Condomínios Prediais

SEI/CADE - 0911522 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010884/2014-39). Representante: SDE ex officio. Representados: Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfran, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha. Advogados: Fábio Antinoro; Alcides José Moraes de Carvalho; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior; Ary Bergher e Raphael Mattos;

Pedro Henrique Pedreira Dutra Leite; Carlos Henrique Lemos; Enrique Fonseca Reis e Maria Augusta Rost; José Eduardo Coelho Branco Junqueira Ferraz; Guilherme Justino Dantas, André Franchini Giusti, Júlia Pimenta Pereira Alves, Rodrigo de Macedo Soares e Silva e Marina Magalhães Gomes Ramacciotti Santos; Maurício Costa Fernandes da Cunha; José Carlos Nespoli Louzada; Martim de Almeida Sampaio; Cleber José Rangel de Sá; Gabriel Nogueira Dias e Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Bernardo Tunes e Ana Laura Melo; Daniel Vieira Bógea Soares e Gilberto M. Calasans Gomes; Hélio Alves Bezerra de Sá e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado. VOTO VISTA – CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO DE ACESSO público voto I. Considerações Iniciais A respeito do PA em epígrafe, teço algumas breves considerações acerca do standard probatório e, sobretudo, da dosimetria aplicável ao caso, para fins de apresentação dos fundamentos deste Voto. Nessa toada, com vistas a prestigiar o princípio da economia processual, remete-se ao Relatório da Conselheira-Relatora Lenisa Prado (SEI 0908776) para compreensão dos demais atos processuais relativos à fase instrutória do feito, além das alegações finais e demais manifestações dos Representados.

Quanto às preliminares aduzidas neste PA, acompanho as instâncias pareceristas e adianto que integro às minhas razões de decidir os fundamentos por elas lançados em suas manifestações, bem como faço referência ao Voto da Conselheira-Relatora Lenisa Prado naquilo que for pertinente nesse diapasão (SEI 0910794). Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se, resumidamente, à apreciação das questões de mérito que aqui nos interessam em relação ao PA em apreciação. II. Mérito Nos autos há um vasto e convincente arsenal de provas concernentes às condutas anticoncorrenciais praticadas pelos Representados sob apuração. As principais evidências contundentes dessas condutas são: (a) Documentos colhidos em busca e apreensão; (b) Documentos e informações obtidos nos TCCs; (c) Documentos e informações oriundos do AL; e (d) Depoimentos prestados nos autos. Ademais, quando da apreciação do PA nº 08012.006130/2006-22 (“PA Originário”) por este Plenário em 2017 – o qual deu origem, a partir das evidências colhidas em sede de busca e apreensão e que ampliaram o escopo da investigação, à apuração ora em comento –, restou devidamente comprovado, em detalhes, a existência de cartel em dezenas de concorrências privadas e públicas no mercado nacional de prestação de serviços prediais, ao menos entre 2000 e 2006 (SEI 0375331).

Desse modo, compreendo que se discute, neste caso, não se houve ou não cartel, mas, sim, i) quais pessoas físicas e jurídicas dele fizeram parte, ii) se há nos autos evidências robustas que indiquem de que modo e com qual envolvimento os 37 (trinta e sete) Representados integrantes deste PA podem ser implicados a dito conluio e, em caso afirmativo, iii) qual a dosimetria adequada a ser aplicada por este Tribunal no caso em referência, em especial, tendo-se em consideração que no PA Originário foram avaliadas e condenadas, quando cabível, somente pessoas jurídicas do setor. Ditas provas comprovam, ao menos entre 2000 e 2006, que o cartel se estruturava por meio de duas condutas básicas direcionadas tanto às contratações privadas quanto às licitações conduzidas por empresas ou órgãos públicos. Enquanto clientes, teriam sido afetadas pelo cartel ora descrito, conforme descrito em detalhes pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) em sua manifestação, ao menos, 21 instituições públicas e 17 instituições privadas, entre as quais, órgãos, fundações, autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas Ainda como pormenorizado pela SG/Cade, “as seguintes estratégias teriam sido adotadas pelas empresas integrantes do cartel com vistas a implementar os objetivos do [...] cartel nos diversos processos de contratação de serviços de manutenção predial e serviços correlatos de que participaram ou pretendiam participar (SEI 0622296, p. 22): a.

