Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004540/2021-10

SEI/CADE - 1031206 - Parecer PARECER Nº 4/2022/CGAA4/SGA1/SG Ato de Concentração n° 08700.004540/2021-10 Requerentes: Compass Gás e Energia S.A. (Compass), Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) Advogados: André Tostes, Ana Corrêa, Anna Binotto, Julia Braga, Vinícius Carvalho e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira das Indústria de Vidro (ABIVIDRO), Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP), Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE), Associação de Empresas de Transporte de Gás natural por gasoduto (ATGAS) Advogados: pela ABIVIDRO: Carolina Nemoto, Fabio Beraldi, Fernanda Fiorentini; pela ABEP: Eric Jasper; pela ABRACE: Ana Veloso, Felipe Reis, Neide Malard; pela ATGAS: Olavo Chinaglia, Mylena Matos EMENTA: Ato de Concentração. Requerentes: Compass e Petrobras. Aquisição, pela Compass, de participação minoritária no capital social da Gaspetro. Mercado de distribuição de gás natural canalizado. Mercado de comercialização de gás natural. Operação decorrente do Termo de Compromisso de Cessação SEI 0636026, celebrado entre o CADE e a Petrobras no âmbito do Requerimento de TCC n° 08700.003136/2019-12. Procedimento ordinário. Aprovação sem restrições. VERSÃO DE ACESSO restrito Às requerentes Sumário 1 REQUERENTES. 2 1.1 Empresa compradora – Compass Gás e Energia S.A. 2 1.2 Empresa vendedora – Petróleo Brasileiro S.A.

3 1.3 Empresa-alvo – Petrobras Gás S.A. 3 2 ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO.. 3 3 RELATÓRIO PROCESSUAL. 3 4 DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO.. 4 5 TERCEIROS INTERESSADOS. 10 6 CONTEXTUALIZAÇÃO.. 11 6.1 Breve caracterização da cadeia produtiva do gás natural 12 6.1.1 Upstream.. 13 6.1.2 Midstream.. 15 6.1.3 Downstream.. 17 6.2 Considerações sobre o TCC 0636026. 22 6.2.1 Das investigações suspensas e finalidade. 23 6.2.2 Dos compromissos assumidos no TCC. 26 6.3 O desenvolvimento do mercado de gás. 28 6.3.1 Breve histórico. 28 6.3.2 Novo mercado de Gás. 30 6.3.3 A Nova Lei do Gás. 30 7 ANÁLISE DA OPERAÇÃO.. 34 7.1 Conformidade da operação com condicionantes previstos no TCC. 35 7.1.1 Síntese das manifestações relacionadas ao TCC. 39 7.1.2 Análise sobre conformidade com o TCC. 53 7.2 Análise Antitruste. 71 7.2.1 Definição do mercado relevante. 77 7.2.2 Aspectos horizontais. 92 7.2.3 Aspectos verticais. 121 7.3 Conclusões da análise. 128 8 CONCLUSÕES. 129 REQUERENTES Empresa compradora Compass Gás e Energia S.A. Segundo as Requerentes, a Compass Gás e Energia S.A. (Compass) é uma sociedade do Grupo Cosan que tem operações em trading de energia elétrica[1] e na distribuição de gás natural por meio da Companhia de Gás de São Paulo – Comgás (Comgás). As demais sociedades do Grupo Cosan desenvolvem negócios nos segmentos de energia, combustíveis, lubrificantes e logística, conforme identificado no esquemático simplificado a seguir. Figura 1 – Grupo Econômico Compass Fonte: Grupo Cosan.

Empresa vendedora Petróleo Brasileiro S.A. 2. A Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), segundo as Requerentes, é empresa estatal de capital aberto pertencente ao Sistema Petrobras, que atua em todo o território nacional nos setores de exploração e produção, refino, transporte, petroquímica, distribuição de derivados, gás natural, energia, gás químico e biocombustíveis. Em parceria com o Grupo Mitsui, a Petrobras controla a Petrobras Gás S.A. (Gaspetro), empresa-alvo da operação. Empresa-alvo Petrobras Gás S.A. 3. A Petrobras Gás S.A (Gaspetro) é uma sociedade holding titular de participação societária em 18 sociedades que atuam na distribuição de gás canalizado em diversos Estados do Brasil. A Gaspetro pertence ao Sistema Petrobras (51% do capital social) e ao Grupo Mitsui, que detém os demais 49% do capital social da empresa. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 – Aspectos Formais da Operação Operação foi conhecida? Sim – Faturamento de uma das partes superior a R$ 750 milhões e da outra parte superior a R$ 75 milhões. Taxas processuais foram recolhidas? Sim (SEI 0950081) Data de notificação ou emenda 24.08.2021 (SEI 0949935) Data de publicação do edital Edital 451/2021, publicado em 30.08.2021. (SEI 0951772) Fonte: Elaboração própria. RELATÓRIO PROCESSUAL Em 24 de agosto de 2021, o Ato de Concentração 08700.004540/2021-10 foi notificado.

O Edital 451/2021 (SEI 0950179), que deu publicidade à Operação, foi publicado no Diário Oficial da União em 30 de agosto de 2021 (SEI 0951772). Em 22 de setembro de 2021, por meio da Nota Técnica 16/2021 (SEI 0960358) e do Despacho SG 1395/20218 (SEI 0961050), esta SG admitiu a Associação Brasileira das Indústrias de Vidro (ABIVIDRO), a Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE), a Associação de Empresas de Transporte de Gás natural por gasoduto (ATGAS) e a Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) com Terceiros Interessados. Para subsidiar a instrução do presente Ato de Concentração, esta SG instou as agências reguladoras estaduais a apresentarem considerações sobre os efeitos concorrenciais e regulatórios da operação. Também foi facultada manifestação da Agência Nacional do Petróleo (ANP) (SEI 0953384). Esta autoridade também consultou o Comitê de Monitoramento da Abertura do Mercado de Gás Natural (CMGN) (SEI 0953664). O CMGN foi instituído pelo Decreto nº 9.934, de 24 de julho de 2019, com a finalidade de monitorar a implementação das ações necessárias à abertura do mercado de gás natural e propor ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) eventuais medidas complementares. O Quadro 2, abaixo, relaciona as respostas das agências reguladoras.

Quadro 2 – Respostas das Agências Reguladoras Agência Ofício (SEI) Resposta (SEI) Comitê de Monitoramento de Abertura do Mercado de Gás Natural (CMGN) 0953664 0983741 Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) 0953384 0998971 Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (ARSESP) 0953974 0965060 Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Alagoas (ARSAL) 0954074 0964613 Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia (AGERBA) 0954108 não respondeu Agência Reguladora de Águas, Energia e Saneamento Básico do Distrito Federal (ADASA) 0954115 0965420 Agência Reguladora do Estado do Ceará (ARCE) 0954120 0959990 Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA) 0954124 0974710 Agência Reguladora do Paraná (AGEPAR) 0954135 0964520 Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco (ARPE) 0954176 0964561 Agência Amapá (AGEAMAPA) 0954215 0964582 Agência Reguladora dos Serviços Públicos Delegados do Estado do Piauí (AGRESPI) 0954218 0968250 Agência Goiana de Regulação (AGR) 0954225 0957749 Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Mato Grosso do Sul (AGEPAN) 0954323 0964599 Agência de Regulação do Estado da Paraíba (ARPB) 0954325 não respondeu Agência Reguladora de Serviços Públicos do Rio Grande do Norte (ARSEP) 0954326 0965088 Agência de Regulação de Serviços Públicos Delegados do Estado de Rondônia (AGERO) 0954334 não respondeu Agência de Regulação dos Serviços Públicos de Santa Catarina (ARESC) 0954335 não respondeu Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe (AGRESE) 0954336 0964590 Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) 0954358 não respondeu Fonte:

Elaboração própria. Em 10 de novembro de 2021, o CMGN apresentou entendimento que a operação contraria os requisitos determinados no Termo de Compromisso de Cessação (TCC)[2] e considerando o atual estágio da regulação estadual e federal, a aprovação do ato concentração proposto resultaria cenário com risco elevado de práticas anticoncorrenciais (SEI 0983741, §242). Em 10 de dezembro de 2021, a ANP apresentou manifestação opinando que em face da “dissonância entre os critérios estabelecidos no TCC do Gás Natural” e das características da operação, bem como “observando-se os princípios, objetivos e requisitos estabelecidos pela Nova Lei do Gás[3] ”, “a operação deve ser rejeitada pela autoridade antitruste brasileira” (SEI 0998971, §370). Por fim, registra-se que os terceiros interessados apresentaram manifestações à SG, detalhando suas preocupações relacionadas à operação, tanto em suas petições associadas à habilitação quanto em manifestações complementares. Em síntese, é apresentado o entendimento de que a operação não atende os requisitos do TCC e adicionalmente, nos termos propostos gera problemas concorrenciais que justificam a reprovação pela autoridade antitruste. As preocupações concorrenciais apresentadas pelos terceiros interessados foram devidamente consideradas ao longo deste Parecer. O Quadro 3 relaciona as manifestações apresentadas pelos terceiros interessados.

Quadro 3 – Manifestações de Terceiros Interessados Terceiro Interessado Manifestação (SEI) Associação Brasileira da Indústria de Vidro (ABIVIDRO) 0957605 Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE) 0957866 Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) 0958074 0958076 Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (ATGAS) 0958069 0958070 Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE) 0964194 0964195 Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (ATGAS) 0964200 0964201 Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) 0964203 Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) 0973662 Associação Brasileira da Indústria de Vidro (ABIVIDRO) 0986324 Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) 0995728 Associação Brasileira da Indústria de Vidro (ABIVIDRO) 0998786 Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (ATGAS) 1003567 Associação Brasileira da Indústria de Vidro (ABIVIDRO) 1020449 Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (ATGAS) 1024362 1024367 Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE) 1025546 Fonte: Elaboração própria.

O Quadro 4, relaciona todos os documentos protocolizados pelas Requerentes ao longo da instrução, por esta SG, para a análise da presente Operação. Quadro 4 – Documentos protocolizados pelas Requerentes Documento Data SEI Versão Notificação de Ato de Concentração 24/08/2021 0949919 Pública Formulário de Notificação de Ato de Concentração 24/08/2021 0949918 Pública Notificação de Ato de Concentração 24/08/2021 0949921 Restrito à Compass Formulário de Notificação de Ato de Concentração 24/08/2021 0949922 Restrito à Compass Formulário de Notificação de Ato de Concentração 24/08/2021 0949923 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Petrobras Gas S.A.

24/08/2021 0949926 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Gasap 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Cebgás 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Gaspisa 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Goiasgás 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Rongás 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Algás 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Bahiagás 24/08/2021 0949927 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Ceg-Rio 24/08/2021 0949928 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Cegas 24/08/2021 0949928 Restrito à Petrobras Primeiro Termo Aditivo do Acordo de Acionistas da Cegas 24/08/2021 0949928 Restrito à Petrobras Segundo Termo Aditivo do Acordo de Acionistas da Cegas 24/08/2021 0949928 Restrito à Petrobras Aditivo de junho de 2018 do Acordo de Acionistas da Cegas 24/08/2021 0949928 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Compagás 24/08/2021 0949929 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Copergás 24/08/2021 0949929 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Gasmar 24/08/2021 0949929 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da MSgas 24/08/2021 0949929 Restrito à Petrobras 3º Acordo de Acionistas Consolidado da MSgas 24/08/2021 0949929 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da PBgás 24/08/2021 0949929 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Potigás 24/08/2021 0949930 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da SCgás 24/08/2021 0949930 Restrito à Petrobras Aditivo de setembro de 2019 do Acordo de Acionistas da SCgás 24/08/2021 0949930 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Sergás 24/08/2021 0949930 Restrito à Petrobras Acordo de Acionistas da Sulgás 24/08/2021 0949930 Restrito à Petrobras Brazil gas and power market outlook:

Southern Cone Gas and Power Service 24/08/2021 0949932 Restrito à Compass Anexo à Nota Explicativa 24/08/2021 0949934 Restrito à Compass DOCUMENTO 01 – GRUPO COSAN 24/08/2021 0949920 Pública DOCUMENTO 02 – SISTEMA PETROBRAS 24/08/2021 0949920 Pública Nota Técnica – Regulação Econômica do Gás Natural 24/08/2021 0949920 Pública Fato Relevante 24/08/2021 0949920 Pública Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças 24/08/2021 0949925 Restrito às Requerentes Anexo – Contratos de Atendimento ao Usuário 24/08/2021 0949931 Restrito às Requerentes Documento 10 - Resumo dos Direitos de Governança Corporativa 24/08/2021 0949933 Restrito às Requerentes E-mail Compass (esclarecimentos adicionais) 09/09/2021 0955941 Pública E-mail Compass (esclarecimentos adicionais) 09/09/2021 0955945 Restrito às Requerentes E-mail Compass (Fatos novos) 29/10/2021 0976953 Restrito à Compass E-mail Compass (Manifestação) 24/11/2021 0988286 Pública E-mail Compass (Manifestação) 24/11/2021 0988290 Restrito às Requerentes E-mail Compass (Manifestação) 24/11/2021 0988288 Restrito à Compass Anexo Compass (Manifestação) 24/11/2021 0988287 Pública Anexo Compass (Manifestação) 24/11/2021 0988289 Restrito à Compass E-mail Compass (Resposta à ANP) 25/01/2022 1013588 Pública E-mail Compass (Resposta à ANP) 25/01/2022 1013589 Restrito à Compass [ACESSO RESTRITO AO CADE] E-mail Compass Gas (esclarecimentos) 07/02/2022 1019095 Restrito à Compass Anexo Compass Gas (esclarecimentos/documentos) 07/02/2022 1019130 Restrito à Compass E-mail Compass Gás (Informações Complementares) 04/03/2022 1030268 Restrito à Compass Fonte:

Elaboração própria. Por fim, o Quadro 5 apresenta as reuniões que a SG realizou junto com Requerentes e Terceiros Interessados. Quadro 5 – Reuniões realizadas pela SG para instrução Participante Data da reunião Certidão (SEI) Compass 20/11/2020 1029957 Petrobras 17/06/2021 1029972 Requerentes 18/08/2021 0952074 Compass 09/09/2021 0957671 ANP 15/09/2021 1030000 Compass e LCA 27/09/2021 0964140 ANP 05/10/2021 1030235 Abrace 26/10/2021 0983531 Abep e CRA 10/11/2021 0983777 Compass 01/12/2021 0995085 Abividro 08/12/2021 0995665 Abep 22/12/2021 1003427 ATGás 13/01/2022 1025736 Mitsui 19/01/2022 1030007 Compass e LCA 27/01/2022 1017427 Petrobras 03/02/2022 1019528 Compass e LCA 04/02/2022 1026950 Compass 14/02/2022 1030273 Mitsui 21/02/2022 1030235 Compass 23/02/2022 1030320 Abrace 24/02/2022 1030330 Abep e CRA 24/02/2022 1030372 Fonte: Elaboração própria. É este o relatório. 4 DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se da aquisição, pela Compass, da totalidade de participação societária da Petrobras na Petrobras Gás S.A. (Gaspetro). O esquemático a seguir caracteriza a estrutura societária da Gaspetro pré-operação (Figura 2) e pós-operação (Figura 3), indicando a “substituição” da Petrobras pela Compass no controle da Gaspetro. Figura 2 – Cenário pré-operação Fonte: Formulário de Notificação. Figura 3 – Cenário pós-operação Fonte: Formulário de Notificação.

Cabe antecipar que no entender desta SG a operação não caracteriza mera substituição de agente – nos termos definidos pelo artigo 8, inciso II, da Resolução Cade nº 2, de 29 de maio de 2012. Isto porque a Compass participa do mesmo mercado envolvido com a operação (o que gera uma relação de concentração), havendo também expectativa de atuação em mercados verticalmente relacionados à operação. Assim, conforme será oportunamente explorado a operação gera relações distintas da atual configuração de mercado. Atualmente a Petrobras tem 51% das ações do capital social da Gaspetro e o Grupo Mitsui detém os demais 49% do capital social da empresa Gaspetro. As Requerentes ressaltam que o Grupo Mitsui não é parte envolvida na Operação. Isto é, a posição da Mitsui na Gaspetro não será alterada pela operação ora em análise. Assim, após a consumação da presente operação, a Gaspetro será controlada pela Compass em sociedade com a Mitsui. Observa-se que a Gaspetro é uma sociedade holding titular de participação societária em 18 sociedades que atuam na distribuição de gás canalizado em diversos estados do Brasil. Assim, a empresa-alvo da operação não desenvolve diretamente atividades de distribuição de gás, mas detém participações acionárias em Companhias Distribuidoras Locais (CDLs) de gás canalizado. Tais CDLs são incumbentes do serviço de distribuição de gás canalizado, com atuação regida por meio de contratos de concessão com possibilidade de renovação firmados com os Estados.

Replica-se mapeamento apresentado pela ABEP – na qualidade de terceiro interessado – que evidencia que “a concessão da atividade de distribuição vigentes em diversos Estados brasileiros têm prazos que se estendem por décadas”, conforme sintetizado na Figura 4 que segue. Figura 4 - Prazos dos contratos de concessão das companhias de distribuição de gás canalizado Fonte: Contratos de Concessão e Relatório BNDES “Gás para o Desenvolvimento[4] ”. Elaboração ABEP. Assim, reputa-se oportuno observar as eventuais implicações da operação nas atividades desempenhas pelas distribuidoras concessionárias. É dizer: a operação aqui em análise possibilita a participação do Grupo Compass em CDLs de diversos estados por meio de contratos vigentes e renováveis que como regra facultam a exploração do serviço de distribuição por meio de concessão territorialmente exclusiva por pelo menos mais 10 anos. Isto é, como sucessora da Petrobras, a Compass passaria então à condição de controladora da Gaspetro, sucedendo assim as prerrogativas e direitos antes pertencentes à vendedora nos contratos de concessão (SEI 0983741, §108). A Tabela 1, a seguir, especifica a participação da Gaspetro em cada uma das 18 companhias distribuidoras locais indiretamente envolvidas na operação. Em especial, observa-se que em 12 CDLs há participação de Governos Estaduais na estrutura societária da CDL. Tabela 1 – Composição acionária companhias de distribuição local pré-operação Ref.

CDL ESTADO COMPOSIÇÃO ACIONÁRIA – Capital Social 1 Algás – Gás de Alagoas S.A. AL Gaspetro (41,5%) Mitsui (41,5%) Governo do Estado (17,5%) 2 Bahiagás – Companhia de Gás da Bahia BA Gaspetro (41,5%) Mitsui (41,5%) Governo do Estado (17%) 3 Cebgas – Companhia Brasiliense de Gás DF Gaspetro (21%) Termogas (28%) CEB (51%) 4 Ceg-Rio (Naturgy) RJ Gaspetro (37,4%) Naturgy (59,6%) Pluspetrol (3%) 5 Cegás – Companhia de Gás do Ceará CE Gaspetro (41,5%) Mitsui (41,5%) Governo do Estado (17%) 6 Compagas – Companhia Paranaense de Gás PR Gaspetro (24,5%) Mitsui (24,5%) Copel (51%) 7 Copergás – Companhia Pernambucana de Gás PE Gaspetro (41,5%) Mitsui (41,5%) Governo do Estado (17%) 8 Gasap – Companhia de Gás do Amapá* AP Gaspetro (37,5%) Governo do Estado (25,5%) Termogás (37,3%) 9 GBD – GasBrasiliano Distribuidora SP Gaspetro (100%) 10 Gaspisa – Companhia de Gás do Piauí * PI Gaspetro (37,25%) Governo do Estado (25%) Termogas (37,3%) 11 Goiasgás – Agência Goiana de Gás Canalizado S.A.

* GO Gaspetro (30,46%) Termogás (42,2%) Governo do Estado (17%) Outros (10,3)% 12 MSgás – Companhia de Gás de Mato Grosso do Sul MS Gaspetro (49%) Gas Natural (51%) 13 PBgás – Companhia Paraibana de Gás PB Gaspetro (41,5%) Mitsui (41,5%) Governo do Estado (17%) 14 Potigás – Companhia Potiguar de Gás RN Gaspetro (83%) Governo do Estado (17%) 15 Rongás – Companhia Rondoniense de Gás * RO Gaspetro (41,5%) Termosgás (41,5%) Governo do Estado (17%) 16 SCgás – Companhia de Gás de Santa Catarina SC Gaspetro (41%) Mitsui (41%) Celesc (17%) Infragas (1%) 17 Sergas – Sergipe Gás S.A. SE Gaspetro (41,5%) Mitsui (41,5%) Governo do Estado (17%) 18 Sulgás – Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul RS Gaspetro (49%) Compass (51%) *Ativos não operacionais segundo CMGN SEI 0983741, §42. Fonte: Formulário de Notificação (SEI 0949919, p.45). Elaboração própria. Para fins de clareza: em caso de aprovação da operação nos termos propostos pelas Requerentes, a Petrobras deixa de ser acionista da Gaspetro sendo substituída pela Compass. A Gaspetro, no entanto, seguirá como acionista das CDLs listadas na Tabela 1. Portanto, a operação representa a aquisição direta da Gaspetro, mas também a aquisição de participação indireta das CDLs. As Requerentes ponderam que, com base no capital votante, tal aquisição é minoritária em 16 das 18 CDLs listadas na Tabela 1. A primeira exceção ocorre na GasBrasiliano em São Paulo (Tabela 1, Referência 9).

Neste caso, a Gaspetro atualmente compõe a integralidade do capital social e votante da empresa. A segunda exceção é a Sulgás (Tabela 1, Referência 18) que foi colocada em alienação – após a notificação desta operação – sendo comprada pela Compass – nos termos apresentados no Processo de Ato de Concentração Sumário nº 08700.005909/2021-10 e aprovado por meio do Despacho SG nº 1689/2021, de 18 de novembro de 2021 (SEI 0985531). Assim, para a CDL GasBrasiliano e para a CDL Sulgás a operação não representa a compra de participação minoritária, mas sim de controle de cada uma das empresas pela Compass. Cabe ainda observar que nem todas as distribuidoras nas quais a Gaspetro possui participação encontram-se operacionais ou atuam no mercado atacadista de gás canalizado. A distribuidora Companhia Brasiliense de Gás (Cebgas) correntemente adquire o gás natural pelo modal rodoviário, por meio de gás natural comprimido (SEI 0983741, §106). As distribuidoras Agência Goiana de Gás Canalizado S.A. (Goiasgás), Companhia de Gás do Amapá (Gasap), Companhia de Gás do Piauí (Gaspisa) e Cia Rondoniense de Gás (Rongás) não se encontram operacionais. Para esta estrutura acionária diversificada com vários agentes (18 CDLs), há um quantitativo relevante de Acordo de Acionistas específicos para cada CDLs. Neste sentido, identifica-se que 12 CDLs possuem cláusula de prioridade e preferência na ocorrência de troca de controle de um de seus acionistas.

É dizer, para estas CDLs, as demais sócias da Gaspetro nas distribuidoras são titulares de direitos de preferência em caso de alienação. Portanto, em que pese a operação nos termos apresentados representar potencialmente a “entrada” da Compass em 18 distribuidoras, é possível que essa entrada não se efetive em todas as distribuidoras em função de um eventual exercício de direito de preferência pelas atuais sócias da Gaspetro em cada distribuidora. Em síntese, caso haja exercício de preferência pelos sócios das CDLs, os ativos que compõem a Gaspetro são modificados. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Assim, para as distribuidoras em que há expectativa de exercício de direito de preferência pelas sócias da Gaspetro, não haverá em um primeiro momento substituição da Gaspetro pela Compass e sim consolidação de controle pelos demais sócios, nos termos que se sintetiza na Tabela 2 a seguir. Tabela 2 – Composição acionária das companhias de distribuição local com manifestação de forma vinculante sobre a intenção de exercer o direito preferência [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Formulário de Notificação (SEI 0949919, p.45). Elaboração própria. Assim, se confirmada a manifestação de exercício de preferência pelas sócias, a Compass passaria a ser sócia em 14 distribuidoras e não nas 18 originalmente apresentadas ao Cade. Para as demais 4 distribuidoras, ao cabo haverá consolidação de controle pelos demais sócios.

Pondera-se que, por mais que já haja manifestação vinculante pelas sócias da Gaspetro nas distribuidoras, a efetiva consolidação de controle nas distribuidoras é ato que se aperfeiçoa em momento posterior à análise do Cade. Assim sendo, a presente análise considera inicialmente o cenário em que a Compass substitui a participação da Gaspetro nas Distribuidoras em todas as 18 distribuidoras apresentadas na Notificação. É preciso ter clareza que, em que pese já haver manifestação de 4 sócias da Gaspetro, a participação de alguns governos estaduais remanescentes que são sócios de distribuidoras pode ser colocada em alienação em um momento futuro – de acordo com a intenção e os cronogramas de privatização de cada Estado. Para esses casos, será a Gaspetro que terá o direito de preferência para adquirir tais ações. Em outras palavras, em caso de superveniência de decisão das sócias estaduais de alienar a participação nas distribuidoras, a Gaspetro – e por consequência em caso de aprovação desta operação – a Compass terá preferência para a possibilidade de consolidação de controle. Assim, a ocorrência de eventos desse tipo poderá alterar o cenário aqui analisado resultando em uma consolidação de controle pela Compass nas distribuidoras locais.

Porém, além de incerta, a hipótese de venda pelos entes estatais poderá ser objeto de análise específica do Cade em cenários futuros, em sede de controle prévio de atos de concentração nos termos definidos pela Lei nº 12.529/2011, da mesma forma como ocorreu na alienação da participação do Governo do Rio Grande do Sul na Sulgás. Para a operação proposta é necessário estabelecer um “recorte para análise”. Isso faz-se indispensável para avaliar os impactos concorrenciais indiretos da aquisição parcial Gaspetro pela Compass – englobando todos os ativos que são da Gaspetro no momento desta análise. Ainda sobre direito de preferência, é oportuno observar que a Mitsui, também, tem um direito de preferência sobre o ativo objeto da presente Operação (isto é, 51% das ações da Gaspetro). À semelhança do reportado com relação as distribuidoras, não há no presente momento notícia de manifestação vinculante da Mitsui acerca do exercício do direito de preferência. Entretanto, antecipa-se entendimento de que caso a Mitsui opte por assumir isoladamente o controle da Gaspetro, a presente operação estaria extinta. Isto é, um eventual exercício pela Mitsui do direito de preferência sobre as ações da Gaspetro desconfiguraria inteiramente a operação aqui notificada – dado que a Compass não seria parte da operação de alienação da Gaspetro pela Petrobras. Assim, tal hipótese de consolidação de controle pela Mitsui ensejaria outra notificação ao Cade distinta da que aqui se apresenta.

Para além das questões relacionadas à possibilidade e ao momento do exercício de preferência pela Mitsui e pelas sócias da Gaspetro nas distribuidoras, cabe destacar uma vez mais que a operação está diretamente relacionada aos compromissos assumidos pela Petrobras junto ao Cade, no âmbito do Termo de Compromisso de Cessação SEI 0636026 (TCC do Gás Natural), homologado em 08 de julho de 2019 no âmbito do Processo Requerimento de TCC 08700.003136/2019-12. Pelo exposto, entende-se que a operação caracteriza hipótese de notificação obrigatória ao Cade nos termos do Artigo 9º, Inciso I, da Resolução Cade nº 2/2012, bem como está relacionada ao Requerimento de TCC n° 08700.003136/2019-12. Por fim, apenas para fins de completude, registra-se que a operação tem efeitos apenas na jurisdição brasileira não havendo necessidade de notificação a outras autoridades concorrenciais. 5 TERCEIROS INTERESSADOS Nos termos registrados no Despacho SG nº 1395/2021 (SEI 0961050), foi deferido pedido de habilitação como terceiros das seguintes associações solicitantes: Associação Brasileira das Indústria de Vidro (ABIVIDRO), por meio da manifestação acostada aos autos públicos em SEI 0957605; Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE), por meio da manifestação acostada aos autos públicos em SEI 0957866;

Associação de Empresas de Transporte de Gás natural por gasoduto (ATGAS), por meio da manifestação acostada aos autos públicos em SEI 0958069; Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP), por meio da manifestação acostada aos autos públicos em SEI 0958074. De pronto, observa-se que ABIVIDRO e ABRACE são associações compostas por agentes “consumidores” de gás natural. A ATGAS é composta por agentes que atuam no elo de ”transporte” e, por fim, a ABEP é uma associação com “produtores e exploradores de petróleo e gás”. Evidente, portanto, a relação direta das associações com o objeto da presente operação. Em sumaríssima síntese, além das informações que fundamentaram a elegibilidade para a admissão como terceiros interessados, as associações pugnam pela reprovação da operação pelo Cade por entender que a Compass afronta os condicionantes estabelecidos no TCC do Gás Natural, argumentando – em síntese – haver evidência de atuação do Grupo Compass em diversos elos da cadeia de gás natural: comercialização, importação, regaseificação, processamento e transporte de gás (por meio do projeto “Subida da Serra”). Ademais, as associações argumentam que – mesmo na hipótese de que se reconheça a admissibilidade do Grupo Compass como comprador da Gaspetro – tal operação gera efeitos negativos ao mercado, comprometendo inclusive as ações em curso para a implantação de um mercado nacional de gás com nova dinâmica concorrencial.

Assim, é argumentado em síntese que o Cade deve avaliar a operação à luz das reformas que vêm sendo realizada para abertura do setor. Em especial, no bojo das manifestações apresentadas, as associações insurgem com relação à definição de mercado relevante adotada pelas Requerentes (SEI 0499210, p.41; SEI 0964200, p., SEI 0964194, 3). São apresentadas considerações relacionadas a probabilidade de exercício de poder de monopsônio em decorrência da operação (SEI 0499210, p.65). Em síntese, as associações conclamam esta autoridade antitruste a observar os efeitos horizontais e verticais decorrentes da operação – notadamente relacionadas ao arrefecimento da potencial competição na atração de demanda e ao deslinde do mercado livre, bem como ao acesso de dados que a participação em diversas distribuidoras proporcionará ao Grupo Cosan e a consequente probabilidade do referido acesso ser usado em detrimento de demais agentes de mercado. Por fim, também são apresentadas considerações sobre as lacunas e falhas regulatórias existentes que impedem o afastamento de preocupações de natureza concorrencial destacando-se especialmente neste sentido a manifestação da ABEP (SEI 0973662) e ABIVIDRO (SEI 0986324). As Requerentes se manifestaram sobre os argumentos apresentados pelos terceiros interessados nos termos registrados em SEI 0988286. As informações trazidas aos autos tanto pelos terceiros interessados quanto pelas Requerentes foram consideradas no âmbito da presente análise.

6 CONTEXTUALIZAÇÃO O primeiro aspecto a ser pontuado é que – em consonância com a caracterização apresentada pelas Requerentes – a operação decorre de compromisso assumido pela Petrobras pactuado junto ao Cade no TCC do Gás Natural. Sendo assim, julga-se oportuno que a contextualização da operação recapitule os aspectos trazidos no TCC que culminaram e balizaram o compromisso de alienação pela Petrobras. Em verdade, oportuno observar que a utilização do TCC como instrumento para a oficialização do compromisso de desinvestimento pela Petrobras foi medida aventada inicialmente no âmbito Comitê de Promoção da Concorrência do Mercado de Gás no Brasil (CMGN)[5] . Neste sentido, o TCC (e consequentemente a operação aqui em análise) insere-se em um contexto mais amplo de medidas que em última instância buscam alterar o até então vigente “paradigma” do mercado de gás brasileiro. Tais medidas, em conjunto, constituem o que se aqui se chama de iniciativas para o “Novo Mercado de Gás”. Em síntese, o paradigma que se propõe alterar está intrinsecamente relacionado à participação verticalizada e dominante da Petrobras em todos elos da cadeia do gás natural – desde a exploração até a comercialização e, em alguns casos, mesmo ao consumo (como por exemplo por meio de usinas termoelétricas, refinarias ou fábrica de fertilizantes nitrogenados).

Ao atuar, com dominância, em elos concorrenciais e elos não concorrenciais a Petrobras tem naturalmente incentivos a otimizar sua atuação individual ainda que isso gere algum constrangimento ao desenvolvimento da concorrência do mercado. Nos últimos anos, na esteira do debate que busca focalizar o investimento estatal, a Petrobras buscou “reduzir e otimizar a participação no setor de gás natural” (SEI 0636026, p.2), contribuindo para o aprimoramento do arcabouço normativo do setor. Na sequência, ainda em colaboração “com o movimento para abertura do mercado de gás natural no Brasil”, a Petrobras consubstanciou compromisso de voluntário desinvestimento por meio do TCC do Gás Natural. Entre os desinvestimentos pactuados, encontra-se a alienação da Gaspetro. Do exposto, situa-se a operação Petrobras no contexto mais amplo de alteração da estrutura do mercado. Assim, passa-se a apresentação das considerações sobre o mercado de gás, síntese do TCC e informações sobre o conjunto de medidas adotadas no Novo Mercado de Gás. 6.1 Breve caracterização da cadeia produtiva do gás natural A indústria do gás natural pode ser definida como o conjunto de atividades econômicas relacionadas com exploração, desenvolvimento, produção, importação, exportação, escoamento, processamento, tratamento, transporte, carregamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação, distribuição e comercialização de gás natural.

Um importante aspecto da indústria do gás natural é seu funcionamento como indústria de rede. Esse tipo de configuração é marcado pela presença de interdependência entre um conjunto de atividades necessárias à operação eficiente para a prestação de um serviço. Essas atividades, embora distintas, são interdependentes. Dessa maneira, em que pese ser usual para fins de análise, o agrupamento das atividades em diferentes “segmentos”, não se pode perder de vista que há uma relação sistêmica entre cada segmento. A Figura 5 apresentada pelas Requerentes sistematiza os segmentos comumente utilizados para fins de análise da cadeia produtiva do gás. Figura 5 – Cadeia do Gás Natural por dutos, segmentos: upstream, midstream e downstream Fonte: Requerentes (SEI 0949934. Observa-se que no esquemático há destaque para a identificação de algumas atividades que em razão das características podem, em tese, funcionar em ambiente mais conformado pela livre concorrência (como a produção, importação e mesmo a comercialização). De igual forma, há destaque para atividades que hoje, dado o estado da tecnologia, possuem características típicas de monopólios naturais (como de transporte e distribuição por dutos). Cabe por fim observar que o esquemático não buscou representar a relação existente entre distribuição por dutos e a granel (GNL e GNC).

