Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0959231 - Nota Técnica Nota Técnica nº 135/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005435/2019-83) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64). Advogados: Walber de Moura Agra, Alexandre Salomão, Diogo Rafael de Oliveira. EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel para venda de combustíveis para a Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Saneamento dos autos, nos termos do artigo 72 da Lei nº 12.529/2011 e do artigo 155 do RICade. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento de provas testemunhais. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO[1] I.1. Da Instauração do Processo Administrativo Trata-se o presente feito de investigação de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel para venda de combustíveis para a Prefeitura de Francisco Beltrão/PR.

A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de denúncia feita pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que compartilhou documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0. Em face da denúncia, foi aberto o Inquérito Administrativo, em 19.11.2019, por meio do Despacho SG 39/2019 (SEI nº 0683628), que acolheu a Nota Técnica nº 111/2019 (SEI nº 0683477). A abertura de Inquérito decorreu da não identificação, à época, da Prefeitura que teria sido vítima da conduta investigada, bem como da possibilidade de existência de outros participantes do ilícito. Após a instrução processual daquele IA, sobreveio o Despacho SG nº 22/2020 (SEI nº 0826909), em 09.11.2020, que, acolhendo a Nota Técnica nº 112/2020 (SEI nº 0826506), decidiu pela instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, inciso V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados Augustinho Stang, Centro Automotivo Delta Ltda, CNPJ 13.128.763/0001-64, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0001-30 e Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0002-11, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

I.2. Da Instrução Processual do Processo Administrativo Com efeito, instaurado o presente Processo Administrativo, foram sucedidas as notificações dos referidos Representados, conforme segue: REPRESENTADO NOTIFICAÇÃO (Nº SEI) AVISO DE RECEBIMENTO (Nº SEI) AUGUSTINHO STANG 792/2020 (SEI nº 0826907) SEI nº 0843676 HUMBERTO VITORIO TOSCAN 794/2020 (SEI nº 0826978) SEI nº 0874001 COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30) 795/2020 (SEI nº 0826987) SEI nº 0843679 COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11) 797/2020 (SEI nº 0827002) SEI nº 0843680 RICARDO FURLAN 25/2021 (SEI nº 0865710) SEI nº 0877240 CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA. (CNPJ 13.128.763/0001-64) 728/2021 (SEI nº 0899869) SEI nº 0924981 Em 19.11.2020, o Representado Augustinho Stang apresentou pedido de decretação de sigilo da extração das conversas do celular de Augustinho Stang para as demais partes envolvidas no processo – permanecendo apenas os trechos relacionados ao objeto da investigação (SEI nºs 0832686, 0844897 e 0852176). O pedido foi acolhido pelo Despacho Decisório nº 4/2021 (SEI nº 0852635). Em 29.06.2021, foi iniciado o prazo para defesa, conforme Certidão de Notificação DIAP (SEI nº 0924985).

Na sequência, houve apresentação de pedido de dilação de prazo de defesa pelos Representados Augustinho Stang (SEI nº 0852178) e Ricardo Furlan (SEI nº 0883257), deferido por meio do Despacho Decisório nº 1/2021 (SEI nº 0852406), aproveitado a todos os demais representados – independentemente de requerimento –, nos termos do artigo 152, § 1º, do Regimento Interno do Cade. Os Representados Augustinho Stang e Ricardo Furlan apresentaram respectivamente as defesas: SEI nº 0893855 e SEI nº 0894563. Ainda, os Representados Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30) e Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11) apresentaram defesa em conjunto (SEI nº 0890850). Ressalta-se que as defesas foram juntadas aos autos tempestivamente. Por oportuno, destaca-se que o Representado Centro Automotivo Delta Ltda., devidamente notificado (SEI nº 0924981), não apresentou defesa. Outrossim, em 27.05.2021, o Representado Augustinho Stang juntou aos autos decisão liminar exarada pela Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR), no âmbito da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083. A referida decisão declarava a nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto da apuração no Laudo Pericial nº 56052/2017. Destarte, o Representado requereu o arquivamento deste Processo Administrativo.