Trocas de informações comercialmente sensíveis referentes a contratações, públicas ou privadas, em andamento, para as quais as empresas Representadas haviam sido combinadas (sic) a participar. Os entendimentos teriam sido firmados e mantidos por meio de reuniões presenciais, telefonemas e e-mails; b. Divisão de mercado entre os concorrentes, obtida por meio da definição dos participantes e do ganhador de processos públicos e privados de contratação. Funcionários da Conbrás [Representada no Processo Originário] utilizavam o código “C10” para designar a divisão de mercado entre empresas participantes do suposto cartel, que era operacionalizada por meio das seguintes estratégias, típicas de cartéis em licitações: i. Combinação dos valores das propostas a serem apresentadas pelos participantes dos processos de contratação; ii. Supressão de propostas: quando um concorrente deixava de apresentar oferta para determinada contratação, em respeito a acordo pré-existente ou a pedido determinado formulado por um concorrente determinado; iii. Apresentação de propostas fictícias ou de cobertura para conferir aparência de concorrência genuína entre as proponentes, viabilizando assim os acordos previamente celebrados; e iv. Rodízio de propostas entre os supostos integrantes do cartel”.

Desse modo, em se procedendo a uma licitação pública ou contratação privada para uma determinada empresa cliente, os participantes do cartel articulavam suas ações no sentido de frustrar ou limitar o caráter competitivo do certame mediante a prévia combinação de propostas comerciais e a apresentação de propostas fictícias ou de “cobertura”, a fim de que a empresa “designada” como vencedora da vez permanecesse à frente do serviço, em prejuízo à livre concorrência. Após a abertura de um novo processo licitatório ou de contratação privada, os Representados entravam em contato entre si a fim de verificar se já existia uma empresa que prestava o serviço licitado. Nessa hipótese, as demais concorrentes deveriam se abster de participar ou, quando necessário, participar tão-só para conferir aparência de competição ao certame, o que era feito por meio da apresentação de propostas de cobertura, ou seja, apresentação de propostas comerciais em valor superior ao ofertado pela prestadora do serviço previamente designada para vencer o certame.

Por conseguinte, e tendo em consideração todo o disposto nos autos, assim como as manifestações detalhadas das instâncias pareceristas (SEI 0622296, 0659024 e 0700639), não há dúvidas a respeito da materialidade da conduta, cabendo, ato contínuo, que se examine qual a participação dos Representados, ao menos entre 2000 e 2006, no referido cartel que afetou dezenas de concorrências privadas e públicas no mercado nacional de prestação de serviços prediais. III. Individualização Adota-se e confirma-se, por economia processual, o extenso e cuidadoso exame das provas realizado pela SG/Cade (SEI 0622296, §§276-352). Outrossim, ressalta-se que há, neste caso, enorme convergência entre as instâncias pareceristas (SEI 0622296, 0659024 e 0700639), tendo ocorrido sutis diferenças que pondero subsequentemente. Assim sendo, entendo que o enquadramento proposto pela SG/Cade, e quase integralmente corroborado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE/Cade) e pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF/Cade) em suas manifestações, é o mais compatível com as provas apresentadas nos autos quanto aos Representados do PA em epígrafe. Desta feita, acolho a individualização das condutas proposta conforme proposta pela SG/Cade na Nota Técnica nº 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296), e as integro ao presente voto como razão de decidir, apresentando, a seguir, minha conclusão a seu respeito.

