Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1293483 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69 (Apartado de acesso restrito nº 08700.005435/2019-83) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Matriz (CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (CNPJ 00.869.471/0002-11), Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitório Toscan Advogados/as: Walber de Moura Agra, Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena, Edson Rosemar da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Diogo Rafael de Oliveira, Bruna Caroline Ottobelli, Alexandre Salomão e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL – CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Inicialmente, destaco o meu profundo respeito a exercícios que buscam aproximar o valor da multa ao proveito econômico obtido por meio da infração da ordem econômica consumada. Essa é uma tarefa arduamente desempenhada por economistas, uma expertise que, como advogado, não domino inteiramente. No caso em julgamento, o Conselheiro Luis Braido empreendeu uma análise aprofundada dos dados econômicos disponíveis nos autos para traçar uma estimativa de proveito econômico da conduta, conferindo uma fundamentação robusta ao seu voto que, vindo a prevalecer neste julgamento, se constituirá em parte importante do ato administrativo sancionador, devidamente motivado.

Assim, verificando que os valores de multa propostos pelo Conselheiro Braido estão no intervalo mínima e máxima fixados pela lei, reconheço a legalidade e a legitimidade do quantum das multas estabelecido em seu voto. Ainda que não se tenha o número exato de licitações fraudadas pelo cartel, o volume de informações carreadas aos autos permite que sejam utilizadas como uma métrica confiável para alcançar a desejada proporcionalidade das multas em relação à conduta sancionada. De fato, o presente caso não é daqueles nos quais os dados coletados na apuração da infração contra a ordem econômica apresentam significativa incompletude, a ponto de não serem utilizados como medida para influenciar a valoração da multa. Assim, entendo que a incidência da alíquota tradicional na jurisprudência do Cade para casos de cartel hardcore, afastando o legal e legítimo exercício de estimar o proveito econômico obtido pelo infrator, resulta em penalidades desproporcionais no presente caso, violando as diretrizes contidas no inc. III e no inc. VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, para a dosimetria das penalidades. Os esforços para estimar o proveito econômico da infração possuem o saudável efeito de tornar as multas proporcionais à conduta, induzindo a redução dos seus valores quando as alíquotas tradicionais se revelarem excessivamente gravosas, e não apenas para majorar os limites mínimos delas acima de 0,01% do faturamento bruto das empresas.

Nesse sentido, o Cade já utilizou de estudos econométricos para mais bem dimensionar o valor da multa, chegando a valores mais modestos que aqueles a que chegaria a partir do uso das alíquotas mais encontradas na sua jurisprudência, e mais aderentes às especificidades do caso em julgamento, como no PA 08012.001029/2007-66, que apurou divisão de mercado de perborato de sódio, entre 1999 e 2001, e no qual a multa foi estabelecida em R$ 17.428.573,35, após os esforços do conselheiro relator João Paulo de Resende para estimar o sobrepreço causado pela conduta, restando vencido o conselheiro Márcio de Oliveira Júnior que, aplicando a alíquota de 12%, votou pela imposição de multa no valor de R$ 298.309.632,36[1]. Ao fundamentar o seu voto, que constitui o mérito do ato administrativo formado a partir dele, o Conselheiro Braido foi transparente em sua metodologia para estimar o sobrepreço gerado pela conduta, utilizou-se de dados constantes nos autos e demonstra que sua proposta de multa se encaixa dentro dos limites legais. Por refletir de maneira mais acurada a realidade, faço coro ao seu entendimento e o acompanho em sua decisão. No tocante ao Representado Ricardo Furlan, acompanho o Relator quanto à decisão pelo arquivamento, acrescentando que, além da insuficiência de provas, o Representado não exerceu poderes de administração na empresa no período da conduta.

A despeito de sua vinculação à empresa, ele não possuía poderes de gestão e decisão, de direito ou de fato, que o tornassem responsável direto pelo ato infracional, reforçando o meu entendimento exposto nos julgamentos dos Processos Administrativos nº 08700.000066/2016-90 (cartel componentes eletrônicos, SEI 0828510), 08700.009879/2015-64 (cartel postos Joinville, SEI 0865419) e 08700.003390/2016-60 (cartel PVC tubos e conexões para obras de saneamento, SEI 0928255). Assim, conforme meu entendimento já reiterado nos referidos precedentes, entendo que a Lei nº 12.529/2011 não autoriza aplicação de “multa isolada” a pessoa física não administradora relacionada a pessoa jurídica empresária ou não empresária. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o voto do Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido, e faço uso do voto de qualidade previsto no art. 93 do Regimento Interno do Cade (“RICade”), cabendo a mim a presidência deste julgamento, nos termos do art. 12, § 3º, do RICade. É como voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro [1] Dados obtidos da tese de láurea de HADDAD JÚNIOR, Antonio Carlos: Vantagem auferida: Os obstáculos do CADE para a aplicação do conceito na dosimetria da pena de cartéis, 2022, tese de graduação – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2022. Comentando o caso mencionado, o autor escreveu:

“...vale frisar que a multa fixada com base na vantagem auferida mostrou-se inferior à multa aplicada com base no faturamento da Representada, o que demonstra, também, que o abandono da estimação da vantagem auferida pode representar a aplicação de multas superestimadas pelo CADE, o que também não é adequado em termos de política concorrencial.”