Tais aspectos, apesar de não estarem evidenciados na representação, serão detalhados no âmbito das considerações de cada segmento, nos termos que se apresenta a seguir. 6.1.1 Upstream A cadeia se inicia, no upstream, com uma série de atividades relativas à exploração e produção de gás natural, desde a realização de estudos para identificação e mensuração de possíveis campos, passando pela fabricação, operação e manutenção de equipamentos e plataformas de extração, e chegando até a produção em si. Após produzido, o gás é levado a dutos de escoamento para ser posteriormente refinado em uma Unidade de Processamento de Gás Natural (UPGN). Paralelamente, o gás já processado pode também ser importado, pela via de dutos (atualmente, da Bolívia) ou por navios de gás natural liquefeito (GNL), caso em que necessita ser posteriormente regaseificado em terminais de regaseificação (ou terminais de GNL). No Brasil, a produção de gás natural está muito relacionada ao setor de petróleo, tendo se iniciado a partir do gás associado (i.e., dissolvido no petróleo) na região Nordeste do país e se beneficiado das atividades petroleiras offshore após a descoberta das reservas nas bacias de Campos e Santos e, mais recentemente, do pré-sal. Apesar de a produção ser elo com potencial concorrencial, no Brasil há um histórico protagonismo da Petrobras na produção. A Tabela 3 mostra a participação de mercado das concessionárias de exploração de gás no Brasil.

Tabela 3 – Participação de mercado (mil m³) das concessionárias de gás natural no Brasil, de 2011 a 2020 Empresa 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Petrobras 91% 90% 85% 82% 81% 79% 77% 73% 75% 75% BG/Shell 1% 2% 2% 4% 6% 8% 10% 12% 12% 12% Petrogal 0% 1% 1% 1% 2% 2% 3% 3% 3% 3% Eneva 0% 5% 6% 4% 5% 4% 3% 3% 3% Repsol Sinopec 0% 1% 2% 2% 2% 3% 2% 2% Enauta 4% 3% 3% 3% 2% 2% 2% 1% 1% Manati 3% 1% 1% 1% 1% 0% 0% 0% 0% 0% Outros 4% 3% 2% 2% 1% 1% 1% 3% 3% 4% Total 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: ANP. Elaboração ABEP (SEI 0973662). Conforme ilustra a Tabela 3, em 2020, a Petrobras respondeu por 75% da produção de gás no Brasil realizadas por empresas concessionárias. A participação de mercado das quatro principais empresas foi de 93%. Apesar da redução de participação de mercado da Petrobras de 2011 a 2020, o mercado de produção continua altamente concentrado; o HHI observado em 2020 seria de 5.808 pontos[6] . Outra consideração importante para a correta intepretação dos dados apresentados é o fato de a produção de gás natural no Brasil estar, em grande parte dos casos, associada à exploração de petróleo. Assim, historicamente no Brasil foi o interesse de empresas na exploração de petróleo que permitiu o desenvolvimento, ainda que tímido, da exploração de gás natural.

Dessa forma, a atuação da Petrobras relacionada ao mercado de gás natural, busca otimizar sua performance considerando não somente sua atuação neste mercado, mas também o ciclo dos outros recursos energéticos para os quais a empresa é dominante. Ao gás produzido, soma-se o gás importado. Há basicamente duas formas de se importar gás natural para o Brasil: por meio dos terminais de GNL e por meio de gasodutos. O Brasil possui três pontos de importação do gás natural por meio de gasodutos, conforme a Tabela 4 abaixo. Tabela 4 – Gasodutos de importação de Gás Natural Gasoduto de importação Operador Capacidade de importação (milhões de m³/dia) Gasoduto Bolívia-Brasil (GASBOL) Transportadora Brasileiro Gasoduto Bolívia-Brasil (TBG) 30,08 Gasoduto Bolívia-Mato Grosso Gasocidente do Mato Grosso Ltda. 2,8 Gasoduto Uruguaiana-Porto Alegre (trecho 1) Transportadora Sulbrasileira (TSB) 7,68 Fonte: Operadores. Elaboração ANP (SEI 0998971). Os dois primeiros gasodutos permitem a importação do gás natural vindo da Bolívia, enquanto o último permite a importação a partir da Argentina. Desses, o mais relevante (em torno de 99% da importação dutoviária) é o GASBOL, que é operado pela TBG, tendo a Petrobras como sua acionista majoritária. Como uma das ações do TCC, está prevista a saída da Petrobras do elo de transporte. Ressalta-se que a Petrobras também tinha e ainda tem uma posição dominante na importação de GNL.

A importação de gás natural liquefeito requer a existência de terminais regaseificadores, os quais processam tal insumo a fim de permitir o transporte do gás natural por meio de gasodutos até sua estocagem, para outros gasodutos de transporte ou até às distribuidoras estaduais. No passado recente, os terminais de GNL sofreram com a capacidade ociosa relevante e, ainda assim, até antes do TCC, a Petrobras não apresentou alternativas de cessão a terceiros. O Brasil possui hoje cinco terminais de GNL operando no país, conforme a Tabela 5 abaixo. Tabela 5 – Terminais de importação de GNL Terminal de GNL Operador Capacidade atual de regaseificação (milhões de m³/dia) Ano de entrada em operação Pecém/CE Petrobras 7,0 jan/2009 Rio de Janeiro/RJ Petrobras 30,0 abr/2009 Salvador/BA Petrobras (arrendado à Excelerate até dez/2023) 20,0 jan/2014 Barra de Coqueiros/SE New Fortress Energy 21,0 nov/2019 São João da Barra/RJ Gás Natural Açu 21,0 set/2021 Fonte: ANP (SEI 0998971). Em relação às etapas de escoamento e processamento, como a maior parte do gás natural produzido no Brasil é de origem associada ao petróleo em campos marítimos de águas profundas e situados longe da costa, faz-se necessária grande escala de produção para viabilizar economicamente os vultosos investimentos em gasodutos de escoamento e nas unidades de processamento de gás natural (UPGNs).

Em regra, esses gasodutos são ativos de propriedade do consórcio detentor da concessão de cada campo produtor, e, na maioria dos casos, tais consórcios são formados pela Petrobras e parceiros. Contudo, mesmo que sejam também de propriedade de parceiros, por questões logísticas, tais gasodutos de escoamento se conectam a alguma infraestrutura integralmente detida pela Petrobras, como um gasoduto de escoamento de um outro campo, uma plataforma de um outro campo, ou ainda uma UPGN. Na prática, em que pese haver outras empresas produtoras de gás natural no Brasil, por falta de acesso ao mercado, essas empresas vendiam seu gás para a Petrobras comercializar. E o faziam porque não tinham acesso à infraestrutura de escoamento e processamento (de propriedade da Petrobras) e tinham dificuldade de acessar a rede de transporte (até recentemente também de propriedade da estatal), não tendo possibilidade de chegar ao mercado (vendas às empresas de distribuição e clientes livres, nos Estados onde isso começava a ser permitido) (SEI 0973662, §26). É de se notar ainda que, além do domínio na produção e escoamento, a Petrobras também possui historicamente influência sobre uma parcela relevante da demanda (notadamente pela participação nas distribuidoras de gás canalizado, refinarias e unidades de fertilizantes), além do controle sobre vários energéticos substitutos.

Tal fato, possui reflexos em outros elos da cadeia, nos termos apresentados pelas Requerentes que informam que as distribuidoras basicamente “tomam o preço colocados pela Petrobras, enquanto parte da política pública estatal de energia do país, com margem mínima para ajustes” (SEI 0499210, p.64). 6.1.2 Midstream Segundo as Requerentes, o segmento midstream envolve as “atividades de transporte do gás natural, através de dutos que percorrem distâncias maiores, ao longo do qual são instaladas válvulas ou mecanismos para entrega aos modais de distribuição, encarregados de criar o aparato para universalização dos serviços locais de gás canalizado em cada área de concessão” (SEI 0499210, p. 36). Assim, o gás já processado no segmento upstream, seja importado ou produzido internamente, é então levado por gasodutos de transporte, que cobrem longas distâncias em alta pressão e podem ter alcance interestadual ou até internacional, ou quando o terminal de regaseificação é dotado de gasoduto integrante, o gás natural pode ser entregue diretamente à distribuidora para entrega ao usuário. A Figura 6 a seguir representa a infraestrutura de transporte. Figura 6 – Infraestrutura de Transporte de Gás Natural do Brasil Fonte: ANP. Cabe observar que a infraestrutura do segmento midstream tem passado por recente transformação que decorre diretamente da pactuação estabelecida no TCC do Gás Natural.

Isto porque, no âmbito do TCC, além da alienação de suas participações indiretas nas distribuidoras por meio da venda da Gaspetro (downstream), a Petrobras se comprometeu a alienar sua participação societária nas transportadoras NTS, TAG e TBG (midstream). Observa-se, portanto, que a presente operação ocorre em paralelo com alterações no segmento à montante (transporte), que estão deixando de ter o controle pela Petrobras. As mudanças no midstream não se limitam à mudança de propriedade dos dutos de transporte. Está em curso, materializada principalmente pela entrada em vigor da Nova Lei do Gás, a implementação de uma nova sistemática de funcionamento. Trata-se do modelo de entrada e saída de contratação de transporte, bem como a formação de zonas de mercado e pontos virtuais de negociação. Tais mudanças influenciam o papel dos agentes na indústria do gás, sendo relevante o entendimento do novo modelo para fins da presente análise. O detalhamento destas mudanças será oportunamente apresentado. 6.1.3 Downstream No downstream, a distribuição de gás natural por dutos é atividade com característica de monopólio natural. Em síntese, o agente distribuidor incorre em altos custos fixos e afundados envolvidos na instalação de dutos até determinada localidade. Uma vez em operação, os custos marginais necessários para conectar clientes nas imediações do ramal principal são baixos.

Em regra, por possuírem uma economia de escala muito grande, a atuação do ofertante da infraestrutura se viabiliza a partir da garantia de demanda a um só agente. Em face destas características, o monopólio é usualmente tido como a solução econômica mais eficiente para a prestação do referido serviço. Daí a “origem” do mercado cativo. Em consonância, a Constituição da República Federativa do Brasil (CF) estabelece a exploração de serviços de locais de gás canalizado como serviço público. Sendo assim, ao analisar uma operação relacionada a “distribuição de gás canalizado”, não se versa sobre um serviço operado sob regime de livre concorrência, mas sim um serviço público – que no caso especifico da distribuição de gás natural por dutos – foi delegado aos Estados, nos termos do Artigo 25, §2º da Constituição Federal, conforme se destaca a seguir: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. [...] §2. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (BRASIL. 1988, grifo nosso) Na prática, o serviço de distribuição por dutos (ou nos termos do artigo 25, serviço local de gás canalizado) é outorgado por cada Estado a empresas estatais ou privadas.

Tais empresas são denominadas Companhias Distribuidoras Locais (aqui chamadas de CDLs) e, em geral, são autorizadas a realizar a distribuição por meio de dutos com atuação regrada por meio de contratos de outorga. Cabe ainda observar que as outorgas concedidas pelos Estados, normalmente, estabelecem exclusividade de prestação da distribuição de gás canalizado sobre determinado território. Ou seja, é estabelecido um monopólio legal para exploração do gás canalizado. Como regra, há uma coincidência entre o território do monopólio legal e os limites do Estado. Assim, cada Estado teria um agente concessionário apto a explorar o serviço de distribuição de gás canalizado em todo o território. Os estados de São Paulo e Rio de Janeiro constituem exceções – havendo mais de uma área de concessão dentro do mesmo estado. Assim, pode-se dizer que – ainda que nem sempre coincidente com o território do Estado – cada CDL tem exclusividade para prestação de serviço de distribuição sobre sua área de concessão. A figura 7 que segue identifica as empresas de distribuição atualmente atuantes no país e suas respectivas áreas de concessão. Figura 7 – Identificação das Companhias Distribuidoras Locais – áreas de concessão para exploração do serviço de distribuição Fonte: ABEGAS. Disponível em: <https://www.abegas.org.br/concessionarias>. A operação em análise significa que a Compass passará a ter participação em 18 das 27 CDLs existentes.

Antecipa-se o entendimento que cada estado possui um nível de desenvolvimento distinto em relação ao mercado de gás canalizado. Isto gera um perfil de consumo bastante díspar entre CDLs. Atualmente, a CDL que mais distribui gás no país é a Comgás, integrante do grupo econômico da Compass – também Requerente do presente Ato de Concentração. Assim, em caso de aprovação da operação, haverá uma participação de um mesmo grupo econômico em vários agentes distribuidores de gás natural, conforme será oportunamente explorado. Destaca-se que nesta seção se versou sobre a distribuição de gás canalizado, isto é, por dutos. Entretanto, a distribuição de gás pode se dar também a granel. A distribuição a granel envolve um processo de transformação do gás de forma a gerar o gás natural comprimido (GNC) e o gás natural liquefeito (GNL). Tal transformação se dá exclusivamente para viabilizar um modo de distribuição alternativo aos dutos. Uma vez “distribuído”, o GNC ou o GNL é novamente transformando em gás natural para utilização do consumidor final. Os diferentes modais de distribuição (duto ou a granel) não são considerados perfeitamente substitutos, mas sim complementares entre si, em razão de destinarem-se a diferentes nichos de mercado, sendo que o GNC e o GNL são distribuídos para clientes não atingidos pela malha dutoviária.

A presente análise aborda a relação entre os diferentes tipos de distribuição quando da definição do mercado relevante, reputando-se por ora ser suficiente ter ciência que o provimento de gás natural aos clientes finais não se dá exclusivamente por meio de dutos, ainda que haja monopólio legal estabelecido pelos Estados para a distribuição por dutos. Sobre a comercialização, as Requerentes argumentam que “a cadeia do gás envolve a atividade de comercialização, que consiste simplesmente na compra e venda da molécula de gás natural” (SEI 0499210 p.41). Por esse motivo, a comercialização – segundo as Requerentes – não seria “propriamente um ‘elo’ da cadeia do gás natural”. Trata-se de argumentação que gerou manifestação dos terceiros interessados e demais agentes consultados – que possuem entendimento distinto sobre a comercialização. O debate sobre a caracterização da comercialização como um elo tem impactos para análise da presente operação, em especial em função dos requisitos estabelecidos no TCC. Portanto, tal tema será oportunamente explorado ao longo desta análise.

Por ora, em face do objetivo específico desta seção, limita-se a destacar que atividade de comercialização de gás natural à luz da legislação vigente pode ser exercida mediante autorização da ANP[7] por distribuidoras de gás canalizado, mas também por consumidores livres, produtores, autoprodutores, importadores, autoimportadores ou mesmo por agentes que são exclusivamente comercializadores, nos termos previstos pelo Artigo 31 da Lei 14.134/21. Isto é, a comercialização não é atividade exclusiva de uma distribuidora. Embora seja uma atividade potencialmente competitiva, a maioria dos Estados têm atribuído às empresas distribuidoras a exploração, em caráter de exclusividade, das atividades de comercialização por um determinado período, ou ainda, durante toda a vigência do contrato de concessão. Aqui se entende que a associação entre comercialização e distribuição (ainda que limitada no tempo) é uma escolha regulatória, com consequências para o desenvolvimento do mercado. Ademais, em uma primeira abordagem, pode-se dizer que a atividade de compra e venda de gás se dá em dois “mercados”: mercado cativo e mercado livre.

Os consumidores cativos são aqueles atendidos pela distribuidora local de gás canalizado “por meio de comercialização e movimentação de gás natural” (artigo 3º, XIV da Lei 14.134/2021), enquanto consumidores livres são aqueles que, nos termos da legislação estadual, têm a opção de adquirir o gás de qualquer agente que realiza a atividade de comercialização de gás natural (artigo 3º, XV da Lei 14.134/2021). Assim, conforme a legislação de cada Estado, um consumidor poderá ou não ter o direito de escolher de qual comercializador comprar o gás. Normalmente, há um critério relacionado a quantidade de gás demandado para qualificar o agente no mercado livre. É dizer: industrias e termelétricas podem participar do mercado livre, ao passo que os demais segmentos como residencial ou automotivo compõem o mercado cativo. Embora não haja qualquer diferença entre o produto efetivamente entregue aos consumidores livre ou cativos, existem particularidades no regime de contratação a depender do tipo de mercado em que os agentes se encontram. No mercado cativo, como regra, a contratação entre consumidor e a CDL inclui em uma única contratação a pactuação da remuneração relacionada a molécula do gás, seu transporte e sua distribuição. Já no mercado livre, há livre negociação entre consumidor e agentes ofertantes pelo fornecimento de gás e o transporte. Isso não significa que no mercado livre o vínculo com a CDL será encerrado.

Em simplificação, para fins desta contextualização, entende-se que o usuário no mercado livre tem que firmar pelo menos dois contratos: o de Compra e Venda da Molécula – GSA com o comercializador, e o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD com a distribuidora, uma vez que continuará utilizando a sua infraestrutura para efetivamente receber o gás comprado. Contudo, a conformação do mercado livre, isto é a comercialização de gás diretamente para consumidores por empresas que não necessariamente são também associadas às distribuidoras, ainda é incipiente no Brasil. A maior parte do gás entregue ao consumidor final hoje é realizado pelas distribuidoras. Valendo-se dos termos apresentados pelas Requerentes pondera-se que “em parte devido aos gargalos concorrenciais deste setor (...), este mercado de comercialização nunca chegou a se desenvolver no Brasil, de modo que não existem, ainda, comercializadoras independentes de gás operacionais. A expectativa das reformas regulatórias recentes e da abertura do segmento nos próximos anos é de que este mercado se desenvolva” (SEI 0499210, p. 8). Há, portanto, que se ter clareza que o mercado livre é um mercado em formação. Além disso, o presente Ato de Concentração é uma etapa determinante para a dinâmica concorrencial desse mercado nascente. A conformação desse mercado é salutar e permitirá que o gás seja fornecido em condições distintas. A Figura 8 que segue esquematiza a estrutura atual da comercialização de gás no Brasil.

Figura 8 – Estrutura atual da comercialização de gás natural do Brasil Fonte: CNI (2018). Oportuno destacar que a figura do consumidor livre não é propriamente uma inovação da Nova Lei do Gás – já existia no marco regulatório anterior Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009[8] . Neste sentido, cabe observar que a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente que realiza a atividade de comercialização de gás natural era e continua sendo condicionada também à legislação estadual. Hoje, de acordo com mapeamento da FGV[9] que busca sistematizar as diversas legislações estaduais relacionadas à distribuição e comercialização no país, não há na maioria dos casos segregação entre a atividade de comercialização de gás natural e o serviço de distribuição e nem harmonização da regulação dos consumidores livres, autoprodutores e autoimportadores. Segundo as Requerentes as atividades atuais da Gaspetro e da Compass estão relacionadas exclusivamente ao elo distribuição da cadeia do gás natural. Isto porque as Requerentes não entendem a comercialização como elo. Trata-se de informação questionada pela ANP e terceiros interessados com implicações para a presente análise – como será oportunamente explorado na seção que versa sobre os condicionantes impostos pelo TCC. Por ser tema relevante para a presente análise, dedica-se a próxima seção ao detalhamento dos aspectos entre distribuição e comercialização.

6.1.3.1 Distribuição e Comercialização (Aspectos Econômicos) A presente seção replica apontamentos integrantes do estudo Desenvolvimento de um mercado de gás no Brasil[10] elaborado pelo Centro de Estudos em Regulação e Infraestrutura (CERI) da Fundação Getúlio Vargas (FGV) em parceria com o Banco Mundial, abordando essencialmente os aspectos econômicos da atividade de distribuição e de comercialização. Segundo o estudo, internacionalmente os movimentos de liberalização das indústrias de rede promoveram uma separação – em diferentes níveis de intervenção – entre o produto que se oferta e as redes necessárias para a movimentação deste produto. Esta separação decorre da observação de que a oferta do produto acomoda múltiplos participantes e que a exploração econômica das redes, geralmente reconhecidas como monopólio natural e geradoras de externalidades, é otimizada se feita por um único agente. Dada a ineficiência na competição entre redes, compete à regulação determinar o nível de retorno eficiente associado à sua exploração, consequentemente, a receita (esperada) a ser auferida pelo agente em um determinado período. Essa receita, importante ressaltar, independe do nível de efetiva utilização das redes e possui custos compartilhados entre o conjunto dos usuários da rede.

Dessa forma, para que se evite um crescimento desordenado ou superdimensionamento da rede que venha a onerar demasiadamente os usuários, os investimentos a serem feitos por esse agente são previamente aprovados pelo regulador, conforme planos de investimento que demonstrem sua viabilidade (ou prudência). Desde que o custo por unidade movimentada na rede não seja excessivo - o que afastaria a viabilidade de novos investimentos, o dono da rede é neutro ao risco de demanda, pois uma vez aprovado e realizado o investimento, aqueles ativos passam a compor a base que determina ciclo a ciclo a receita requerida do agente. Ou seja, em termos econômicos, é possível a separação e independência das atividades de venda de molécula – comercialização – dos serviços de rede (a distribuição de gás canalizado, no caso). A experiência internacional mostra exemplos onde se verifica a separação total entre as atividades, sendo possível a todos os consumidores escolherem os seus fornecedores de gás (molécula) (full retail competition). O que deve ser investigado, no entanto, é o impacto de permitir o bypass físico da rede de distribuição (em qualquer hipótese) sobre a viabilidade econômico-financeira da expansão das redes.

Em outros termos, se for possível para qualquer consumidor se conectar diretamente à malha de transporte de gás natural, como este movimento ocorrerá primordialmente por parte dos grandes consumidores, existe o receio de que a quantidade consumida pelo universo dos usuários conectados à rede de distribuição não tenha escala suficiente para viabilizar a expansão da malha. Esta situação, no entanto, deve ser investigada na modelagem da concessão de cada um dos ativos, e não de forma irrestrita pelo marco regulatório setorial. Devem ser observadas questões como: (i) o estágio de desenvolvimento da rede na região; (ii) número, perfil e classe dos consumidores conectados; e (iii) perspectiva e perfil de expansão da demanda. Mesmo nesta hipótese, deve-se observar que não se estaria diante de uma restrição ao bypass comercial, que diz respeito à possibilidade de compra do gás natural de comercializadores outros que não o vinculado à concessionária de distribuição de gás. Por fim, uma questão não menos importante no atual contexto diz respeito à gestão do risco de compra de gás pela distribuidora. Como apontado acima, o objeto da outorga da distribuidora e seu modelo de negócios dizem respeito à exploração dos serviços de rede. No entanto, para o universo dos consumidores cativos, esse agente tem também o risco de gerir seu portfólio de compra de gás, de forma a garantir o atendimento da demanda.

Esse é um risco importante e que hoje vem sendo gerido pela própria Petrobras e negociado caso a caso com as distribuidoras. Com a entrada de novos agentes e a assunção de um novo papel pelo incumbente, as distribuidoras terão que gerenciar diretamente este risco. Nesse contexto, insere-se a discussão sobre o bypass comercial. É necessário estabelecer mecanismos para que a distribuidora consiga gerenciar o risco da compra de gás para atendimento a seu mercado cativo. Não significa, no entanto, que lhe deva ser franqueada irrestritamente uma exclusividade sobre o direito de comercializar gás em determinada área de concessão. Em síntese, do ponto de vista da eficiência econômica e da estruturação das indústrias de redes, “serviços locais de gás canalizado” devem englobar as atividades relacionadas à rede de distribuição, que seguem uma estrutura de remuneração onde o dono do ativo é (ou deve ser) neutro ao nível de utilização das redes, como forma de promover o seu aproveitamento ótimo. O operador da rede idealmente deve ser remunerado pela operação e manutenção da rede, sendo-lhe indiferente o quanto de produto passa pela rede e quem é o seu proprietário. Assim se espera ter demonstrado que do prisma da eficiência econômica não parece ser correta a premissa de que a viabilidade do serviço de rede tem como condição de existência sua exploração em conjunto com a comercialização da molécula com exclusividade pelo mesmo agente.

Distribuição e comercialização não são indissociáveis. Reconhece-se, no entanto, que, caso a caso, a modelagem da concessão poderá entender que a atratividade de um determinado ativo e a viabilidade da expansão das redes está associada à presença de um conjunto de usuários que darão a escala necessária. 6.2 Considerações sobre o TCC do Gás Natural O TCC é um mecanismo previsto na Lei 12.529/2011 que faculta ao Cade a pactuação de um acordo visando que o administrado cesse imediatamente a prática, sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, reputada como ofensiva à ordem econômica, buscando o estabelecimento das condições de concorrência do mercado de forma mais célere e efetiva. O artigo 85 da Lei supracitada estabelece os seguintes requisitos mínimos para um TCC, conforme se elenca a seguir: Obrigação para que o compromissário não pratique a conduta investigada ou aja de forma a gerar os seus efeitos lesivos; Outras obrigações que a autoridade julgue serem necessárias para que se alcance a finalidade específica do TCC a ser firmado; Fixação de multa para o caso de descumprimento total ou parcial do acordo; Fixação de contribuição pecuniária, a qual é obrigatória apenas para os TCCs firmados em investigações de cartel.

Da leitura do artigo 85, observa-se que em um TCC, além de cessar a prática reputada como deletéria (i), também há a possibilidade de estabelecer obrigações que “extrapolem” as relações diretamente relacionadas às condutas então investigadas com o fito de alcançar alguma finalidade específica (ii). Em outras palavras, há previsão da autoridade antitruste estabelecer obrigações ao administrado em face do objetivo específico do TCC. Assim para fins de contextualização, passa-se a identificar quais as condutas investigadas nos processos que originaram o TCC a serem cessadas, bem como a finalidade específica do TCC do Gás Natural. 6.2.1 Das investigações suspensas e finalidade do TCC do Gás Natural No preâmbulo do TCC do Gás Natural (seção intitulada “Considerando”), há menção expressa a três processos que até a data de assinatura do TCC tramitavam no Cade: (i) 08700.002600/2014-30, (ii) 08700.007130/2015-82 e (iii) 08700.003335/2018-31 O Processo Administrativo (PA) nº 08700.002600/2014-30 foi instaurado para investigar alegada prática de conduta de abuso de posição dominante pela Petrobras, na forma de oferecimento de condições comerciais (concessão de descontos) discriminatórias mais benéficas à Gás Brasiliano Distribuidoras (GBD) – CDL integrada ao Sistema Petrobras – tendo o caso sido submetido à avaliação do Tribunal Administrativo (Tribunal) do Cade com recomendação de condenação da Petrobras por suposta prática de infração à ordem econômica.

Já no Inquérito Administrativo (IA) nº 08700.007130/2015-82, também citado no preambulo do TCC, a então denunciante Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (ABEGÁS) alegou que a Petrobras, por meio de sua política de preço e condições de contratação no mercado de distribuição e comercialização de gás natural, estaria incorrendo em condutas com efeito anticompetitivo de aumento arbitrário de lucros, exercício abusivo de posição dominante, falseamento ou prejuízo à concorrência e tratamento discriminatório. Tais condutas teriam culminado na decisão da Petrobras, em meados de 2015, de retirar descontos que vinham sendo concedidos de forma regular e ininterrupta, ao longo de mais quatro anos, sobre o preço do gás. Cabe registrar que ainda que em diferentes estágios processuais, em nenhum dos processos mencionados ocorreu manifestação definitiva condenatória do Tribunal do Cade justamente pela superveniência da pactuação do TCC que suspendeu a tramitação desses processos. Assim, nos termos registrados no próprio TCC (também no preâmbulo), a pactuação não implica em assunção de culpa pela Petrobras acerca das condutas que estavam sendo investigadas.

Entretanto, entende-se que – no âmbito dos compromissos assumidos para fins de cessação das práticas sob investigação – foi adotada uma solução estrutural que representa a saída da Petrobras tanto do elo de transporte (alienação das participações societárias nas transportadoras TAG, NTS e TBG), quanto do elo de distribuição (alienação da Gaspetro). Com a saída da Petrobras desses elos somado a outros compromissos de caráter comportamental, haverá cessação das condutas então em investigação que pressupunham a atuação nestes elos para se materializarem. Aqui cabe frisar que a cessação de conduta versa sobre a Petrobras e não sobre o comprador dos ativos, dado que esses não são parte integrante do acordo firmado entre Cade e Petrobras. Conduto, o próprio TCC traz “critérios” aos compradores, conforme será retomado em seção especifica da análise. Destaca-se, todavia, que o TCC também faz menção ao IA nº 08700.003335/2018-31. Trata-se de um processo que possui um aspecto mais desafiador para a definição das premissas de análise aqui empreendidas. Isto porque ao citar esse processo, há um vínculo do TCC com um processo que deriva não apenas de uma conduta específica por parte do agente (Petrobras) mas da própria estrutura de mercado no qual esse agente está inserido nos termos da Decisão que se reporta a seguir:

Trago a apreciação do Plenário deste Conselho proposta de solicitação para que a Superintendência-Geral do Cade instaure procedimento com vistas a apurar supostas práticas ilícitas relacionadas a discriminação anticompetitiva, recusa de contratar e/ ou impedimento ou criação de dificuldade de constituição ou funcionamento de empresas por parte da Petróleo Brasileiro S.A (Petrobras), em detrimento de empresas envolvidas na cadeia de produção de energia a partir de gás natural. [...] Faço questão de deixar claro que minha preocupação não se refere especificamente às negociações da Petrobras com as Representantes no Inquérito Administrativo ao qual já me referi. A questão é que a estrutura do mercado confere à Petrobras, indubitavelmente, um poder de mercado significativo, o que pode levá-la a abusar desse poder, gerando efeitos negativos não só para um particular, mas sim para a sociedade, e, em especial, para os consumidores. Assim, quando considerado um ambiente propício à prática de condutas anticompetitivas, com indícios de abuso por um detentor de poder de mercado, entendo que cabe uma atuação da autoridade antitruste. [...] Assim, com base nos art. 58, XVIII, e 61, III, c/c art. 40, II e III, todos da Lei 12.529/2011, proponho seja solicitado à Superintendência-Geral a instauração de Inquérito Administrativo para investigar a atuação da Petrobras no fornecimento de gás natural no setor de energia como um todo.

Em especial, apurar eventuais abusos relacionados a discriminação injustificada e a imposição de dificuldade à criação e ao funcionamento de concorrentes e clientes. (Despacho Decisório nº 120/2018/GAB-PRES/PRES/CADE. SEI 0480088, §§ 1-13) No mesmo sentido, observa-se que também no preâmbulo do TCC, há menção que o acordo entre Cade e Petrobras relaciona-se diretamente a iniciativas que extrapolam os objetivos da cessação das condutas até então em investigação. Em especial, há citação a Iniciativa do Gás para Crescer[11] e a Resolução CNPE nº 4, de 9 de abril de 2019,[12] que institui o CMGN. Assim, entende-se que a citação ao processo 08700.003335/2018-31, bem como o registro de adesão voluntária da Petrobras às medidas que buscam a “abertura do mercado de gás natural no Brasil” (“Considerando”, SEI 0636026), indicam a finalidade específica do TCC do Gás Natural. Em verdade, o TCC está inserido em um conjunto mais amplo de medidas voltadas à abertura do mercado, conforme registrado na Nota Técnica Propostas para Mercado Brasileiro de Gás[13] elaborada pelo Comitê de Promoção da Concorrência no Mercado de Gás Natural do Brasil e destacado a seguir: Um aspecto essencial desse processo se trata da cooperação do agente dominante no sentido de antecipar algumas ações que permitam a abertura do mercado de gás natural.

Essa cooperação se consubstanciaria no lançamento de um conjunto de propostas que teriam por objetivo alterar a atual configuração do setor, enfrentando os problemas concorrenciais atualmente presentes na indústria do gás natural. As propostas abarcariam temas relevantes para o desenvolvimento do setor. Esse conjunto de compromissos seria referendado por meio da celebração de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) entre o agente dominante e o CADE, conforme diretrizes aprovadas pelo CNPE. Embora a efetividade da medida dependa de uma mudança de postura do agente dominante, entende-se que há incentivos para sua adesão ao TCC, sob a ótica de se isentar de possíveis punições, visto que atualmente a Petrobras está sendo investigada no processo no âmbito do CADE. (MME, p. 13) Trata-se de entendimento que parece ser compartilhado inclusive pelas Requerentes que ao versarem sobre o TCC ponderam que: [...] Sabe-se que o TCC tem como fundamento a resolução de supostas preocupações verticais relacionadas ao posicionamento da Petrobras no setor, avaliadas pelo Cade em três procedimentos que ilustram bem o que se acabou de expor. Porém, o TCC não se limita a medidas pontuais para endereçar aqueles casos especificamente.

