Comércio Atacadista de Instrumentos e Materiais para Uso Médico, Cirúrgico, Ortopédico e Odontológico

SEI/CADE - 1014206 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.000714/2019-51 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000725/2019-31) Tipo de Processo: Finalístico: Requerimento de TCC Interessado(s): MEDARTIS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (atual denominação de EXTERA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.) EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação - TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14. Suposto cartel no mercado nacional de produtos médicos e hospitalares, incluindo órteses, próteses e materiais médicos especiais (OPME), aquisição de equipamentos e instrumentais cirúrgicos e equipamentos para diagnósticos in vivo. [ACESSO RESTRITO]. I. INTRODUÇÃO Trata-se de Nota Técnica da Superintendência-Geral, elaborada com o objetivo de analisar os impactos para o enforcement concorrencial desta Autarquia do pedido formulado pela Compromissária MEDARTIS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (atual denominação de EXTERA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.), [ACESSO RESTRITO]. ii. Relatório [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. É o relatório. III. ANÁLISE Foi solicitada a realização de instrução técnica pela Superintendência-Geral, com o intuito de avaliar as vantagens e riscos resultantes do pedido formulado para os programas de enforcement antitruste do Cade.

Cumpre, portanto, avaliar se eventual deferimento do pleito da Compromissária causaria prejuízos para os interesses desta Autarquia em sua atividade de defesa da concorrência, realizando o juízo de conveniência e oportunidade a partir da análise - em concreto e em abstrato - de seus efeitos para a política antitruste (art. 85, caput, Lei nº 12.529/2011). [ACESSO RESTRITO]. Em primeiro lugar, é importante ressaltar a importância do programa de acordos de Compromisso de Cessação em condutas coordenadas para os objetivos da política brasileira de defesa da concorrência. Conforme previsto no Capítulo VI da Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 85, além dos deveres de cooperação com a autoridade e de prover relatos e evidências que subsidiarão a apuração de infrações contra a ordem econômica, os Termos de Compromisso de Cessação estabelecem dentre suas obrigações a cessação da conduta por parte do beneficiário, o que reduz a estabilidade do cartel e seus efeitos deletérios para a concorrência. A necessidade de reconhecimento de participação na conduta por parte do Compromissário, por sua vez, auxilia na manutenção da integridade dos acordos já firmados, além de preservar o elemento dissuasório do acordo (OCDE, 2019, p. 75)[1].

Outrossim, como determinado pelo artigo 85, §1º, III e §2º da Lei nº 12.529/2011, os Termos de Compromisso de Cessação firmados em casos de apuração de condutas coordenadas e uniformes deverão fixar valor de contribuição pecuniária, a ser paga pelos compromissários ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Essa medida se impõe, como instrumento que busca reaver parcela dos danos sofridos pela coletividade em face da lesão ao interesse protegido da livre concorrência. Por fim, além das obrigações principais do acordo, os TCCs podem prever obrigações acessórias, impostas aos compromissários como meio para a obtenção de efeitos desejados pela Autoridade. É o caso das cláusulas de desconto por reparação de danos concorrenciais. Tais cláusulas modificam o conteúdo da obrigação principal, conferindo ao compromissário que demonstrar a reparação dos danos causados pela conduta desconto no valor da contribuição pecuniária a ser paga. Desse modo, a previsão de desconto se coaduna com os objetivos da própria cláusula de contribuição pecuniária por ela alterada, vez que também impõe ao beneficiário do acordo o dever de minimizar os prejuízos impostos à sociedade pela infração contra a ordem econômica. Os Termos de Compromisso de Cessação, portanto, auxiliam na apuração, na persecução e na dissuasão de ilícitos concorrenciais, além de visarem à reparação, por vias diretas ou indiretas, dos prejuízos decorrentes da conduta lesiva à concorrência.

