Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1292812 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005435/2019-83) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados(as): Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64). Advogados(as): Walber de Moura Agra, Alexandre Salomão, Diogo Rafael de Oliveira, Edson Rosemar Da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Alisson Emmanuel De Oliveira Lucena, Thielen Bus, Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini, Bruna Caroline Ottobell, Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Voto-vista: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO VISTA – CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto I.INTRODUÇÃO Nos termos em que me manifestei durante os debates da 217ª Sessão Ordinária de Julgamento, entendo que a sanção por infração à ordem econômica, quando aplicada na forma do inciso I do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência, deve, em regra, adotar como base de cálculo o valor do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade econômica no qual ocorreu a infração.

Para tal fim, entendo que devam ser adotados os critérios previstos na Resolução CADE nº 3, de 2012, a qual apresenta a lista dos ramos de atividade empresarial a serem considerados e alguns critérios elementares de dosimetria. Parece-me, portanto, que apenas nos casos excepcionais em que os valores da multa se mostrarem manifestamente desproporcionais é que devem ser usadas bases de cálculo diversas da ora descrita, como expressamente disposto no art. 2-A da supracitada resolução. Outra exceção à regra em exame se refere aos casos nos quais não for possível se obter, de forma idônea, o faturamento no ramo de atividade econômica afetado, bem como nos casos em que houver recusa ou omissão da empresa infratora em apresentar tais dados. Nessas hipóteses, o §2º do art. 37 da Lei 12.529, de 2011, prevê expressamente que o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa. Igual previsão consta do art. 2º da Resolução CADE nº 3, de 29/05/2012. Considerando que não havia nos autos informações relativas ao faturamento bruto das empresas representadas relativo ao ramo de atividade empresarial afetada, solicitei vistas regimentais do presente processo e abri prazo para que os representados apresentassem a referida informação, devidamente acompanhada da necessária documentação contábil. Antecipo que reconheço a materialidade do ilícito concorrencial de cartel, nos mesmos termos do voto do Conselheiro-Relator e pelos mesmos fundamentos.

Limito a minha divergência à dosimetria da sanção pecuniária aplicável, notadamente em face dos precedentes deste Tribunal relativos a cartéis no mercado de combustível e conforme os fatos e fundamentos que explicarei adiante. II.DO MÉRITO Entendo superadas as preliminares alegadas pelas partes, as quais foram satisfatoriamente enfrentadas pelo voto condutor. Quanto ao mérito, após a análise pormenorizada das circunstâncias e informações acostadas aos autos e da atenta leitura da Nota Técnica nº 23/2022 (SEI 1022601), emitida pela Superintendência-Geral; do Parecer Jurídico nº 11/2022, da PFE/CADE (SEI 1051750); do Parecer nº 13/2022, do MPF (SEI 1167087); bem como do voto do Conselheiro Relator, não me restam dúvidas quanto à comprovação da prática de formação de cartel no caso concreto, na sua modalidade clássica (hardcore). Em breve síntese, esta Autoridade de Defesa da Concorrência teve conhecimento de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel para fraude de licitação relativa à venda de combustíveis para o município de Francisco Beltrão/PR, a partir de denúncia feita pelo Ministério Público do Estado do Paraná. A interceptação telefônica demonstrou a existência de diálogos entre os licitantes para combinar o resultado da licitação relativa ao pregão presencial nº 166/2017, ocorrida em setembro de 2017.

A citada licitação tinha como objeto a venda de Gasolina Comum (150.000 litros), Diesel S.10 (500.000 litros), Diesel S.500 (150.000 litros), Etanol (6.000 litros) e Arla (3.000 litros), a serem adquiridos pelo município licitante. Conforme restou provado nos autos, o Centro Automotivo Delta LTDA, por intermédio de seu sócio administrador, sr. Augustinho Stang, manteve contatos com o sr. Humberto Vitorio Toscan, representante do Comércio de Combustíveis Toscan, para combinarem a divisão entre os dois grupos revendedores concorrentes dos itens previstos na licitação supracitada. De fato, a troca de mensagens eletrônicas entre o sr. Augustinho Stang e o sr. Ricardo Furlan (fls. 245, 246 e 907 do Laudo Nº 56502/2017, SEI 0853285) indica, claramente, que eles sabiam que a licitação somente possuía dois concorrentes: a empresa Delta e a empresa Toscan. Verifico, por meio da leitura da referida troca de mensagens, que o sr. Augustinho Stang orientou o seu funcionário, o sr. Ricardo Furlan, a oferecer à Toscan o seguinte pacto: a Toscan sairia vencedora na disputa pela venda de etanol e de diesel S-500. Em troca, a Delta ficaria com a venda de gasolina comum e de diesel S-10. Trata-se, portanto, de conduta clássica de divisão de mercado entre os licitantes. Nessa situação, os licitantes organizam o conluio como forma de evitar a disputa e maximizar seus preços, em prejuízo dos cofres públicos e da licitude do certame. Embora o sr.