Antes, por meio do acordo, as Partes se comprometeram a apresentar uma solução muito mais definitiva para enfrentar a dimensão estrutural das deficiências concorrenciais da cadeia do gás natural [...] Tal movimento é partilhado pelas sucessivas medidas no âmbito do governo federal e dos governos estaduais desde 2016, com o lançamento da Iniciativa do Gás para Crescer e, atualmente, o Novo Mercado de Gás. Conforme colocou o Conselheiro Mauricio Maia em seu voto sobre o TCC, “A atuação do Cade no caso em tela, após discussões com ME, MME, EPE e ANP, e em linha com as diretrizes estabelecidas no Programa Gás para Crescer e na Resolução CNPE 16, de 24 de junho de 2019, visa colaborar para reduzir a desverticalização da Petrobras na cadeia do gás natural, com o intuito de atrair novos agentes e investimentos, de modo a ampliar a concorrência no setor.” Nos últimos anos, uma série de atos normativos foram emitidos e, mais recentemente, o plano de novo modelo para o setor foi cristalizado em um novo marco legal – a Nova Lei do Gás – e sua regulamentação. [...] (SEI 0949919, p.p. 23-24) Dos entendimentos registrados nesta seção, conclui-se que a presente análise tem um caráter duplo e necessariamente complementar:

a alienação da Gaspetro – nos termos propostos pelas Requerentes – deve ser analisada sob a égide do controle prévio de estruturas previsto pela Lei 12.529/11, mas também deve-se observar os condicionantes e, em última instância, o alinhamento com as ações empreendidas para a abertura do mercado de gás no Brasil. Em verdade, a operação é decorrente de uma pactuação que está inserida em um conjunto amplo de ações em busca de uma transição para o mercado concorrencial. Esse conjunto de ações deve ocorrer de forma coordenada, sob pena de inviabilizar a transição. Do exposto, julga-se oportuno recapitular os compromissos assumidos no TCC, com especial detalhe às determinações relacionadas à alienação da Gaspetro, bem como pontuar demais iniciativas empreendidas para a abertura do mercado de gás no Brasil. 6.2.2 Dos compromissos assumidos no TCC Como visto, a alienação da participação societária na Gaspetro decorre de compromisso assumido pela Petrobras no âmbito do TCC, em contrapartida à suspensão das investigações contra a empresa conduzidas por esta autoridade antitruste. Trata-se, portanto, de operação que endereça o compromisso que visou retirar a participação da Petrobras do elo de distribuição. De igual forma, o TCC previu a alienação da participação da Petrobras no elo de transporte, sendo pactuado um compromisso assumido pela Petrobras de alienação da TAG, TBG e NTS (Compromisso 2.1).

A cláusula 2.1 reflete de maneira explícita o objetivo de promoção da abertura do mercado, com ênfase nos aspectos relacionados à desverticalização e à eliminação da influência do agente incumbente nas atividades de transporte e distribuição de gás canalizado. No mesmo sentido temos o item 2.1.2 do TCC, o qual estabeleceu a obrigação de indicação de conselheiros independentes para o Conselho de Administração das transportadoras NTS, TAG e TBG e da Gaspetro antes mesmo da alienação da participação acionária nessas companhias, com vistas à independência funcional destas como um primeiro passo do processo de desverticalização. Entretanto, observa-se que tal disposição não limitava as indicações de representantes para ocuparem cargos de direção ou funções técnicas e operacionais nestas empresas (subitem 2.1.2.1). Aqui, se limita a descrever o compromisso, sem versar sobre a efetividade do compromisso pactuado que almejava reduzir influência da incumbente nos ativos. A desverticalização relacionada aos elos de transporte e distribuição, no entanto, não é elemento isolado. Há uma série de compromissos no âmbito do TCC que buscam fomentar o acesso a estruturas em que a Petrobras possui domínio e incentivo para atuar de maneira a cercear a abertura do mercado. Entre as medidas destaca-se o compromisso de garantir o acesso de terceiros às infraestruturas essenciais – notadamente escoamento da produção e unidades de processamento (Compromissos 2.3 e 2.4).

Há ainda o compromisso de arrendamento de terminal de regaseficação de GNL. (Compromisso 2.5) Por fim, o TCC também traz o compromisso de não contratação de novos volumes de gás natural junto a parceiros e terceiros (Compromisso 2.5). Esse compromisso está associado à adequação da lógica contratual nos contratos de transporte vigentes (Compromisso 2.2.), bem como o compromisso de declínio de exclusividade nos gasodutos de transporte. 6.2.2.1 Dos condicionantes para alienação da Gaspetro previstos no TCC Especificamente sobre a Gaspetro, a alienação está prevista no item 2, nos termos que se reporta a seguir: 2.1. A COMPROMISSÁRIA se compromete a colocar em processo de alienação (...) (iii) a sua participação acionária indireta em companhias distribuidoras, seja alienando suas ações na própria GASPETRO, seja buscando a alienação da participação da GASPETRO nas companhias distribuidoras. (Termo de Compromisso de Cessação. SEI 0636026) Ainda com o intuito de assegurar a independência dos elos do transporte e da distribuição de gás canalizado em relação aos demais elos concorrenciais da cadeia de valor, o TCC previu, ainda, uma série de condições prévias e determinações relativas aos potenciais compradores, nos termos que se reporta a seguir. 5.1. Os compradores dos Ativos Desinvestidos deverão preencher, cumulativamente, os seguintes critérios:

(a) independência com relação ao Sistema Petrobras, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária da PETROBRAS ou de suas Empresas Afiliadas (considerando-se a situação após o desinvestimento); (b) possuir recursos financeiros e incentivos para manter e desenvolver os Ativos Desinvestidos como uma força competitiva viável e ativa no Território Brasileiro em relação à Petrobras e aos demais concorrentes no mercado; (c) independência com relação aos agentes que compõem os demais elos da cadeia de gás natural, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária destes agentes (considerando-se a situação após o desinvestimento). (Termo de Compromisso de Cessação. SEI 0636026, grifos nossos) Neste sentido, ao cabo, o compromisso de alienação da Gaspetro pactuado no TCC objetivou promover a independência em relação à Petrobras, manutenção e desenvolvimento da empresa Gaspetro ou das distribuidoras para os quais ela é sócia, bem como independência em relação aos agentes que atuam em outros elos da cadeia. Portanto, esses são os critérios de elegibilidade sobre o comprador identificados no TCC. Ademais, é de se pontuar que o TCC prevê expressamente que a operação de alienação da Gaspetro se submete ao controle prévio de estruturas de acordo com a Lei nº 12.529/11 nos termos destacados a seguir:

5.3 Análises antitrustes detalhadas da aquisição dos Ativos Desinvestidos pelos compradores deverão ser feitas em notificações de atos de contração independentes ao CADE, na medida em que a notificação for obrigatória nos termos legais. (Termo de Compromisso de Cessação. SEI 0636026) Por fim, identifica-se que há previsão de submissão pelo Trustee de Monitoramento do TCC de parecer fundamentando quanto ao atendimento dos requisitos pelo potencial comprador, nos termos que se destaca a seguir: 6.5 O Trustee de Monitoramento deverá exercer as seguintes atribuições: [...] (f) dentro de 7 (sete) dias corridos da assinatura dos contratos de alienação referentes aos processos de desinvestimento de Ativos Desinvestidos, submeter ao CADE, enviando à Petrobras, ao mesmo tempo, uma cópia, parecer fundamentado quanto ao atendimento ao disposto na Cláusula Quinta e à viabilidade dos Ativos Desinvestidos, informando se os Ativos Desinvestidos estão alienados de maneira consistente com as condições e obrigações previstas neste TCC. (Termo de Compromisso de Cessação. SEI 0636026) Trata-se do Relatório Alienação Gaspetro: Parecer Técnico Fundamentado – Agosto/2021 (SEI 0951698), apresentado pela PWC, na qualidade de trustee de monitoramento, incumbido por auxiliar o Cade no âmbito do TCC do Gás Natural. 6.3 Considerações sobre o desenvolvimento do mercado de gás 6.3.1 Breve histórico A presente seção replica apontamentos integrantes do estudo Regulação e infraestrutura:

em busca de uma nova arquitetura[14] , abordando essencialmente a conformação da infraestrutura física para o mercado brasileiro de gás. No Brasil, as regiões relevantes em termos de produção de gás natural localizam-se na Amazônia e em águas profundas e estão normalmente associadas ao petróleo. Ou seja, a disponibilidade surgiu através de ofertas remotas ou em áreas com logística mais complexa e cara. Por outro lado, o crescimento da demanda não foi tão vigoroso, uma vez que há a competição com outros energéticos para as aplicações mais usuais do gás natural. Originalmente, o uso mais difundido do gás natural destinava-se ao aquecimento. No caso específico do país, em virtude de nossas características climáticas, este não é um segmento tão representativo. Em resumo, com as dificuldades associadas à oferta e à demanda, o gás natural era visto como um subproduto do petróleo e um energético sem grande valor comercial. Ainda, os energéticos que competiam com o gás natural eram produzidos e comercializados unicamente pela Petrobras, que também detinha o total controle da produção nacional do gás natural e, consequentemente, não lhe era imperioso desenvolver o mercado. O cenário descrito permaneceu praticamente imutável até os primeiros anos da década de 1990. Nesse período, em virtude da maior conscientização ambiental, houve um aumento do rigor na aplicação da legislação, que tornou cada vez mais difícil a queima de gás associado.

Para não ver interrompida sua produção de petróleo nos campos associados, a estatal buscou soluções empresariais para o uso do gás natural. Em paralelo às ações da Petrobras, o Governo Federal passou a incentivar o uso do gás natural, visando alterar sua participação na matriz energética. Neste contexto, tornou-se razoável considerar a possibilidade de trazer gás da Bolívia, materializando acordos que já duravam décadas. Ainda, agências multilaterais de fomento (Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD, Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, Banco Europeu de Investimento – BEI e Corporação Andina de Fomento – CAF) se interessaram pela implementação do gasoduto de transporte GASBOL – que apenas a título de referência é responsável por 99% da importação dutoviária. Com a viabilização financeira assegurada para a construção do gasoduto, foram então assinados diversos instrumentos contratuais e acordos governamentais entre Brasil e Bolívia, que formalizaram a compra, pela Petrobras, de gás natural oriundo da Bolívia. No âmbito da Petrobras, foram constituídas a Gaspetro, subsidiária integral da estatal para conduzir os negócios de gás, e a Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil – TBG, com participação de 51% da Gaspetro, com o propósito de implementar, deter a propriedade e operar o GASBOL.

De forma a desenvolver a rede de distribuição de gás natural, papel atribuído pela Constituição Federal aos Estados, foram criadas as companhias distribuidoras estaduais de gás MSgás (Mato Grosso do Sul), Compagas (Paraná), SCgás (Santa Catarina) e Sulgás (Rio Grande do Sul) que comprariam o gás boliviano da Petrobras, assim como também fariam as já existentes Comgás (São Paulo) e, eventualmente, Ceg (Rio de Janeiro), de forma complementar ao gás nacional. Embora o empreendimento não tenha sido concebido para isso, conforme estudos da época, relativos à demanda, demonstraram que a crise energética na virada do século serviu de âncora para o preenchimento do GASBOL. Esse acontecimento se deu porque um volume significativo de gás natural foi destinado à geração termelétrica, embora esse não fosse considerado o uso mais “nobre” para o gás. Como visto, no caso da produção brasileira, o gás era fundamentalmente associado ao petróleo. Em grande parte, era utilizado em instalações da própria Petrobras, seja para consumo próprio na produção, nas refinarias e plantas de fertilizante, seja para geração termelétrica. Oportuno observar que há nos autos intenso debate relacionado ao problema de self-dealing, conforme será explorado.

No final da década de 1990, com a construção do gasoduto Bolívia-Brasil (Gasbol), e a obrigação de importação diária de 30 MMm3 com pouca flexibilidade no lado da importação, dado o take-or-pay elevado, iniciou-se uma campanha, implementada pela Petrobras, para difundir o uso do gás natural no país. Tal movimento, mais tarde, levou a uma crise institucional, pois o gás foi vendido sob compromissos firmes às termelétricas do Sistema Interligado Nacional (SIN) – clientes que demandam grande flexibilidade – e a outras classes de consumidores. No entanto, ao ser realizado o despacho, constatou-se que não haveria gás suficiente para o atendimento do mercado brasileiro em um cenário de pico da demanda. Em resposta, a Resolução CNPE nº 4[15] , de 21 de novembro de 2006, estabeleceu ser prioritário e emergencial para o país a construção de terminais de GNL, de forma a garantir o abastecimento do mercado nacional. Foram construídos três terminais pela Petrobras (Terminal de Regaseificação da Baía de Guanabara/RJ, Terminal de Regaseificação de Pecém/CE e Terminal de Regaseificação da Bahia/BA), completando a capacidade de importação. A aquisição do GNL no mercado spot internacional passou a fazer o balanço entre a oferta e a demanda, principalmente em função da volatilidade do despacho térmico.

Assim, por este entendimento do histórico do desenvolvimento do mercado de gás no país, observa-se que a estrutura atual de suprimento se mostra, de forma geral, uma oferta com pouca flexibilidade – reflexo da produção de gás associado e da importação de gás da Bolívia – e uma demanda com oscilações importantes, em função do despacho térmico. Em especial, aqui se observa que essa rigidez da oferta gera para as distribuidoras uma dificuldade de gestão do portfólio de compra de gás para atendimento ao mercado regulado. Trata-se de discussão que será oportunamente retomada quando do debate acerca de poder compensatório decorrente da operação. 6.3.2 Novo mercado de Gás Natural O principal gargalo identificado nas discussões que antecederam a construção do Novo Mercado de Gás Natural referiu-se à atuação de um único agente (Petrobras) em praticamente todos os elos da cadeia de gás natural. A inserção de novos agentes e a conformação de ambiente competitivo neste mercado passaram, então, a compor as premissas que culminaram com a edição da Resolução CNPE nº 10, de 14 de dezembro de 2016[16] , e posteriormente da Resolução CNPE nº 16, de 24 de junho de 2019[17]. Trata-se dos normativos que estabeleceram as diretrizes estratégicas para o desenho desse Novo Mercado. Mais recentemente, o plano de novo modelo para o setor foi cristalizado em um novo marco legal – a Nova Lei do Gás e sua regulamentação, Decreto nº 10.712, de 2 de junho de 2021[18] .

Em conjunto com sua regulamentação e outras normas infralegais, o arcabouço regulatório atualmente em vigor possui uma série de regras concorrenciais, tais como acesso a infraestruturas, restrições a práticas verticais relacionadas ao transporte e à distribuição, e sistema integrado de transporte com contratos padronizados. Apenas para fins de completude da contextualização, passa-se ao detalhamento dos aspectos da Nova Lei do Gás que são diretamente pertinentes à análise que aqui se empreende. 6.3.3 A Nova Lei do Gás A Lei 14.134/2021 dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o artigo 177 da Constituição Federal, e sobre as atividades de escoamento, tratamento, processamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural. Assim, aqui se entende que de forma direta ou indireta o novo marco regulatório versa sobre todos os elos da cadeia do gás natural. Uma primeira inovação importante da referida Lei é que ela cria um sistema integrado de transporte com contratos padronizados e independência do fluxo físico do gás, estabelecendo a criação de processos de alocação de capacidade, interligação de malha e repasse de receitas entre transportadores (artigo 13) A Figura 9 a seguir busca evidenciar a separação entre fluxo físico e fluxo contratual. Figura 9 – Estrutura da indústria brasileira de gás, contratos e fluxos físicos Nota: *O carregador pode ser:

importador, exportador, produtor, distribuidor, consumidor livre ou comercializador. Observações: 1) Por simplificação, os fluxos contratuais no âmbito da regulação estadual não estão contemplados na figura; 2) Os fluxos físicos que se iniciam no consumidor/consumidor livre com direção ao acondicionamento refletem a possibilidade da realização, por esses agentes, de projetos de acondicionamento para uso próprio; e 3) Há a possibilidade, não incluída na figura, de casos em que os fluxos físicos que partem do produtor para o autoprodutor, ou do importador para o autoimportador não ocorram por meio de instalações de transporte Fonte: ANP (2012), Interconexão e Reclassificação de Gasodutos. No novo modelo, é possível aos agentes de mercado proceder à negociação de contratos padronizados de transporte em uma espécie de balcão virtual, em que o cliente não se preocupa com os trechos físicos, apenas com o fornecedor (entrada) e o ponto de retirada (saída). Os gestores do mercado deverão garantir o balanço do sistema, o tratamento não-discriminatório, a atuação coordenada, o planejamento da expansão e contingências, a transparência de informações de mercado, entre outros mecanismos para o adequado funcionamento do modelo (artigo 15). Pondera-se que – quando em funcionamento – esse sistema de “entrada e saída” (artigo 13, § 1º) resultará em incremento de competição via liquidez, volume e menores custos de transação.

Espera-se que isso auxilie substancialmente no desenvolvimento do mercado livre e também na redução de preços de aquisição de gás pelas distribuidoras canalizadas. Em semelhante sentido, e sem prejuízo da competência de cada estado na regulamentação da atividade de comercialização em seu território, a lei federal também trouxe maior regulação sobre a atividade de comercialização de gás natural. Para isso, a Nova Lei do Gás institui a padronização dos contratos de comercialização pela ANP, a existência de mercados organizados (centralizados) e a permissão expressa ao exercício da atividade de comercialização a uma pluralidade de agentes, inclusive agentes ao longo de toda a cadeia (artigo 31). Em aspecto particularmente relevante para a presente análise, observa-se que a Nova Lei do Gás proíbe totalmente a atuação verticalizada entre o elo de transporte e os principais elos da cadeia (artigo 5º, §1º). Nessa linha, refletindo igualmente os aspectos abordados no TCC do Cade, o Decreto regulamentador da Lei (Decreto nº 10.712/2021) detalha mecanismos de gestão concorrencial de capacidade, tal como o impedimento ao congestionamento contratual do duto (artigo 11). Por sua vez, a distribuição de gás natural também foi objeto de maior regramento na Nova Lei, na tentativa de impedir abusos por parte de agentes verticalizados.

O diploma não proíbe a atuação verticalizada, o que fica registrado também em seu decreto regulamentador, que permite expressamente a verticalização em seu artigo 18. Porém, a lei estabelece regras de governança, vedando que o grupo verticalizado tenha acesso a informações sensíveis das distribuidoras e exerça certos direitos políticos ou indicação de diretores e conselheiros (artigo 30). O decreto regulamentador especifica melhor as restrições em seus artigos 19 e seguintes. Trata-se de tema relevante dada a especificidade da operação que aqui se analisa e será oportunamente explorado ao longo deste parecer. Por ora, apenas se destaca que não há no regramento que entrou em vigor em momento posterior a elaboração do TCC vedação expressa à verticalização aos agentes que atuam na distribuição. Por fim, observa-se que em complemento às previsões aqui destacadas a Nova Lei do Gás também conferiu poderes à ANP para ativamente intervir de maneira estrutural e comportamental, consultando esta autoridade antitruste, por meio de medidas mais drásticas para preservar a concorrência e impedir que um novo agente dominante atinja grau de verticalização e concentração elevado. Mais especificamente, o §1º do artigo 33 autoriza a ANP ao seguinte leque de instrumentos: I - medidas de desconcentração de oferta e de cessão compulsória de capacidade de transporte, de escoamento da produção e de processamento;

II - programa de venda de gás natural por meio do qual comercializadores que detenham elevada participação no mercado sejam obrigados a vender, por meio de leilões, parte dos volumes de que são titulares com preço mínimo inicial, quantidade e duração a serem definidos pela ANP; e III - restrições à venda de gás natural entre produtores nas áreas de produção, ressalvadas situações de ordem técnica ou operacional que possam comprometer a produção de petróleo. (Lei nº 14.134/2021) Contudo, é de suma importância destacar entendimento da ANP que relaciona a efetividade dos programas de venda a ausência de concentração na comercialização, nos termos que se destaca a seguir: [...] tal solução de cunho regulatório [Programa de venda de gás] somente se tornaria viável a partir do momento em que a concentração nos segmentos de distribuição de gás natural e dos consumidores livres se traduzisse em concentração no segmento de comercialização, uma vez que a ANP não possui competência para regular a atividade de distribuição de gás natural por força do Art. 25, § 22, da constituição Federal. Diante disso, não seria possível uma atuação tempestiva por parte do órgão regulador federal para evitar proliferação do abuso das operações self-dealing.

Ademais, os programas de gas release se, por um lado, constituem um valioso instrumento regulatório para a desconcentração da oferta e para o fomento à competição do setor, por outro, apresentam baixa ou nenhuma eficácia para lidar com a concentração pelo lado da demanda. Em outras palavras, os programas de gas release "podem obrigar determinado agente a vender, mas não a comprar". Conclui-se que, talvez, o aparato jurídico e regulatório atual não seja capaz de lidar com a concentração iniciada na etapa final da cadeia, com prejuízos para a emergência da competição. (SEI 0998971, p. 36, §§ 299 e 300) Assim, em síntese, evidencia-se que a presente operação é decorrência de um processo amplo de abertura do mercado de gás, do qual o TCC é elemento constituinte, mas não exclusivo. Em verdade, cabe observar que posteriormente à assinatura do TCC, houve uma importante alteração no marco regulatório relacionado ao setor, com especial destaque à publicação da Lei Federal nº 14.134/2021, regulamentada pelo Decreto Federal nº 10.712/2021. Em conjunto com sua regulamentação e outras normas infralegais, o arcabouço regulatório atualmente em vigor possui uma série de regras concorrenciais, tais como acesso às infraestruturas, restrições a práticas verticais relacionadas ao transporte e à distribuição, e sistema integrado de transporte com contratos padronizados. 6.3.3.1 Nova lei do Gás:

Distribuição e Comercialização No Brasil, a separação entre elos não-concorrenciais e concorrenciais foi objeto também da Resolução CNPE 10/2016, que estabeleceu como diretriz estratégica para o desenho de novo mercado de gás o “reforço da separação entre as atividades potencialmente concorrenciais, produção e comercialização[19] de gás natural, das atividades monopolísticas, transporte[20] e distribuição[21] ” (artigo 2º, inciso VI). Figura 10 – Comercialização no Novo mercado de gás Fonte: CMGN (SEI 0983741, p. 28). Na Figura 10, a cor azul representa os agentes e instalações regulados pela ANP, ao passo que a cor verde representa a esfera de competência estadual de regular a prestação dos serviços locais de gás canalizado (artigo 3º, inciso XVII, Lei nº 14.134/2021), o que inclui o fornecimento aos consumidores cativos (artigo 2º, inciso V, Decreto nº 10.712/2021). A cor rosa representa a interface entre as competências regulatórias federal e estadual, na medida em que cabe aos estados determinar os requisitos para os usuários finais terem a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente vendedor autorizado para o exercício da atividade de comercialização de gás natural, passando então à condição de consumidores livres (artigo 3º, inciso XV, Lei nº 14.134/2021 e do artigo 8º, inciso XXVI, Lei nº 9.478/1997).

Percebe-se que a Nova Lei do Gás e o seu decreto regulamentador tiveram o intuito de tornar mais claros os limites de competência entre a regulação a cargo da ANP e aquela a cargo dos estados e do Distrito Federal em relação às atividades de comercialização de gás natural e distribuição de gás canalizado. Entendimento semelhante chegou à área técnica do Tribunal de Contas da União (TCU) por meio do Relatório de Acompanhamento constante do Acórdão nº 2.301/2021 – TCU – Plenário[22] : A Nova Lei do Gás define limites mais claros entre as esferas de transporte, distribuição e comercialização. A reforma reforça as competências da ANP para regular a comercialização dos mercados atacadista e varejista, ao passo que reconhece a autonomia dos estados para determinar limites mínimos para exigibilidade ao consumo livre. Ressalta-se que a esfera da comercialização do gás natural não deveria se confundir com os serviços locais de gás canalizado, pois referem-se a atividades essencialmente distintas. A distribuição por dutos é serviço regulado não competitivo, ao passo que a atividade de comercialização é passível de competição entre agentes existentes e potenciais. Tendo em vista a fronteira constitucional controversa dos serviços locais de gás canalizado e certa resistência política dos entes federativos e das concessionárias atuais, uma das soluções levantadas pelas iniciativas de abertura do mercado é a harmonização das regulações estaduais.

O objetivo é a construção de um mercado livre no âmbito varejista; e a regulação assentada em bases mínimas de boas práticas. (TCU. Relatório de Acompanhamento, Processo nº 030.375/2020-7) O Decreto nº 9.616, de 17 de dezembro de 2018, (revogado pelo Decreto nº 10.712/2021) introduziu o regime de reserva de capacidade por entradas e saídas, em antecipação ao texto da Nova Lei do Gás, fazendo com que o mercado atacadista de gás natural passasse a ter um novo desenho de mercado que envolve a criação de hubs de negociação e dos pontos virtuais de negociação (PVNs). Os hubs de negociação podem ser físicos ou virtuais: no primeiro caso, a determinação do preço se dá no ponto geográfico no qual o gás natural é entregue, enquanto no virtual hub a negociação se dá após a injeção e antes da retirada do gás no sistema de transporte e não é condicionada a uma localização específica, mas sim a uma área de mercado (de capacidade), e tem como referência um PVN. Nesse último caso, o marketplace é o próprio sistema de transporte. Os hubs de negociação facilitam as transações de compra e venda de gás natural entre os participantes do mercado, permitindo-lhes ter acesso a volumes de curto prazo para o cumprimento de seus compromissos de entrega de gás natural, assim como para vender seus excedentes.

Dessa forma, o hub de negociação de gás natural representa um instrumento de liquidez no qual ocorrem trocas entre vendedores e compradores no mercado, seja para fins comerciais ou para gerenciar a sua posição (esperada) de desequilíbrio. Pelo desenho de mercado trazido pela Nova Lei do Gás, a venda de gás natural no mercado atacadista pode ser realizada tanto pelos produtores e importadores de gás natural, quanto pelos comercializadores, que adquirem gás natural de um proprietário do produto, para atendimento aos seus clientes (distribuidoras de gás canalizado, consumidores livres ou outros comercializadores de gás natural, GNC ou GNL; esses últimos denominados distribuidores de GNC e GNL, respectivamente), em regime de livre concorrência. É possível, ainda, vislumbrar a existência dos chamados traders, que compram e vendem gás natural no mercado atacadista sem necessariamente contratar capacidade de entrada e saída do sistema de transporte ou o atendimento de usuários finais, bem como dos corretores (brokers), agentes que atuam na intermediação das operações de compra e venda. A organização e o funcionamento do mercado atacadista de gás natural, além do acompanhamento deste mercado, estão a cargo da ANP (artigo 31, Lei nº 14.134/2021 e artigo 21, Decreto nº 10.712/2021).

O detalhamento do funcionamento do mercado, a partir dos elementos da Nova Lei do Gás, se encontra no documento intitulado Modelo Conceitual do Mercado de Gás na Esfera de Competência da União – Comercialização, Carregamento e Balanceamento[23] , elaborado pela ANP. 7 ANÁLISE DA OPERAÇÃO 7.1 Considerações iniciais A presente operação decorre diretamente de compromisso assumido pela Petrobras no âmbito do TCC do Gás Natural. Assim, como primeira etapa desta análise, observa-se a conformidade da operação em face aos condicionantes previamente pactuados acerca da alienação da Gaspetro no TCC. Oportuno destacar que nesta análise não cabe juízo acerca dos compromissos pactuados, sob pena de inovar uma pactuação pretérita validada pelo Tribunal do Cade. A análise aqui empreendida restringe-se a observar o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo TCC. Após, em uma segunda etapa, abordam-se os impactos concorrenciais da operação sob a égide do controle de estruturas nos termos previstos pela Lei nº 12.529/2011. Nessa etapa da análise são observados os efeitos concorrenciais da operação nos termos propostos. Por oportuno, cabe antecipar que a conformidade ou mesmo o enforcement de matérias estritamente regulatórias podem fugir à competência do Cade, embora sejam relevantes para o contexto da análise, na medida que não tenham impacto concorrencial.

Isso é, adota-se como premissa de atuação desta autoridade antitruste e, por consequência como premissa de análise, que há complementariedade da atuação da autoridade de concorrência com as agências reguladoras (estaduais e federal) que observam os aspectos relacionados à regulação técnica e econômica. Passa-se à análise. 7.2 Conformidade da operação com condicionantes previstos no TCC Preliminarmente, cabe observar que no âmbito do Processo de Requerimento de TCC nº 08700.003136/2019-12 em que são registrados os eventos associados ao cumprimento do TCC, já se iniciou debate acerca da conformidade da operação em relação aos condicionantes estabelecidos no TCC. Especificamente, o debate centrou-se em decidir sobre a elegibilidade da Compass como potencial comprador da Gaspetro. Isto porque, como visto, nos termos do item 5.1. alínea c do TCC, há vedação ao comprador com atuação em outros elos da cadeia do gás natural: 5.1. Os compradores dos Ativos Desinvestidos deverão preencher, cumulativamente, os seguintes critérios: [...] (c) independência com relação aos agentes que compõem os demais elos da cadeia de gás natural, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária destes agentes (considerando-se a situação após o desinvestimento). (Termo de Compromisso de Cessação.

SEI 0636026, grifos nossos) Neste sentido, observa-se que em maio de 2020, ao iniciar os procedimentos para alienação da Gaspetro, a Petrobras encaminhou manifestação ao Cade informando haver dúvidas quanto ao “sentido e alcance” do requisito estabelecido no TCC, especialmente no que tange à forma de participação vedada (SEI 0750632, p. 3, §3). Isso é, na ocasião a Petrobras externou haver dúvidas com relação à possibilidade de participação de agente na compra da Gaspetro que – apesar de ter participação em outros elos segundo a Petrobras – não teria controle das empresas que atuam em outros elos. Ademais, a Petrobras externou dúvidas também quanto ao momento do cumprimento do condicionante ponderando que a cláusula 5.1. alínea c ao trazer a expressão “situação pós-desinvestimento” comportaria também interpretação de que não haveria uma vedação ex ante de participação de agentes verticalizados, mas apenas ex post, o que seria definido pelo Cade quando do julgamento da situação concreta trazida pelo Ato de Concentração relativo ao processo de desinvestimento, oportunidade na qual eventuais preocupações concorrenciais seriam endereçadas na forma da celebração, por exemplo, de um Acordo de Controle de Concentrações – ACC (SEI 0750632, §4). Cabe registrar que o processo de alienação de ativos pela Petrobras observa uma sistemática de alienação específica.

Trata-se de um processo pautado no Decreto nº 9.188, de 1º de novembro de 2017[24] , que estabelece regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a adoção de regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais – como a Petrobras. Em face dessa sistemática de desinvestimento, a Petrobras argumentou ser positivo para os processos de desinvestimento acordados no TCC celebrado com o Cade a admissão de potenciais investidores inclusive daqueles que no momento inicial do processo já se tinha clareza acerca da participação em outros elos da cadeia de suprimento, nos termos que se destaca a seguir: [...] Especificamente no processo de desinvestimento da Gaspetro, tanto o número quanto o porte dos potenciais investidores nesta condição foram bastante relevantes, de forma que a sua exclusão nesta etapa impactaria negativamente a competitividade do processo. [...] a exclusão ab inítio pode prejudicar inclusive o próprio objetivo de concluir a transação de venda do ativo desinvestido, dado que a redução de competitividade tende a resultar em ofertas de menor valor, que eventualmente sequer atenderão aos requisitos mínimos estabelecidos pela Petrobras, ou mesmo resultar em ausência de ofertas.

[...] Destarte, a Petrobras entende ser positivo para os processos de desinvestimento acordados no TCC celebrado com o CADE a admissão de potenciais investidores que, neste momento, possuam participação em outros elos da cadeia de suprimento. Este entendimento não contraria o disposto no TCC, na medida em que o Termo trata de vedação estipulada a ‘compradores’ e não a meros participantes. Isto promoveria maior competitividade aos processos de desinvestimento objeto do TCC, ao mesmo tempo em que permitiria que CADE e Petrobras avaliassem, quando do recebimento das ofertas não vinculantes dos referidos processos, a interpretação mais razoável para o disposto na cláusula quinta, item 5.1, alínea c) do TCC. Ressalte-se que após o recebimento das ofertas não vinculantes será possível verificar de forma mais objetiva a atratividade dos ativos sob a ótica dos investidores e conhecer com maior precisão a sua composição societária (i.e., se estão ou não presentes em outros elos da cadeia de suprimento). Deste modo, haverá a oportunidade de adotar requisitos que preservem a competitividade do processo e, igualmente, promover o nível de desverticalização que se mostrar adequado às circunstâncias do mercado brasileiro de gás natural.

Por todo o exposto, a Petrobras, respeitosamente, esclarece ao CADE que neste momento inicial do processo de desinvestimento admitirá o ingresso de potenciais interessados que possuam participação em outros elos da cadeia de suprimento, em conformidade com as justificativas apontadas acima e visando ao cabal cumprimento do TCC. (SEI 0750632, p.p. 4 e 5, §§ 5-10) Aqui se evidencia que a busca pelos agentes com atuação em outros elos para participação do processo de desinvestimento constituiu decisão da Petrobras com o fim último de maximizar a oferta da venda do ativo, nos termos comunicados ao Cade. Nota-se que, segundo consta no Relatório de Alienação da Gaspetro (SEI 0951698) elaborado pela PwC (trustee de monitoramento que acompanhou o processo de desinvestimento da Gaspetro), a Petrobras empreendeu esforços para contatar agentes econômicos com potencial interesse na Gaspetro ainda que – no entender da Petrobras – participassem de outro elo da cadeia (SEI 0951698). A PwC informa que das [ACESSO RESTRITO AO CADE] empresas interessadas no processo competitivo, [ACESSO RESTRITO AO CADE] possuíam presença em outros elos da cadeia de gás. Assim, ainda que o Cade não seja responsável pelo processo de alienação integralmente empreendido pela Petrobras, afasta-se preliminarmente debate acerca da ausência de isonomia em face da interpretação do TCC dada pela Petrobras.