Por essa razão, é fundamental para a política brasileira de defesa da concorrência a preservação dos estímulos para que novos acordos sejam firmados e cumpridos, de modo a permitir que casos sejam melhor investigados e punidos, que condutas anticompetitivas sejam interrompidas e evitadas e que os danos à concorrência sejam mitigados ou reparados. Destarte, alguns fatores são fundamentais na estrutura de incentivos para que os agentes firmem os acordos e colaborem com a autoridade. Um primeiro fator de incentivo à assinatura do Termo de Compromisso de Cessação pelos signatários são as garantias de suspensão do processo administrativo sancionador contra o compromissário até o julgamento do caso e de ulterior extinção da punibilidade na esfera administrativa, confirmada após atestado o cumprimento das obrigações estipuladas no TCC (art. 85, §9º, Lei nº 12.529/2011). Assim sendo, o Compromissário evitará eventual decisão condenatória, que, além da imposição de sanção pecuniária, pode determinar outras penalidades gravosas para a reputação e para os negócios do representado. Ademais, diante da possiblidade da imposição de multas aos infratores em caso de condenação pela prática de cartel[2], a negociação da contribuição pecuniária se apresenta como outro fator que incentiva o signatário a firmar o Termo de Compromisso de Cessação e a cumprir com seus objetivos.

O programa de acordos de TCC do Cade prevê que, no cálculo do valor da contribuição pecuniária a ser paga, sejam aplicadas reduções percentuais sobre o montante da multa esperada para o Representado que requerer TCC. Desse modo, a depender das circunstâncias, o valor final da contribuição pecuniária tende a ser inferior ao de eventual multa imposta ao colaborador em caso de condenação, o que poderia ser vantajoso para a parte requerente. Além disso, a definição do percentual do desconto aplicado leva em consideração tanto o momento e a ordem em que o TCC foi requerido pelo interessado, quanto a amplitude e utilidade de sua colaboração para a instrução processual, o que incentiva o agente a buscar a autoridade antes de seus pares e a contribuir para as investigações. No entanto, para que o Termo de Compromisso seja aventado pelo possível compromissário e para que seja efetivamente cumprido, o infrator deve ter um efetivo receio de ser investigado e punido[3], além de crer que a política de acordos seja séria e eficaz. Do contrário, o sentimento de impunidade e a desconfiança quanto ao programa de TCC farão com que os potenciais ganhos que o investigado/representado terá com o ilícito e uma postura não-colaborativa superem as recompensas de esse vir a delatar a conduta para a autoridade. Nesse sentido, verifica-se que a própria manutenção de uma política sólida retroalimenta o sistema de acordos.

Ao sinalizar aos infratores que a delação é mais vantajosa do que a não-cooperação, tal política gera um temor nos infratores de que sua conduta seja delatada por terceiros e seja efetivamente investigada e punida pela autarquia, fazendo com que novas negociações sejam propostas pelos envolvidos na conduta. Portanto, é fundamental que a autarquia mantenha não somente uma postura de rigor com a investigação, mas, também, uma preocupação com a higidez do programa de acordos, mantida pelos incentivos e recompensas dos agentes em firmá-los e cumpri-los e do receio das eventuais consequências decorrentes da não assinatura ou do descumprimento do TCC. Passada a análise dos objetivos dos Termos de Compromisso e de suas cláusulas, bem como dos fatores fundamentais para a manutenção da efetividade da política, cumpre avaliar os eventuais benefícios e riscos que o deferimento do pedido ora em análise pode gerar para a sistemática de acordos do Cade. Portanto, é necessário avaliar (1) se a concessão do pedido afetaria a cadeia de incentivos e crenças fundamentais para que o Compromissário ou futuros Compromissários firmem e cumpram com os acordos e, em caso positivo, qual seria esse impacto e (2) se o deferimento desse pleito estaria em consonância com os objetivos da política antitruste realizado por essa Autarquia. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, entende-se que o pedido formulado pela Compromissária não geraria prejuízos para os programas de enforcement antitruste do Cade, vez que demonstradas pela interessada, em concreto: [ACESSO RESTRITO]; [ACESSO RESTRITO]; [ACESSO RESTRITO]. Destarte, sugere-se o deferimento parcial do pleito, [ACESSO RESTRITO]. ____________________________ [1] OCDE (2019). Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil. Disponível em: < https://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019-web.pdf>. Acesso em: 14 de fev de 2022. [2] Art. 37, Lei nº 12.529/2011. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. [3] Sobre o assunto, ver: BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy, Vol. 76, No. 2 (Mar. - Apr., 1968), pp. 169-217; OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino.

Direito e economia da concorrência. São Paulo: Renovar, 2004, p. 348.