Isto posto, de início, excluo da análise deste voto os Representados em sequência, iniciando pelas situações em referência ao cumprimento aos TCCs. Em função da suspensão ou arquivamento da pretensão punitiva em razão dos TCCs firmados neste PA ou ainda sob o âmbito do PA Originário (08012.006130/2006-22), afasta-se a análise das condutas dos Representados enquadrados nessas condições. Assim, do total de 11 (onze) Representados pessoas jurídicas e 26 (vinte e seis) Representados pessoas físicas e, portanto, 37 (trinta e sete) Representados sob apuração neste PA, há 17 (dezessete) arquivamentos em virtude de seu integral cumprimento, conforme mais detalhado no dispositivo. Ademais, em linha com as instâncias pareceristas (SG/Cade, PFE/Cade e MPF/Cade), que foram unânimes nesse sentido, bem como da minha análise, entendo que para outros 7 (sete) Representados pessoas jurídicas e para 4 (quatro) Representados pessoas físicas e, portanto, para 11 (onze) Representados sob apuração neste PA, é cabível, em face de não haver nos autos indícios ou provas suficientes de sua participação nas condutas investigadas, arquivamento de pronto por insubsistência de indícios, conforme mais detalhado no dispositivo. Restam, desse modo, somente 9 (nove) Representados para os quais entendo ser necessário examinar mais pormenorizadamente.

Contudo, também nestes casos, em que pese discordâncias pontuais, observa-se grande congruência entre as instâncias pareceristas em sua análise da eventual responsabilidade pelo conluio no mercado nacional de manutenção predial de Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual de Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen), Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC), Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata), Rogério Ferreira Rodrigues (Sócio Administrador da Proen) e Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa). Para 3 (três) dos Representados supracitados, compreendo ser o caso, também, de arquivamento por insubsistência de indícios: Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual de Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda e Rogério Ferreira Rodrigues (Sócio Administrador da Proen). Em linha com SG/Cade, PFE/Cade e MPF/Cade em suas manifestações e, para este último Representado, em oposição ao entendimento sustentado pelo MPF/Cade, assim como tendo por base as informações disponíveis nos autos, concluo pelo arquivamento por insuficiência de indícios de que tenham cometido a infração à ordem econômica ora investigada.

Há, conforme se observa sobretudo na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296), vários indícios de participação, mas que, em minha opinião, não consubstanciam standard probatório condenatório mínimo por serem, quase invariavelmente, evidências que, quando analisadas em conjunto, são insuficientes para caracterizar a incursão dessas Representadas na conduta ilícita investigada. Por conseguinte, ditas evidências não conseguem, a par de uma dúvida razoável, assegurar que houve participação dos Representados, o que entendo, a exemplo de casos anteriores julgados recentemente neste Tribunal, enquanto circunstância que recomenda o arquivamento por insubsistência de indícios para os 3 (três) Representados em referência. Restam, desse modo, 6 (seis) Representados para os quais compreendo pela condenação por serem responsáveis, a partir do extenso arsenal de provas disponível nos autos e também pelo já demonstrado no julgamento de 2017 do Processo Originário, pela existência do cartel em apuração que teria afetado dezenas de concorrências privadas e públicas no mercado nacional de prestação de serviços prediais, ao menos entre 2000 e 2006: Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen), Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC), Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata) e Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa).

Como supracitado, adota-se e confirmar-se, por economia processual, o extenso e cuidadoso exame das provas, bem como sua individualização, nos termos realizados pela SG/Cade (SEI 0621810, §§276-352). Ressalta-se, ainda, que, quanto aos 6 (seis) Representados em comento, há pareceres quase integralmente uníssonos de SG/Cade, PFE/Cade e MPF/Cade no sentido de condená-los por implicações nas condutas anticompetitivas apuradas no PA em epígrafe. Em relação à Hersa e à pessoa física Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa), verifica-se, a partir da conduta de seu dirigente (em 2004), indícios e provas contundentes de que a empresa teve participação no cartel investigado, pelo menos entre 2002 e 2005, em contatos com concorrentes, para fins de divisão de concorrências públicas e privadas entre empresas concorrentes, conforme se observa, mais detalhadamente, na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296, §§321-329). Em referência à Vivante, observa-se que seu Diretor-Geral de Mercados Comerciais, Moisés de Oliveira Assayag, celebrou TCC perante esta Autarquia, no qual admitiu a sua participação nas condutas anticompetitivas em apuração enquanto era funcionário da empresa, o que atrai, na visão da SG/Cade, PFE/Cade, MPF/Cade e também na minha, sua responsabilidade a partir das evidências oportunizadas pelo acordo.