Em síntese, o que se tem é que buscando otimização do retorno financeiro decorrente do processo alienação, a Petrobras optou por permitir a participação de agentes em outros elos da cadeia de gás natural, postergando a análise dos condicionantes do TCC para um momento futuro. Após permitir a participação de agentes que em tese poderiam violar o TCC, com o advento da fase de oferta vinculante, a Petrobras enviou a notificação de desclassificação à Compass, sob a justificativa que o agente que não atenderia aos critérios do compromisso de elegibilidade de compradores item TCC 5.1. alínea c. Isso é, a Petrobras entendeu que a Compass era qualificada para participar das etapas não-vinculantes do desinvestimento, mas dado o condicionante estabelecido no TCC, a partir do momento que a proposta fosse considerada vinculante, haveria a caracterização de um grupo “inelegível” não como participante do processo seletivo, mas sim como potencial comprador. Por essa interpretação, a Petrobras desqualificou a Compass do processo de desinvestimento. A Compass insurgiu contra a decisão da Petrobras tendo apresentado manifestação endereçada também ao Cade (SEI 0844549) explicitando as razões pelas quais entendia cumprir os requisitos do TCC. Os argumentos da Compass são sistematizados em sessão específica a seguir. Aqui antecipa-se que a Compass solicitou que o Cade tomasse as decisões sobre a aderência ou não da empresa à Cláusula 5.1.

alínea c do TCC em conjunto com a análise do Ato de Concentração a ser notificado pela Compass no caso de se sagrar vencedora do certame, dado que isso permitiria uma investigação mais profunda da questão, uma observação do real escopo da operação e abriria a oportunidade do Cade requerer à Compass a implementação de eventuais remédios que entender pertinentes. O Cade acatou pedido de manutenção da Compass sem, contudo, emitir juízo acerca do atendimento ou não do Grupo Compass aos condicionantes estabelecidos no TCC. Trata-se de entendimento fundamentado no Parecer Jurídico nº 71/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0763558) da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) que registrou que não caberia “ao órgão proceder a um juízo de valor sobre o procedimento adotado pela Compromissária [Petrobras] para efetivar o desinvestimento pactuado [Gaspetro], desde que os compradores ao final preencham os requisitos do citado dispositivo [5.1. do TCC]”. Tal parecer foi adotado como fundamento da Decisão do Cade e encaminhado à Petrobras por meio do Ofício nº 4475/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0769512). Assim, por decisão da Petrobras, a Compass participou do processo de desinvestimento como potencial comprador. O entendimento do Cade parece ter sido convergente com a sugestão de encaminhamento oferecido pela Compass que indicava a possibilidade de verificação da adesão aos critérios do TCC de maneira simultânea à notificação a ser feita no AC.

Isso, porque a partir do pleito da Compass o Tribunal do Cade decidiu por essa opção, fundamentando a decisão na análise empreendida pela ProCade (SEI 0844995) e pela SG (SEI 0845636. Em síntese, foi ponderado que à luz do TCC “não existe nenhuma fase de aprovação dos nomes dos potenciais compradores dos ativos a serem desinvestidos pelo Cade no âmbito do monitoramento do cumprimento do TCC”. Ademais, foi ponderado que “[a]pesar de se tratar de uma decisão de competência exclusiva da Petrobras, a eliminação de potenciais compradores nessa fase do certame pode se mostrar açodada, principalmente ao se considerar que tal análise pode ser feita a posteriori pelo Cade no momento da notificação do Ato de Concentração [...]” (SEI 0845648). O Cade informou Decisão à Petrobras por meio do Ofício nº 9053/2020/SG/CADE (SEI 0846949). Ato contínuo, no dia 30 de dezembro de 2020, a Petrobras decidiu readmitir a Compass no processo de desinvestimento, tendo informado ao mercado ter recebido em 22 de dezembro de 2020 comunicação do Cade no qual o órgão atesta que a manutenção da empresa Compass no processo de venda da Gaspetro não caracteriza descumprimento do TCC. Cabe registrar que a citada manifestação do Cade para a Petrobras não se confunde com um ateste do Cade acerca do cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo TCC.

A manifestação versou sobre a manutenção da Compass no processo de desinvestimento ponderando sobre o momento em que a análise de conformidade do comprador com o TCC deveria ser feita. A manutenção de um agente que supostamente não cumpre os requisitos no processo de desinvestimento estabelecido no TCC não caracteriza per se um descumprimento. Contudo, ao final do processo, o potencial comprador estaria sujeito à análise de conformidade que aqui se empreende. Especificamente, a análise de conformidade da operação com os requisitos do TCC aborda dois aspectos: Conformidade quanto a forma de alienação estabelecida pela Petrobras, em face do estabelecido no 2.1 do TCC; Conformidade do comprador, nos termos estabelecidos na 5.1 do TCC; Passa-se, portanto, a análise de conformidade da operação em face dos requisitos estabelecidos no TCC. Para tanto, reportam-se as manifestações apresentadas em fase de instrução acerca destes dois itens. 7.2.1 Síntese das manifestações relacionadas ao TCC 7.2.1.1 Manifestação preliminar da Compass Em 15 de dezembro de 2020, a Compass apresentou manifestação (SEI 0844549), no Processo nº 08700.006146/2020-35 relacionado ao acompanhamento do TCC, abordando sua desclassificação do processo competitivo da Petrobras para desinvestimento do ativo Gaspetro.

A Compass alegou que a decisão da Petrobras sofria de vícios materiais e formais dado que não houve violação do TCC decorrente da participação da Compass no processo de alienação da Gaspetro ou da potencial aquisição deste ativo. Como visto, a Compass foi mantida no processo de alienação da Petrobras sem, contudo, o Cade ter se manifestado acerca da análise de conformidade da Compass em face dos condicionantes do com o TCC. Tal manifestação foi postergada para ser realizada simultaneamente à notificação do Ato de Concentração. Os argumentos anteriormente apresentados sobre a elegibilidade no âmbito do TCC foram reiterados já em sede de notificação da Operação aqui em análise. Em síntese, a Compass alega que a única atividade desempenhada pelo Grupo Compass na cadeia do gás natural no momento da Operação ocorre no mesmo elo de atuação da Gaspetro. Especificamente, a Compass afirma atuar exclusivamente no elo da distribuição por meio do grupo Cosan. Assim, com relação ao item 5.1. alínea c do TCC não haveria desconformidade da alienação da Gaspetro ao Grupo Compass dado que o compromisso do TCC estabeleceu “independência ao demais elos”. Pela Compass estar no mesmo elo (distribuição) da Gaspetro - cumpriria os condicionantes estabelecidos para o comprador (SEI 0844549, p.10, §33).

Contudo, buscando antecipar-se às dúvidas que surgiram acerca da atuação em outros elos, a Compass informa que está realizando ou realizará investimentos para eventual entrada futura greenfield em outras atividades relacionadas ao gás natural. As informações apresentadas pela Compass são sintetizadas a seguir no Quadro 6 que segue. Quadro 6 – Atuação do Grupo Compass – debate sobre elegibilidade em face da vedação de atuação em outros elos Identificação do projeto Descrição Elo Previsão de Operação Terminal de Regaseificação de São Paulo (TRSP) A Compass está construindo e irá operar um novo terminal de regaseificação de GNL em Santos/SP, com capacidade para regaseificar 14 milhões de m³/dia Regaseificação 2022 Rota de Escoamento (Rota 4 e Rota B) A Compass será sócia minoritária na construção da Rota 4, nova rota de escoamento de gás natural associada a infraestrutura de processamento com capacidade de trazer 20 milhões de m³/dia de gás natural bruto oriundo de campos do pré-sal. Trata-se componente logístico para trazer o gás produzido por terceiros à rede, para posteriormente ser transportado também por um terceiro até o elo da distribuição Escoamento 2027 Compass Comercialização A Compass pretende atuar como comercializadora independente de gás natural, revendendo o produto para o mercado livre. Um comercializador pode firmar contratos de compra e venda de gás sem deter nenhum ativo. Entretanto, isso dependerá de uma série de fatores, tais como:

a conclusão de outros investimentos em infraestrutura para assegurar a obtenção de gás de terceiros, a efetivação da abertura do mercado de gás natural no futuro, a efetivação de contratos e o desenvolvimento do mercado livre e da atividade de comercialização independente, mercados atualmente ainda inexistentes. Comercialização* *A Compass entende que a comercialização não é um elo da cadeia de gás natural (SEI 0988286, §§ 140-157) 2022 Geração Termoelétrica A Compass pretende participar no desenvolvimento de projetos de geração termoelétrica a gás, em sua maioria como sócia minoritária, com planos de se inscrever para participar de Leilão A-6 de energia elétrica (energia nova e existente) Não se trata de elo da cadeia de produtiva de gás natural 2027 Fonte: Manifestação Compass (SEI 0949934, §§ 36-40). Elaboração própria. Cabe destacar que no entender da Compass, as atividades de comercialização e geração não constituem elos da cadeia do gás, de maneira que fogem do escopo da exigência do TCC. É apresentada fundamentação para o entendimento, nos termos que se destaca a seguir: A geração de energia elétrica não costuma ser inserida nos precedentes do CADE acerca do setor de gás natural enquanto elo da cadeia do gás, figurando como mero consumidor e constituindo elo da cadeia produtiva própria do setor elétrico.

Já a comercialização consiste na mera compra e venda do produto, ou seja, atividade rotineira dos principais agentes em vários elos ao longo da cadeia, a exemplo dos produtores e das próprias distribuidoras, também não costumando figurar como elo próprio nas análises do CADE. (SEI 0949918, p.6) Ao cabo, a Compass alega ser não operacional nas atividades acima descritas no momento do desinvestimento e que os investimentos planejados consistem em entrada greenfield que caracterizam aumento de oferta, sem conferir posição dominante, contribuindo desta forma para a introdução de concorrência no setor em linha com o espírito do TCC. 7.2.1.2 Manifestação CMGN O Cade solicitou manifestação do CMGN para subsidiar a análise da operação, nos termos do OFÍCIO nº 6731/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0953664). Em que pese o Cade integrar o CMGN, o Cade se absteve da elaboração do documento apresentado pelo CMGN acerca da presente operação. A manifestação do CMGN foi juntada aos autos por meio do Ofício nº 2245/2021/SPG-MME (SEI 0962110), trazendo apontamentos relevantes para a contextualização da operação. É de se destacar que o CMGN entende que o Grupo Compass não cumpre os requisitos do TCC. Passa-se ao detalhamento dos aspectos trazidos pelo CMGN. O primeiro aspecto a ser ponderado é que segundo o CMGN, o item 5.1. alínea c visa coibir o surgimento de uma companhia ou grupo empresarial verticalmente integrado no mercado de gás natural em decorrência da venda dos ativos pela Petrobras.

Ou seja, o CMGN destaca que o critério tem o objetivo de evitar a reprodução do modelo de verticalização até então observado, em que um agente que atua nas atividades concorrenciais da indústria de gás, principalmente na produção, importação ou comercialização, também atue ou exerça influência nas atividades de transporte ou distribuição de gás canalizado, atividades estas não-concorrenciais (SEI 0983741, §36), nos termos que se destaca a seguir: O objetivo que se pretende alcançar é a independência e autonomia da distribuidora de gás canalizado em relação às suas decisões comerciais e operacionais e evitar que os agentes que operam estas instalações possam adotar comportamentos indesejáveis que visem distorcer o ambiente concorrencial em benefício da empresa verticalizada que exerce atividades concorrenciais, além de prevenir práticas de self-dealing [...] (SEI 0983741, p.p. 11 e 12, §37) Ademais, de acordo com a manifestação dos membros do CMGN, a operação de desverticalização supracitada não guarda relação com a relevância ou não de participação da empresa proponente no setor, motivo pela qual o TCC não apresentou como pré-requisito um limite de market share para a empresa proponente, mas sim quanto à participação desta em outros elos do setor. Assim, se entende que na visão do CMGN, no âmbito de uma análise de conformidade, não há que se versar sobre “dominância” em outros elos, dado que o TCC teria consagrado a busca pela conformação de um mercado desverticalizado.

Dessa forma, segundo a entendimento do CMGN, a cláusula 5.1 do TCC deve garantir que a aquisição dos ativos desinvestidos promova tal independência, e com isso o aprimoramento das condições concorrenciais da indústria do gás natural e a adoção de ações para a transição para esse mercado aberto e competitivo. O CMGN destaca que [c]onforme exposto pela Compass Gás & Energia em seu site, o grupo está estrategicamente focado em quatro áreas de negócio: (i) Distribuição de gás natural, por meio da Comgás; (ii) Infraestrutura, por meio da Compass Infraestrutura; (iii) Comercialização de Gás Natural, por meio da Compass Comercialização; (iv) Geração térmica a gás e trading de energia elétrica. (SEI 0983741, p. 16, § 56) Neste sentido, o CMGN destaca que por meio da Compass Infraestrutura, o grupo Cosan pretende investir em duas infraestruturas em diferentes elos da cadeia de abastecimento: (i) o Terminal de Regaseificação de GNL de São Paulo (TRSP); e (ii) o projeto Rota 4, que consiste na implantação de gasoduto de escoamento da produção com o objetivo de conectar os poços de produção da bacia de Santos ao continente, onde está prevista construção de uma UPGN.

(SEI 0983741) O CMGN destaca ainda que o site da Compass informa que o foco neste segmento (investimento no TRSP e Rota 4 pela Compass Infraestrutura) consiste em originar gás natural competitivo de diferentes fontes através de infraestrutura e oferecê-lo, através do segmento de comercialização de gás, ao mercado consumidor, clientes do mercado livre em geral e térmicas. (SEI 0983741, p. 17, § 58). Assim, entende o CMGN que a finalidade das infraestruturas é a obtenção de molécula de diferentes origens, que será comercializada por empresas do grupo junto ao mercado consumidor, o que, aliado à presença da empresa no seguimento de distribuição, fortalece a verticalização da empresa na cadeia. Nestes termos, o CMGN pondera que os projetos do Grupo Compass teriam paralelo com a prática de atuação da Petrobras, nos termos que se destaca a seguir: Similarmente ao caso apontado acima, este exercício no suprimento de fontes de energia atualmente é executado pela PETROBRAS, a qual possui um vasto portifólio de contratos de compra de GNL no mercado internacional; possui contrato de compra de gás natural Boliviano; e possui contratos de compra de gás natural com os produtores nacionais (inclusive do pré-sal).

(SEI 0983741, p.18, § 62) Com especial relevância para fins do objetivo desta seção que versa sobre o atendimento a conformidade aos requisitos do TCC estipulados para o comprador, é de se destacar que o CMGN insurge contra a informação apresentada pelo Grupo Compass relacionada ao status dos projetos. Neste sentido, com relação ao TRSP, o CMGN aduz aos autos a informação de que o projeto já atingiu cerca de 50% do valor do investimento entre maio e junho de 2021. Antecipa-se entendimento que tal informação não parece contrapor a afirmação originalmente apresentada pelas Requerentes de que o TRSP na presente data ainda não é operacional. A divergência se dá pelo entendimento de que para o CMGN tal status de investimento já caracteriza atuação no elo, ao passo que para as Requerentes tal investimento ainda não caracteriza atuação no elo. A expectativa de verticalização – a partir da entrada em operação do TRSP – será oportunamente retomada e detalhada na seção que versa sobre os efeitos concorrenciais da operação. Da mesma forma, no segmento de comercialização, no entender do CMGN as empresas do grupo Compass estão operacionais. São destacados os seguintes fatos que sustentam o entendimento:

Em recente processo de Oferta Pública de Distribuição Primária de Ações Ordinárias de Emissão da Compass Gás e Energia S.A, a empresa informou estar em “avançadas negociações de contratos de fontes diversificadas, dentre elas GNL, gás boliviano e gás do pré-sal, com diferentes fornecedores”. No mesmo sentido, a empresa informou estar “negociando contratos de gás de longo prazo com distribuidoras e potenciais clientes livres” e em avançadas “discussões quanto ao acesso a infraestrutura de terceiros, hoje em sua maioria controlada pela PETROBRÁS, para terminais de regaseificação, gasodutos de transporte, gasodutos de escoamento e plantas de processamento de gás existentes.” (SEI 0983741, p. 20, § 67) Termos de Compromisso para Contrato de Fornecimento de Gás celebrados por empresas comercializadoras (vendedoras) sob o controle da Compass no âmbito dos processos de leilão de energia promovidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica. (SEI 0983741, p. 20, § 68) a Compass Comercialização S.A. e a Edge – Empresa de Geração de Energia S.A. adquiririam o GNL da Total Gas & Power Business Service (França) e o revenderiam às usinas termoelétricas, ao invés de permitir o acesso às instalações necessárias, o que permitiria a venda direta da Total Gas & Power Business Service (França) para as referidas usinas. É ponderado que a Edge é uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) da Compass, sem, contudo, deter qualquer autorização para o exercício das atividades de comercialização.

O CMGN aponta que tal situação indica o incentivo à criação de barreiras à entrada e condutas anticompetitivas por empresas verticalizadas na indústria de gás natural. (SEI 0983741, p. 21, §§ 69-70) A Compass obteve a aprovação prévia de contrato de compra e venda de gás natural, conforme a Deliberação ARSESP 1.16713, de 04 de junho de 2021, a ser celebrados junto à Comgás, para o suprimento de gás natural para as distribuidoras de gás canalizado configurando a possibilidade de prática do self-dealing. (SEI 0983741, p.21, § 71) A Compass Comercialização S.A. sagrou-se como uma das vencedoras, o da Chamada Pública promovida pela Cegás para suprimento de gás para o biênio 2022-2023 (SEI 0983741, p. 22, § 72) A Compass Comercialização fechou contrato para o fornecimento de gás com a Rhodia e Yara. (SEI 0983741, p.22, § 73-74) O CMGN destaca ainda que existência da joint-venture entre Cosan do Grupo Compass e Shell. A Shell é a segunda maior produtor de gás natural do Brasil. A joint-venture é a Raízen. Trata-se de empresa que atua no segmento de distribuição e venda de etanol, lubrificantes, produção de biocombustíveis, como o biogás, dentre outras atividades.

Por fim, o CMGN destaca que outro movimento de verticalização desenhado pelo Grupo Cosan foi a criação da subsidiária Compass Geração a qual desempenha atividades de consumo de gás natural e geração de energia elétrica (atividades competitivas), que tem como foco desenvolver um portfólio de geração térmica de 3 GW, com investimento total aproximado de R$ 11 bilhões, o qual a companhia pretende realizar juntamente com parceiros estratégicos. Assim, o CMGN entende ter demonstrado que a atuação e os investimentos realizados do Grupo Cosan vão além das atividades de distribuição de gás canalizado e trading de energia elétrica informadas pela compradora na notificação ao Cade. É uma vez mais destacado que os investimentos da Compass evidenciam uma estratégia de verticalização, nos termos que se destaca a seguir: [...] a estratégia de mercado da COMPASS consiste em uma integração vertical na indústria de gás natural, com atuação complementar no setor elétrico com a geração termelétrica a gás natural. A atuação do grupo inclui a atividade de comercialização, como compradora de gás natural no mercado nacional e internacional, e como vendedora de gás natural para o atendimento distribuidoras de gás canalizado e consumidores livres. Envolve também atuação nas atividades de escoamento, processamento, importação, regaseificação [...] (SEI 0983741, p.

24, § 81, grifos no original) Após a caracterização da estratégia de verticalização do Grupo Compass, o CMGN passa especificamente à avaliação da aderência do proponente aos condicionantes do TCC. A análise inicia-se a partir de uma reflexão sobre a caracterização apresentada pelas Requerentes relacionadas à comercialização. Como visto na seção anterior, em síntese as Requerentes argumentam que a comercialização não seria propriamente um elo da cadeia de gás. Em síntese, o CMGN insurge contra a definição apresentada pelas Requerentes ponderando que desconsiderar a atividade de comercialização de gás natural para fins da análise do atendimento ao requisito de independência presente no item 5.1. alínea c significa não observar a legislação setorial vigente, bem como vai de encontro ao diagnóstico realizado pelo Comitê de Promoção da Concorrência do Mercado de Gás Natural no Brasil, instituído por meio da Resolução CNPE nº 4/2019. Aqui cabe destacar que a referida Resolução está explicitamente mencionada no “pré âmbulo” do TCC do Gás Natural. Especificamente o CMGN destaca que a Resolução CNPE nº 4/2019 é explícita ao versar sobre a necessidade de separação da comercialização, nos termos que se destaca a seguir: No segmento de Transporte (midstream), a visão do Comitê é que exista a desverticalização completa desse segmento aos elos concorrenciais da cadeia (E&P e Comercialização).

A PETROBRAS deve vender sua participação societária nas transportadoras, desvincular-se de acordos operacionais e comerciais e contratar o carregamento como todos os demais carregadores. O processo será estruturado de modo que a posição da estatal não seja ocupada por outro agente da indústria com os mesmos conflitos de interesse, que prejudiquem a independência da atividade de transporte em relação aos demais elos da cadeia. [...] A reestruturação dos setores de energia ao redor o mundo, iniciada na década de 1990, teve um princípio basilar: inserir competição onde possível como forma de reduzir as ineficiências decorrentes da regulação e da gestão dos prestadores de serviços públicos. As indústrias de gás e eletricidade, até então verticalizadas, foram então reestruturadas, exigindo-se a separação das atividades potencialmente competitivas (produção e comercialização) dos monopólios naturais (transporte e distribuição). [...] O ponto fundamental dos processos de reestruturação dos setores de energia nas décadas de 1980 e 1990 foi introduzir a competição nos segmentos concorrenciais (produção e comercialização) e regulação incentivos nos segmentos monopolísticos (transporte e distribuição). Para que a competição pudesse ser introduzida, os consumidores deveriam ter liberdade para comercializar gás natural (ampliação do número de demandantes) e pulverização do número de produtores e comercializadores (diversificação de ofertantes). (SEI 0983741, p.

30, § 98) Assim, o CMGN frisa ainda que a atividade de comercialização não é realizada apenas por “comercializadores independentes”, mas também por outros agentes como, por exemplo, produtores e importadores de gás natural, que comercializam o gás produzido ou importado junto ao mercado. (SEI 0983741, p. 27, § 88) Acrescenta ainda que o Grupo Compass parece não considerar a importação de gás natural como um elo da cadeia de valor do gás natural ao tratar dos seus investimentos planejados e da conformidade com TCC. Segundo o CMGN, importação e comercialização são atividades semelhantes do ponto de vista de representarem a compra e venda de um produto, exceto pelo fato da operação envolver a participação de um agente estrangeiro, o exportador (SEI 0983741, p. 30, § 99). Do exposto, o CMGN alerta esta autoridade antitruste que as Requerentes alegam ausência de atividade em outros elos por adotarem uma concepção bastante específica sobre quais seriam os elos da cadeia de gás. Registra-se que a presente seção destacou os aspectos apontados pelo CMGN relacionados à conformidade da operação em face dos requisitos estabelecidos no TCC. Contudo, a manifestação também versa sobre consequências concorrenciais da operação – conforme será oportunamente explorado.

7.2.1.3 Manifestação ANP A ANP entende que uma vez que a compradora não demonstrou sua independência com relação aos agentes que compõem os demais elos da cadeia de gás natural, o Grupo Compass não atende aos requisitos estipulados no TCC. (SEI 0998971, p. 12, § 77) No entender da ANP, o TCC foi celebrado com o objetivo de promover a abertura do mercado, com ênfase nos aspectos relacionados à desverticalização e à redução da influência do agente incumbente nas atividades de transporte e distribuição de gás canalizado (SEI 0998971, p. 41, § 359). Sobre a desverticalização, a ANP pondera que tal objetivo teria sido refletido no TCC tanto na cláusula 2.1 quanto na 5.1, nos termos que se destaca a seguir: [...] a cláusula 2.1 reflete de maneira explícita o objetivo de promoção da abertura do mercado, com ênfase nos aspectos relacionados na desverticalização e na redução da influência do agente incumbente nas atividades de transporte e distribuição de gás canalizado, em linha com a Resolução CNPE nº 4, de 09 de abril de 2019, que instituiu Comitê de Promoção da Concorrência do Mercado de Gás Natural no Brasil - CMGN, assim como a Resolução CNPE nº 16, de 24 de junho de 2019. [...] Em especial, do nosso ponta de vista, o item 5.1(c) visa coibir a surgimento de uma companhia ou grupo empresarial verticalmente integrado no mercado de gás natural em decorrência da venda dos ativos pela PETROBRAS.

Ou seja, tem o objetiva de evitar a reprodução do modelo de verticalização até então observado, em que um agente que atua nas atividades concorrenciais da indústria de gás, principalmente na produção, importação ou comercialização, também atue ou exerça influência nas atividades de transporte ou distribuição de gás canalizada.” (SEI 0998971, p.p. 10-12) A Agência apresenta entendimento que o Grupo Compass possui participação direta em elos relevantes da cadeia do gás, concluindo pelo não atendimento ao TCC. Em especial, é destacado que a atuação efetiva da Compass no segmento de comercialização de gás natural, no qual já firmou termos de compromisso e contratos de fornecimento do combustível a diversos empreendimentos termelétricos e companhias distribuidoras de gás natural, conforme se destaca a seguir: [...] pode-se concluir que a atuação e os investimentos realizados do Grupo Cosan e da Compass vão além das atividades de distribuição de gás canalizado e trading de energia elétrica informadas pela compradora na notificação ao Cade. Em especial, cabe destacar a atuação efetiva da Compass no segmento de comercialização de gás natural, no qual já firmou termos de compromisso e contratos de fornecimento do combustível a diversos empreendimentos termelétricos e companhias distribuidoras de gás natural.

Ainda que tais compromissos não tenham tido ensejado, até o momento, a efetiva troca de propriedade do gás natural entre a Compass, na condição de vendedora, e suas contrapartes, na condição de adquirentes, as informações aqui apresentadas mostram que a atuação da COMPASS já vem influenciando o ambiente competitivo do segmento de comercialização de gás natural brasileiro. (SEI 0998971, p. 10, § 55) 7.2.1.4 Manifestação dos Terceiros Interessados Especificamente sobre ausência de conformidade da operação nos termos propostos com o TCC, a ATGAS em sua manifestação (SEI 0958069) argumenta que: a existência de projetos do Grupo Compass (Rota 4 e TRSP) que resultam na verticalização de distribuição e de comercialização de gás natural, implicam desconformidade com a Cláusula 5.1 (c) do TCC (SEI 0958069, p. 11, § 28); argumento apresentado também pela ABVIDRO (SEI 0957605); a existência do projeto de construção de um gasoduto alegadamente com características de transporte de gás natural ("Subida da Serra") teria sido omitida; (SEI 0958069, p. 11, § 28). Verticalização do Grupo Cosan no mercado de gás natural não é meramente potencial e, sim, concreta e anterior à notificação (SEI 0958069 p. 16, § 42). Especificamente a ABIVIDRO, argumenta que a cláusula 5.1. alínea c, tem por objetivo impedir que o intento de ampliação de competitividade no mercado de gás natural seja prejudicado pela mera substituição do agente verticalizado (SEI 0957605, p. 11, § 34).

A associação opina que em caso de aprovação da operação [a] posição de dominância exercida pela Petrobras passará a ser ocupada pelo Grupo Cosan. (SEI 0957605, p. 12, § 39) Em sua segunda manifestação, a ABIVIDRO aduz considerações sobre a atuação do Grupo Cosan junto à agência reguladora em São Paulo. Também são reiterados os argumentos que a operação permitirá o acesso de informações sensíveis pelo grupo econômico e que de tal acesso decorrerá incentivo a prática de deletérias ao ambiente concorrencial. Por fim, a associação solicita que a análise dos impactos concorrenciais da operação considere os desdobramentos da chamada pública para suprimento de gás natural para as distribuidoras Algás, Bahiagás e PBgás. Por sua vez, a ABRACE, por meio da manifestação (SEI 0957866), argumenta que: a previsão do TCC requer independência dos compradores dos ativos desinvestidos em razão das diretrizes do Novo Mercado de Gás a respeito da independência e imparcialidades dos agentes que controlam os monopólios naturais: transporte e distribuição; a Compass não ostenta a condição de independência em relação aos demais elos do setor de gás natural, dado que a Compass atua e investe em diversos segmentos do setor. Neste sentido, é destacada a atuação da Compass na concorrência no âmbito das seguintes chamadas públicas: 1. CP22 conduzidas pelas CDL's subsidiárias da Gaspetro: Compagas, MSgás, GasBrasiliano, SCgás e Sulgás; 2.

Chamada Pública Coordenada realizada em conjunto pela Algás, Bahia gás e PBgás; 3. Contratação de Fornecimento para Potigás e Cegás; 4. Contratação de capacidade da TBG; 5. Licitação para arrendamento do Terminal de Regaseificação da Bahia. A ABRACE (SEI 0957866, p. 17, § 53) e a ABEP (0958074, p. 6, § 11) ponderam que a própria Compass informa em seu sítio eletrônico que vem contratando gás, sendo que parte será destinado para comercialização no mercado livre. A ABRACE fundamenta a informação apresentando a seguinte notícia: [...] estabelecemos uma parceria com a Total Gas and Power Business Services para o potencial suprimento por 10 anos de gás natural liquefeito (GNL) no volume de até 10 milhões de m3 /dia a ser regaseificado no futuro terminal de Regaseificação de São Paulo. Tal suprimento será comercializado por nós para consumidores livres do mercado de gás natural, companhias distribuidoras e usinas termoelétricas nos termos das regulamentações aplicáveis para cada mercado. (SEI 0957866, p. 17, § 53) As associações também destacam que o mote de todas as recentes iniciativas atinentes ao mercado de gás natural no Brasil relaciona-se à viabilização de um ambiente com diversificação de agentes, demolição de estruturas verticalizadas (unbundling) e, consequentemente, ampliação da competitividade. Assim, em caso de aprovação, a operação de dominância exercida pela Petrobras passará a ser ocupada pelo Grupo Compass.

Neste sentido, é destacada a reflexão registrada em Voto Vogal pelo então conselheiro João Paulo Resende (SEI 0636459, §§ 7 e 8), no contexto da homologação do TCC: As medidas dos segmentos de transporte e distribuição encerram a verticalização e, assim, mitigam um pouco os incentivos para discriminação pela Petrobras. No entanto, a depender da forma como for feito o desinvestimento, em especial quem será o adquirente dos ativos alienados, é possível que tenhamos apenas a substituição de um monopolista estatal (que pode ter seu poder de abuso mitigado pela política do governo que a controla) por um monopolista privado, menos sujeito, nesse sentido, a algum controle via Conselho de Administração. E se a participação da Petrobras nas distribuidoras estaduais de GN for alienada integralmente para um único agente (o que ocorreria caso a Petrobras decida por desinvestir vendendo sua participação na Gaspetro), teremos pouquíssimos agentes distribuidores de gás natural no país, dificultando a implementação de uma regulação deste mercado semelhante àquela feita pela Agência Nacional de Energia Elétrica do mercado de distribuição de energia elétrica, ou seja, via as ferramentas de benchmarking e data envelopment analysis (DEA) para definição de fronteiras eficientes de produção e, assim, de tarifas eficientes. Esses são pontos de preocupação. (ABIVIDRO, SEI 0957605, p. 12, § 40. ABRACE, SEI 0957886, p. 15, § 50. ATGAS, SEI 0958069, p.

10, § 24) Em síntese, os terceiros interessados alegam que o Grupo Compass não seria elegível para adquirir o ativo-alvo de acordo com o TCC. Cabe reiterar que as associações também trouxeram aspectos relacionados aos efeitos concorrenciais da operação. Isto é, o argumento comum é que além de não cumprir os requisitos do TCC, a operação nos termos propostos possui efeitos deletérios ao ambiente concorrencial. Os aspectos que extrapolam a questão de conformidade com o TCC, serão abordados na seção dedicada ao mérito concorrencial. 7.2.1.5 Réplica das Requerentes Em face das manifestações apresentadas pelos terceiros, as Requerentes apresentaram manifestação (SEI 0988286 – versão pública e SEI 0988288 – versão de acesso restrito). O documento pode ser dividido em diversas seções, que em síntese buscam (i) apresentar uma visão do momento na indústria de gás natural no Brasil e contextualizar os segmentos de atuação dos terceiros interessados; (ii) contestar as manifestações relacionadas ao TCC; (iii) apresentar as questões de mérito concorrencial relacionada a operação, destacando que várias questões trazidas ao escrutínio do Cade pelos agentes que se manifestaram não teriam o nexo com a operação. Aqui, se focaliza nas questões atinentes compatibilidade da operação com a preconização do TCC. As Requerentes se contrapõem preliminarmente a algumas informações alegadas nos autos, esclarecendo que: O Grupo Cosan não fornece distribuição a granel, seja sob a forma de GNC ou de GNL.

Por transparência, a Compass informa que a Comgás contrata fornecedores de gás a granel (terceiros) para auxiliar no desenvolvimento da malha de distribuição por meio de projetos estruturantes (SEI 0988286, p. 24, § 72-73) O Grupo Cosan também não possui atuação no segmento de geração de energia elétrica. Compass reitera, conforme esclarecido por ocasião da Notificação, que possui planos para possíveis investimentos, em projetos de geração a gás natural para início de operação estimado somente em 2027. (SEI 0988286, p. 24, § 76) Em relação a Raízen, as Requerentes alegam que não há qualquer elemento que torne provável a atuação da Raízen enquanto vetor de coordenação para Cosan e Shell no mercado de gás natural (SEI 0988286, p. 29, § 94). As Requerentes destacam que a Cosan e Shell vêm agindo como agentes independentes em diversas chamadas públicas de distribuidoras, competindo normalmente entre si (SEI 0988286, p. 29, § 96) e a Compass celebrou um contrato de compra e venda de gás importado com a Total, empresa concorrente da Shell em suprimento de gás. SEI 0988286, p. 29, § 96) Com relação à manifestação da ABRACE que solicitou que a Compass disponibilizasse os contratos de compra e venda de gás celebrados para atendimento ao mercado cativo, as Requerentes informam o trâmite para publicização desses contratos, por parte da Compass, já foi iniciado, com submissão deles à ANP no dia 15.10.2021 – por força da regulação. (SEI 0988286, p.

30, § 99) Passa-se ao relato das informações trazidas pelas Requerentes, relacionadas à conformidade da operação com o TCC. Em um esforço de sumarizar o debate, entende-se que os seguintes argumentos são aduzidos aos autos quanto à interpretação do termo “elo” constante no item 5.1. alínea c do TCC (SEI 0988286, p.p. 33-50, §§ 115-176): As requerentes argumentam que caso seja feita uma interpretação demasiadamente extensiva do item 5.1(c), exigindo-se, no limite, a entrada de agentes sem qualquer relação com o setor de energia no país, isso (i) acabaria por comprometer a possibilidade de identificar agentes que preenchessem os demais itens (i.e., item 5.1(b)) e a própria consecução tempestiva dos objetivos do TCC; ou (ii) poderia transferir os ativos a agentes sem capacidade adequada de geri-los e de realizar investimentos. Tal cenário não apenas resultaria em ineficiência na cadeia de gás natural, mas reforçaria a preponderância da Petrobras no setor. (§ 122) O CADE já analisou ao menos duas operações relacionadas à aquisição de ativos objeto do TCC. Em ambas as oportunidades, a autoridade entendeu que a atuação em comercialização, ou em atividades pré-operacionais, ou mesmo nos “demais elos” não vinculados ao transporte e produção de gás não impediriam a participação do potencial comprador no processo de aquisição dos ativos desinvestidos pela Petrobras (§126). São reiterados os termos já apresentados sobre qual deveria ser a interpretação da Cláusula 5.1.