Ricardo Furlan não tenha obtido êxito na tentativa inicial de aproximação com a empresa Toscan, uma nova troca de mensagens foi feita diretamente entre o sr. Augustinho e o representante da referida empresa, conforme consta da comunicação trocada no dia 18/09/2017, às 15h09. Nessa nova conversa, os representantes das duas empresas licitantes efetivamente distribuíram, entre si, o objeto da licitação, fechando o pacto entre licitantes para fraudar a disputa. Demonstrando a ciência quanto à evidente ilicitude do conluio, o representante da Toscan pede para ganhar o “etanol e 6.000” para “dar uma disfarçada”. Ao fim da conversa, o sr. Augustinho concorda em deixar a Toscan ganhar o etanol e o diesel S- 500, seguido o mesmo plano que já havia sido anteriormente discutido com o sr. Ricardo Furlan. Parece-me, assim, que as provas contidas nos autos, notadamente as trocas de mensagens e o depoimento pessoal do sr. Ricardo Furlan, demonstram cabalmente a consumação da infração à ordem econômica em exame. Rejeito, por oportuno, todos os argumentos de nulidade de provas, as quais foram submetidas ao contraditório. Tratam-se de provas que foram obtidas licitamente e da forma procedimentalmente adequada, como devidamente descrito no voto do relator. Ainda acompanhando o relator, rejeito o argumento de ausência de poder de mercado, uma vez que o cartel de licitações é um ilícito per se.

O cartel é uma infração do tipo formal[1] , que se consuma pelo simples conluio, ou seja, pela existência de um arranjo ilícito entre concorrentes. Para a sua configuração, não é necessário verificar a presença de poder de mercado ou mesmo se discutir quanto à existência de efeitos[2][3] . Acompanho o arquivamento proposto em relação ao sr. Ricardo Furlan, pelos mesmos fundamentos do relator. Efetivamente, o sr. Ricardo era empregado do sr. Augustinho e foi pressionado por este a fazer o contato com a Toscan para o acerto da divisão da licitação. Contudo, não há provas nos autos de que o sr. Ricardo tivesse efetivamente tentado fazer tal contato. E tanto foi assim que o acerto acabou sendo feito diretamente pelo próprio sr. Augustinho, em momento posterior. Não há, pois, provas de efetiva participação do sr. Furlan na formação ou na execução do conluio. Diante das provas dos autos, acompanho a condenação do Centro Automotivo Delta, do Comércio de Combustíveis Toscan, do sr. Augustinho Stang e do sr. Humberto Vitório Toscan pela infração à ordem econômica prevista na alínea “c” do inciso I do §3º do art. 37 da Lei de Defesa de Concorrência, pela divisão do objeto da licitação entre os concorrentes, situação que se amolda ao conceito de divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços. Tudo isso considerado, acompanho os pontos essenciais trazidos pelo ponderado voto apresentado pelo Conselheiro-Relator, no seu aspecto qualitativo.

A presente divergência circunscreve-se, pois, ao aspecto quantitativo da sanção aplicada no voto condutor. Divirjo, particularmente, quanto à alíquota aplicada para as pessoas jurídicas em questão, as quais parecem se afastar dos valores e metodologia usualmente adotados pela jurisprudência do CADE, como explicarei a seguir. III.DA DOSIMETRIA a) Dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator Inicialmente, o Conselheiro Relator destacou que os Representados não apresentaram os seus respectivos faturamentos no ramo de atividade afetado. Dessa forma, aplicando o §2º do art. 37 da Lei 12.529, de 2011, o Relator se posicionou pela utilização do faturamento bruto total das representadas. Após solicitação à Receita Federal (“RFB”), o Relator obteve os faturamentos brutos do Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) e do Comércio de Combustíveis Toscan (CNPJ 00.869.471/0001-30), referentes ao ano de 2019: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ante a ausência de manifestação dos representados - e frente ao valor obtido dos dados de faturamento - o Relator analisou, também, o valor total da licitação de combustível: Por outro lado, o valor total da licitação, em setembro de 2017, foi de R$ 2.477.650,00. Se atualizado pelos critérios da Receita Federal do Brasil, conforme define o art. 11 da Lei 9.021/1995, esse valor seria, em julho de 2023, de R$ 3.450.375,39.