Outrossim, verifica-se no tocante à empresa Vivante indícios e provas contundentes de que ela teve participação no cartel em questão, pelo menos entre 2004 e 2005, em contatos e reunião com concorrentes, para fins de divisão de concorrências públicas e privadas entre empresas concorrentes, conforme se observa, mais detalhadamente, na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296, §§349-352). Quanto aos Representados pessoas físicas Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen), Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC) e Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata), informa-se, para contextualização, que as empresas Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (Proen) e Eletrodata Instalações e Serviços Ltda. foram condenadas no PA Originário nº 08012.006130/2006-22 pela prática de infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, incisos I e III, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, com multas aplicadas, respectivamente, de R$ 6.038.576,57 (seis milhões, trinta e oito mil, quinhentos e setenta e seis reais e cinquenta e sete centavos) e de R$ 849.851,19 (oitocentos e quarenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e um reais e dezenove centavos).

Sobre esses Representados, constata-se dos autos indícios e provas contundentes de que eles integraram, respectivamente, entre 2000 e 2005, entre 2002 e 2004 e em 2005, o cartel em questão, participando de contatos com concorrentes em almoços e reuniões, troca de e-mails e planilhas de preços para fins de divisão de concorrências públicas e privadas entre empresas concorrentes, conforme se observa, mais detalhadamente, na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296, §§ 338-343, 286-291 e 306-308). Isto posto, quanto aos seis Representados para os quais considero, quase integralmente em linha com SG/Cade, PFE/Cade e MPF/Cade, ter sido atingido o padrão probatório mínimo para sua condenação, a saber, Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen), Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC), Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata) e Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa), passo, em sequência, à dosimetria. IV. Dosimetria Em coerência com a jurisprudência do Cade em relação aos casos anteriores à Lei nº 12.529/2011, mas julgados após sua promulgação, utilizarei a lei mais benéfica a cada Representado, ou a Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, ou a Lei nº 12.529/2011, com vigência atual.

Existem algumas semelhanças entre as legislações que deverão ser aplicados de qualquer forma, como os critérios que devem ser considerados na aplicação da pena: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. No tocante aos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 e mencionados supra, destaco que o presente processo administrativo envolve um cartel clássico, também denominado de hardcore. Portanto, conclui-se pela elevada gravidade da infração e significativo grau de lesão à livre concorrência. A participação em cartel clássico também impossibilita qualquer argumentação defendendo a “boa-fé do infrator”, por isso tal elemento não poderá ser utilizado para o benefício dos Representados. Ademais, houve a consumação da infração, o que permitiu ganhos econômicos aos Representados e efeitos econômicos negativos no mercado, como já demonstrado ao longo deste Voto. Os certames atingidos pelas irregularidades – no mínimo, algumas dezenas – foram realizados por empresas de prestação de serviços de manutenção predial, entre os anos de 2000 e 2006.

Ainda, cumpre relembrar que a infração de cartel se apresenta como prática anticompetitiva extremamente gravosa, e cujo impacto é altamente nefasto ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, concluo que a alíquota da multa base a ser estabelecida às empresas não poderia ser inferior aos [ACESSO RESTRITO] que o Tribunal do Cade tem aplicado em casos de cartel com características similares (veja-se, por exemplo, o caso dos PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Em relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, com vistas a manter a coerência interna do presente processo administrativo, aplicarei, naquilo que for cabível, a mesma base de cálculo utilizada nos TCCs e nas condenações ocorridas no PA Originário (08012.006130/2006-22), qual seja, [ACESSO RESTRITO], isto em razão de a conduta ter afetado diretamente dito segmento. Ainda, em linha com meu voto no PA nº 08700.011135/2014-29 (cartel internacional com efeitos no Brasil e cartel nacional no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de carga), concluo pela aplicação de multa no valor de 125.000 (cento e vinte e cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (UFIR) a todos os Representados não administradores com participação significativa na conduta, e de 100.000 (cem mil) Unidades Fiscais de Referência (UFIR) aos Representados não administradores com menor participação.