Em sumaríssima síntese, as requerentes argumentam que o termo “demais elos” deve se referir às atividades essenciais e estruturantes da cadeia de gás natural, sobretudo aquelas que fundamentaram as preocupações concorrenciais dos casos subjacentes ao TCC. Assim, na perspectiva do TCC, tais atividades implicam principalmente a produção do gás e o seu transporte. (§§ 129-137) Em especial, é reiterado que a atividade de comercialização tem caráter acessório e não configura “elo” da cadeia de suprimento de gás natural. (§140- 157). A comercialização, na opinião das requerentes, não deve ser compreendida como parte da cadeia de gás natural, mas sim como atividade desenvolvida por aqueles que integram essa cadeia, inclusive por consumidores livres. A Compass pondera que, se a comercialização fosse compreendida como elo autônomo da cadeia, impediria até mesmo que grupos que consumissem gás como destinatários finais participassem do processo de desinvestimento do TCC (§145). É reiterado que a vedação imposta pelo 5.1. alínea c não versa sobre atuação futura (§§ 158-176). É ponderado que o papel do TCC não é estabelecer uma conformação específica para todo o mercado, de maneira erga omnes, per se, apriorística e indefinida no tempo.

As informações sobre os projetos futuros do grupo Compass são trazidas aos autos sendo válido destacar que é alegado que a atividade de comercialização independente de gás natural, que poderá se iniciar em 2022, a depender de condições suspensivas e contratos em vias de negociação. (SEI 0988286, p.p. 50-53, §§ 177-185) São apresentados acordos para comercialização futura da Compass – sendo destacado que até o presente momento não houve entrega de qualquer volume de gás natural pelo grupo Compass em decorrência dos citados contratos (SEI 0988286, p. 52, § 182). Assim, na opinião das Requerentes, diferentemente das alegações de terceiros – não há conflito entre as atuais atividades do Grupo Compass e o critério 5.1. alínea c do TCC. Aqui se buscou destacar os principais argumentos apresentados na tréplica do Grupo Compass relacionadas à elegibilidade em face dos condicionantes do TCC. Demais aspectos apresentados pelo Grupo Compass relacionados aos efeitos concorrenciais da operação serão analisados oportunamente. 7.2.2 Análise sobre conformidade com o TCC De todo o exposto, não parece ser controverso que a Compass atenda aos requisitos 5.1. alíneas a e b do TCC que versam sobre ter independência ao sistema Petrobras e possuir recursos e incentivos para manter a Gaspetro. Há debate, contudo, relacionado à forma de alienação da Gaspetro pela Petrobras (cláusula 2.1.) e à atuação do grupo Compass nos demais elos da cadeia do gás (cláusula 5.1.

alínea c) e o objetivo de desverticalização que pautou o processo de elaboração do TCC. Passa-se à análise destes pontos específicos. 7.2.2.1 Forma de alienação Quanto à forma de alienação, constata-se a existência de previsão expressa no item 2.1. do TCC que faculta à Petrobras duas possibilidades distintas de alienação, nos termos que se reitera a seguir: 2.1. A COMPROMISSÁRIA se compromete a colocar em processo de alienação [...] (iii) a sua participação acionária indireta em companhias distribuidoras, seja alienando suas ações na própria GASPETRO, seja buscando a alienação da participação da GASPETRO nas companhias distribuidoras [...] (Termo de Compromisso de Cessação. SEI 0636026) Assim, observa-se que a operação nos termos propostos pelas Requerentes se enquadra na primeira possibilidade de alienação prevista no TCC, a Petrobras está alienando conjuntamente suas ações da Gaspetro para a empresa Compass. Portanto, em que pese haver por parte dos agentes que se manifestaram nos autos menção ao voto vogal que enfoca as consequências de uma alienação da totalidade das distribuidoras para um único agente, não há desconformidade com o TCC. Em verdade, aqui se entende que o voto vogal registra que houve debate acerca das consequências desta forma de alienação tendo, contudo, o Cade ao final acordado com a Petrobras a manutenção das duas possibilidades de alienação no TCC.

Apenas à título de reforço do argumento, contrastam-se os requisitos para alienação estabelecidos no TCC do Gás Natural com outro termo de cessação de prática firmado com a Petrobras por meio do processo de Requerimento de TCC nº 08700.002715/2019-30 (TCC do Refino – SEI 0623999). Trata-se de compromisso de alienação das refinarias firmado poucos dias antes da assinatura do TCC do qual decorre a presente operação. No TCC do Refino, o compromisso firmado é expresso no sentido de condicionar a conformação do mercado, nos termos que se destaca a seguir: 4.2. Os seguintes ativos não poderão ser adquiridos em conjunto por um mesmo comprador ou empresas do mesmo grupo econômico, nos termos da Resolução CADE n° 2/2012: (a) RLAM e RNEST; (b) REPAR e REFAP; (c) REGAP e RLAM. (Termo de Compromisso de Cessação. SEI 0623999) Do trecho destacado se observa que no TCC do Refino a pactuação estabeleceu uma condição que impede que um só grupo econômico adquirisse todas as refinarias simultaneamente. Aqui se entende que tal forma buscou “encaminhar a conformação de mercado” pós-operação em que passaria a existir uma concorrência entre os respectivos pares de refinarias – a serem adquiridos por grupos distintos. De maneira distinta, no caso do TCC do Gás Natural, ao observar a pactuação relacionada a Gaspetro não há uma obrigatoriedade de alienação da participação da Gaspetro distribuidoras separadamente.

Assim, não há como se falar em desconformidade da operação proposta pelo fato da Petrobras ter alienado a integralidade da participação da Gaspetro a um só agente econômico. Entendimento distinto restaria por inovar os termos da pactuação do TCC em expediente que se presta apenas para avaliar conformidade. Tal análise, no entanto, não impede que os alegados impactos ao ambiente concorrencial que são decorrentes da forma de alienação elegida sejam avaliadas em sede da análise antitruste a ser oportunamente apresentada neste mesmo Parecer. Assim, conclui-se que quanto à forma de alienação elegida pela Petrobras, não há desconformidade com o TCC. Isto não elide a necessidade de avaliação acerca das eventuais consequências concorrenciais da alienação da participação em várias distribuidoras do país a um único agente (Compass). A presente seção, no entanto, se limita a verificar que não há – para esse quesito – desacordo com o TCC. 7.2.2.2 Quanto à inelegibilidade da Compass por atuação nos demais elos Quanto à conformidade relacionada à independência do potencial comprador com relação aos agentes que atuam nos demais elos da cadeia, há a manifestação de diversos agentes que buscam evidenciar a atuação da Compass nos demais elos da cadeia do gás (escoamento, importação, regaseificação, processamento, comercialização e geração) implicando em violação a cláusula 5.1. alínea c do TCC.

Em resposta, a Compass reapresenta os argumentos encaminhados ao Cade à época da desqualificação do processo de alienação pela Petrobras, apontando em síntese que: quanto à atuação nos elos de importação, regaseificação, processamento (TRSP) e escoamento (Rota 4), possui apenas não operacionais. O TCC não pode ser interpretado de maneira a inviabilizar projetos futuros. Quanto à comercialização e à geração – além de argumentar também ser pré-operacionais nestes elos – a Compass argumenta que essas atividades não seriam propriamente elos da cadeia produtiva do gás natural e por esse prisma, tal atuação não violaria a condição estabelecida no 5.1. alínea c do TCC. Há ainda um debate acerca da atuação no elo de transporte em função do projeto Subida da Serra[25] . A Compass faz referência também a esse projeto como Reforço Metropolitano. Em síntese, há o entendimento por parte de alguns agentes do mercado que o empreendimento constitui projeto com características de um gasoduto de transporte, embora tenha sido autorizado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (ARSESP) como “duto de distribuição (SEI 0957605, p. 15, § 50). Em especial, a ATGAS alega que a execução do projeto – ainda que autorizado pela ARSESP – consistiria em atuação ilegal do Grupo Compass no elo de transporte (SEI 0958069, p.

12, § 29), conforme já houve reconhecimento pela ANP e pela Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) que conclui que “a conexão direta dos dutos [...] a fontes de suprimento provoca uma distorção concorrencial entre agentes econômicos”, sendo deletéria ao desenvolvimento do mercado. (Nota Técnica SEI nº 0041329/2021/ME, p. 12, § 86)[26] A Compass afirma que atualmente só possui atuação no elo de distribuição, notadamente pela empresa Comgás – uma das CDLs de São Paulo. Assim, a Requerente entende cumprir os requisitos estabelecidos no 5.1. alínea c, reforçando que há um aspecto temporal determinado pelo TCC. Todos os demais projetos são futuros, fato que não seria vedado pelo TCC. De pronto, cabe observar que os terceiros interessados ABIVIDRO, ABRACE e ATGAS possuem entendimento diverso do apresentado pela Compass sobre a independência em relação aos outros elos, dado que todas as associações versaram sobre a atuação da Compass em outros elos da cadeia do gás. Por sua vez, o CMNG e a ANP também informam ao Cade entender que já há atuação do Grupo Compass em elos distintos da cadeia de gás natural, o que caracterizaria afronta aos condicionantes estabelecidos no TCC.

Observa-se que mesmo a Petrobras – que também é Requerente – compartilhou do entendimento de que o Grupo Compass participaria nos demais elos da cadeira, dado que comunicou inicialmente ao Cade que manteria o Grupo Compass em seu processo de desinvestimento com o fito único de aumentar a competitividade do desinvestimento ainda que entendesse que a Compass não cumpria o requisito estipulado em 5.1. alínea c. Ou seja, por atuar em outros elos além da distribuição. Como visto, após a eliminação, a Petrobras readmitiu a Compass com base em manifestação do Cade que apontou que não haveria descumprimento do TCC em caso de participação da Compass no processo pois a avaliação dos quesitos se dariam quando da notificação do Ato de Concentração. Note que tal entendimento não se confunde com afirmar que a Compass não tem atuação em outros elos ou mesmo dizer que cumpre os requisitos do TCC. Apenas, se julgou oportuno não antecipar a análise durante o processo de alienação conduzido pela Petrobras. É dizer: a orientação do Cade foi no sentido de que não haveria descumprimento do TCC pela Petrobras ao optar em manter a Compass em seu processo de desinvestimento; contudo, isso não deve ser confundido com atestar que o Grupo Compass atenderia aos requisitos do TCC. Passa-se a endereçar essa questão a luz dos argumentos trazidos no âmbito da presente notificação, observando cada um dos elos mencionados.

7.2.2.2.1 Regaseificação e escoamento A Compass alega em síntese que a atuação nos demais elos apontados pelos agentes são apenas projetos. Isso é, estão em fases pré-operacionais. A existência de projetos futuros não seria suficiente para ensejar afronta ao TCC. A Compass não poderia ser “punida” pela divulgação pública de seus planos de investimentos. As partes ponderam ainda qual seria a interpretação do Cade se a candidata a adquirente da Gaspetro não tornasse público seus planos. Assim, as partes alegam que o TCC não pode ser interpretado de maneira a vedar qualquer verticalização orgânica futura do setor. Tal intepretação configuraria no entender da Compass uma barreira a investimentos greenfield que são em sua essência pró-competitivos. Assumindo como verdadeiras as informações apresentadas pelo Grupo Compass relacionadas à implementação tanto da Rota 4 quanto do TRSP temos que é incontroverso que no momento desta análise, não há operação da Compass nem no elo de escoamento ou de regaseificação. Não há gás regaseificado ou escoamento pelo Grupo Compass disponibilizado ao mercado. Assim a divergência de interpretação acerca da elegibilidade da Gaspetro parece estar relacionada ao alcance temporal do compromisso pactuado no TCC. A iminência de atuação em outros elos – com a esperada finalização dos projetos – teria o condão de caracterizar inelegibilidade em face de compromisso assumido no TCC (5.1. alínea c)?

Não parece razoável que se interprete que haverá – sob a égide do TCC nos termos que foi firmado – um compromisso “de não-investimento” sem prazo determinado em outros elos pelo potencial comprador da Gaspetro a despeito de qualquer vedação/permissão da legislação setorial. Interpretação distinta implicaria em dizer que esta autoridade antitruste doravante deveria se incumbir de fiscalizar a implementação de projetos futuros do agente que venha a adquirir a Gaspetro. Tais hipóteses parecem se enquadrar melhor em regulação em senso stricto, mais afeta ao escrutínio das agências reguladoras do que à defesa da concorrência. Sendo assim, aqui se entende que os alegados projetos da Compass devem ser acompanhados – não sob a égide da Lei da Concorrência – mas sim sob os determinantes da Nova Lei do Gás e regulação infralegal setorial. Aqui se entende que o TCC regrou um momento específico: a atuação do potencial comprador quando da alienação da Gaspetro pela Petrobras. Assim, somente se pode observar a situação fática da Compass nesse momento, reputando-se haver sentido no argumento apresentado pela Compass sobre a necessidade de se observar se os citados empreendimentos são ou não são operacionais. Dado que os projetos não estão operacionais, não há descumprimento do TCC. Tal entendimento é complementar ao debate sobre o TCC ter como objetivo a desverticalização – nos termos referenciados pelos documentos constantes no preâmbulo do TCC.

Neste sentido, entende-se que os agentes consultados parecem ter a expectativa que a alienação da Gaspetro representaria além da desverticalização da Petrobras, a assunção de que o comprador da Gaspetro não adotaria nenhuma iniciativa de verticalização futura. Contudo, oportuno observar que o marco normativo que adveio após a elaboração do TCC não apresenta vedação absoluta à verticalização para os agentes de mercado. Especificamente, no caso de agentes que atuam na distribuição a Lei estabelece restrições para que eventuais participações cruzadas nos termos que se destaca a seguir: Art. 30. É vedado aos responsáveis pela escolha de membros do conselho de administração ou da diretoria ou de representante legal de empresas ou consórcio de empresas que atuem ou exerçam funções nas atividades de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização de gás natural ter acesso a informações concorrencialmente sensíveis ou exercer o poder para designar ou o direito a voto para eleger membros da diretoria comercial, de suprimento ou representante legal de distribuidora de gás canalizado. (Lei nº 14.134/2021) Aqui não se versa sobre o mérito do dispositivo ou mesmo se pondera sobre efetividade e custo regulatório que decorre da opção por permitir verticalização.

O que se observa é que, a Nova Lei do Gás (que assim como o TCC é instituto em busca da “abertura do mercado de gás natural”) não veda de forma absoluta a verticalização relacionada ao agente que atue no elo de distribuição. Não se questiona que a solução considerada ideal pela ANP é a da desverticalização completa (separação societária completa), ao passo que a desverticalização funcional (ou independência funcional) é vista como alternativa mais pragmática, tendo em vista o estágio atual do mercado de gás natural brasileiro (SEI 0998971, p. 12, § 75). Ainda que não ideal, parece que a desverticalização funcional foi a escolha que prevaleceu para a conformação do mercado nos termos da Lei nº 14.134/2021. Assim, juntando as duas reflexões, aqui se entende que o TCC vedou exclusivamente a situação de verticalização no momento da alienação pela Petrobras e que a atuação futura da Compass deve observar as restrições da regulação setorial. Note que, ainda que não seja considerada uma solução ótima, a alienação da Gaspetro mesmo para um ente com expectativa de atuação verticalizada parece ser movimento alinhado com o objetivo do TCC. Isto porque, como apontado pela ANP, a promoção da abertura do mercado tem como ênfase a desverticalização e redução da influência da Petrobras nas distribuidoras, nos termos que se destaca a seguir:

[...] a cláusula 2.1 reflete de maneira explícita o objetivo de promoção da abertura do mercado, com ênfase nos aspectos relacionados na desverticalização e na redução da influência do agente incumbente nas atividades de transporte e distribuição de gás canalizado, [...] (SEI 0998971, p. 10, § 62) Do exposto, aqui se entende que assiste razão à Compass quando argumenta acerca da ausência de veto no TCC relacionada a projetos greenfield. Não obstante, a atuação futura do Grupo Compass deve ser avaliada à luz da Nova Lei do Gás, não sendo o Cade instância para versar ou não sobre a adequação da atuação ao novo marco regulatório. É dizer: o Cade não está versando sobre a legalidade ou ilegalidade da Rota 4 ou do TRSP. Aqui se pondera apenas que o Grupo Compass não deve ser considerado inelegível nos termos definidos pelo TCC por empreender esforços para a realização de projetos em outros elos. Nesse sentido, ponderou-se que não parece ser razoável que o TCC tenha condicionado atuação do comprador da Gaspetro por tempo indeterminado, regulando de maneira perene a atuação do futuro comprador. O que o TCC estabelece é a condição do comprador no momento da alienação da Gaspetro. É dizer: é preciso observar em que elos atua o Grupo Compass no momento da notificação ao Cade. Ademais, ponderou-se que tal interpretação não confronta o objetivo de desverticalização da Petrobras como elemento chave para abertura do mercado.

Oportuno observar que a alienação das empresas de transporte (NTS, TAG e TBG) também foram igualmente previstos no TCC e também submetidos aos mesmos critérios de elegibilidade estabelecidos no item 5.1. alínea c. A participação da Petrobras da TAG foi adquirida pela empresa ENGIE. Não se identifica que o Cade, à luz dos expedientes de Acompanhamento de Decisão relacionados ao TCC tenha escrutinado os projetos futuros de atuação da compradora ENGIE. No caso da ENGIE que agora passa a ser atuante do elo de transporte, a Nova Lei do Gás veda a sua futura atuação em outros elos. Contudo, caso a ENGIE venha a fazer investimentos em outros elos, esses investimentos serão vedados à luz das determinações estabelecidas na Nova Lei do Gás, e não por violação ao TCC. (Relatório Alienação TAG: Parecer Técnico Fundamentado – Agosto/2020. SEI 0804567) De maneira similar, entende-se a situação da Compass em relação a existência de projetos futuros. Assim, a análise de condicionalidade do TCC deve ser estanque e circunscrita ao momento de notificação da Operação. Com essa premissa, conclui-se que, neste momento, o Grupo Compass não atua nos elos de escoamento e regaseificação. Não há, portanto, considerando a existência de projetos não-operacionais, inelegibilidade relacionada ao item 5.1. alínea c do TCC. Para que fique claro: não está se afirmando que não existem consequências concorrenciais derivadas das possibilidades de atuação verticalizada apresentadas pela própria Compass.

Por certo, há consequências. Advoga-se, contudo, que – em sede de análise dos condicionantes do TCC não cabe ao Cade versar sobre os movimentos futuros da Compass. Tal entendimento não se aplica ao segundo momento desta análise que pode observar aspectos eminentemente prospectivos em sede de controle prévio de estruturas e não os aspectos de conformidade do TCC. Frisa-se uma vez mais que o raciocínio tem como premissa o convencimento por esta autoridade antitruste acerca do status dos projetos apresentado pela Compass. Em outras palavras: no momento desta análise o TRSP e a Rota 4 são apenas projetos para uma futura atuação. E como tal, insuficientes para caracterizar atuação do Grupo Compass nos elos de regaseificação e escoamento – no momento da alienação da Gaspetro pela Petrobras. 7.2.2.2.2 Comercialização Como visto, a Compass argumenta que pretende atuar como comercializadora independente de gás natural, revendendo o gás in natura para o mercado livre. A Compass afirma ser pré-operacional nessa atividade e ainda não realiza a comercialização independente (isto é, desassociada da Comgás), embora já tenha assinado ou esteja em vias de assinar contratos para futura comercialização de gás, que dependem de fatores adicionais, como a efetiva abertura do mercado, possibilidade de aquisição direta com fornecedores upstream e a conclusão de infraestruturas de importação.

(SEI 049921, p.41) Para além do argumento apresentando, a Compass pondera que sequer pode-se considerar a comercialização como um elo da cadeia, nos termos destacados a seguir: [...] Uma comercializadora de gás não detém qualquer infraestrutura, de modo que sequer pode-se considerar a comercialização como um elo da cadeia. [...] (SEI 0844549, p. 11, § 39) Segundo a Compass, uma comercializadora pode firmar contratos de compra e venda de gás sem deter nenhum ativo. Entretanto, isso dependerá de uma série de fatores, tais como: a conclusão de outros investimentos em infraestrutura para assegurar a obtenção de gás de terceiros, a efetivação da abertura do mercado de gás natural no futuro, a efetivação de contratos e o desenvolvimento do mercado livre e da atividade de comercialização independente, mercados atualmente ainda inexistentes. A Compass estima que na melhor das hipóteses sua comercializadora estaria operacional em meados de 2022. (SEI 0844549, p. 11, § 39) Do exposto, propõe-se analisar os argumentos apresentados a partir de duas clivagens: A comercialização não constitui um elo do mercado do mercado de gás. Não sendo um elo, não haveria que se falar em que descumprimento da condição 5.1. alínea c do TCC com base em suposta atuação na comercialização; Sendo um elo, a atuação da Comercializadora trata-se de “empreendimento” futuro, ou nos termos argumentados “pré-operacional”. Não sendo operacional, não haveria que se falar em que descumprimento da condição 5.1.

alínea c do TCC com base em atuação no elo da comercialização. Com relação à comercialização ser ou não ser um elo da cadeia de gás natural, pondera-se preliminarmente que o conceito de cadeia produtiva foi desenvolvido como instrumento de visão sistêmica usualmente atribuído a Porter[27] . O instrumento parece ter sido inicialmente concebido a partir da premissa de que a produção de bens pode ser representada como um sistema linear, no qual os diversos atores estão interconectados por fluxos de materiais, de capital e de informação, objetivando suprir um mercado consumidor final com os produtos do sistema. Por essa perspectiva, não se entende haver necessária detenção de infraestrutura física para caracterizar um elo. Contudo, observa-se que a premissa parece ser baseada em um sistema linear. Tal aspecto é particularmente importante para o caso concreto em análise porque esta operação está inserida em um contexto de reformas setoriais que visam justamente constituir uma dinâmica de comercialização desassociada do fluxo físico do gás. Ao almejar uma dinâmica de mercado que possibilita negociação desassociada do fluxo físico se altera a dinâmica linear do modelo de gás atual. Cabe frisar: transformação em curso. Em verdade, transformação essa que tem o próprio TCC como importante instrumento para efetivação. Não obstante, observa-se que mesmo no “modelo atual”, poderia haver dificuldades de caracterizar a comercialização como um elo.

Nesse sentido, as Requerentes argumentam que a comercialização consiste na mera compra e venda do produto, ou seja, atividade rotineira dos principais agentes em vários elos ao longo da cadeia, a exemplo dos produtores e das próprias distribuidoras, também não costumando figurar como elo próprio nas análises do Cade. (SEI 0949918, p.6) Diante da afirmação da Compass, observa-se entendimentos prévios do Cade acerca do mercado de gás. Em especial, destaca-se a Nota Técnica nº 31/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0634675) elaborada à época da proposta do TCC cujo cumprimento aos condicionantes aqui se avalia. De fato, na Nota Técnica, a descrição do “setor de Gás Natural” não menciona expressamente separação do elo de distribuição do elo da comercialização. Observa-se, contudo, que ao se referir a comercialização, a Nota se limitou a versar sobre o mercado cativo. Isso é, nessa análise prévia, só observa a comercialização que seria feita associada ao distribuidor, dentro da sua área de concessão. Não se identifica menção à comercialização realizada entre produtores (assumidamente, por falta de acesso a estruturas de escoamento para acesso ao mercado). Aqui, infere-se que há uma lógica que justifica os termos da análise empreendida.

Conforme versado na contextualização, em que pese já haver na Lei nº 11.909/2009 a figura do consumidor livre, na maioria das legislações estaduais relacionadas à distribuição e comercialização no país não se identifica segregação entre a atividade de comercialização de gás natural e o serviço de distribuição.[28] Assim, ainda que haja previsão legal federal ao versar sobre comercialização no mercado livre, as análises pretéritas parecem ter abordado apenas a comercialização que se dá diretamente associada a distribuição. Aqui, pondera-se que em que pese o cenário de progressiva liberalização no mercado de gás, a comercialização de gás natural ainda é muito limitada por restrições regulatórias que atribuem exclusividade de comercialização às distribuidoras (o que, em vários Estados, justificou-se pela necessidade de financiar a construção da rede de distribuição). Oportuno reiterar que se entende incorreta a premissa de que a viabilidade do serviço de rede tem como condição de existência sua exploração em conjunto com a comercialização da molécula com exclusividade pelo mesmo agente. Ainda assim, também é possível identificar precedentes do Cade abordando de maneira dissociada a distribuição da comercialização, como no Ato de Concentração nº 08700.005598/2020-08 (Requerentes: White Martins e Petrobras – Consórcio Gemini), nos termos que se destaca a seguir:

Do exposto, conclui-se pela existência de poder de mercado da Petrobras no upstream (produção) e no midstream (transporte), havendo capacidade para estender seu poder de mercado dos elos upstream e midstream para o elo downstream (distribuição e comercialização) configurando possibilidade de fechamento. (PARECER nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG. SEI 0893020, § 88, grifos nossos) A abordagem do caso Gemini parece ter sido coerente porque a controvérsia do caso incidia justamente nos limites legais e implicações concorrenciais da comercialização de gás natural (por caminhões de GNL) em zona de concessão de distribuição canalizada. A natureza do caso pressupunha o entendimento acerca da possibilidade de comercialização dissociada da distribuição canalizada. Daí uma análise mais detida do detalhamento do downstream se tornou cerne da análise. Assim, entende-se que o ponto apresentado pelas Requerentes de que o Cade não costuma apresentar a comercialização do gás natural como elo está mais relacionada à especificidade dos casos analisados do que com o entendimento de que comercialização não configura um elo. Nos casos em que a comercialização não era coincidente com a distribuição, observa-se detalhamento do segmento downstream, dissociando a distribuição e a comercialização. Para os casos em que essa questão não influiria na análise, não se detalhou o segmento, assumindo coincidência entre distribuição e comercialização.

A ausência de detalhamento não se dá, no entanto, por não entender a comercialização como um elo. Para o presente caso o detalhamento do downstream também faz sentido. Isso porque, sendo um elo, a efetiva atuação no elo de comercialização incidiria na vedação explicitada no TCC que não permite que a potencial compradora da Gaspetro atue em outros elos (TCC, 5.1. alínea c). Assim, cabe avaliar se de fato o Grupo Compass já atua como comercializadora – no âmbito da análise da conformidade com os critérios de elegibilidade pactuados no TCC. Antes, contudo, ainda refletindo sobre a possibilidade de não caracterizar a “comercialização como um elo”, observa-se que a cadeia produtiva do gás natural guarda certa similaridade com a cadeia da energia elétrica. Ambas possuem característica de indústria de rede, tanto essa como aquela atividade, são tratadas como serviço público nos diversos países e têm, ambas, os seguintes estágios nos seus processos de produção, todos com as mesmas características estruturais: produção/geração, transmissão/transporte, distribuição e comercialização. Observa-se assim, o entendimento desta autoridade antitruste acerca do mercado de energia elétrica, no qual também existe – em maior grau de maturidade – o mercado livre de comercialização de energia. Para o setor elétrico, em rápida pesquisa, observa-se que os precedentes recentes do Cade explicitam “comercialização” como elo, nos termos que se reporta a seguir:

Os precedentes do CADE envolvendo o setor de energia elétrica geralmente indicam que a cadeia produtiva pode ser segmentada nas seguintes atividades: (i) geração de energia elétrica; (ii) distribuição de energia elétrica; (iii) transmissão de energia elétrica; e (iv) comercialização de energia elétrica. (Parecer nº 186/2021/CGAA5/SGA1/SG. SEI 0906627, § 17) Assim, ao contrário do alegado pelo Grupo Compass, a comercialização é considerada um elo da cadeia produtiva nos casos de energia elétrica. Em verdade, para o mercado de gás, espera-se que - como resultado das ações que ensejaram o compromisso de alienação da Gaspetro - haja de fato um desenvolvimento do mercado livre – fomentando a participação de agentes para atuação no elo de comercialização. Por fim, se pondera que a não caracterização da comercialização como um elo pode estar limitada por uma visão do funcionamento da cadeia associada à movimentação física do gás. Trata-se, contudo, de modelo a ser superado por meio das medidas de abertura do mercado de gás. Em especial, a partir da criação de zonas de entrada e saída e novas formas de contratualização), o mercado evoluirá para a superação do modelo físico.

Ao atingir esse grau de desenvolvimento, é de se reconhecer que a comercialização não ficaria “bem representada” como um elo imediatamente posicionado após a distribuição – dado que há o surgimento de diversos agentes que podem atuar na atividade de comercialização (consumidores livres, produtores, autoprodutores, importadores, autoimportadores e, ou mesmos, comercializadores). Contudo, aqui se opina que a dificuldade de caracterizar a nova dinâmica da comercialização como um elo integrante estaria mais associada a uma visão linear da cadeia de gás do que propriamente ao conceito de elo. Nesse sentido, observa-se que existem exemplos de representação da cadeia produtiva do gás natural, que mantém a comercialização como elo, atualizando a concepção estática do mercado por uma representação que busca evidenciar a dinâmica de comercialização em que há possibilidade de negociação desassociada do distribuidor, conforme Figura 11 a seguir. Figura 11 – Representação da cadeia produtiva do mercado de gás natural destacando a possibilidade de atuação de comercializadores em diferentes elos Nota: Cadeia de valor física para o comércio de gás natural. O gás natural produzido pelo segmento de negócios upstream é vendido por carregadores e comerciantes para usuários finais no segmento downstream. O segmento de transmissão e armazenamento (midstream) fornece capacidade de transporte aos carregadores.

No modelo norte-americano, os retornos das concessionárias e das empresas de transmissão de gás natural são regulados, principalmente, por reguladores estaduais e um regulador federal. O caminho preto atrás da bifurcação azul ilustra que os transportadores e, em alguns casos, os produtores, podem vender gás diretamente aos varejistas e podem contornar a rede de distribuição quando um gasoduto dedicado atende ao consumidor final. Fonte: Value chain analysis of the natural gas industry – Lessons from the US regulatory success and opportunities for Europe. Disponível em: <http://www.alboran.com/files/2013/07/ES-3.pdf>. Observa-se na Figura 11, os mesmos segmentos já apresentados na contextualização desta análise (upstream, midstream, downstream). Contudo, nessa representação há uma diferenciação relacionada ao elo de comercialização. Especificamente, conforme a legenda indica – em tradução livre –, o caminho preto representado atrás da bifurcação da distribuição ilustra a possibilidade de carregadores e produtores venderem gás natural diretamente a varejistas (retailers) ou mesmo “desviar” das CDL´s quando há um duto diretamente conectado ao consumidor final. Pelo exposto, aqui se resiste descaracterização da comercialização como um elo apresentada pelas Requerentes, dado que tal interpretação pode inclusive constranger as análises futuras desta autoridade antitruste relacionadas a atuação de agentes nesse elo que pode haver ambiente concorrencial.

Assim, não deve prosperar o entendimento de que o TCC não vedaria ao comprador a atuação como comercializadora dado que a comercialização não seria propriamente um elo. Não obstante, é válida a ponderação apresentada pelo Grupo Compass acerca da contradição que pode decorrer da cláusula 5.1. alínea c do TCC. Isso porque é inequívoco que o TCC vedou aquisições por agentes que atuam nos “demais elos”. Sendo assim, ao proibir participação nos “demais elos”, o TCC parece ter possibilitado a participação de distribuidoras no processo de aquisição da Gaspetro. Ora, se é inequívoco que no Brasil as distribuidoras atuam na comercialização (na sua área de concessão), o TCC não poderia proibir atuação em outros elos (referindo-se à comercialização) e ao mesmo tempo permitir que distribuidoras fossem consideradas elegíveis como compradores da Gaspetro. Apenas para fins argumentativos, reitera-se que a alienação da Gaspetro está sujeita a manifestação posterior da Mitsui acerca do exercício de preferência. Tal fato nos leva ao entendimento de que à época da elaboração do TCC já estava dada a hipótese de que as 18 distribuidoras permanecessem com participação de um só grupo econômico (Mitsui). Nesse cenário, o efeito do compromisso de alienação da Gaspetro seria exclusivamente a saída da Petrobras no elo de distribuição, sem que isso representasse necessariamente um aumento no número de agentes atuantes no elo de distribuição.

Em verdade, tal situação ainda está posta – dado que a manifestação da Mitsui só ocorrerá após a presente análise pelo Cade. Nesses termos, aqui se reconhecem a validade do debate sobre as possíveis divergências interpretativas acerca da causa 5.1. alínea c, apresentadas pelo grupo Compass, pelas associações e pelo CMGN e ANP. Contudo, pugna-se pela interpretação de que distribuição e comercialização foram historicamente observados pelo Cade de maneira associada por pragmatismo em decorrência dos modelos de concessão elegidos pelos Estados. É dizer: não se considera que a atividade de comercialização é inerente a distribuição. Em verdade, espera-se que com o processo de liberalização do mercado de gás, no âmbito das ações relacionadas a harmonização regulatória – os reguladores optem por segregar as atividades de distribuição e de comercialização. Assim, em face da expectativa de desenvolvimento de um mercado de livre comercialização – no qual é possível o estabelecimento da concorrência mesmo em área inicialmente atribuída exclusivamente aos distribuidores (bypass comercial) – essa SG não pode prescindir do entendimento da comercialização como um elo. Como consequência, passa-se a avaliar a segunda clivagem apresentada sobre a atividade de comercialização que aponta não haver descumprimento dado que a comercializadora do Grupo Compass seria também pré-operacional.