Neste momento, o presente processo demanda o devido saneamento, a fim de que não restem dúvidas acerca de sua legalidade e formalidade e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, (ii) o pedido de arquivamento deste Processo, e (iii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Nesse momento, passa-se à análise das questões preliminares e prejudiciais à análise do mérito apresentadas nas defesas oferecidas pelos Representados – juntamente com a análise do pedido de arquivamento deste Processo proposto pelo Representado Augustinho Stang. Mais adiante, segue a análise da revelia em relação ao Representado Centro Automotivo Delta Ltda.. Por fim, aborda-se os pedidos de produção de prova formulados pelos Representados, bem como a especificação das provas que pretende produzir esta Superintendência-Geral. II.1. DAS PRELIMINARES Inicialmente, cabe assinalar que a presente Nota Técnica tem por objetivo exclusivamente tratar das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em sua defesa e avaliar os pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste Processo Administrativo. Nesse sentido, foram levantadas pelos Representados as seguintes questões de natureza preliminar: PRELIMINARES REPRESENTADOS II.1.1.

Da ausência de individualização das condutas imputadas aos Representados Ricardo Furlan II.1.2. Dos indícios e provas diretas e indiretas contra os Representados Ricardo Furlan II.1.3. Da ausência de posição dominante dos Representados no mercado competitivo Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11) II.1.4. Da ilicitude das provas obtidas sem o conhecimento dos Representados Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11) II.1.5. Da ilicitude das provas emprestadas e do pedido de arquivamento dos autos Augustinho Stang II.1.1. Da ausência de individualização das condutas imputadas aos Representados Preliminarmente, o Representado Ricardo Furlan alega que não possuiu conhecimento exato das condutas que lhe são imputadas, o que limitou a apresentação da defesa com o devido contraditório e ampla defesa. Nessa seara, pugna pela declaração de violação ao inciso LV do artigo 5º, da Constituição Federal, e consequente reconhecimento da ausência de individualização das condutas dos Representados.

Sobre a alegação, cumpre salientar que o inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração do processo administrativo deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Com efeito, esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica nº 112/2020 (SEI nº 0826506), que fundamentou o Despacho SG nº 22/2020 (SEI nº 0826909) de instauração deste PA. A referida Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo, com base nos indícios até então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o princípio constitucional do contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual, poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo:

os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] (destaque incluído) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] (destaque incluído) PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] (destaque incluído) Pelo exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar apresentada pelo Representado. II.1.2. Dos indícios e provas diretas e indiretas contra os Representados Em linhas gerais, o Representado Ricardo Furlan sugere que o trecho de conversas envolvendo o representado, utilizado para embasar a Nota Técnica nº 112/2020, não culmina na prática de infrações à ordem econômica. De acordo com o Representado, o destaque à participação de Ricardo Furlan na divisão de licitação seria mero indício da prática, sem qualquer apontamento de acerto caracterizado de conduta colusiva. Ainda, o Representado Ricardo Furlan apontou o Ofício nº 77/2020 (SEI nº 0746372), enviado pelo Ministério Público do Estado do Paraná, informando que não haveria – em princípio – notícia de fraudes nos procedimentos licitatórios. Por oportuno, a defesa pugna pelo reconhecimento da ausência de irregularidades no âmbito administrativo, assim como ocorreu no âmbito judicial.

Com relação à alegação de ausência da prática de conduta típica, observa-se que, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, esta Superintendência-Geral entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. Em verdade, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal, que dispõe da seguinte forma: “artigo 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido.

Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem ser, no entanto, utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. No presente caso, a Nota Técnica nº 112/2020 (de Instauração do PA) apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados, e apontou os seus possíveis efeitos negativos. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados que apresentaram suas razões de defesa. Ainda, cumpre destacar que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de Processo Administrativo, mas, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas. A constituição ou não de tais indícios em provas conclusivas de que os Representados tenham incorrido em quaisquer infrações contra a ordem econômica é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Outrossim, com relação ao Ofício nº 77/2020, enviado pelo Ministério Público do Estado do Paraná (MPPR), alguns fatos demandam esclarecimentos. De início, é imperioso destacar que o próprio MPPR indica a ausência de fraudes em procedimentos licitatórios apenas de forma preliminar. Nos termos do referido Ofício, não há “em princípio, notícia de fraudes”. Com efeito, é certo afirmar que não havia – até aquele momento – finalização da apuração das condutas no âmbito judicial. Em verdade, as alegações dispostas demonstram-se bastante incipientes, não podendo se falar em reconhecimento terminativo da ausência de irregularidades. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados, sobre (i) o apontamento pela Nota Técnica nº 112/2020 de indícios da prática de infração à ordem econômica e sobre (ii) o aproveitamento de percepções preliminares da apuração judicial, não merecem acolhimento. II.1.3.

Da ausência de posição dominante no mercado competitivo Em termos gerais, os Representados Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) e Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) alegam que a empresa Comércio de Combustível Toscan não possui envergadura suficiente para influenciar o mercado competitivo. Em outras palavras, os Representados afastam a prática de infração de ordem econômica em decorrência da ausência de posição dominante no mercado, uma vez que não se trata de empresa de grande porte (nos termos do artigo 36, § 2º, da Lei nº 12.529/2011). Sobre a alegação, é importante pontuar que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante e do poder de mercado. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta, bem como os efeitos dessa conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve como marcador, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante e do poder de mercado representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[5].

Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. (destaque incluído) Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial.

A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (destaque incluído) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Pelas razões expostas, é certo que as alegações suscitadas não merecem acolhimento. II.1.4. Da ilicitude das provas obtidas sem o conhecimento dos Representados Em breve síntese, os Representados Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) e Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) apontam que o documento “Itens 237 e 573 do tópico 1.9.1 – do Laudo 56.052/2017” contêm degravação de suposta conversa entre proprietários de Postos concorrentes.

Sobre a prova, alegam que é de origem ilícita por ter sido gravada de forma clandestina, sem o conhecimento dos Representados. De pronto, é preciso esclarecer que as degravações em questão são relativas a conversas em aplicativo de celular (WhatsApp) extraídas da memória interna do celular apreendido e analisado pelo Instituto de Criminalística do Estado do Paraná. A referida apreensão foi devidamente autorizada pela autoridade judicial competente, com consequente compartilhamento da prova obtida (Laudo Pericial nº 56.502/2017) com a autoridade administrativa (SEI nº 0682625). Nesse sentido, cumpre elucidar que não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a busca e apreensão e produção das demais provas produzidas na investigação criminal, ou mesmo se o cumprimento de tal decisão atendeu ou não aos requisitos previstos no Código de Processo Penal. Uma vez que tais provas foram deferidas pela autoridade competente e compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes. Isso porque à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Com efeito, presume-se válida a prova questionada pelos Representados até eventual decisão judicial em sentido contrário. Nessa linha, fica afastada a preliminar levantada pelos Representados. II.1.5.

Da ilicitude das provas compartilhadas e do pedido de arquivamento Nesse momento, o Representado Augustinho Stang pugna pelo reconhecimento da ilicitude das provas colhidas no aparelho celular (Caterpillar CAT S60) objeto da busca e apreensão nos autos do Processo nº 0013886-97.2017.8.16.0083. De acordo com a defesa, o aparelho, de propriedade de Augustinho Stang, foi periciado pelo Instituto de Criminalística do Estado do Paraná – culminando na confecção do Laudo Pericial nº 56.502/2017 (SEI nº 0682658), anexado ao presente PA. Ocorre que, para o Representado, a perícia teria extrapolado a autorização judicial inerente, uma vez que a análise teria alcançado – indevidamente – os arquivos guardados na “nuvem” do celular. Nas palavras da defesa, “foi exigida a senha de acesso à ‘nuvem’ do Senhor Augustinho Stang, em flagrante desrespeito aos limites decisão judicial e em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação”. De mais a mais, o Representado alega que foram feitas duas extrações de informações do aparelho celular, em dois momentos diferentes. Nesse interim, teria havido manuseio indevido do referido aparelho, com tentativas de ligações, modificação de imagens, entre outros procedimentos. Por consequência, importa pela imprestabilidade dos dados colhidos em segunda análise, tendo em vista a quebra da cadeia de custódia da prova.