Ademais, também em consonância com o voto em destaque, considerei como administradores os Representados estatutários, isto é, o Presidente e o Vice-Presidente da empresa de modo que fossem definidas penas pecuniárias razoáveis e proporcionais. Outrossim, adoto, como parametrização, recomendação exarada na versão preliminar do Guia de Dosimetria de 2020 – o qual, por sua vez, espelha a experiência desta Autarquia na aplicação de multas entre janeiro de 2012 e julho de 2019 – que propõe, excetuado o primeiro, que “sejam adicionados 0,5 pontos percentuais à alíquota por ano adicional da conduta (Guia de Dosimetria, p. 21)”. Feitos tais esclarecimentos, passo à análise da dosimetria aplicável a cada um dos Representados condenados, considerando a situação econômica do infrator nos termos usuais da jurisprudência deste Conselho e a reincidência, uma vez que os demais critérios do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 já foram analisados e se aplicam igualmente a todas as partes às quais se recomenda a condenação no presente caso. Em relação à Hersa e à pessoa física Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa), não houve a caracterização da reincidência, porque a empresa não foi condenada em nenhum outro processo administrativo no Cade, por isso esse critério não será utilizado em desfavor da empresa no estabelecimento da multa no caso concreto. Ainda, não há nenhum documento nos autos que justifique a diminuição da pena devido a dificuldades financeiras.

Por essas razões, aplicarei alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre a base de cálculo, considerando que a Hersa esteve envolvida de forma relevante na Conduta apurada, por meio da pessoa física Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa), durante o período compreendido entre 2002 e 2005, conforme pormenorizado nas respectivas individualizações presentes na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296). Desse modo e ante o exposto, nos termos da jurisprudência do Cade, dos TCCs já firmados no presente PA e no PA Originário, reputo adequada a aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre a base de cálculo (0697686, p. 103), adotada nos moldes esclarecidos anteriormente e reajustada pela Selic, e que no caso da Hersa equivale a [ACESSO RESTRITO], perfazendo-se, por conseguinte, multa de R$ 465.132,77 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, cento e trinta e dois reais e setenta e sete centavos). Quanto a Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa), que não possuía poderes de administração, concluo pela aplicação da Lei nº 8.884/1994, de modo que a multa deverá obedecer aos limites nela previstos, quais sejam, multa entre 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). Assim, com base no acervo probatório dos autos, verifico que Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa) participou na conduta sob análise, motivo pelo qual faz jus à multa de 125.000 (cem e vinte e cinco mil) UFIR.

Em referência à Vivante, não houve a caracterização da reincidência, porque a empresa não foi condenada em nenhum outro processo administrativo no Cade, por isso esse critério não será utilizado em desfavor da empresa no estabelecimento da multa no caso concreto. Ainda, não há nenhum documento nos autos que justifique a diminuição da pena devido a dificuldades financeiras. Por essas razões, aplicarei alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre a base de cálculo, considerando que a Vivante esteve envolvida de forma relevante na Conduta apurada, por meio da pessoa física Moisés de Oliveira Assayag (Diretor-Geral de Mercados Comerciais da Vivante), durante o período compreendido entre 2004 e 2005, conforme pormenorizado nas respectivas individualizações presentes na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296). Desse modo e ante o exposto, nos termos da jurisprudência do Cade, dos TCCs já firmados no presente PA e no PA Originário, reputo adequada a aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre a base de cálculo (0290022, p. 69), adotada nos moldes esclarecidos anteriormente e reajustada pela Selic, e que no caso da Vivante equivale a [ACESSO RESTRITO], perfazendo-se, por conseguinte, multa de R$ 9.572.527,01 (nove milhões, quinhentos e setenta e dois mil, quinhentos e vinte e sete reais e um centavo).