Nesse sentido, é relevante observar que a Compass informa que – em que pese haver contratos de gás para potencial e futura comercialização de gás – não houve efetiva transação de gás até o momento da presente análise. Em sentido oposto, os agentes que se manifestaram indicaram a participação da Compass em diversos eventos relacionados a comercialização de gás, nos termos sintetizados no Quadro 7 que segue. Quadro 7 – Atuação do Grupo Compass – debate sobre elegibilidade em face da vedação de atuação em “outros elos” Ref. Evento Descrição 1 Participação na Chamada Pública Coordenada de Suprimento (CP22) Chamada pública para suprimento de gás para o mercado CATIVO (MSgás, Gasbrasiliano, Compagas, SCgás e Sulgás). 2 Participação na Chamada Pública Coordenada (CPNE) Chamada pública para suprimento de gás para o mercado CATIVO Algás, Cegás, Copergás, Potigás e Sergas. 3 Contratação de fornecimento para Potigás e Cegás Resultante da CPNE 4 Participação no processo de arrendamento do TRBA Arrendamento de Terminal de Regaseificação localizado na Bahia. Compromisso pactuado no TCC.

5 Contratação de capacidade da TBG Contratação de capacidade do Gasoduto Brasil-Bolívia (Gasbol) para o período entre 2021 e 2025 6 Assinatura de Termos de Compromisso para Contrato de Fornecimento de gás no âmbito dos processos de leilão de energia promovidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica UTE STP III, UTE Atlântico Sul Energia 2, UTE Atlântico Sul Energia 1, UTE Norte Fluminense 7 Aquisição de GNL da Total Gas & Power Business Service (França) Compass Comercialização S.A. e a Edge – Empresa de Geração de Energia S.A. adquiririam o GNL da Total Gas & Power Business Service (França) e o revenderiam às usinas termoelétricas 8 Assinatura do Contrato Compass-Comgás A aprovação prévia de contrato de compra e venda de gás natural para as distribuidoras de gás canalizado 9 Assinatura de Termos de Compromisso para Contrato Compass – Rhodia Contrato Compass – Yara Fornecimento de gás para consumidora industrial de gás do estado de São Paulo Fonte: Elaboração própria. Com relação a CP22 (Ref. 1) e CPNE (Ref. 2)[29] , trata-se de processo de chamamento público conduzido por grupamento de distribuidoras estaduais para o fornecimento de gás a ser comercializado entre 2022 até 2024 no mercado cativo em decorrência da redução progressiva nos volumes supridos pela Petrobras.

Assim, o chamamento objetiva futuro suprimento.[30] Nota-se, nos termos do edital de chamamento público, é indicado que podem participar do processo todos os produtores, nacionais ou internacionais e todos os que sejam ou queiram atuar como agentes comercializadores no mercado brasileiro[31] . Assim, ainda que não tivesse autorização de comercializadora nos termos emitidos pela ANP, a Compass poderia participar da seleção – alegando ter intenção de no futuro ser comercializadora. No momento desta análise, contudo, não há suprimento pela Compass. Assim, a exemplo da análise empreendida na seção anterior, entende-se que a existência de expectativa de uma futura atuação não pode caracterizar atuação no momento da análise. Com relação a contratação de fornecimento com Potigás e Cegás (Ref. 3), observa-se que se trata de contrato que surge em decorrência da CPNE (Ref. 2). Aqui, de igual modo, entende-se que se trata de pactuação para fornecimento futuro. Com relação à participação no processo licitatório do TRBA (Ref. 4), pondera-se que se trata de compromisso igualmente assumido pela Petrobras no âmbito do TCC que compõe as várias iniciativas para abertura do mercado de gás. Trata-se de ação relevante, pois o TRBA será o primeiro terminal com operação privada conectado a malha de gasodutos.

Observa-se que a lista de pré-qualificados para a licitação de fato incluiu desde grandes fornecedoras globais de gás, como a BP, Shell, Total e Repsol até empresas com expertise na infraestrutura de GNL – casos da Golar Power, Excelerate Energy e Naturgy (por meio da Gás Natural do Brasil). Já entre as brasileiras estão a comercializadora Compass (Cosan), a Eneva e a distribuidora local Bahiagás[32] . Aqui se opina que a participação da Compass Comercializadora no processo de arrendamento pela comercializadora não pode ser interpretada como efetiva comercialização. Trata-se de situação distinta da hipótese em que a Compass Comercializadora tivesse sagrado-se vencedora da licitação e efetivamente, importado, regaseificado e/ou transacionado o gás a partir do TRBA. Em todo caso, é de se registrar que a Comercializadora Compass não se sagrou vencedora do processo. Tal constatação implica que nesse caso não há sequer expectativa de comercialização pelo Grupo Compass a partir do TRBA. Assim, julga-se desproporcional e – juridicamente frágil – a interpretação que a participação de um processo pela comercializadora possa ser o fundamento de não elegibilidade da Compass no processo de alienação da Gaspetro. Sobre a contratação de capacidade (Ref. 5), em relação à contratação do Grupo Compass com a TBG, observa-se que se trata de contratação de capacidade de transporte do Gasbol (gasoduto Bolívia-Brasil), em chamada aberta a partir da renúncia de capacidade da Petrobras.

Trata-se de processo acompanhado pela ANP que aprova o edital e os contratos a serem firmados pela TBG e os agentes. Julga-se oportuno ponderar que no Novo Mercado de Gás, a figura do carregador não necessariamente é associada a um comercializador. Um produtor, importador, comercializador, distribuidor de GNL ou GNC ou até mesmo o usuário livre pode se habilitar como carregador[33] . Em outras palavras: qualquer fornecedor, comercializador ou comprador de gás natural pode contratar o serviço de transporte de gás natural. Quem contrata esse serviço com uma empresa de transporte é chamado de “carregador”. É importante salientar que a compra e venda da molécula de gás natural é uma atividade competitiva, enquanto o transporte dutoviário, a distribuição dutoviária e a venda de gás pelas distribuidoras ao seu mercado cativo são atividades reguladas. A ANP regulamentou a atividade de carregamento a partir da publicação da Resolução ANP nº 51, de 26 de dezembro de 2013[34] , por meio da qual definiu os requerimentos para a solicitação da autorização para exercer a atividade e as obrigações e os direitos dos agentes autorizados[35] . No Brasil, historicamente a Petrobras acumulava a função de transportadora e, dada sua posição dominante em todos os elos, também atuava como carregador único do sistema.

Nesse sentido, cabe ponderar que a liberação de capacidade é processo também relacionado a abertura do gás (capacity release) que visa em última instância permitir a atuação de novos agentes a partir da saída do incumbente (Petrobras) e dar efetividade as demais ações em curso para abertura do mercado. Em verdade, pode-se identificar no âmbito do TCC alguns compromissos da Petrobras não só no sentido de extinguir sua atuação como transportador (alienação das transportadoras), mas também viabilizar a contratação de capacidade por outros agentes para que seja possível haver concorrência nos demais elos. Aqui se pondera que contratar capacidade não pode ser entendido como atuação de comercialização. No caso concreto, ao se habilitar como carregador, a Compass detém o controle do gás natural (negociado com os produtores) e contrata a TBG para o serviço de transporte. A partir dessa confirmação, a Compass passa a negociar o gás com as CDL´s, consumidores finais. Cabe destacar que há, no entanto, nos termos da Nova Lei do Gás, limitação estabelecida às empresas que atuem como carregadoras e, simultaneamente, distribuidoras, nos termos do artigo 30 que se reitera a seguir:

É vedado aos responsáveis pela escolha de membros do conselho de administração ou da diretoria ou de representante legal de empresas ou consórcio de empresas que atuem ou exerçam funções nas atividades de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização de gás natural ter acesso a informações concorrencialmente sensíveis ou exercer o poder para designar ou o direito a voto para eleger membros da diretoria comercial, de suprimento ou representante legal de distribuidora de gás canalizado.” (Lei nº 14.134/2021) Em caso de aprovação da presente operação, haverá necessidade de observar os condicionantes estabelecidos na regulação setorial sendo, contudo, expediente que extrapola competência do Cade. Com relação a participação nos leilões (ref. 6), as Requerentes informam que apenas termo foi assinado, com início do fornecimento previsto para a partir de 2026. Ademais, informam que tal contrato de fornecimento possui algumas condições suspensivas. Assim, incorre-se uma vez mais na conclusão que se trata de perspectiva de comercialização vindoura, não podendo o Cade em sede de análise de conformidade do TCC extrapolar a análise ao cumprimento dos requisitos no momento do desinvestimento. A comercialização futura deve ser avaliada à luz da regulação setorial. Com relação ao contrato entre Compass e Total (ref. 7), observa-se que se trata de contrato assinado em 26 de abril de 2021, com previsão de início do fornecimento apenas em 2023.

Nota-se que o efetivo fornecimento se dará a partir da conclusão do TRSP. Isso é, ainda que haja um contrato, não há no presente momento efetiva comercialização, entendida como entrega de gás pela Total à Compass Comercializadora. Assim sendo, não há como esse evento caracterizar atividade da Compass em outro elo e, por consequência, desrespeito aos termos do TCC. Com relação à assinatura de contrato de fornecimento entre Compass-Comgás (ref. 8), as Requerentes apresentam seção específica em sua manifestação sobre o conteúdo do contrato, o processo de negociação e a atuação e apontamentos da ARSESP relacionada a esse pré-contrato. Trata-se de tema que será retomado na análise sobre possível efeito vertical – dado que há que se refletir sobre os efeitos deletérios do self-dealing. Contudo, por ora, limita-se a ponderar que se trata de contrato para fornecimento futuro, tendo sido informado pelas Requerentes que – ainda que haja expectativa de comercialização para a distribuidora Comgás, não houve até o momento qualquer transação. Com relação à assinatura de pré-contratos pela Compass com consumidores livres (ref. 9), observa-se que a empresa química Rhodia, segunda maior consumidora industrial de gás do Estado, acaba de fechar um pré-contrato de fornecimento do insumo a partir de 2023 que é viabilizado a partir do citado gás regaseificado TRSP[36] . A Compass também firmou pré-contrato de fornecimento para a fabricante de fertilizantes Yara[37] .

Trata-se dos dois primeiros contratos no mercado livre, ainda que a figura jurídica do consumidor livre exista na legislação estadual de São Paulo há pelo menos 10 anos. Na presente data, contudo, os pré-contratos versam sobre fornecimento futuro de gás. Oportuno destacar que se trata de consumidores de grande porte situados na atual área de concessão da Comgás. Infere-se que a migração parece ser motivada por busca por flexibilidade nas condições de fornecimento – não extensíveis aos consumidores cativos por força da regulação. Observa-se, também, que a Petrobras assinou contrato para fornecimento a partir de 2022 de gás natural no mercado livre para a unidade da siderúrgica em Ouro Branco, Minas Gerais[38] . Essa é a primeira migração contratual de um cliente da Petrobras do mercado cativo para o ambiente da livre comercialização. Em síntese, aqui se entende que os agentes consultados reputam que a atuação da Compass já é suficiente para ter efeitos ao ambiente concorrencial, nos termos sintetizados pela manifestação da ABIVIDRO que se destaca a seguir: Ocorre, de qualquer forma, que a atuação do Grupo Cosan não se limita aos âmbitos de comercialização e distribuição [...] Sua ingerência no mercado de regaseificação de gás natural já é uma realidade.

Não seria necessário, nesse sentido, tecer grandes argumentações acerca do momento adequado para que o CADE afira as atividades desempenhadas pelo ora potencial adquirente de ativos, na análise de sua elegibilidade, uma vez que, aqui, não se suscitam meros planos e estratégias futuras ou virtuais do Grupo Cosan nos demais elos da cadeia de gás, mas, sim, atos jurídicos performados por esse Grupo em referidos elos, que já cumprem os degraus de existência, validade e eficácia. (SEI 0998786, p. 9, §§ 26-27, grifos no original) No bojo desse debate, observa-se que o Grupo Compass fundamenta elegibilidade sobretudo no fato de não haver até a presente dada efetiva transação de gás, nos termos que se destaca a seguir: [...] a Compass nunca comercializou sequer um único m³ de gás natural. [...] como é possível se ter uma “comercializadora” que nunca comercializou nenhuma molécula de gás natural sequer e que possui participação de mercado igual a 0,0%? (SEI 0988286, p.p. 94 e 95, § 324, grifos no original) Trata-se de situação reconhecida pela ANP, não houve efetiva transação de gás. Argumentando, contudo, que as ações tomadas até o momento pelo Grupo Compass seriam suficientes para ter impacto no ambiente concorrencial que está em formação, nos termos que se destaca a seguir:

[...] Ainda que tais compromissos não tenham tido ensejado, até o momento, a efetiva troca de propriedade do gás natural entre a Compass, na condição de vendedora, e suas contrapartes, na condição de adquirentes, as informações aqui apresentadas mostram que a atuação da COMPASS já vem influenciando o ambiente competitivo do segmento de comercialização de gás natural brasileiro. (SEI 0998971, p. 10, § 54) De todo o exposto, pondera-se que apesar de argumentar não haver “comercializado nenhum metro cúbico de gás”, a Compass de fato possui atuação que é inerente a atuação de agente comercializador. É dizer: a Compass já estabeleceu contratos para o carregamento e mesmo pré-contratos com consumidores livres e distribuidoras. Inquestionável que esse conjunto de iniciativas do Grupo Compass possui claro efeito na análise concorrencial, na medida que evidenciam movimentos em busca de uma atuação verticalizada. Contudo os episódios apresentados não são suficientes para caracterizar a efetiva comercialização do Grupo Compass aos consumidores livres ou cativos ou mesmo junto aos produtores – ainda que seja certo que isso vá acontecer em futuro breve. Assim sendo, entende-se que – em convergência com a interpretação dada a atuação nos demais elos relacionada a projetos futuros – não pode o TCC regrar definitivamente a atuação do potencial comprador da Gaspetro.

Da mesma forma como se entendeu que um projeto não caracteriza uma efetiva atuação no elo, a existência de pré-contratos ou mesmo contratos com “fornecedores” para viabilizar a futura comercialização aqui não é entendida como suficiente para ensejar a violação ao requisito 5.1. alínea c. O condicionante relacionado à aquisição da Gaspetro refere-se ao momento da notificação. Nesse momento, entende-se que a Compass não atua como efetiva comercializadora, ainda que se identifique várias ações no sentido de se posicionar para essa atuação. Trata-se de interpretação conservadora que considera principalmente o papel da autoridade antitruste em um mercado que está em indiscutível transição conduzida pelos agentes reguladores competentes. Uma vez mais, se reitera que há consequências para a análise concorrencial relacionadas aos avanços do Grupo Compass como comercializadora. Trata-se, entretanto de aspectos a serem avaliadas no âmbito da segunda dimensão desta análise. Por ora, se versa exclusivamente sobre elegibilidade nos termos do TCC, concluindo que a atuação mapeada não enseja desconformidade com o item 5.1. alínea c. 7.2.2.2.3 Transporte A alegada atuação do Grupo Compass no elo de transporte é também ponto que merece detalhamento. Isso, porque além de se tratar de empreendimento em fase de projeto, há também o questionamento sobre em qual elo tal projeto se enquadraria. A construção do Subida da Serra foi autorizada pela ARSESP como um gasoduto de distribuição.

Como visto, a vedação não abarcaria, portanto, o mesmo elo de atuação da Gaspetro. Assim sendo, não haveria que se discutir esse projeto nesta seção que versa sobre elegibilidade, dado que o item 5.1. alínea c versa sobre “atuação em outros elos”. Ocorre que os agentes se manifestaram no âmbito deste processo, ponderando ser controversa a classificação do duto como “distribuição”, citando inclusive os aspectos técnicos que apontam que era de se esperar que os dutos fossem classificados como transporte. (SEI 0957605, p. 15, § 50). Nesse sentido, destaca-se que entendimento da ATGAS, que aponta que a construção, embora autorizada pela ARSESP, seria um duto de transporte ilegal. É apontado que mesmo a ANP e a SEAE já teriam apresentado manifestações sobre a ilegalidade dos dutos. (0958069, p. 12, § 30) Ademais, é ponderado que a autorização da ARSESP se deu no bojo da revisão do Aditivo ao Contrato de Concessão da Comgás de interligar a rede de distribuição da Comgás às outras concessionárias – ainda que já haja gasodutos de transporte existente conforme informa a ABIVIDRO (SEI 0957605, p. 16, § 54). Trata-se de preocupação, também, destacada pela AGR que no âmbito de sua manifestação chama a atenção que a classificação do duto como distribuição, desobrigaria a empresa a facultar o acesso de terceiros a tal infraestrutura nos termos do artigo 18 da Nova Lei do Gás.

Em síntese, confirmadas as alegações, se vislumbra que o Grupo Compass conseguiria um bypass da rede de transporte, que – considerando o volume de consumo do mercado cativo em que ela opera em São Paulo – teria impacto para o mercado de gás nacional como um todo, especialmente para os transportadores que teriam uma redução do fluxo transportado. No limite, é possível vislumbrar que a atuação não autorizada no elo de transporte pode comprometer a conformação de um mercado nacional integrado de gás. Nesse sentido, é evidente que há necessidade de aprofundar entendimento sobre o projeto e avaliar as consequências concorrenciais dessa ação do Grupo Compass. Note que tal entendimento, em verdade, não versa exclusivamente sobre o “Subida da Serra” – mas sim sobre qualquer atuação no elo de transporte. É dizer: a atuação de agente verticalizado no elo de transporte é deletéria à conformação do mercado nacional de gás. Não por acaso, trata-se de atuação vedada à luz da Lei do Gás. Contudo, nesta seção que versa exclusivamente sobre elegibilidade não há como pugnar pela inelegibilidade nos termos pactuados do TCC em face do projeto “Subida da Serra”. Isso porque, se há controvérsia sobre a classificação do duto, não é competência desta autoridade antitruste a resolução de conflito federativo.

Ainda que se possa debater um nexo com a presente operação, dado a necessidade de se observar os requisitos do TCC, pondera-se que tal alegação não se sustenta em face do entendimento já apresentado sobre o alcance temporal do TCC. Isso, porque o “Subida da Serra” ainda é um projeto. Em suma, não cabe ao Cade versar sobre a legalidade dos projetos futuros do Grupo Compass. Cabe, contudo, registrar que a litigância em face da classificação de um duto possui ponto de contato com debate empreendido no caso do Consórcio Gemini (Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08. Requerentes: Petrobras, White Martins e Gás Local). Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal avaliou a classificação do ramal que abastecia a planta do Consórcio Gemini e que derivava diretamente do duto de transporte – ainda que alegadamente com característica de distribuição. No âmbito desse processo, o Cade ponderou que o debate sobre o conflito de competência entre os órgãos de distintas esferas não prejudica a competência do Cade em avaliar as questões atinentes à defesa da Concorrência. Tal avaliação, entretanto, configura a segunda dimensão da análise que se propôs para este caso. Isto é, pode-se ponderar sobre os efeitos concorrenciais do projeto Subida da Serra caso se identifique algum nexo com o processo de alienação da Gaspetro.

Entretanto, observando apenas os aspectos relacionados a elegibilidade em face do TCC, reputa-se que uma vez mais se trata de previsão de implementação de projeto futuro, não ensejado, portanto, inelegibilidade nos termos abarcados pelo TCC. 7.2.2.3 Conclusões sobre elegibilidade Quanto à forma de alienação, constatou-se a existência de previsão expressa no item 2.1 do TCC que faculta à Compromissária a venda da totalidade de ações da Gaspetro. Assim, não há como se falar em desconformidade sobre a forma com que o desinvestimento está sendo realizado pela Petrobras. Tal entendimento não elide a necessidade de avaliação acerca das consequências concorrenciais da participação indireta do Grupo Compass em várias CDLs a ser desenvolvida na próxima seção. Quanto à independência em relação aos outros elos da cadeia (requisito 5.1. alínea c do TCC), constatou-se a existência de vários investimentos do Grupo Compass que concretizarão a participação em outros elos (regaseificação, importação, escoamento) bem como a participação em vários eventos (com fornecedores e consumidores) na qualidade de comercializadora de forma a viabilizar atuação para fornecimento futuro. Contudo, aqui se concluiu que o TCC não condiciona a atuação do comprador da Gaspetro por tempo indeterminado, regulando de maneira perene a atuação do futuro comprador.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] A existência de projetos em execução para atuação nos demais elos não foi vedada pelo TCC. Tais empreendimentos devem ser avaliados sob a égide da regulação setorial que traz vedações específicas relacionadas à verticalização – notadamente para os elos de transporte e distribuição. Pelo apurado, se formou convencimento de que não há no momento desta análise atuação do Grupo Compass em elos distintos do elo de distribuição de gás natural. Determinante para a formação desse convencimento, o entendimento de que não houve até a presente data efetiva troca de propriedade de gás natural entre o grupo Compass, na condição de vendedora, e suas contrapartes – na condição de adquirentes. Assim sendo, entende-se que o Grupo Compass é elegível em face dos critérios estabelecidos pelo TCC. 7.3 Análise Antitruste Na presente seção abordam-se os impactos concorrenciais da operação sob a égide do controle prévio de estruturas nos termos previstos pela Lei 12.529/2011. Conforme apontado na seção “Descrição da Operação”, as Requerentes argumentam que a operação se restringe ao mercado relevante de distribuição de gás natural com dimensão geográfica local, delimitada pela área de concessão para prestação do serviço público de forma exclusiva.

Argumentam ainda que a comercialização seria apenas uma atividade de compra e venda, não consistindo sequer como um elo do setor de gás natural. Por esse prisma, a operação não geraria sobreposições horizontais ou integrações verticais. Portanto, na visão das Requerentes, a operação consiste apenas na saída da Petrobras e a entrada da Compass no capital social da Gaspetro com consequente entrada nos mercados relevantes explorados individualmente por cada uma das 18 Distribuidoras objeto imediato de aquisição, nos quais o Grupo Compass não atuava anteriormente, tratando-se de simples substituição de agente econômico (SEI 0949921, p.p.46-49). Caso se adote a caracterização apresentada pelas Requerentes, de fato, a operação prescindiria de uma análise mais detalhada acerca dos efeitos concorrenciais. Entretanto, diverge-se da caracterização apresentada. Em que pese de fato haver precedentes desta autoridade antitruste em que se abordou a distribuição de gás natural com dimensão geográfica delimitada pela área de concessão para prestação do serviço público de forma exclusiva, há também casos em que se optou por fazer uma análise mais aprofundada acerca da dinâmica desse mercado, como ficou evidente, por exemplo na análise empreendida por esta SG no Ato de Concentração nº 08700.010947/2015-38 (Requerentes: Gaspetro e Mitsui) que envolveu a própria Gaspetro:

Conforme colocado acima, a MGEB [MITSUI] já possui participação em 8 empresas desse setor (CDLs) e ampliará sua presença por meio da presente operação ao adquirir participação indireta em mais 11 CDLs. As Requerentes defendem que isso não acarretaria sobreposição horizontal, visto que a distribuição de gás natural canalizado seria uma atividade de monopólio natural, cuja exclusividade de operação em dado território é prevista por lei. Nesse sentido, apenas uma CDL atua em cada território e cada uma delas não pode atuar além de sua respectiva área, o que, no entender das Requerentes, inviabilizaria a competição entre CDLs, ensejando uma definição de mercado relevante geográfico exclusivamente local (isto é, dentro dos limites do território de monopólio legal). Além disso, as Requerentes argumentam que os julgados do Cade que reconhecem a existência de competição entre as CDLs estariam se referindo a uma mera possibilidade, sendo que não haveria indícios de substitutibilidade ou significativo deslocamento da demanda. Apesar das afirmações das Requerentes, esta SG vem investigando a fundo o mercado em análise e já coletou indícios robustos da existência de dimensões competitivas relevantes entre CDLs. Tais dimensões podem ser resumidas em (i) competição pelo mercado, (ii) atração de consumidores industriais e (iii) seleção de melhores práticas por meio da regulação.

Somadas a elas, esta SG investiga atualmente práticas anticompetitivas que só fazem sentido na presença de competição entre as CDLs, para as quais também já se encontraram indícios preliminares relevantes. Portanto, ao contrário do que colocam as Requerentes, esta SG entende que a definição mais conservadora de análise não é a dimensão geográfica local (isto é, sem competição entre CDLs), uma vez que essa dimensão rejeita a já conhecida possibilidade de competição relevante entre tais empresas. [...] (Parecer nº 15/2015/CGAA4/SGA1/SG. SEI 0138365, § 12-15, grifos nossos) É de se destacar que na instrução do referido AC, esta SG instou a Comgás (empresa do grupo Compass) a se manifestar sobre a operação. À época, a Comgás pontuou a necessidade do Cade observar uma dinâmica competitiva que extrapola o entendimento de que não há concorrência entre distribuidoras entre diferentes áreas de concessão, conforme se destaca a seguir: [...] eventuais sugestões de mero investimento ou de ausência de competição entre distribuidoras monopolísticas locais não resistem a constatação de que há sobreposição a ser analisada pelo CADE, seja qual for a sua conclusão, considerando-se, por um lado, os efeitos de redução de concorrência e, de outro, eventuais eficiências derivadas de escala.

Em tal análise, especial cuidado deve ser tomado para que não se consolide uma perspectiva de se veicular um controlador da quase totalidade das distribuidoras locais, o que pode ser instrumentalizado por cláusulas de preferência na aquisição de participação acionária ulterior. Se é verdade que a participação detida pelo Grupo Mitsui não enseja influência efetiva na gestão, fator a ser examinado pelo CADE, seria desejável como o próprio argumento de defesa da operação sugere, que a quase totalidade das distribuidoras, em cenário futuro, não fosse controlado por um único grupo, considerando-se as três formas de concorrência pontadas pelo CADE: pelo mercado, pelos grandes consumidores e pelo benchmark de regulação setorial. (SEI 0136900, p.p. 5-6) Nesses termos, a própria Comgás (Grupo Compass) relativizou o entendimento agora apresentado de que o regime de concessão com exclusividade territorial eliminaria a necessidade de análise detalhada por esta autoridade antitruste. Em verdade, a Comgás – maior distribuidora de gás natural canalizado do país – alertou à época para o risco de “concentração das distribuidoras” em um único grupo. A Comgás na citada manifestação destacou que mesmo a ARSESP, agência reguladora do estado de São Paulo, teria indicado ao Cade a existência de alguma dinâmica competitiva entre distribuidoras. De fato, observa-se que a Agência advogou por uma concepção de mercado relevante mais ampla que a área de concessão, nos termos que se colaciona a seguir:

[...] entendemos que não procede a informação, no que tange às relações horizontais, de que não haveria maiores preocupações concorrenciais pelo fato da GBD possuir exclusividade de atuação na sua área de concessão. Ao praticar preços mais vantajosos a consumidores da sua área de (concessão, por dispor de condições diferenciadas na cadeia de produção e distribuição, estes poderão estimular consumidores a migrarem para a sua área de concessão, em desfavor da Comgás ou da Gás Natural São Paulo-Sul. Além disso, o parecer desconsiderou o mercado de comercialização de gás, para o qual não haverá exclusividade. Portanto, em princípio, não teria fundamento restringir-se o mercado relevante à área de concessão da GBD (região noroeste), mas abarcar todo o Estado de São Paulo, tanto em razão do mercado de comercialização de gás ser mais amplo, quanto pela competição entre as concessionárias pela instalação de novas indústrias ou ampliação de plantas já existentes. (ARSESP, SEI 0016651, p. 5-6) Trata-se de interessante constatação dado que o território do estado de São Paulo foi divido em três áreas distintas de concessão. Assim, a ARSESP no âmbito do referido AC, versou sobre a possibilidade de competição entre distribuidoras. Não se trata de um caso isolado. Entendimento no mesmo sentido, também, pode ser observado na representação da Comgás (empresa do Grupo Compass) no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30 (Representada: Petrobras. Representante:

Comgás) em face da Petrobras. Em síntese, as condutas investigadas nesse processo só fazem sentido ao assumir alguma competição entre as CDLs. É dizer: se não houvesse competição entre CDLs, a representação trazida pela empresa do Grupo Compass não poderia prosperar, pois versava justamente sobre competição pelo mercado. Assim, o que se observa é que, ao oferecer representação, o Grupo Compass apresentou um entendimento sobre o mercado que destaca competição entre distribuidoras. Tal entendimento é convergente com a manifestação pretérita da Comgás (Grupo Compass) apresentada no AC Petrobras-Mitsui, que também defendeu que há alguma forma de competição entre distribuidoras. Entretanto, na notificação da presente operação, agora na posição de Requerente, o Grupo Compass apresenta outra caracterização do mercado que não reconhece dinâmica concorrencial entre distribuidoras que estão em áreas de concessão distintas. Oportuno observar que os agentes que se manifestaram nos autos da presente operação pugnaram por uma caracterização do mercado capaz de observar a dinâmica concorrencial entre distribuidoras. Em brevíssima síntese, a ABRACE apontou para a necessidade de conceber um maior escopo territorial alegando existência de pressão competitiva entre distribuidoras. A ATGás advoga pela adoção de uma dimensão nacional, mas versando sobre a participação das distribuidoras em concorrências pela concessão no momento da licitação.

A ABEP versa sobre a competição nas licitações para suprimento como passível de ser uma locus de competição. O CMGN ponderou que a análise deveria observar o efeito da operação sob o prisma da influência das distribuidoras na compra de gás justificando a dimensão nacional (SEI 0983741, p.34, § 115). Ainda que com nuances diferentes, em comum todas as manifestações versam sobre alguma forma de competição entre distribuidoras, dinâmica inexistente pela definição apresentada pelas Requerentes. Questionada especificamente sobre a definição de mercado relevante, a ANP apresenta eloquente manifestação sobre as definições já adotadas pelo Cade e por autoridades concorrenciais internacionais em casos pretéritos relacionados à indústria de gás natural. É citado que a União Europeia tem adotado definições de mercado distintas de acordo com o grau de abertura do mercado existente e previstos (SEI 0998971, §§ 246-290). É dizer: é preciso relativizar os estudos e jurisprudências apresentados dado que podem versar sobre mercados com grau de desenvolvimento distintos. Para o caso em tela – dado o contexto brasileiro de transição – é destacada a importância de se observar os efeitos que a concentração de um agente na distribuição pode gerar na oferta, nos termos que se destaca a seguir: No caso EnBW / ENI / GVS, de 2002, a comissão Europeia considerou a existência de dois planos em que se trava a concorrência na comercialização de gás natural:

num plano, situam-se as empresas atacadistas que adquirem a molécula de gás junto aos produtores no âmbito da União Europeia ou de terceiros países e a transportam por longas distância para sua posterior comercialização; do outro, estão as empresas que comercializam o gás em âmbito regional, que fazem uso de gasodutos de baixa e média pressão em distância comparativamente curtas. Desse modo, a comissão Europeia concluiu que, na Alemanha, as empresas atacadistas que carregam gás por longas distâncias situam-se num mercado relevante distinto das empresas de curta distância. No caso brasileiro, dada a incipiência do processo de entrada de novos players no segmento de comercialização, entende-se que seja difícil realizar tal tipo de distinção a priori. No entanto, de qualquer modo, entende-se que o mais relevante para a análise do ato de concentração Compass/Gaspetro esteja relacionado à existência de poder de mercado no segmento downstream e seus potenciais efeitos deletérios a montante da cadeia. (SEI 0998971, p. 33, § 268-269, grifos nossos) Do exposto, pondera-se, que a caracterização apresentada pelas Requerentes na notificação não é suficiente para avaliar as nuances concorrenciais inerentes a operação. É dizer: busca-se a definição de um mercado relevante em que as questões levantadas pelos agentes de mercado bem como pelas próprias Requerentes possam ser avaliadas. Sendo assim, esta SG entende que a definição de análise deva ser capaz de observar competição entre CDLs.

Em outras palavras: reputa-se oportuno adotar a definição de mercado que considere eventuais relações horizontais entre distribuidoras, conforme será detalhado abaixo. Um segundo aspecto é que, ainda que as Requerentes aleguem que a operação não gera imediatamente uma relação vertical – como visto exaustivamente na seção anterior que versou sobre elegibilidade –, esta autoridade antitruste tem ciência de uma série de iniciativas pelo Grupo Compass que representa uma expectativa real de verticalização. Nesse sentido, destaca-se que os diversos agentes que se manifestaram nos autos trazem argumentos relacionados à verticalização decorrente da operação, sendo oportuno destacar o entendimento apresentado pelo CMGN que manifesta preocupações decorrentes das relações verticais a serem estabelecidas a partir da maturação dos projetos do Grupo Compass nos diversos elos, nos termos que se destaca a seguir: [...] não merece prosperar o argumento de que a futura presença da COMPASS no exercício das atividades de importação (pelo TRSP), regaseificação, escoamento e processamento não ensejam maiores preocupações concorrenciais. Em que pese os projetos do TRSP e Rota 4 ainda não se encontrarem operacionais, estas instalações desempenham função relevante no âmbito de sua anunciada estratégia de integração vertical.

Portanto, não podem ser ignorados os incentivos para a realização de condutas verticais de fechamento de mercado ou discriminação na comercialização de gás natural, especialmente diante do número de distribuidoras de gás canalizada que passariam a estar sob seu controle societário ou influência significativa. (SEI 0983741, p. 31, § 100) Sendo assim, em especial à luz do entendimento previamente exposto sobre a atividade de comercialização, pondera-se que a análise impõe observar as relações verticais abordando também a atuação ou da intenção de atuação do Grupo Compass em outros elos. Não está se afirmando que se conclui de pronto pela existência de problemas concorrenciais decorrentes de uma futura relação vertical. Em verdade, pondera-se preliminarmente que integrações verticais são estruturas societárias com potencial de geração de eficiências econômicas, por meio da redução de assimetrias informacionais, de custos de transação, redução de dupla marginalização, dentre outros. Por essas razões, em geral, a teoria econômica tende a apontar a verticalização como um arranjo econômico, em geral, pró-competitivo.