Esses valores foram divididos entre os lotes vencidos por cada empresa conforme descrito na tabela abaixo.[4] Em sua dosimetria, para o núcleo de representados que formaram o cartel, o Conselheiro Relator considerou que o valor contratado da licitação, indicado na tabela acima, seria inferior ao faturamento de cada representado. Mais além, ressaltou a hipótese de que os valores contratados podem nem ao menos ter sido desembolsados pela Prefeitura Municipal. Frente à ausência de tais elementos objetivos, o voto condutor concluiu pela necessidade de se adequar a multa à proporcionalidade do tamanho da conduta, razão pela qual optou pela modulação da alíquota aplicada. Com base no critério de proporcionalidade, o voto do relator calculou a multa aplicável fazendo incidir a alíquota de [faixa de 0-5%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento bruto total de cada empresa. Ou seja, aplicou-se uma alíquota relativamente baixa, próxima à alíquota mínima, para um caso de cartel clássico, infração essa que é das mais graves na legislação de defesa da concorrência. Sobre esse ponto, constato que a jurisprudência do CADE costuma adotar alíquotas mais próximas de 15% para casos semelhantes, razão pela qual parece-me que a alíquota aplicada no caso dos autos afasta-se da alíquota usualmente adotada por esta autoridade antitruste para casos de cartel. A alíquota base, acima referida, foi majorada ou reduzida para cada representado de acordo com os critérios constantes do art.

45 da Lei 12.529 de 2011, mantendo-se sempre na faixa de 0 a 5%. Transcrevo-as, abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO CENTRO AUTOMOTIVO DELTA E AUGUSTINHO STANG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN E HUMBERTO VITÓRIO TOSCAN] Por fim, em relação à sanção pecuniária final, o Conselheiro Relator concluiu pela aplicação dos seguintes montantes: Representado Faturamento Atualizado Alíquta Multa (jul./2023) Centro Automotivo Delta [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 3.832.805,49 Comércio de Combustíveis Toscan - Matriz [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 1.187.326,32 Nesse quadro, o relator chegou a uma multa de R$ 3.832.805,49 para o Centro Automotivo Delta e de R$ 1.187.326,32 para o Comércio de Combustíveis Toscan. Quanto às pessoas físicas, o Relator entendeu pela aplicação da alíquota de 17%, incidente sobre as multas das respectivas pessoas jurídicas acima indicadas. Feito esse recorte, passo ao meu posicionamento no presente voto-vista. b) Da jurisprudência do CADE A aplicação de faixas de alíquotas para a definição de sanções pecuniárias por violação à legislação antitruste encontra vasto lastro na jurisprudência do CADE, na última década.

Sem desmerecer a relevância dos entendimentos contrários, nem tampouco desconsiderar a possibilidade de existência de casos particulares, a posição que tem prevalecido até o momento é de que a alíquota-base para casos de cartéis clássicos parte dos 15%. Exemplos: Processo Administrativo Representado (PJ e PF) Multa Aliquota 08700.010769/2014-64 Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma) R$ 945.462,85 [10% a 15%] 08700.002821/2014-09 AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda R$ 2.350.842,11 [10% a 15%] 08700.002821/2014-09 Posto de Combustíveis Francês Ltda R$ 786.319,91 [10% a 15%] 08700.002821/2014-09 Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda R$ 1.469.914,85 [10% a 15%] 08700.002821/2014-09 Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB/MA) R$ 95.726,22. [10% a 15%] 08012.004573/2004-17[5] Miotti e Lima Ltda. - Auto Posto Central R$ 533.729,65 15% 08012.004573/2004-17 Padre Réus Comércio de Combustíveis Ltda. - Posto Nota Dez R$ 1.073.236,23 15% 08012.004573/2004-17 Pedro Maffini e Filhos R$ 987.094,56 15% 08012.004573/2004-17 Dutra Auto Posto Ltda. - Dutra Auto Posto R$ 3.947.744,31 15% 08012.004573/2004-17 Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. - Postos Santa Lúcia. R$ 6.730.531,30 15% 08012.011668/2007-30 AVN Comércio de Combustíveis Ltda.