Em relação às pessoas físicas Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen), Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata) e Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC), para o primeiro, que possuía poderes de administração, concluo, em seu caso e com base art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011 (mais benéfica do que a lei vigente à época dos fatos), que sua multa corresponderá a [ACESSO RESTRITO] daquela aplicada à Proen, perfazendo-se, por conseguinte, o valor de R$ 181.157,29 (cento e oitenta e um mil, cento e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos). Em relação ao segundo, que não possuía poderes de administração, concluo pela aplicação da Lei nº 8.884/1994, de modo que a multa deverá obedecer aos limites nela previstos, quais sejam, multa entre 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). Assim, com base no acervo probatório dos autos, verifico que Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata) participou na conduta sob análise, motivo pelo qual faz jus à multa de 125.000 (cem e vinte e cinco mil) UFIR. Quanto ao último, considerando-se que a MPC Engenharia Ltda. não é Representada neste PA ou no PA Originário, mas que a participação Almir Gutierrez Martins na Conduta apurada, entre 2002 e 2004, foi relevante e duradoura;

que ele possuía, para os fins da legislação concorrencial, poderes de administração, mas não houve confirmação ou investigação disso que esclarecesse definitivamente sua posição na empresa; e que não há como adotar para ele a equivalência com eventual multa à pessoa jurídica, determino que seja aplicada, nos termos do art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, multa no valor de 125.000 (cem e vinte cinco mil) UFIR. A tabela abaixo sintetiza a dosimetria ora proposta: Conclusão Representados Duração Base de Cálculo (sem SELIC) SELIC (jan 2016/abril de 2021) Base de Cálculo (com SELIC) Alíquota Multa Doc. SEI (Base de Cálculo) Arquiv. Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (antiga Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.) n/a n/a n/a n/a n/a n/a n/a Conden. Hersa Engenharia e Serviços Ltda. 2002 a 2005 (4 anos) [ACESSO RESTRITO] 0,3711 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 465.132,77 0697686, p. 103 Arquiv. Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda. n/a n/a n/a n/a n/a n/a n/a Conden. Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.) 2004 e 2005 (2 anos) [ACESSO RESTRITO] 0,3711 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 9.572.527,01 0290022, p. 69 Conden. Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen) n/a n/a n/a n/a [ACESSO RESTRITO] R$ 181.157,29 n/a Conden. Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC) n/a n/a n/a n/a n/a 125.000 UFIR n/a Conden.

Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata) n/a n/a n/a n/a n/a 125.000 UFIR n/a Arquiv. Rogério Ferreira Rodrigues (Sócio Administrador da Proen) n/a n/a n/a n/a n/a n/a n/a Conden. Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa) n/a n/a n/a n/a n/a 125.000 UFIR n/a Tabela 01 – Dosimetria V. Prescrição Intercorrente Por fim, faço uma breve remissão ao entendimento apresentado pela Conselheira-Relatora Lenisa Prado (SEI 0910794, §16), em que ela vota pelo “arquivamento do presente processo com relação a todas as Representadas, pela incidência da prescrição intercorrente prevista no art. 46, § 3º da Lei nº 12.529/11.” Para tal, a Conselheira-Relatora ressaltou que a “questão principal que se coloca é se os atos administrativos ocorridos entre 29/07/2011 (análise do pedido de confidencialidade) e 30/07/2014 (convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo) constituíram atos interruptivos da prescrição, de acordo com a Lei nº 12.529/2011, art. 46, § 1º, e com a Lei nº 9.873/1999, arts. 1º e 2º (SEI 0910794, §7)”. Como preceitua o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999 – correspondente ao art. 46, § 3º, da Lei nº 12.529/2011 –, incide a prescrição intercorrente em processos administrativos que busquem o exercício da ação punitiva pela Administração Pública nos seguintes casos: Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (grifos nossos). O teor do referido dispositivo legal atinge a inércia da administração pública quanto ao exercício de seu poder investigatório, consubstanciada na ausência de atos de instrução para a apuração dos fatos ou conclusão e julgamento do processo administrativo. Isso porque compete à administração a adoção de providências e manifestações nos autos processuais, sob pena de paralisação do feito e a incidência do prazo prescricional intercorrente caso o lapso temporal dessa paralisação se estenda para além e 3 (três) anos.