Entretanto, em algumas situações específicas, a verticalização pode também criar condições para a práticas e condutas anticompetitivas, sejam de cunho unilateral (como recusa de contratar, discriminação de preços) ou coordenado, viabilizando estratégias de monitoramento e retaliação de competidores em segmentos downstream e upstream da cadeia produtiva, garantindo, assim, a disciplina do mercado em bases pouco competitivas. Tais características são mais evidentes em mercados com barreiras à entrada significativas em ao menos um dos elos verticalizados e com pequeno número de competidores, como é o caso do atual grau de desenvolvimento do mercado de gás natural no Brasil. Ademais, é de se ponderar que a venda da Gaspetro surge na esteira do reposicionamento estratégico da Petrobras – que pactuou essa alienação junto a esta autoridade antitruste por meio de um TCC. É de se observar que – como parte do acordo firmado com o Cade – ocorreu suspensão dos processos de investigação acerca de supostos abusos pela Petrobras. Identifica-se que todos os processos suspensos tinham como elemento essencial a atuação da Petrobras (com dominância) nos elos não-competitivos (escoamento, transporte e distribuição) e suas consequências nos elos competitivos.

Nesse sentido, o CMGN destaca que a Petrobras, por meio da Gaspetro, possuía a capacidade de exercer influência significativa nas decisões comerciais dessas distribuidoras, mesmo nas empresas em que a Gaspetro é minoritária em capital votante. Com a alienação da posição da Petrobras, há que se observar se a posição do Grupo Compass nas distribuidoras locais poderá ser usada para restringir a concorrência em elos competitivos da cadeia produtiva – reeditando a situação que se tentou remediar via TCC. O CMGN pondera, portanto, que a verticalização foi elemento balizador do TCC e deve ser observada no âmbito da presente operação que é consequência direta do acordo firmado no TCC. Pelo exposto, a complexidade dos questionamentos apresentados acerca da operação e o contexto de transição do mercado impõe que se adote uma definição de mercado relevante capaz de endereçar as nuances concorrenciais decorrentes da operação que englobam aspectos horizontais e verticais. Passa-se à definição do mercado relevante a ser adotada na presente operação. 7.3.1 Definição do mercado relevante O Cade por diversas vezes já analisou atos de concentração e condutas anticompetitivas relacionadas ao mercado de gás natural. Apresenta-se breve compilação dos casos, destacando a definição de mercados relevantes adotados nas análises na Tabela 6 que segue.

Tabela 6 – Estudo sobre precedentes Cade – Definição de mercado relevante Processo SEI Página Requerentes / Representantes Dimensão Produto Dimensão Geográfica 08012.006207/1998-48 0491638 379 Ceg Rio Gas (i) serviços de distribuição e comercialização de gás natural para o segmento industrial (i) área concessão 08012.004550/1999-11 0281724 299 Comgás Integral Holding (i) serviço de distribuição de gás canalizado (ii) serviço de comercialização de gás canalizado para segmentos residencial e comercial (iii) serviço de comercialização de gás canalizado para os demais segmentos (i) área concessão (ii) área de concessão (iii) área de concessão enquanto houver exclusividade 08012.000035/2000-68 0319465 155 GBD SNAM e Società Italiana per il Gasp p.A (i) Serviços de distribuição, armazenamento e comercialização de gás canalizado (i) área concessão 08012.003971/2001-73 0208558 324 Gás Natural São Paulo Sul S.A. (i) distribuição de gás canalizado (ii) comercialização de gás canalizado para consumidores cativos (iii) comercialização de gás canalizado para consumidores livres (i) área de concessão (ii) área de concessão (iii) nacional 08012.005516/2001-11 0442554 125 Gaspetro Agência Goiana de Gás Canalizado - Goiasgás. Gásgoiano SIA (i) distribuição e comercialização de gás canalizado (i) área de concessão 08012.002455/2002-11 0454949 238 Gaspetro Gaspisa (i) Distribuição de gás canalizado (ii) Comercialização de gás natural (i) área de concessão (ii) área de concessão.

É ressalvado que o contrato de concessão – objeto de análise de operação não prevê a possibilidade de comercializador fora do Piauí. 08012.007197/2004-12 0842526 204 Petrobras Gaspetro CEMIG GASMIG (i) distribuição de gás canalizado (i) área de concessão 08012.006171/2010-03 0016654 199 Gaspetro ENI International (i) produção de gás natural (ii) distribuição de gás canalizado (iii) comercialização (iv) geração termelétrica (i) Nacional e Bolívia (ii) área de concessão (iii) área de concessão (iv) não especificado 08012.008348/2011-89 0051906 Petrobras BG Comércio (i) comercialização de gás natural (i) não especificado 08012.001660/2012-22 0072470 Gaspetro GBD CEMIG (i) distribuição de gás canalizado (i) área de concessão 08700.006668/2014-99 0093140 72 CEMIG GNF (i) distribuição de gás canalizado (i) Cenários: local, regional e nacional 08700.002600/2014-30 0635931 - Comgás Petrobras (i) transporte de gás natural (ii) distribuição de gás natural (i) nacional (ii) Cenários: local; estadual; regional; e nacional 08700.006666/2014-08 0098072 74 CEMIG GASMIG (i) distribuição de gás canalizado (i) área de concessão 08700.009475/2014-90 0099094 117 MITSUI TAQUARI (i) distribuição e comercialização de gás natural (i) área de concessão 08700.010947/2015-38 0138365 - MITSUI Gaspetro (i) gás natural (i) Cenário: local; estadual (SP e RJ); regional; e nacional. 08700.005598/2020-08 0921234 - White Martins Gases Industriais Ltda. e Petróleo Brasileiro S.A.

- Petrobras (i) distribuição de gás natural (i) Toda a área compreendida por um raio de mil quilômetros a partir da planta de liquefação 08700.003015/2020-04 0807399 - Petrobras Golar Power (i) distribuição de gás natural (i) nacional 08700.005483/2021-96 0972681 - Excelerate Energy Comercializadora de Gás Natural Petrobras (i) distribuição de gás natural (ii) comércio atacadista de gás natural liquefeito (i) Toda a área compreendida por um raio de mil quilômetros a partir da planta de liquefação (ii) internacional 08700.005909/2021-10 0985530 - Compass Sulgás (i) Distribuição de gás natural (i) área de concessão Fonte: Elaboração própria. A jurisprudência compilada na tabela acima não é exaustiva. Isso é, existem outros casos relacionados ao setor de gás natural que foram avaliados pelo Cade que não foram explicitados. Contudo, o que se busca demostrar de pronto é que há diferenças nas unidades de análise (mercados relevantes) adotados. Atribui-se tais diferenças à profundidade da análise empreendida. Alguns dos processos listados foram avaliados em rito sumário – sendo razoável que esta autoridade antitruste tenha prescindido de uma análise mais aprofundada. Contudo, em outros casos, houve um detalhamento maior.

Pode-se ainda reconhecer uma evolução de entendimento acerca do mercado de gás natural por parte desta autoridade antitruste a partir das informações advindas da instrução de atos de concentração ou mesmo das representações de condutas específicas trazidas ao escrutínio do Cade – como expressamente registrado na análise do AC Petrobras-Mitsui, nos termos que se destaca a seguir: [...] Apesar das informações das requerentes [que alegam não haver competição entre CDLs], esta SG vem investigando a fundo o mercado em análise e já coletou indícios robustos da existência de dimensões competitivas relevantes entre CDLS. (Parecer nº 15/2015/CGAA4/SGA1/SG. SEI 0138365, § 13) Nesse sentido, é preciso ter clareza que a definição de mercado relevante a ser adotada em uma análise de controle prévio de estruturas deve ser suficientemente sofisticada para que se consiga abordar as nuances concorrenciais de cada operação. A definição de mercado relevante é, portanto, um instrumento para auxiliar a análise, não se tratando de um fim em si. Como ponderado na introdução da presente seção, aqui reputa-se que a definição de mercado apresentada pelas Requerentes é insuficiente para endereçar os aspectos concorrenciais que decorrem da operação, como fica evidente pelas manifestações dos agentes consultados na instrução. Passa-se, portanto, à definição das dimensões produtos e geográfica a ser adotada na presente análise.

7.3.1.1 Dimensão produto O gás natural é um combustível fóssil com distintas aplicações, podendo ser utilizado em aplicações domésticas, industriais e automotivas, substituindo a gasolina, o etanol, o óleo diesel como fonte de geração de energia elétrica, além de ser empregado como matéria-prima para a obtenção de outros produtos petroquímicos. Há substitutos relativos ao gás natural em certas aplicações, na medida em que também podem ser empregados em processos caloríficos e energointensivos, incluindo quaisquer fontes de energia que podem ser transformadas em energia térmica (como lenha, biomassa, combustíveis fósseis e energia elétrica) e, sobretudo, o óleo combustível e o gás liquefeito de petróleo (GLP). Contudo, observa-se que o custo de troca varia a depender da utilização. Por exemplo, o gás natural veicular (GNV) tem custo de troca geralmente muito baixo, pois é tipicamente utilizado por veículos que já possuem a capacidade de rodar com gasolina, etanol ou óleo diesel. O uso residencial e comercial é em geral altamente substituível em relação ao GLP (comumente conhecido como gás de cozinha), que costuma ter redes de distribuição muito capilares por todo o país, além de alta conversibilidade dos equipamentos em relação ao gás natural. Os usos industriais diferem de acordo com o processo fabril específico, havendo usos térmicos mais gerais e conversíveis entre diferentes tipos de combustível, ou fornos adaptados apenas para certo tipo de combustível.

Por fim, o uso para geração de energia termelétrica tende a ser mais reduzido, dadas as diferentes matrizes de geração, a sazonalidade do mercado, e a regulação setorial própria. Assim, em que pese reconhecer que existem combustíveis que exercem pressão competitiva sobre o gás natural, a jurisprudência do Cade – de forma conservadora – tem se mantido no sentido de que, na dimensão produto, o mercado relevante defina-se em torno do produto gás natural. Isso é, sem incorporar outros combustíveis dentro do mesmo universo de análise. Tal definição, tem impacto direto no debate acerca de uma eventual relação da presente operação com o biogás (e por consequência acerca da necessidade de escrutínio da atual relação entre Shell-Cosan nos termos apontados pela ANP (SEI 0998971, p. 9, § 53). Em síntese, ainda que se reconheça haver outros combustíveis, dado o atual estado da técnica, opta-se por não os considerar no mesmo mercado relevante do gás natural[39] . Portanto, como biogás e gás natural são combustíveis distintos, não estão no mesmo mercado. Aqui é oportuno frisar que se trata de entendimento datado. Isto é, nada impede de que em face de revolução técnica, o Cade em casos futuros passe a abordar combustíveis “substitutos” em uma definição de mercado mais abrangente. Nota-se, contudo, que para fins de análise antitruste a dimensão produto, não necessariamente é equivalente ao produto in natura transacionado pelos agentes envolvidos na operação.

A dimensão produto relaciona-se aos bens e serviços considerados, pelo consumidor, substituíveis entre si devido a suas características, preços e utilização. Daí, observa-se que nas análises pregressas destacadas na Tabela 6, há casos em que o Cade especificou a dimensão produto como distribuição e comercialização de gás natural. Nesses casos, adotou-se definição de mercado que limitou não só a concorrência com outros combustíveis, mas também especificou as atividades relacionadas ao gás natural, associando distribuição e comercialização. Como visto na seção de contextualização, entende-se que a vinculação entre distribuição e comercialização é decisão relacionada ao modelo de concessão que cria a exclusividade da atividade de comercialização pela distribuidora local durante um período determinado. Dada a ineficiência na competição entre redes – considerando o momento específico da tecnologia, compete à regulação determinar o nível de retorno eficiente associado à sua exploração, consequentemente, a receita (esperada) a ser auferida pelo agente em um determinado período. Essa receita, importante ressaltar, independe do nível de efetiva utilização das redes e os custos são compartilhados entre o conjunto dos usuários da rede. Ao final desse período, de acordo com a previsão da regulação, pode-se haver liberação da atividade de comercialização.

Sendo assim, reitera-se que do prisma da eficiência econômica, não parece ser correta a premissa de que a viabilidade do serviço de rede tem como condição de existência sua exploração em conjunto com a comercialização da molécula com exclusividade pelo mesmo agente[40] . As Requerentes insurgem com relação à adoção da comercialização como mercado (por exemplo, SEI 0988288, p. 43, § 149). Segundo as Requerentes, ao se referir ao precedente aqui destacado, o Cade teria apenas mencionado em passagem breve, a existência da possibilidade futura de desenvolvimento desse mercado fora do Sistema Petrobras – o que, como se sabe, até hoje ainda não ocorreu. Entretanto, a separação entre distribuição e comercialização encontra respaldo em decisões pretéritas do Cade. Em especial, destaca-se análise empreendida no AC 08012.000035/2000-68 (Requerentes: Gas Brasiliano, SNAM e Italgas), nos termos explicitados no relatório do então conselheiro Márcio Felsky que se colaciona a seguir: [...] Bastará a existência do consumidor livre e do by-pass[41] para que um agente comercializador de gás canalizado possa oferecer o produto em mais de uma área de concessão de determinada distribuidora, concorrendo com ela na oferta do produto, nessa área, e com outras, em outras áreas.

Além disso, considerando que a integração vertical a jusante da distribuição não tem sido proibida no aparato regulatório dos Estados que já privatizaram o serviço, poderá ocorrer que um ato de concentração decorrente de privatização em determinado Estado (diferente mercado relevante para a distribuição) traga substancial concentração horizontal no mercado relevante de comercialização, que como visto não necessariamente se restringirá à área territorial de uma concessão no serviço de distribuição. Essa situação requer maior cautela dos órgãos antitruste, no sentido de analisar separadamente os dois mercados relevantes, dado que se, hoje já existem firmas que concentram horizontalmente os mercados relevantes estaduais (exemplo: Petrobras, Enron, Gas Natural, está nos Estados de Rio de Janeiro e São Paulo), no futuro, a concorrência poderá ser afetada com as privatizações que vierem a ocorrer, ou com novas reorganizações de distribuidoras estaduais já privatizadas. Com o livre acesso no transporte (já uma realidade) e na distribuição, que ocorrerá nos prazos estabelecidos nos diversos contratos de concessão, o mercado relevante da comercialização do gás para os grandes consumidores abrangerá toda área de influência do gasoduto de transporte. No caso do Bolívia-Brasil, participam do mercado relevante todos os atuais e potenciais fornecedores de gás – produtos, importadores, comercializadores e distribuidoras – que atuam ou possam vir a atuar nos estados atravessados por dutos.

(Voto Conselheiro-Relator Márcio Felsky. SEI 0319465, p. 160, grifos nossos) No mesmo sentido, o AC nº 08012.002455/2002-11 (Requerentes: Gaspetro-Gaspisa) é particularmente eloquente sobre o entendimento acerca da relação distribuição-comercialização. Isso, porque diferentemente do caso anteriormente citado (Gas Brasiliano, SNAM e Italgas), à época da análise, inexistia sequer rede de dutos a ser explorada pela Gaspisa. O contrato de concessão ao ser avaliado pelo Cade, contudo, já vedava a possibilidade de comercialização por outro agente que não a concessionária de distribuidora de gás canalizado. Nesse caso, a análise do Cade registrou que teoricamente haveria a possibilidade de que agentes viessem atuassem (sic) na comercialização de gás natural, principalmente para grandes agentes, utilizando a [futura] infraestrutura da Gaspisa (e, obviamente, pagando pelo uso da mesma) (SEI 0454947, p. 4). Discutiu-se, portanto, que em algum momento futuro poderia haver a criação da comercialização para consumidores livres. Ainda que, no momento inicial, a distribuição e a comercialização seriam coincidentes, foi feita a ressalva sobre o entendimento do mercado para fins da análise antitruste então empreendida. Assim, o que se evidencia é que a “comercialização” esteve em várias análises pretéritas do Cade relacionadas ao mercado de gás.

Nas destacadas, se alertou que a coincidência entre distribuição e comercialização seria circunstancial – isso é, circunscrita a um período determinado pelas escolhas dos reguladores estaduais e definidas em seu modelo de concessão. A razão para que, mesmo de posse desse entendimento, o Cade não tenha aprofundado análises separando comercialização e distribuição é expressa pelas próprias Requerentes: [...] não existe um mercado de comercialização independente do Sistema Petrobras, o que historicamente se reflete na completa desnecessidade de qualquer aprofundamento prático, por parte do CADE, para fins de se alcançar uma definição mais precisa desse mercado. (SEI 0988288, p. 44, § 150, grifos nossos) De fato, até a presente data, inexiste um sistema de comercialização independente da Petrobras. Contudo, aqui se entende que os desinvestimentos previstos no TCC (em especial com relação às transportadoras) podem promover uma nova dinâmica. A exclusão da participação da Petrobras nos elos de transporte e distribuição, não se trata de iniciativa isolada, podendo-se citar também [ACESSO RESTRITO AO CADE] que abre espaço para a ampliação do sistema nacional integrado de transporte (à feição do "sistema interligado nacional" da indústria de energia elétrica).

Em síntese, se entende que as citadas mudanças fomentam especialmente a conformação do mercado de comercialização em que futuramente, por meio de um sistema de "entradas e saídas", qualquer comprador de gás natural poderá adquiri-lo de qualquer fonte de suprimento interconectada do país. Entende-se que as recentes mudanças empreendidas são suficientes para justificar uma análise mais aprofundada que considere a separação entre comercialização e distribuição. Em verdade, é possível encontrar precedentes do Cade que anteviram as mudanças no ambiente e avançaram na definição de mercado relevante. É o caso do AC 08012.003971/2001-73 (Gas Natural São Paulo Sul) que, além de separar distribuição e comercialização, especificou que a comercialização é distinta para consumidores cativos e para consumidores livres, conforme se destaca a seguir: A SEAE definiu três mercados relevantes na dimensão produto: (i) distribuição de gás canalizado, (ii) comercialização de gás canalizado para consumidores cativos e (iii) comercialização de gás canalizado para consumidores livres. A (i) distribuição de gás canalizado consiste na entrega do gás natural aos consumidores finais por meio de uma rede de dutos que partem dos gasodutos que trazem o produto dos poços. Trata-se de uma atividade que constitui um monopólio natural, haja vista que, conforme destaca a SEAE, sua 'escala mínima de eficiência' é muito grande, o que impede a existência de uma planta concorrente".

O contrato de concessão prevê que a Requerente irá explorar em sua área designada, com exclusividade, os serviços de distribuição de gás canalizado por todo o período de vigência do contrato. Já a comercialização de gás natural consiste na prestação de serviços de contratação, em benefício dos consumidores, junto às empresas de produção, transmissão e distribuição, além da prestação de serviços de medição e faturamento. As empresas comercializadoras compram o gás diretamente dos produtores e o revendem aos consumidores finais, potencializando o poder de barganha dos pequenos e médios consumidores frente aos produtores. O contrato de concessão prevê a existência de consumidores cativos, aqueles que adquirirão seu gás à obrigatoriamente junto distribuidora e os consumidores livres, que podem contratar o seu fornecimento de gás junto a terceiros. [Em São Paulo] [a] existência de consumidores livres é prevista apenas para os grandes compradores e valerá somente após um período de doze anos, a partir do início do fornecimento na região do consumidor, ou a partir de vinte anos da assinatura do contrato de concessão. Antes desse prazo, os grandes consumidores terão que contratar suas compras de gás exclusivamente junto à distribuidora. Com isso, se configuram os outros dois mercados: (ii) comercialização de gás canalizado para consumidores cativos e (iii) comercialização de gás canalizado para consumidores livres. (Relatório do Conselheiro-Relator Cleveland Prates Teixeira.

SEI 0208558, p.p. 241 e 242) O precedente destacado dialoga com um dos precedentes internacionais apontados pela ANP em que se buscou uma unidade de análise mais específica, capaz de capturar as diferentes relações concorrenciais de acordo com o segmento, nos termos que se destaca a seguir: [...] A Comissão Europeia tem segmentado, para fins de análise da operação, a mercado varejista de gás natural com base tanto por perfil dos demandantes quanto por padrões de consumo, tendo coma base a necessidade operacional específica de cada grupo. Basicamente, os consumidores finais de gás natural são divididos usualmente nos seguintes grupos: a) consumidores industriais de grande parte; b) consumidores comerciais e industriais de pequena parte c) consumidores residenciais; d) Termelétricas movidas a gás natural; Além das diferenças das escalas econômicas envolvidas, há diferenças também com relação ao nível de concorrência entre as ofertantes em cada segmento. Por exemplo, enquanto os consumidores livres podem escolher seus supridores em qualquer lugar relevante no âmbito geográfico, os consumidores residenciais são desprovidos dessa mesma capacidade. Tais variações nos níveis de competição nos diferentes segmentos se traduz[em], por conseguinte, na disparidade de preços cobradas entre as classes de consumo. Ademais, a existência de diferentes classes de consumo produz diferentes modelos contratuais e arranjos institucionais que afetam a processo concorrencial.

” (SEI 0998971, §§ 255 e 256) Considerando que a operação envolve quase que a totalidade das distribuidoras de gás natural no Brasil, pode-se concluir que, à época das análises pretéritas do Cade, fazia sentido teórico observar a distribuição da comercialização como mercados distintos. Agora, em face das iniciativas do Novo Mercado de Gás impulsionadas inclusive pela pactuação da Petrobras no TCC, a necessidade dessa diferenciação torna-se ainda mais premente. Isso porque o desenvolvimento do mercado aponta para a possibilidade de efetiva comercialização por agente independente do Grupo Petrobras, como a comercializadora da própria Compass indiscutivelmente já se posiciona para atuar. Nesse contexto, a possibilidade de comercialização de gás canalizado por agentes que não necessariamente são as distribuidoras/concessionárias passa a ser mais crível em um horizonte de médio prazo. Assim, reputa-se que o Cade não pode na presente análise ignorar as mudanças legislativas, regulatórias e administrativas realizadas para promover a integração, abertura e competitividade do setor. Por essa ótica, os efeitos da operação para o mercado de distribuição são distintos dos efeitos para o mercado de comercialização sendo imperioso pormenorizar esta análise de forma a observar os efeitos da operação nesses dois mercados que não se confundem ainda que sejam relacionados. Do exposto, inconteste que se deve adotar a distribuição como um mercado relevante para análise da operação.

Firma-se entendimento que tal mercado não se confunde com o mercado de comercialização. Ademais, em linhas com os precedentes citados e atento às mudanças recentes no setor, entende-se pertinente observar a comercialização de maneira segmentada. Isto é, a comercialização de gás canalizado para consumidores cativos e comercialização de gás canalizado para consumidores livres. Portanto, sob a ótica do produto, adota-se a seguinte definição de mercado relacionado à presente operação a seguinte dimensão produto: Mercado de distribuição de gás natural; Mercado de comercialização de gás para consumidores cativos; Mercado de comercialização de gás para consumidores livres. Passa-se a abordar a dimensão geográfica desses mercados. 7.3.1.2 Dimensão geográfica Mercado de distribuição de gás natural Observando a evolução dos entendimentos acerca da dinâmica concorrencial estabelecida entre distribuidoras ao longo dos anos por esta autoridade antiruste, opta-se pela análise do mercado observando diferentes cenários que buscam capturar a complexidade da dinâmica de atuação das distribuidoras. O cenário local possui como premissa o entendimento que não há concorrência entre distintas concessionárias de gás canalizado. Cada distribuidora atua em regime de concessão geográfica exclusiva na respectiva área de concessão.

Parece ser esse o entendimento compartilhado pelas diversas agências reguladoras que foram consultadas acerca da presente operação ao apontarem não haver sobreposição horizontal em razão do regime de concessão que estabelece monopólio para distribuição. Oportuno, portanto, que se registre entendimento da pertinência deste cenário no âmbito da presente operação – ainda que se possa antecipar que em função da definição adotada decorra a ausência da necessidade de aprofundamento da análise antitruste. Reputa-se que o cenário local é insuficiente. Assim, de maneira complementar, pondera-se que pode haver uma disputa entre distribuidoras para atrair o estabelecimento de grandes consumidores em determinadas áreas. Tal entendimento resulta na adoção de um cenário que extrapola a área de concessão. As distribuidoras competem pela atração de consumidores a serem instalados nas respectivas áreas de atuação. Em síntese, o que se admite aqui é que haveria uma competição entre distribuidoras “pelo mercado” ao invés de uma competição “no mercado”. Trata-se de reflexão que encontra ressonância nos precedentes citados na introdução desta seção, bem como nas manifestações dos terceiros interessados no âmbito desta instrução, como por exemplo na manifestação da ABIVIDRO que aponta que ao agrupar várias distribuidoras sob um mesmo grupo econômico, a operação restaria por reduzir as opções dos consumidores, nos termos que se destaca a seguir:

[...] se o corrente ato de concentração for aprovado – o que se admite por debate –, o Grupo Cosan passará também a controlar a Gás Brasiliano Distribuidora (“GBD”), Concessionária que atua no mesmo Estado da COMGÁS e que poderia representar uma alternativa de fornecimento de gás natural para usuários do Estado de São Paulo e de outras localidades. (SEI 0986324, p. 4, § 7) Ato contínuo, ao assumir que a competição extrapola o território de concessão, há que se discutir qual o limite territorial dessa disputa pelo mercado. Para efeitos argumentativos: uma distribuidora no sul do país compete com pela atração de clientes com uma distribuidora no norte do país? Nesse sentido, entende-se que uma indústria (assumidamente um demandante de grandes volumes de gás) para definir a área em que instalaria sua planta consideraria não somente o preço para aquisição da molécula do gás (ofertado pela distribuidora) a ser utilizado como insumo, mas outros elementos comuns a região. Pode-se sustentar que algumas variáveis importantes na decisão alocativa das indústrias estariam presentes em áreas de concessão próximas ou contíguas, tais como infraestrutura logística, proximidade da matéria-prima ou do mercado consumidor, entre outros. Contudo, o agrupamento das regiões que constituiriam equivalência de alternativas (e por consequência o mesmo mercado relevante) não é trivial.

Valendo-se do registro da instrução feita nos casos pretéritos do Cade, observa-se que no âmbito do AC nº 08700.006668/2014-99 (Requerentes: CEMIG e GNF) esta SG questionou os agentes de mercado sobre as variáveis que determinariam a decisão de alocação. Como resposta, foram apontados distintos aspectos a depender da natureza de operação do agente, como por exemplo, as respostas apresentadas pela Usiminas, setor de siderurgia e mineração (PA e MG competem devido a recursos naturais e das facilidades para escoar a produção); pela Suzano, setor de papel e celulose (que dependem da disponibilidade de madeira, com plantas em estados de diferentes regiões como SP, MA e BA); e da ASPACER, setor de cerâmica (proximidade das jazidas de argilas, cujos principais produtores são SP, AM, MG, SC e RS) (SEI 0093140, p.75). Ao cabo, o Cade concluiu que a instrução não revelou elementos contundentes acerca da plausibilidade do cenário de mercados regionais, de maneira que tal aprofundamento mostrou-se desnecessário para fins da análise da presente operação. Assim, não foi mantida a dinâmica regional como recorte de análise. A competição pelo mercado foi abordada adotando uma dimensão âmbito nacional. Em sentido contrário, no âmbito do AC nº 08700.010947/2015-38 (Requerentes: Gaspetro e Mitsui), observa-se que foram adotados os cenários regionais, além dos cenários nacionais e local.

Em verdade, no âmbito deste AC há referência à conformação de um cenário “regional” mais específico conformado apenas por Rio de Janeiro e São Paulo. Também foram observadas as regiões formadas pelos estados da região Nordeste e região Sudeste (SEI 0138365, §15). Contudo, não se identifica nos autos justificativa para adoção desse cenário. É de se observar, que as Requerentes no AC Gaspetro-Mitsui já apresentaram os dados com essa segmentação em sua notificação e esses dados foram utilizados para lastrear a análise do Cade – sem um debate aprofundado acerca de cada cenário. Assim, evidencia-se que para este caso que envolveu a Gaspetro se considerou que a “competição pelo mercado” entre distribuidoras poderia ser analisada a partir de bases regionais – assim como por outros cenários. Ponderando sobre a oportunidade de se adotar o cenário regional de distribuição na presente análise, observa-se que a ARSESP não versou sobre a necessidade de observar os efeitos da operação extrapolando a área de concessão. Em verdade, a agência manifestou sobre a possibilidade de interconexão entre as áreas de concessão – swap (SEI 0965060, p. 5). Tampouco, a Agencia Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA) versou sobre a possibilidade de se abordar a operação extrapolando a área de concessão de cada concessionária (SEI 0974710).

Assim, mesmo as agências reguladoras dos territórios que possuem mais de um concessionário no Estado não pugnaram pela adoção de um cenário que observaria a atuação de concessionárias fora de cada uma de suas áreas de concessão. A ausência de manifestação das Agências sobre esse ponto é contra intuitiva. Isso porque pode-se sustentar que a Operação nos termos propostos acaba por alterar o desenho da concessão originalmente delineado. O Estado de São Paulo – por exemplo – no próprio exercício de suas competências relacionados ao modelo de concessão para distribuição optou por dividir seu território em 3 áreas de concessão a serem explorados por três concessionários. Cada área é atualmente explorada por uma empresa distinta: Naturgy (antiga Gas Natural São Paulo Sul); GasBrasiliano Distribuidora (antiga ENI, hoje controlada pela Gaspetro); e, Comgás (Grupo Compass). Observa-se que a GasBrasiliano é integralmente controlada pela Gaspetro. Assim, em caso de aprovação, a operação representa que o Grupo Compass passará a ser concessionário de duas das três áreas de São Paulo. É de se destacar que apesar de não ter manifestado entendimento contrário à Operação – a ARSESP em sua manifestação ao Cade frisou a necessidade de notificação da Operação à ARSESP. Assim, pode ser que tal análise sobre os impactos da “junção” de duas concessionárias em um único grupo econômico seja realizada futuramente pela agência.

Por outro lado, a ABRACE advoga que pode haver competição em áreas limítrofes. A associação aponta que em casos pretéritos mesmo a ARSESP teria registrado tal entendimento. Nesse sentido, a ABRACE complementa que a concentração da GBD e da Comgás em um só grupo econômico (como resultado da presente operação) ocorre associado a uma série de outros projetos que tem o condão de “isolar” São Paulo do mercado de gás nacional integrado reduzindo a possibilidade de atuação de outros agentes comercializadores, nos termos que se destaca a seguir: Além da diminuição da concorrência potencial entre Comgás e Gás Brasiliano, deve ser considerado a estratégia da Compass de desenvolver gasodutos com características típicas de transporte na região paulista, como o projeto subida da serra e a interligação da Comgas com a rede das demais distribuidoras paulistas, o que, aliado à operação do Terminal de Regaseificação da Compass (TR-SP) tendem a fechar o acesso dos demais agentes ao consumidor de São Paulo, prejudicando comercializadores concorrentes do Grupo e inviabilizando a expansão da rede de transporte na região, em prejuízo aos preceitos do desenvolvimento de um mercado de gás integrado, aberto, líquido, competitivo e eficiente. (SEI 0964194, p. 19, § 79, grifos nossos) Sopesando os argumentos apresentados, entende-se que a presente análise pode prescindir da adoção cenário regional para o mercado de distribuição de gás (disputa pelo mercado).

Isso porque, como já pontuado, a instrução deste caso (manifestação das agências) e a pesquisa jurisprudencial não apontaram de maneira inequívoca quais seriam as variáveis que condicionam a decisão de uma determinada empresa ao escolher uma área específica de distribuição comprometendo a definição de quais áreas poderiam ser agrupadas em quais regiões. Dado que não se tem clareza quanto ao agrupamento regional, opta-se por avaliar a competição pelo mercado assumindo que todas as distribuidoras do Brasil estariam localizadas em regiões que ao menos potencialmente podem ser competitivas pela “atração de consumidores”. Para que fique claro: aqui se está falando sobre a decisão alocativa de uma indústria. Em síntese, não se tendo clareza acerca das variáveis determinantes dessa decisão parece ser razoável abandonar o exercício de regionalização e assumir que tal dinâmica competitiva é capturada pela adoção de um cenário nacional. Há ainda outra forma de competição pelo mercado que seriam as disputas por concessões de distribuidoras. Isso é, as “potenciais distribuidoras” não competiriam para atrair uma indústria. Na concorrência que se observa, as “potenciais distribuidoras” concorreriam pela concessão – o que incluiria a prerrogativa de atender a todos os seguimentos cativos da área de concessão em disputa. Contudo, como visto, os contratos vigentes possuem grande duração não se identificando em um horizonte próximo disputas nesse sentido.

É dizer, à medida que as concessões vão se extinguindo, os poderes estaduais concedentes empreenderão novos processos de concessão, mas essa disputa tende a ser de maneira serial. Ou seja, não há uma janela única em que todas as concessões são simultaneamente disputadas. De todo exposto, sobre o mercado de distribuição de gás natural, com relação à dimensão geográfica, adota-se os seguintes cenários para a presente análise: (i) cenário local – coincidente com a área de concessão e (ii) cenário nacional. Mercado de comercialização de gás para consumidores cativos Este mercado consiste na compra e venda de gás para atender o consumidor cativo. Segundo informa a ANP, a atividade de venda de gás natural do Brasil pode ser dividida em vendas de gás não-processado entre produtores, vendas das distribuidoras aos consumidores finais e as vendas de gás processado para distribuidoras de gás canalizado, distribuidores de gás natural liquefeito e comprimido e as vendas aos consumidores livres; A atividade de comercialização de gás não processado entre produtores, trata-se da venda de gás que, ainda que produzido por outros agentes, entram no Sistema da Petrobras. Em face da incapacidade de escoar a produção de gás (geralmente associado ao petróleo), as empresas comercializam esse gás com a Petrobras, para que escoe. Observa-se que essa comercialização é “sintoma” do gargalo no escoamento.

Espera-se, com a nova regulação e acordos de acesso às infraestruturas, que os produtores consigam comercializar o gás produzido de maneira independente da incumbente. Não obstante essa dinâmica ter impacto na comercialização para distribuidoras, parece não ser necessário, para fins da presente operação, que se observe a relação de comercialização entre produtores. A atividade de comercialização entre distribuidoras aos consumidores finais é regulada por legislação estadual. As regulamentações estaduais, em geral, não diferenciam o serviço de distribuição da comercialização do gás ao consumidor final e impõem barreiras à compra de gás de outro supridor que não a distribuidora estadual. Na prática, a distribuidora negocia a compra da molécula com o fornecedor e, posteriormente comercializa para seu mercado cativo. Assim, entende-se que o ambiente concorrencial na comercialização para cativos requer principalmente atenção aos aspectos regulatórios que condicionam a atuação das distribuidoras-concessionárias. Nesse sentido, oportuno destacar o Parecer Econômico da ABEP que versa sobre a imaturidade, falta de qualidade regulatória no setor de gás natural e sobretudo pela ausência de uniformidade entre os Estados que acaba por estabelecer ambiente assimétrico tanto para distribuição quanto para comercialização (SEI 0973662).