Outrossim, a declaração de nulidade de todas as provas decorrentes do aparelho celular Caterpillar CAT S60 (laudos periciais, relatórios e dados), ante a violação às normas de preservação da cadeia de custódia da prova; e o sobrestamento da instrução processual até a decisão quanto à nulidade da prova decorrente do aparelho celular por quebra de cadeia de custódia". Sobre o fato, sobreveio decisão liminar (213.1) acolhendo os pedidos feitos, com consequente “reconhecimento do descumprimento ao mandamento judicial da Egrégia Corte em sede de Habeas Corpus sob no 0064979-52.2020.8.16.0000, e a declaração da nulidade da prova produzida à partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT 560) [...]”. Com efeito, o Representado propôs o arquivamento destes autos, uma vez que a instauração inicial foi embasada pela mesma prova produzida por meio do aparelho celular em discussão (e declarada nula em juízo) – decorrente da confecção do Laudo Pericial nº 56.502/2017. Pois bem. Em ambos os momentos – preliminar de defesa e posterior pedido de arquivamento –, o Representado busca pela declaração de nulidade da prova obtida após a busca e apreensão de seu aparelho celular. Assim, faz-se coerente a análise conjunta das alegações. Sobre a declaração de nulidade em juízo, é importante trazer à baila a superveniente decisão 225.1 (SEI nº 0955058), que revoga integralmente a decisão liminar (213.1) apresentada pelo Representado.

Em 17 de junho de 2021, após oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público do Estado do Paraná (MPPR), a Juíza de Direito Janaina Monique Zanellato Albino revogou em sua integralidade a decisão liminar que declarava a nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos. 3. Ante o exposto, conheço os embargos de declaração interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ao mov. 220.1 e, no mérito, dou-lhes provimento, para o fim de sanar a contradição e a omissão apontadas, revogando a decisão proferida ao mov. 213.1 em sua integralidade e, por consequência, deferindo o pedido de esclarecimentos formulado pelo Parquet, a ser prestado pelo Sr. Perito do Instituto de Criminalística. Revogo, igualmente, a decisão no tocante à determinação de adoção de providências criminais e correicionais com relação ao Sr. Perito, uma vez que não houve o desaparecimento da prova inicialmente produzida.[6] (destaque incluído) Na referida decisão, a magistrada afasta a quebra na cadeia de custódia, bem como as demais alegações propostas pelo Representado. Nos termos da decisão, “não há que se falar em nulidade das provas produzidas nos presentes autos”. Importante elucidar que não cabe à Administração rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Assim, de acordo com a Decisão 225.1, fica certo que as provas obtidas na esfera judicial e compartilhadas nesses autos permanecem válidas e eficazes.