(Auto Posto Bonanza) R$ 610.314,46 15% Na definição de multas em cartéis clássicos, o CADE em seu “Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel” recomenda a utilização de alíquota base de 15% sobre a base de cálculo considerada, podendo ser minorada ou majorada nos seguintes limites: Via de regra, em casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), a referência inicial adotada pelo CADE na negociação do TCC é a aplicação de uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo considerada, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta. A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo CADE como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. (grifei) Havendo sólida jurisprudência do CADE quanto à alíquota a ser aplicada aos casos de cartéis de varejo de combustíveis, entendo que deva essa autoridade tentar se manter fiel aos seus julgados. A utilização de alíquotas bem definidas traz estabilidade, segurança jurídica e previsibilidade às decisões desta autarquia, contribuindo para o efeito dissuasório da política antitruste.

Ademais, a aplicação coerente de sanções, em montantes que sejam previsíveis às partes, possibilita a diminuição da litigiosidade e viabiliza a celebração de acordos. Como já afirmei, o faturamento a ser adotado como base de cálculo da multa deve ser preferencialmente limitado ao ramo de atividade econômica afetado pela conduta. Reconheço, todavia, a possibilidade de uso do faturamento bruto total de forma excepcional, quando não for possível obter a base de cálculo específica ou quando essa não se mostrar idônea. Nos moldes do cálculo da habilidade de pagamento das pessoas físicas (ability to pay), o representado é quem, em tese, possui a completude de sua realidade financeira. Havendo discrepância entre a sanção aplicável e a realidade econômica do infrator, cabe ao representado cooperar com a autoridade antitruste para adequar o quantum da multa e evitar um possível over-enforcement. Nesse contexto, por meio do DESPACHO DECISÓRIO Nº 29/2023/GAB3/CADE (SEI 1267385), concedi nova oportunidade para os representados apresentarem as bases de cálculo do ramo de atividade afetado pela conduta em julgamento. No mesmo ato, oportunizei que os representados apresentassem eventual tese alternativa quanto à base de cálculo a ser adotada. A empresa Delta apresentou, de forma tempestiva e idônea, os dados solicitados. A Toscan, por sua vez, quedou-se inerte.

Se as partes não colaboram, e se o CADE não encontra elementos informativos a partir dos métodos de instrução razoáveis que estejam à sua disposição, entendo que o que resta é a aplicação objetiva da lei. A saber, o uso do faturamento bruto total como base de cálculo da multa. No caso em apreço, entendo que não existem particularidades que corroborem a relativização da alíquota efetuada no voto condutor. Em verdade, mesmo com a adoção da alíquota da ordem de 15%, o valor da multa parece estar plenamente coerente com o valor das sanções usualmente aplicadas por este Conselho para casos de cartel de licitação[6] . Ademais, o quantum da multa que obtida pela aplicação da metodologia mais ortodoxa não parece ser desproporcional ao porte das empresas em questão ou à gravidade da conduta perpetrada. Em relação à empresa Delta, adoto a mesma base de cálculo por ela juntada aos autos (SEI 1277508), sendo certo que a empresa não apresentou qualquer tese para adoção de outra base de cálculo alternativa. Quanto à empresa Toscan, diante da sua inércia omissiva, e na ausência de dados idôneos, só resta aplicar o faturamento bruto total da referida empresa como base de cálculo da multa em discussão. c) Dos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529 de 2011 No tocante às empresas representadas, nos termos do art. 45 da Lei 12.529/2011, considero o seguinte: Gravidade da infração:

o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência. O conluio entre licitantes cria uma falsa simulação de competitividade, a qual gera danos significativos ao mercado e à concorrência potencial, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade antitruste. A conduta em questão, se não tivesse sido tempestivamente identificada, teria o potencial de majorar os custos dos combustíveis utilizados pela municipalidade, encarecendo os serviços públicos e, por consequência, prejudicando o bem-estar do consumidor final desses serviços. Boa-fé do infrator: a execução da prática de cartel está usualmente associada à uma conduta de má-fé, caracterizada pela formação de um acordo sigiloso e espúrio, por meio do qual os membros do cartel decidem adotar uma conduta que é sabidamente anticompetitiva. Essa má-fé esteve presente nos autos, pela evidência da ilicitude do acordo formado, da combinação de vencedores, do direcionamento do resultado da licitação e da tentativa de disfarçar o ajuste entabulado. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: no caso concreto, os representados pretendiam ter uma vantagem efetiva e objetiva a partir da conduta praticada, materializada pela venda dos combustíveis objeto da licitação. Consumação ou não da infração:

entendo que o cartel foi integralmente consumado, já que houve a implementação do acordo por parte das pessoas jurídicas representadas, as quais efetivamente dividiram entre si os lotes da licitação. Em se tratando de uma infração formal, a sua consumação não depende de qualquer efeito posterior, sendo caracterizada pela simples existência de um acordo ilícito e anticompetitivo entre os pretensos concorrentes. Grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: pela análise dos autos, observo que o cartel formado pelos representados culminou com a livre concorrência sendo efetivamente lesada. Inegável, ainda, os prejuízos causados ao interesse público, à concorrência, aos consumidores e à própria credibilidade dos procedimentos licitatórios em geral. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: consoante item anterior, entendo que os efeitos econômicos negativos efetivos da conduta foram percebidos e se irradiaram para outros setores da economia. Quanto à situação econômica do infrator: efetuei a análise econômica dos infratores à luz dos dados da Receita Federal disponíveis nos autos. Tal situação foi efetivamente considerada na dosimetria da multa, ao se verificar a habilidade de pagamento. Reincidência: não há, ao menos por ora, prova de reincidência de qualquer dos representados.

d) Das multas aplicadas às empresas (base de cálculo) A adoção da alíquota de 15%, que é a usualmente aceita pela jurisprudência deste Tribunal para casos semelhantes, revela, a meu ver, o critério que melhor atende ao espírito da lei da defesa da concorrência, além de assegurar a proporcionalidade e isonomia no caso concreto. A respeito da base de cálculo a ser adotada, verifico que a representada Delta apresentou o valor do seu faturamento no ramo de comércio varejista de combustíveis líquidos (SEI 1277508) relativo ao ano de 2019, que é o ano anterior à instauração do processo administrativo em exame. Já a empresa Toscan se quedou inerte até o presente momento, razão pela qual adoto como base de cálculo da multa em tela o valor do seu faturamento bruto total, no mesmo ano fiscal já referido. Nesse contexto, o valor do faturamento bruto no ramo de atividade econômica afetado, informado pelo Centro Automotivo Delta Ltda, foi de [Faixa de R$ 10 a 20 milhões] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO CENTRO AUTOMOTIVO DELTA E AUGUSTINHO STANG. Em relação ao Comércio de Combustíveis Toscan Ltda, diante da ausência de suas manifestações, entendo que a base de cálculo a ser utilizada corresponde ao valor do seu faturamento bruto total no ano de 2019, ou seja, [faixa de R$ 50 a 70 milhões] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN E HUMBERTO VITÓRIO TOSCAN]. Esse valor coincide com o adotado no voto do relator.