Esse é exatamente o entendimento que se extrai do voto da Conselheira Paula Farani nos autos do PA nº 08012.010022/2008-16, ao afirmar que “[a] prescrição intercorrente, então, configura-se como a inatividade do titular do direito em exercê-lo e – quando condizente a Administração Pública, pune a inércia deste órgão, no seu poder investigatório, o qual consubstancia ausência de atos de instrução processual que importem na apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo” (SEI 0862253, §72). A literalidade da norma não deixa dúvidas quanto à sua aplicabilidade aos casos em que se verifiquem as circunstâncias nela previstas, incidindo a prescrição intercorrente no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, que esteja pendente de julgamento ou despacho. Por outro lado, as hipóteses de interrupção da contagem da prescrição estão previstas no art. 2º da Lei nº 9.873/1999, quais sejam: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (grifos nossos).

De forma a especificar as hipóteses de interrupção da contagem do prazo prescricional, a própria PFE/Cade já se manifestou a esse respeito, aduzindo os seguintes atos como aptos a tanto: - atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; - atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in) deferimento de provas requeridas; - nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; - reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); - juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); - reiteração de ofícios não respondidos; - reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; e - requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais (grifos nossos).

Nesse contexto, a jurisprudência do Cade se firmou no sentido de que, para que ocorra a interrupção da prescrição intercorrente, basta que seja praticado algum ato administrativo com o objetivo de apuração da infração, ainda que seu resultado não seja ou não se demonstre frutífero. É o que se verifica do trecho abaixo, extraído do voto do ex-Conselheiro João Paulo de Resende em relação ao PA nº 08012.004674/2006-50: (...) para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente (SEI 0479685, §54). Noutras palavras, para a interrupção da prescrição intercorrente, o ato praticado deve possuir a característica de apuração do fato ou da investigação, não se prestando para tanto aqueles despachos de mero expediente ou atos meramente interlocutórios.

Examinando os autos, verifica-se, entretanto, serem atos instrutórios inequívocos, entre 29/07/2011 (análise do pedido de confidencialidade) e 30/07/2014 (convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo), vários daqueles especificados pela Conselheira-Relatora como marcos em sua análise (SEI 0910794, §6), em especial e a título exemplificativo, i) decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0038286-04.2008.4.01.0000, o qual impossibilitava a utilização de parte dos indícios e evidências colhidos em sede de Busca e Apreensão (0007151, p. 99-114) e ii) diversas atas de reunião com Representantes e Representados do presente PA (SEI 0007151 – fl. 9570; 0007151 – fl. 9646; 0007151 – fl. 9667; 0007152 – fl. 9688 e 0007152 – fl. 9719), com registro de presença e sua data, em que a SG/Cade buscava elementos instrutórios para o prosseguimento da apuração, conforme se observa nos referidos feitos ao se analisar as pessoas jurídicas e físicas nelas indicadas. Assim, pedindo vênias à Conselheira-Relatora, entendo, com base em outras manifestações sobre a matéria, que não merece prosperar alegação de prescrição intercorrente neste PA, ao considerar que, conforme disponível nos autos, os atos praticados entre 2011 e 2014 são atos instrutórios de acordo com a Lei nº 12.529/2011 (art. 46, § 1º) e com a Lei nº 9.873/1999 (arts. 1º e 2º), bem como nos termos regimentais e jurisprudências adotados por esta Autarquia.

Dispositivo Ante ao exposto, e pedindo vênias à Conselheira-Relatora, voto pela rejeição de todas as preliminares e, no mérito, com base nos fundamentos supra, acolho o encaminhamento proposto pelo Conselheiro Luiz Hoffmann, em seus exatos moldes. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro do Cade (assinado eletronicamente)