Pelo exposto, tanto a preliminar levantada quanto o pedido de arquivamento (ambos relacionados à validade das provas, especialmente, do Laudo Pericial nº 56.502/2017) não merecem acolhimento. II.2. DA REVELIA DO REPRESENTADO CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA. Compulsando os autos, verificou-se a juntada do Aviso de Recebimento (SEI nº 0924981) – confirmando o recebimento da Notificação nº 728/2021 (SEI nº 0899869) pelo Representado Centro Automotivo Delta Ltda. –, o que demonstra de forma inequívoca sua ciência quanto à instauração deste Processo Administrativo. Em concordância com a Certidão de Notificação DIAP (SEI nº 0924985), o prazo de defesa iniciou-se em 29.06.2021, tendo sido findado em 29.07.2021 – nos termos do artigo 70, da Lei nº 12.529/11. O Representado Centro Automotivo Delta Ltda., no entanto, não apresentou suas razões de defesa. Pelo exposto, considerando a ausência de defesa processual, configura-se a revelia do Representado Centro Automotivo Delta Ltda., nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11 e 153 do Regimento Interno do Cade (RICADE), contra ele correndo os demais prazos, podendo intervir o revel em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato praticado. II.3. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no artigo 70, caput, da Lei nº 12.529/2011.

Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, in verbis: Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados.

Não obstante, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do artigo 447 do NCPC – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. II.3.1. Do Representado Ricardo Furlan O Representado informa que não pertence mais aos quadros funcionais da empresa Stang Distribuidora de Petróleo Ltda. e, ainda, possui restrição judicial de contato com o Representado Augustinho Stang desde 2018. Nesse sentido, o Representado alega estar impossibilitado de apresentar as informações requeridas na Notificação nº 25/2021 (SEI nº 0865710), quais sejam: (i) faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2019 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (ii) faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2019 (ano anterior à instauração), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (iii) identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; e (iv) qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Ainda, o Representado protestou pela produção de provas admitidas, com o depoimento das testemunhas 1) ADRIANO BORSATI, 2) CLAUDINEI BRUXEL e 3) IVONEI DA COREGIO RITA, e com a tomada de depoimento pessoal do próprio Representado Ricardo Furlan. II.3.2. Dos Representados Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) e Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) Os Representados protestaram pela produção de provas admitidas, com o depoimento das testemunhas 1) HUMBERTO LUIZ TOSCAN e 2) MARIA DE FÁTIMA BORCATTO CASIRAGLIN. II.3.3. Do Representado Augustinho Stang O Representado protestou pela produção de provas admitidas, com o depoimento das testemunhas 1) DIEGO ALAN COGO, 2) VANESSA GROHE e 3) MARIVAN ARNAUTS. Diante das justificativas apresentadas, sugere-se o deferimento do pedido de tomada de depoimento do Sr. Ricardo Furlan, representado no presente processo administrativo, e das testemunhas indicadas por: Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) e Augustinho Stang. Ainda, o Representado Ricardo Furlan protestou pela impossibilidade de apresentar informações requeridas na Notificação nº 25/2021 (SEI nº 0865710). Em face das justificativas apresentadas, sugere-se o deferimento do pedido, afastando – por ora – os termos do item 4 da referida notificação. II.3.4.

Das provas de interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, pretende produzir provas documentais e ainda proceder à tomada dos depoimentos pessoais dos Representados Humberto Vitorio Toscan, Ricardo Furlan e Augustinho Stang, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o (a): (i) indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; (ii) declaração da revelia do Representado Centro Automotivo Delta Ltda., nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/2011 e 153 do RICade; (iii) o deferimento da oitiva de testemunhas indicadas por Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) e Augustinho Stang, em data a ser oportunamente agendada e posteriormente informada a todos os Representados deste Processo Administrativo; (iv) deferimento da tomada de depoimento pessoal de Ricardo Furlan, por ele solicitada, bem como de Humberto Vitorio Toscan e de Augustinho Stang, no interesse da Superintendência Geral do Cade; e (v) deferimento do pedido de não apresentação de informações requerido pelo Representado Ricardo Furlan. [1] O desenvolvimento desta Nota Técnica contou com a colaboração de Brunna Luize Alves de Araújo, Estagiária da CGAA6/SG/CADE. [2] STF - HC 80204, Relator(a): Min.

MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [6] Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083, TJPR – Vara Criminal de Francisco Beltrão – PROJUDI, Juíza de Direito Janaina Monique Zanellato Albino, Decisão de mov. 225.1, Data: 17/06/2021.