IV.DOSIMETRIA Consideradas as circunstâncias expostas no voto relator; aplicando os critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011, já indicados; e partindo da alíquota-base de 15%, como acima explicado, adoto a seguinte alíquota final para o cálculo da multa das pessoas jurídicas: [faixa de 12 a 20%] para o Centro Automotivo Delta Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO CENTRO AUTOMOTIVO DELTA E AUGUSTINHO STANG]. [faixa de 12 a 20%] para o Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN E HUMBERTO VITÓRIO TOSCAN] Adoto a alíquota da Toscan como sendo 1% mais baixa do que a da Delta, uma vez que a iniciativa para a formação do conluio ilícito partiu da empresa Delta. Ademais, a prova dos autos indicou que a empresa Delta teve uma atuação de inegável liderança na formação do conluio em exame. Em relação às pessoas físicas, conforme expus anteriormente, acompanho o Relator nas alíquotas aplicadas no seu voto, a saber: 17% para o Sr. Augustinho Stang; e 17% para o Sr. Humberto Vitório Toscan. Em virtude da modificação do valor das multas aplicadas às pessoas jurídicas, entendo ser necessário alterar a base de cálculo das multas aplicáveis às pessoas físicas, adotando para tal fim o valor da nova multa que ora aplico às respectivas empresas. a) Dosimetria das empresas Em observância ao inciso I do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, e de acordo com os critérios acima explicados, aplico as seguintes multas às pessoas jurídicas ora condenadas, multa essa que se encontra atualizada até a data do voto proferido pelo relator na respectiva sessão de julgamento[7] . [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO CENTRO AUTOMOTIVO DELTA E AUGUSTINHO STANG] Representado Faturamento Bruto atualizado Alíquota Multa em R$ Centro Automotivo Delta Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 3.760.685,60 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN E HUMBERTO VITÓRIO TOSCAN] Representado Faturamento Bruto atualizado Alíquota Multa em R$ Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 8.311.284,25 b) Dosimetria das pessoas físicas Atualizando a multa das pessoas físicas, tenho o seguinte montante de sanção pecuniária a ser aplicada: Representado Base de Cálculo PJ Alíquota Multa em R$ Augustinho Stang R$ 3.760.685,60 17% R$ 639.316,55 Representado Base de Cálculo PJ Alíquota Multa em R$ Humberto Vitório Toscan R$ 8.311.284,25 17% R$ 1.412.918,32 b).1. Ability to pay das pessoas físicas Feitos esses esclarecimentos, passo à Fase 2 da dosimetria das pessoas físicas para analisar a situação econômica dos representados, também chamada de ability to pay, nos termos do voto vogal (SEI 1100178) proferido no processo 08700.007278/2015-17, e voto condutor (SEI 1202605) no processo 08700.000269/2018-48.

Como já afirmado nos precedentes supracitados, entendo que a verificação da situação econômica, e consequente análise do ability to pay, somente são aplicáveis se o representado apresenta, ou se consta dos autos, elementos fidedignos que permitam avaliar a sua real situação econômica. Não havendo valores idôneos nem do patrimônio, nem da renda do infrator, ou havendo indícios de ocultação ou tentativa de ocultação de patrimônio ou de rendimento, ou de enganosidade dos dados apresentados, entendo não ser o caso de se aplicar qualquer limitação relativa à situação econômica do infrator. É uma regra elementar de Direito e de Justiça que não se deve beneficiar o infrator pela sua própria torpeza. Em casos assim, diante de infrator que busca ocultar seu patrimônio, ou que não colabora com o esclarecimento fático da sua própria situação econômica, seria injusta a aplicação de qualquer teste de capacidade econômica, o qual passaria a atuar como ferramenta da impunidade, diminuindo o efeito dissuasório das multas. A verificação do ability to pay deve ser aplicada apenas nos casos em que se tenha clareza da situação econômica do infrator, em razão dele ter prestado informações legítimas aos órgãos competentes. Tal política, por sinal, serve de estímulo para que o infrator apresente ao CADE, e ao Fisco, informações fidedignas da sua real capacidade econômica.

Passando, então, para a segunda fase, ressalto que em caso recentemente julgado (Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58), a RFB disponibilizou os dados relativos à declaração de rendimentos do representados Augustinho Stang e a sua relação de bens e direitos. Em relação ao Sr. Humberto Toscan, destaco que o representado se quedou inerte durante o andamento do processo neste Tribunal, tendo deixado de fornecer dados fidedignos da sua capacidade econômica. Feito tais esclarecimentos, passo a analisar cada caso individualmente. Augustinho Stang: Com relação ao Sr. Augustinho Stang, de acordo com os dados da RFB[8] , o representado apresentou declaração relativa ao ano de 2022 contendo bens e direitos no montante de [ACESSO RESTRITO]. Observo, também, que seus rendimentos no ano de 2022 foram na casa de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO AUGUSTINHO STANG] Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE], valor esse superior ao montante da multa aplicada. Humberto Vitório Toscan: Com relação ao Sr. Humberto Vitório Toscan, afasto a análise da habilidade de pagamento em virtude da inércia do representado em fornecer seus dados de rendimento e bens e direitos.

c) Do suposto valor da licitação Um último ponto que merece ser enfrentado é se não haveria uma desproporção entre as multas ora entabuladas e o valor da licitação. Isso porque, na forma da folha de ata nº 407/2017 (SEI 0796032), o valor da licitação supostamente seria de R$ 2,47 milhões. Assim, em um exame inicial, poderia se ficar com a impressão que o valor das multas acima calculadas seria desproporcional ao valor da própria licitação fraudada pelos acusados. Ocorre que a licitação em tela se refere a uma “ATA DE REGISTRO DE PREÇOS”. Na modalidade de registro de preços não se sabe, de antemão, a quantidade de combustível que será efetivamente adquirida pelo poder público, ao longo da duração do contrato. Assim, não se trata de uma licitação para venda de uma quantidade certa e determinada de combustível e, sim, de um procedimento para fixação de preço de referência para todas as compras de combustíveis do município, ao longo de um período de tempo. Na verdade, a ata supracitada não apresenta o indicativo do quantitativo máximo de combustível a ser vendido para a prefeitura, razão pela qual não é possível se determinar, de antemão, qual seria o valor total da contratação em tela. No sistema de registro de preços, o valor da licitação é arbitrado a partir da quantidade mínima a ser vendida pelo vencedor, ou mesmo a partir de um valor simbólico arbitrado pelo poder público.

De toda sorte, nesta modalidade, os valores das compras efetivas podem exceder, em várias vezes, ao valor de referência indicado no edital. Ademais, uma mesma ata de registro de preços pode ser utilizada por diversos órgãos e entidades, no sistema comumente referido como “carona”, o que pode ampliar ainda mais o valor das compras em questão. Por esses motivos, entendo que o valor indicado pela prefeitura em seu edital é um valor fictício e meramente ilustrativo, o qual não pode ser considerado como um meio idôneo para representar o tamanho do mercado realmente afetado pela conduta em questão. É inegável que esse valor não representa o valor das vendas que seriam efetivamente feitas pelas empresas envolvidas, se tivessem tido êxito na sua empreitada. Por essas razões, desconsidero o seu uso como critério de eventual limitação das multas em apreço. Isso posto, para o caso concreto, dou preferência ao uso do parâmetro expressamente previsto na Lei, a saber, o faturamento bruto no mercado afetado, adotando para tal fim os dados apresentados pela própria representada, ao menos no caso da Delta[9] . Examinando os fatos acima descritos, não vejo qualquer motivo para que esse valor seja considerado desproporcional, ou qualquer razão para que a multa legalmente prevista seja modificada, no caso concreto. Dispositivo Diante de todo o exposto, e pelas razões já apresentadas, VOTO no seguinte sentido: a) Acompanho o voto do Conselheiro Relator no afastamento das preliminares arguidas;

b) Acompanho o voto do relator no aspecto qualitativo da condenação, votando pela condenação do Centro Automotivo Delta Ltda; Comércio de Combustíveis Toscan Ltda (Matriz); Augustinho Stang; e Humberto Vitório Toscan por formação de cartel, com o propósito de dividir entre si o mercado afetado e direcionar o resultado da licitação do município de Francisco Beltrão; c) Acompanho o voto do relator quanto ao arquivamento do processo em relação aos representados Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (CNPJ 00.869.471/0002-11) e Ricardo Furlan, nos termos do referido voto; e d) Divirjo do voto do relator quanto ao aspecto quantitativo das multas aplicadas, como expus ao longo deste voto. Portanto, no mérito, voto pela CONDENAÇÃO dos seguintes representados por infração à ordem econômica, diante da prática das condutas tipificadas nas alíneas “a” e “c” do inciso I do § 3º c/c inciso I do caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, com a consequente aplicação das MULTAS abaixo indicadas: I. CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA, multa no valor de R$ 3.760.685,60 (três milhões, setecentos e sessenta mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e sessenta centavos); II. COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS TOSCAN LTDA, multa no valor de R$ 8.311.284,25 (oito milhões, trezentos e onze mil, duzentos e oitenta e quatro reais e vinte e cinco centavos); III. AUGUSTINHO STANG, multa no valor de R$ 639.316,55 (seiscentos e trinta e nove mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta e cinco centavos); e IV.

HUMBERTO VITÓRIO TOSCAN, multa no valor de R$ 1.412.918,32 (um milhão, quatrocentos e doze mil, novecentos e dezoito reais e trinta e dois centavos). Na forma do inciso VII do art. 161 do Regimento Interno do CADE, determino que as multas acima indicadas sejam recolhidas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD no prazo de 30 dias corridos, contados da publicação no DOU da ata de julgamento. Não efetuado o pagamento voluntário, autorizo a inscrição em dívida ativa e no cadastro de inadimplentes, na forma da Lei. Nos demais pontos aqui não ressalvados, acompanho o dispositivo do Conselheiro Relator, inclusive quanto às sanções acessórias. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] AgRg no REsp 1774165/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 19/04/2022, DJe 10/05/2022 AREsp 1.800.334-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021. [2] Sobre o tema, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), ao revisar a política concorrencial brasileira e seus respectivos normativos, realizou as seguintes considerações: “A abordagem do CADE se dá no sentido que a Lei Antitruste permite dois tipos de tratamento às condutas anticompetitivas: uma abordagem baseada na forma e uma abordagem baseada nos efeitos.

O CADE aplicou a abordagem baseada na forma em relação a certas condutas, tais como fixação horizontal de preços e fixação de preços de revenda, considerando que a prática investigada poderia constituir uma infração independentemente de uma análise casuística dos efeitos efetivos ou potenciais da conduta. Ainda que tal abordagem não deva ser interpretada como uma regra de "ilícito per se", o CADE atribui o ônus à parte para justificar o racional da conduta investigada e para demonstrar que a prática não produz os supostos efeitos anticompetitivos. A abordagem do CADE é ainda mais rígida em se tratando de cartéis hardcore, considerando que a conduta, em sua essência, vila a Lei Antitruste. Em relação às condutas unilaterais, o CADE tem interpretado a Lei Antitruste de modo a examiná-las com base em seus efeitos potenciais ou efetivos. Consequentemente, uma conduta é tida como anticompetitiva somente caso seus efeitos negativos não sejam superados por suas eficiências. Em tais casos, o ônus é do CADE em estabelecer os efeitos anticompetitivos da conduta investigada, ao passo que cabe à parte apresentar os argumentos quanto às eficiências”. OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil (2019), p. 45. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-ENG-web.pdf. [3] A jurisprudência do CADE normalmente considera cartéis como ilícitos per se ou por objeto:

“cartéis geram apenas os efeitos negativos do aumento de poder de mercado, sem qualquer efeito de aumento de eficiência. Portanto, os cartéis, particularmente, os cartéis clássicos são, sem qualquer ambiguidade, nocivos ao bem-estar dos consumidores, e são consequentemente um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação, por argumentos da regra da razão.”. Voto do Relator Luiz Carlos Delorme Prado no PA nº 08012.002127/2002-14. Outros casos, também, ilustram esse posicionamento: PA nº 08700.005639/2020-58; 08700.007278/2015-17; 08700.005789/2015-02 08012.002299/2000-18 08012.004039/2001-68 dentre vários outros. [4] Voto do Relator SEI 1292537 [5] Cumpre ressaltar que os Processos Administrativos nºs 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 tratam do mesmo fato, qual seja, a formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria/RS. O primeiro foi direcionado contra os postos de combustíveis (pessoas jurídicas), ao passo que, no segundo, os representados foram os administradores dos postos e, ainda, o Sindicato Intermunicipal de Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes – SULPETRO. Ambos os processos foram julgados conjuntamente na 24ª Sessão Ordinária de julgamento, realizada em 19 de junho de 2013, na qual todos os representados foram condenados ao pagamento de multa, com exceção do SULPETRO. [6] A título de exemplo, os PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17; 08012.007149/2009-39;

08012.004422/2012-79 e 08700.000269/2018-48. [7] Esclareço que os valores acima são históricos e, portanto, precisam ser atualizados. Para deixar a metodologia de cálculo clara, ressalto que para a atualização da multa, corrigida pela Selic simples, o cálculo aritmético a ser realizado é dividido em duas etapas simples: (i) tão somente a multiplicação do valor original pelo acumulado do período; e (ii) somatório do valor original com o resultado do item (i) acima. Os valores são corrigidos pela SELIC simples, mesmo critério utilizado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda (https://sicalc.receita.economia.gov.br/sicalc/selic/consulta). Para o período de janeiro de 2020 a julho de 2023, data do voto do Conselheiro Relator, o valor da taxa de juros Selic acumulada é de 25,74%. [8] Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58 [9] No caso da Toscan, como já explicado, a empresa, quando solicitada, não apresentou o faturamento bruto no ramo de atividade econômica afetado, razão pela qual apliquei o faturamento bruto, como proposto pelo relator.