Contudo, a compra de gás pelas distribuidoras para posterior venda aos seus mercados cativos parece relação particularmente importante para a análise da presente operação. Isso porque, conforme destaca a ANP, no momento, a aquisição de gás natural no Brasil ainda é feita majoritariamente por intermédio das CDLs. (SEI 0998971, p. 23, § 196) Em síntese, conforme será detalhado ao longo desta análise, a operação concentra em um grupo econômico os maiores compradores de gás do país. Para se ter um dimensionamento da relevância desses agentes, observa-se a representatividade do gás natural demandado pelas distribuidoras, no total de gás produzido no país. Segundo a ANP (SEI 0998971, p. 25, § 225), a aquisição de gás natural das CDLs responde por cerca de 84% do total mensal de gás natural processado comercializado no Brasil. Os 16% restantes são vendidos aos consumidores livres e outros adquirentes, como distribuidores de GNL e GNC. É importante ressaltar que o mercado brasileiro possui ainda um percentual significativo de autoconsumo no total do gás processado no país (cerca de 30%), não sendo esse volume, portanto, comercializado.

Nesse sentido, o CMGN alerta que o movimento de “horizontalização” pretendido pelo Grupo Cosan, ao participar do processo de aquisição da Gaspetro, conferirá ao Grupo um elevado poder de barganha a ser exercido a nível nacional, gerando maior concentração do lado da demanda no mercado upstream, sem, entretanto, gerar potencialmente benefícios aos consumidores finais em função dos incentivos perversos advindos da atuação verticalizada. (SEI 0983741, p. 62, § 235) Trata-se de entendimento sobre o qual por diversas vezes as Requerentes insurgiram ao longo da instrução. Em síntese, é argumentando que não há uma dinâmica de compra coletiva por parte das distribuidoras. A Compass aponta que teria que pactuar com 17 controladores sua própria agenda, a despeito da comercialização para cativos estar condicionada pelas dinâmicas locais pactuadas em cada uma das concessões. (SEI 0988286, p.73-77) A ANP apresenta preocupação no mesmo sentido do CMGN sobre concentração na compra. A Agência pondera que, apesar de versar sobre ausência de dinâmica coletiva de compra nos autos, para seus investidores a própria Compass se define como uma plataforma complementar [única] de atividades para explorar as oportunidades de gás natural e energia no Brasil (SEI 0998971, p. 5, § 16). A afirmativa é evidenciada a partir do infográfico (Figura 12) elaborado pela Compass e disponibilizado aos seus investidores que se reporta a seguir:

Figura 12 – ANP destaca que Compass se define como plataforma única congregando várias distribuidoras Fonte: Cosan. Apresentação Institucional: 2T21. Disponível em: <https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/6aa68515-2422-4cc4-bafa-8870ccdfedb0/e6ec08d5-041b-a994-9e8c-c348b0766aa7?origin=1%3E>. É de se notar que no esquemático gerado pela Compass, a “gestão do portfólio” parece indicar justamente a possibilidade do Grupo Compass comprar o gás proveniente de várias fontes (Bolívia, Importação e Pré-Sal) e destiná-los a três tipos específicos de demanda (Distribuidoras, Geração Térmica e Mercado Livre). Ante aos argumentos apresentados, entende-se que é pertinente observar a existência de efeitos da operação na atividade de compra de gás decorrentes da concentração de distribuidoras em um grupo econômico. Em síntese, o recorte analítico aqui proposto para esse mercado não visa a olhar diretamente apenas os aspectos da comercialização estabelecido entre distribuidoras e seus consumidores finais, mas sobre a aquisição de gás por essas distribuidoras para posterior venda aos clientes cativos, dado que a operação engloba diversas distribuidoras em um só grupo econômico. O que se observa é o reforço do oligopsônio na compra de gás decorrente da operação, caracterizado a partir da união da demanda de um grande número de distribuidoras pertencentes à Gaspetro com a significativa demanda da Comgás (Grupo Compass). Desse modo, o recorte geográfico a se analisar é o nacional.

Mercado de comercialização de gás para consumidores livres As Requerentes apresentam reflexão sobre o mercado livre argumentando que o atual estágio de desenvolvimento do mercado livre no Brasil resultaria na ausência de necessidade prática de considerá-lo na presente análise, nos termos que se destaca a seguir: [...] o CADE não costuma analisar a comercialização como mercado relevante distinto. E nem poderia ser diferente porque, como já reiterado várias vezes, ainda não existe um mercado de comercialização independente do Sistema Petrobras, o que historicamente se reflete na completa desnecessidade de qualquer aprofundamento prático, por parte do CADE, para fins de se alcançar uma definição mais precisa desse mercado [...] Nesse contexto, pode ser que o CADE inclusive venha a enxergar, em casos futuros, vários mercados de comercialização, paralelos ou sucessivos, ou que veja apenas um mercado único com várias instâncias de dupla contagem. No entanto, nada disso é possível de se conhecer no presente momento, visto que não há, para todos os efeitos práticos, nenhum mercado de comercialização operante fora do Sistema Petrobras nem é possível saber quais serão a dinâmica e os contornos desse mercado, fato que não é alterado pelo presente Ato de Concentração, não havendo então qualquer motivo para definir um mercado. (SEI 0988286, p.p.

42-44, §§ 150 e 154, grifos nossos) Como já apresentado, na presente análise reputa-se oportuno marcar o entendimento de que o mercado de comercialização é distinto do mercado de distribuição, sendo relevante inclusive para fins de sinalização ao mercado acerca do olhar desta autoridade antitruste relacionada às práticas estabelecidas pelos agentes atuantes na comercialização livre. Como visto, não se trata de entendimento inédito no âmbito do Cade, como por exemplo se pode observar no AC nº 08012.003971/2001-73 (AC Gas Natural São Paulo Sul), que abordou em sua análise o “mercado de comercialização para clientes livres” com dimensão geográfica como sendo o território nacional. Antecipa-se que o estágio de desenvolvimento do mercado foi relevante para a análise empreendida, tendo sido adotada metodologia que terminou por restringir a dimensão entendida como nacional. Trata-se de tema que será aprofundado na próxima seção. Por ora se limita a reiterar a pertinência da adoção na presente análise do “mercado de comercialização para consumidores livres”. 7.3.1.3 Conclusão quanto aos mercados relevantes Do exposto, o presente parecer adota as seguintes unidades de análise a princípio: Distribuição de gás natural no cenário local; Distribuição de gás natural no cenário nacional; Comercialização de gás natural para consumidores cativos no cenário nacional; e, Comercialização de gás natural para consumidores livres no cenário nacional.

7.3.2 Aspectos horizontais 7.3.2.1 Possibilidade de exercício de poder de mercado Em síntese, nesta seção se identifica o nível de concentração relacionado à operação, buscando avaliar se a operação envolve agentes com posição dominante. Distribuição de gás natural cenário local Nos termos em que foi definido o cenário de análise, cada uma das 18 distribuidoras que compõem a Gaspetro é um prestador de serviço público em regime de exclusividade na sua respectiva área de concessão. Assim, seria tautológico debater posição dominante por parte de cada distribuidora em seu território de concessão. Portanto, descarta-se a necessidade de continuidade de análise nesse cenário, dado que a operação não gera sobreposição horizontal. Em outras palavras: por essa perspectiva de análise, dado que a atuação de cada distribuidora se restringe a suas respectivas áreas de concessão, não há que se falar em efeitos concorrenciais horizontais relacionados à entrada do Grupo Compass na composição societária da Gaspetro. Torna-se desnecessário observar as demais etapas de análise para os efeitos horizontais nesse cenário prescritas no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (Guia H). Distribuição de gás natural no cenário nacional Como visto, a adoção deste cenário na análise se justifica pelo entendimento que pode haver uma disputa entre distribuidoras para atrair o estabelecimento de indústrias em determinadas áreas.

No cenário que extrapola a área de concessão, haveria uma competição entre distribuidoras “pelo mercado” ao invés de uma competição “no mercado”. Assume-se como premissa inicial que distribuidoras com maior volume distribuído estão melhor posicionadas para a disputa de novos consumidores. Nesse sentido, vale-se do volume comercializado como métrica para a avaliação da possibilidade de exercício de poder de mercado. A Tabela 7 que segue identifica a empresa controladora dos principais agentes na distribuição de gás natural canalizado no Brasil. Tabela 7 – Demanda por Gás Natural por distribuidora, consumo total no período (mil m³) Empresa Controladora Empresa Controlada Número de Distribuidoras UF Volume Total Comercializado 2020-2021 (mil m³)* Participação (%) Petrobras Gaspetro 18 AL, BA, RJ**, CE, PR, PE, SP, RN, SC, SE, RS , MS, PB, DF***, PI***, GO***, MT***, RO*** 11.461.464 40% Cosan Compass 1 SP 7.295.524 26% Naturgy Ceg 2 RJ 2.645.843 9% Gás Natural Fenosa SP 533.664 2% Governo do Estado de Manaus CIGÁS 1 AM 3.035.381 11% CEMIG GASMIG 1 MG 1.856.733 7% Governo do Espírito Santo ESGÁS 1 ES **** 1.496.239 5% * Volumes comercializados para o mercado geral e termelétrico de janeiro de 2020 a agosto de 2021.

Os volumes para o mercado termelétrico incluem os contratos onde a termelétrica assina o contrato de compra e venda de gás natural com a Distribuidora, ao mesmo tempo em que é interveniente-anuente no contrato da fornecedora de gás para a Distribuidora, cujo objeto é o atendimento exclusivo à termelétrica. ** Ceg-Rio tem participação da Gaspetro e da Naturgy. Conservadoramente, o volume foi contabilizado para o grupo Gaspetro. *** Distribuidoras sem volume comercializado no período de análise. Isso é, pré-operacionais. **** Segundo ANP, inclusos os volumes para a BR – Distribuidora. Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36). Elaboração própria. Insta registrar breves considerações metodológicas. Os dados apresentados constituem uma primeira abordagem que agregam as distribuidoras da Gaspetro como integrantes de um mesmo grupo econômico sem considerar as diferenças de composição societária da Gaspetro em cada distribuidora. Por exemplo, o volume atribuído à GasBrasiliano em que a Gaspetro detém 100% do controle foi igualmente agrupado ao consumo da Cebgas em que a Gaspetro é minoritária. Derivam daí as divergências nos dados apresentados pelas Requerentes e pelos agentes consultados ao longo da instrução. No cálculo do share apresentado pelas Requerentes, o volume de gás atribuído a cada distribuidora é ponderado pelo share de participação societária da Gaspetro.

Assim, por exemplo, se a Gaspetro tem participação minoritária de 40% em uma dada distribuidora, para efeito de cálculo de share, as Requerentes atribuíram ao grupo econômico não a totalidade de gás comercializado por essa distribuidora, mas apenas 40% do total de gás comercializado. Tal entendimento abre margem para o debate acerca da real influência do grupo comprador da Gaspetro nas distribuidoras. Esse debate será oportunamente enfrentado. Por ora, dado o objetivo da seção, é suficiente observar que a operação representa a concentração dos dois grupos econômicos que mais movimentam gás no país, seja qual for a metodologia adotada. No mesmo sentido, é preciso reiterar que a dinâmica concorrencial que se buscou observar com a definição de mercado adotada é relacionada à atratividade de consumidores a serem instalados nas respectivas áreas de atuação. A hipótese, portanto, parece estar mais adequada ao segmento industrial ou termoelétrico. Assim, faria mais sentido que a estimativa de participação de mercado fosse estratificada – excluindo por exemplo os segmentos residenciais e automotivos – reputadamente cativos. Estima-se, contudo, com dados da ANP que o segmento industrial e de geração termoelétrica representam aproximadamente 80% da demanda do volume de gás natural[42] . Portanto, a demanda das distribuidoras, como regra, é majoritariamente industrial e termoelétrica. É dizer:

o protagonismo dos grupos econômicos pode ser captado, ainda que se reconheça que os dados estratificados trariam um entendimento mais preciso do mercado. Do exposto, conclui-se que resta evidenciado que as distribuidoras do Grupo Gaspetro são responsáveis por grande parcela do volume de gás distribuído no país. Por sua vez, ao Grupo Compass também é atribuído volume relevante, apesar de ter só uma distribuidora, dado o protagonismo da distribuidora Comgás, localizada no estado de São Paulo, que consiste na segunda maior demanda, ficando atrás apenas das distribuidoras do grupo Gaspetro – quando consideradas agregadamente. Trata-se de conclusão convergente com manifestação da ANP que se destaca a seguir: As participações acima [Gaspetro], se somadas ao já relevante poder de compra da Compass por intermédio da Comgás, que detinha aproximadamente 25% do volume total adquirido pelas Companhias Distribuidoras Locais (CDLs) no Brasil, pode significar uma concentração desse poder da ordem de 2/3 do fornecimento de gás natural, o que parece ser contra o intuito legis da Nova Lei do Gás. (SEI 0998971, p.22, § 191) Contudo, cabe refletir se há razoabilidade na métrica utilizada. Dado que se buscou “capturar” a dinâmica da disputa pelo mercado, há que se verificar quais são as variáveis que são consideradas na disputa pelo mercado, podendo se adotar alternativamente outra métrica para verificar participação, como por exemplo a extensão da rede.

Trata-se de tema a ser melhor desenvolvido na próxima etapa de análise sobre esse mercado. Por ora, se limita a constatar que a operação reforça a posição do Grupo Gaspetro de competição pelo mercado, associando sua influência a um dos rivais (Comgás) e limitando as “opções de distribuidores” para os consumidores. É dizer: em caso de aprovação da operação, haverá menos distribuidoras – de grupos econômicos distintos – para os agentes de mercado. Nesses termos, conclui-se conservadoramente pela possibilidade de exercício de poder de mercado no cenário pós-operação, impondo a continuidade de avaliação do cenário. Comercialização de gás natural para consumidores cativos Como visto, segundo a ANP, a aquisição de gás natural no Brasil ainda é feita majoritariamente por intermédio das CDLs, ainda que haja um movimento de grandes consumidores que optam pelo status de consumidores livres e um montante ainda reduzido de outros clientes (distribuidoras da GNL e GNC que não adquirem o seu gás das CDLs). Como existe uma grande concentração de CDLs com participação de um mesmo grupo econômico, apesar do grande número de distribuidoras estaduais, há que se discutir a hipótese de oligopsônio na compra de gás natural no atacado. Em síntese, conforme destacam os Terceiros Interessados, ANP e CMGN, há um poder de decisão sobre a aquisição do gás concentrado em poucos agentes, nos termos destacados na manifestação da ANP a seguir:

Apenas 5 (cinco) empresas atualmente têm poder de influenciar decisões sobre a aquisição de gás natural no atacado no Brasil: (i) a Petrobras, por meio das participações da Gaspetro e da BR Distribuidora [agora Vibra-Energia], com direito a indicar os diretores comerciais em 20 (vinte) distribuidoras; (ii) a Cosan, como acionista da Comgás; (iii) a Gas Natural Fenosa, como acionista da CEG, CEG Rio e da São Paulo Sul; (iv) a Cemig, como controladora da Gasmig; e (v) Furnas, como único consumidor livre com um contrato em vigor no sistema integrado brasileiro. ” (SEI 0998971, p. 22, § 185) Do rol apresentado, é de se notar que Furnas é o único agente que não atua como distribuidora de gás. Distribuidoras da Gaspetro e Comgás – diretamente envolvidas na presente operação – integram a lista, completada por outros agentes controladores de distribuidoras. Dessa constatação, decorre que, em linha com os apontamentos do CMGN e ANP, para fins de análise dessa operação, é relevante observar os efeitos concorrenciais da operação sobre a demanda das distribuidoras aos produtores. É dizer: o que se observa é quão relevante é a atuação da distribuidora pela ótica da compra de gás junto a supridores. Para tanto, a Tabela 8 a seguir busca identificar o volume consumido por cada distribuidora, identificando seu grupo econômico.

Tabela 8 – Volume por Distribuidora e Grupo Econômico Grupo Econômico Distribuidora UF Volume Total Comercializado, jan/2020 –ago/2021 (mil m³) Participação (%) Gaspetro Algás AL 312.165 1,1% Bahiagás BA 2.128.097 7,5% Cebgas DF 0 0,0% Cegás CE 360.757 1,3% Ceg-Rio * RJ 3.130.103 11,1% Compagas PR 544.247 1,9% Copergás PE 1.757.349 6,2% GBD SP 414.120 1,5% Gaspisa PI 0 0,0% Goiasgás GO 0 0,0% MSgás MS 340.225 1,2% MTgás MT 0 0,0% PBgás PB 117.604 0,4% Potigás RN 127.700 0,5% Rongás RO 0 0,0% SCgás SC 1.221.762 4,3% Sergas SE 144.754 0,5% Sulgás RS 862.581 3,0% Compass Comgas SP 7.295.524 25,8% Naturgy Ceg RJ 2.645.843 9,3% Naturgy Gás Natural Fenosa SP 533.664 1,9% Outro Cigás AM 3.035.381 10,7% Outro Gasmig MG 1.856.733 6,6% Outro ESGás ES 1.496.239 5,3% Outro Mtgás MT 0 0,0% Outro Gasmar MA 0 0,0% Total Gaspetro (Inclui Ceg-Rio) 11.461.464 40% Total Compass 7.295.524 26% Total Outro Grupo Econômico (Inclui Naturgy) 9.567.860 34% TOTAL 28.324.848 100% * Ceg-Rio tem participação da Gaspetro e da Naturgy. Conservadoramente, o volume foi contabilizado para o grupo Gaspetro. Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36). Elaboração própria. Para fins de clareza, o que se observa na Tabela é o volume de gás comprado por distribuidoras pertencentes a um mesmo grupo econômico junto aos agentes produtores que posteriormente é distribuído e comercializado por cada distribuidor.

Evidencia-se, portanto, que as distribuidoras com participação da Gaspetro são responsáveis por comprar cerca de 40% do volume comercializado às distribuidoras. Em caso de aprovação da operação, deve-se somar a esse volume a quantidade de gás demandando pela Comgás que responde por 26% do volume de gás comercializado. Por essa métrica, a operação representa um reforço significativo dado que um grupo econômico passa a ter influência em 66% do volume de gás atualmente comercializado pelas distribuidoras aos seus respectivos consumidores cativos. Cabem as mesmas ressalvas sobre metodologia e métrica apontadas na seção anterior. Por ora, entende-se que os dados são suficientes para demonstrar a possibilidade de exercício de poder de mercado de comercialização na dimensão nacional na atividade de compra exercida pelas distribuidoras do grupo econômico resultante da operação. Contudo, reitera-se que tal entendimento possui a premissa de que a dinâmica de compra permite a atuação consolidada das distribuidoras de um mesmo grupo econômico, atuando de maneira coordenada. As Requerentes refutam tal premissa advogando no sentido de ausência de capacidade para estabelecer uma dinâmica de compra coletiva, em função da posição de minoritária indireta da Compass, regulada por duas camadas de Acordos de Acionistas. (SEI 0988286, p. 75, § 265).

Isso é, as Requerentes argumentam que não conseguiriam ter influência relevante devido ao acordo de acionistas com a Mitsui na Gaspetro e pelos acordos de acionistas em cada distribuidora. Não é esse o entendimento do CMGN que argumenta que estabelecida a influência significativa da Compass, por meio da Gaspetro, mesmo nas distribuidoras em que esta última é minoritária, as empresas do Grupo Cosan apresentam condições para exercer, potencialmente, a mesma influência que a Petrobras exercia, em busca dos mesmos benefícios (SEI 0983741, p. 33, § 110). A ANP (SEI 0998971) e ATGAS (SEI 1003567) apresentam ponderação no mesmo sentido. Passa-se a um detalhamento da premissa adotada ponderando se faz sentido manter entendimento de que a operação tem por efeito um reforço no poder de compra pelo grupo econômico que participa de diversas distribuidoras de maneira concomitante. Sobre a possibilidade de “arregimentação de distribuidoras” Como visto, as Requerentes insurgiram diversas vezes nos autos sobre a possibilidade de se observar uma atuação de compradora das distribuidoras sob uma ótica nacional. Ainda que a operação represente um aumento no volume de gás comercializado por distribuidoras de um mesmo grupo econômico, as Requerentes argumentam que a Compass não possuirá a capacidade de gerir e influenciar distribuidoras de maneira coordenada ou em bloco.

Nesse sentido, são apresentados argumentos relacionados à proteção legal de acesso a informações concorrencialmente sensíveis nos termos da Lei do Gás (14.134/21) e posição minoritária nas distribuidoras que são, na maioria das vezes, entes estatais, que não teriam os mesmos tipos de incentivos que agentes privados. (SEI 0988286, p. 75, § 265) Ademais, as Requerentes inserem o debate no âmbito do modelo de negócio da distribuição. Informam as Requerentes que a distribuição depende fortemente do constante equilíbrio de fatores aderentes ao contrato de concessão, girando em torno do balanço de oferta, demanda, estabilidade regulatória e planos de expansão da rede específica em questão, nos termos que se destaca a seguir: As combinações de variáveis são grandes em cada contrato, havendo modalidades de contratação diferentes (firme, flexível, spot, etc.), grande variedade de prazos (de poucos meses até contratações que duram 10 anos ou mais), diferentes percentuais de take/ship-or-pay, indexadores, diversos volumes dentro de um mesmo contrato (ex.: quantidades mínimas e máximas contratadas, retiradas, etc.), extensão percorrida em dutos de transporte, fontes de gás que efetivamente alcançam cada região, para mencionar apenas algumas das variáveis consideradas em uma contratação. (SEI 0988286, p.

75, § 266) Diante dos argumentos apresentados, observa-se preliminarmente que várias distribuidoras realizaram recentemente chamadas públicas conjuntas para fornecimento de gás natural, conforme trazido pelos terceiros interessados e abordado no âmbito da seção “Conformidade da operação com condições estabelecidas no TCC”. Notadamente, faz-se referência às chamadas públicas para suprimento de gás para o mercado cativo realizadas conjuntamente pela MSgás, GasBrasiliano, Compagas, SCGás e Sulgás (CP22) e conjuntamente pela Algás, Cegás, Copergás, Potigás e Sergas (CPNE). O processo é descrito pelas distribuidoras como busca por alternativas de supridores, em virtude do encerramento parcial dos contratos vigentes com a Petrobras, nos termos demonstrados no Gráfico 1 e Figura 13 abaixo. Gráfico 1 - Volume contratado por CDLs com a Petrobras Fonte: Folha de São Paulo. Petrobras melhora proposta para venda de gás, mas ainda desagrada ao mercado. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2021/11/petrobras-melhora-proposta-para-venda-de-gas-mas-ainda-desagrada-mercado.shtml>. Figura 13 – Cronograma de vencimento total dos contratos por distribuidora Fonte: Folha de São Paulo. Petrobras melhora proposta para venda de gás, mas ainda desagrada ao mercado. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2021/11/petrobras-melhora-proposta-para-venda-de-gas-mas-ainda-desagrada-mercado.shtml>.

A ANP esclarece que os contratos da Petrobras respondem por cerca de 98% da quantidade diária contratada pelas CDLs. Os contratos vigentes das CDLs com os demais fornecedores não utilizam a malha dos gasodutos de transporte para a entrega do gás e, mesmo os contratos já assinados com vigência iniciada em 2022, ainda não haviam efetivado seu acesso na época da manifestação da ANP. A partir do final de 2021, venceram cerca de 22 milhões de metros cúbicos em contratos gerais da Petrobras. As chamadas coletivas buscaram supridores para o fornecimento desse quantitativo antes fornecidos pela Petrobras. A ANP apresenta quadro resumo das iniciativas das CDLs para contratação de fornecedores através de chamadas públicas, resumidas no Quadro 6 abaixo. Quadro 8 – Status das Chamadas Públicas – Monitoramento ANP Companhias de Distribuição Local Envolvidas Abertura Status da Chamada Pública (19/11/2021) Copergás (PE), Algás (AL), Cegás (CE), Potigás (RN) e Sergas (SE) 17/09/2020 Copergás anunciou a Shell como vencedora ainda em 2020 Potigás anunciou a vencedora Potiguar E&P e assinou contrato em 15/10/2021.

Cegás anunciou os vencedores Potiguar E&P, Compass e Petrobras, após a desistência da Shell Sergas anunciou a vencedora Compass MSgás (MS), GasBrasiliano (SP), Compagas (PR), SCgás (SC) e Sulgás (RS) 01/03/2021 Fechamento dos contratos previsto inicialmente até 31/10/2021 Não foram anunciados vencedores até data de 19/11/2021 Algás, Bahiagás e PBgás 22/06/2021 A divulgação do encerramento da chamada é prevista para dia 15/10/2021 Algás anunciou as empresas Compass e Origem como vencedoras Bahiagás anunciou as empresas Compass, Equinor, GaIp e Shell como vencedoras PBgás anunciou as empresas Compass e Petroreconcavo, após desistência da Shell Naturgy-RJ (Ceg e Ceg-Rio) 03/09/2021 Prazo para assinatura do contrato: 30/11/2021 A empresa divulgou que as ofertas recebidas não seriam elegíveis Comgás 02/07/2021 A divulgação do encerramento da chamada era prevista para dia 15/10/2021 O resultado não havia sido divulgado até o dia 19/11/2021, mas a empresa firmou contrato com a Compass em 15/09/2021 Fonte: Página das CDLs na internet. Elaboração: ANP. Aqui se situam tais eventos em um contexto em que se discute a probabilidade de exercício de poder de mercado, em face da concentração das distribuidoras em um só grupo econômico. Nesse sentido, observa-se que nas referidas “chamadas públicas”, após a apresentação inicial de propostas, as distribuidoras partem para negociação e celebração dos contratos de maneira individualizada. Para que fique claro:

de acordo com os editais que regulamentaram a chamada conjunta não há possibilidade de uma supridora propor um único contrato para distintas distribuidoras. Ou, dito de outra forma, não parece ser possível que várias distribuidoras façam uma contratação conjunta de um fornecedor. Assim, ainda que haja um chamamento conjunto, ao cabo as propostas são individualizadas supridora-distribuidora. Do exposto, entende-se que os chamamentos – ainda que conjuntos – não caracterizam uma dinâmica de compra coordenada. Contudo, desse debate emerge a necessidade de observação da futura relação entre Distribuidoras (Gaspetro e Comgás) com a Compass Comercializadora. A tese a ser investigada é que o Grupo Compass poderia de alguma forma efetuar uma compra de gás para sua comercializadora e depois, em um segundo momento, revender todo esse gás às distribuidoras que farão parte do seu grupo econômico. Por essa hipótese, ainda que não se tenha identificado uma compra coletiva, a Compass Comercializadora restaria por ser o “mecanismo” ou “locus” para o estabelecimento de uma compra coletiva e, por consequência, para o exercício do poder de monopsônio. Ou, reiterando os termos já apresentados nesta análise, uma plataforma única que negocia com supridores e realiza a gestão do suprimento para CDLs, Térmicas e Consumidores livres.

Nesses termos, aqui se enxerga que há sim, ao menos em tese – a possiblidade da comercializadora assumir uma posição de compradora junto aos supridores, arregimentando coletivamente as distribuidoras. Trata-se, contudo, de uma hipótese que decorre da relação vertical (comercializadora-distribuidoras) e não necessariamente de possibilidade adquirida a partir da participação nas distribuidoras. É dizer: não está se assumindo neste momento que a coordenação se dá diretamente por um agente comum em parte relevante das distribuidoras. Contudo, em face da expectativa de verticalização, a comercializadora da Compass pode assumir esse papel de comprador unificado para depois repassar às distribuidoras de seu grupo econômico. Assim sendo, esse tema será retomado na seção que versa sobre aspectos verticais. Neste momento, centra-se, contudo, em explorar os efeitos decorrentes da concentração horizontal. É dizer: investiga-se mais a fundo a hipótese de que a concentração das distribuidoras em um só grupo econômico poderia per se ter efeitos para o processo de compra. Nesse sentindo, observa-se o argumento relacionado ao custo de coordenação. Em síntese, pondera-se sobre a possibilidade de influência do Grupo Compass nas CDLs de forma a viabilizar uma convergência para o interesse do grupo econômico, mesmo sob uma dinâmica individualizada de compra por cada CDL.

Sobre esse debate, as Requerentes fazem menção a todas as camadas de limitações estruturais, societárias, legais, de governança e da própria participação minoritária indireta no cenário pós-Operação. É argumentado, portanto, que os interesses estariam protegidos por uma “dupla camada” de acordos de acionistas – primeiro com a Mitsui e, em segundo lugar, nas próprias distribuidoras para os quais o Grupo Compass passaria a ser sócio minoritário. De pronto, pondera-se que a alegação sobre limitação de possibilidade de influência em decorrência da participação minoritária regradas nos acordos de acionistas não se aplica à GBD, à Sulgás e à Comgás. Como visto na descrição da operação, em caso de aprovação, para estas distribuidoras o Grupo Compass terá controle das distribuidoras. Para avaliação acerca dos impedimentos impostos pelos acordos de acionistas, observa-se que a operação pressupõe a avaliação de um grande número de acordos (1 Gaspetro e outras 16 distribuidoras excetuando GBD e Sulgás). Contudo, pode-se buscar auxílio nos documentos apresentados pela Mitsui quando da sua entrada na Gaspetro, analisado pelo Cade no âmbito do AC nº 08700.010957/2015-73 (Requerentes: Gaspetro e Mitsui). À época, foi apresentado ao Cade a seguinte informação na Notificação: [...] a operação proposta foi desenhada tendo como premissa a manutenção do controle da Gaspetro pela Petrobras, tendo sido outorgados à MGEB [Mitsui] apenas direitos protetivos do seu investimento.

[...] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ressalte-se, ainda, que a Petrobras possui o direito de deliberar sozinha sobre o Plano Estratégico da Gaspetro, instrumento este que funciona como fundamento axiológico para os demais documentos destinados a traçar as metas e negócios da companhia, como, por exemplo, os orçamentos anuais, os planos anuais de investimentos/desinvestimento, dentre outros, que devem com ele guardar uma correlação, respeitando as premissas nele fixada. Nesse contexto, cumpre destacar que a Gaspetro é uma sociedade holding, que detém participação societária em dezenove CDLs, sendo certo que a atividade operacional relacionada à atividade econômica explorada encontra-se em tais CDLs. Ademais, verifica-se que a Petrobras possui o direito de decidir e orientar os representantes da Gaspetro sobre todas e quaisquer matérias relativas às CDLs, [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0129248, p.p. 52-55, grifos nossos) Assim, sem a pretensão de exaurir todos os termos do Acordo de Acionista da Gaspetro, o que se evidencia é que à época da análise do AC Gaspetro-Mitsui, se argumentou que a entrada da Mitsui teria pouco efeito sobre a influência da Petrobras na Gaspetro. Essa não foi a razão de decidir do Cade – frisa-se.

Em verdade, pode-se dizer que o Cade aprovou a operação apesar de tal constatação, dado que se concluiu que ainda que a Mitsui argumentasse entrar na Gaspetro sem influência relevante, o Cade entendeu que na prática tal entrada poderia diminuir a influência da Petrobras - dada como certa -, nos termos que se reporta a seguir: Quanto ao controle e influência, [...]. Segundo as requerentes [...] o controle permanece inalterado, sem nexo causal significativo entre a operação e eventual nova capacidade da Mitsui de exercício de poder de mercado. [...] Não obstante, mesmo para parte desse controle e influência que de fato serão alterados com a presente operação, esta SG entende que isso na verdade tem, sob determinada ótica, um potencial pró-competitivo, na medida em que se ameniza, ainda que apenas parcialmente, a elevada participação da Petrobras nas CDLs brasileiras. [...] (PARECER nº 15/2015/CGAA4/SGA1/SG. SEI 0138365) O que se destaca aqui é como em distintos Atos de Concentração que versam sobre a mesma empresa se atribui efeitos distintos ao Acordo de Acionistas. Se à época da Mitsui foi argumentado que a entrada não alterava a capacidade da Petrobras em decidir sobre a Gaspetro, por que agora o Acordo de Acionistas seria suficiente para limitar a ação do novo sócio que sucede a Petrobras (Grupo Compass)?

No AC Gaspetro-Mitsui é expressamente mencionado que a Petrobras teria a prerrogativa de “orientar e decidir o representante da Gaspetro sobre quais matérias relativas às CDLs”. De maneira sintética é dizer que, a despeito do aumento da concentração, a operação não alteraria a lógica vigente porque que o Acordo de Acionistas evidenciava que a Petrobras seguiria coordenando a Gaspetro. Agora, no AC Gaspetro-Compass, o que se argumenta é o oposto: que o grupo Mitsui exercerá suas prerrogativas de forma a impedir qualquer prevalência de decisão pelo Grupo Compass relacionada à otimização das distribuidoras. Evidencia-se assim que se de fato a articulação de 18 CDLs não parece ser tarefa fácil – como alegado pelas Requerentes – a própria Gaspetro pode ser um locus que torne essa tarefa possível – como alertado pelo CMGN e terceiros interessados. Daí deriva a sugestão da ANP de – em caso de aprovação da operação, o Grupo Compass assuma compromisso em atuar como investidor passivo da Gaspetro, com a companhia do Grupo Cosan deixando, deste modo, de eleger membros para o conselho de administração ou diretoria ou exercer influência significativa sobre as atividades da Gaspetro, bem como de celebrar quaisquer contratos ou acordos que regulem o exercício de direito de voto. (SEI 0998971, p. 42, § 368). Entende-se e coaduna-se com o racional da sugestão.

Contudo, pondera-se que a sugestão da ANP parece ser conflitiva com as informações apresentadas pelas Requerentes no Formulário de Notificação (SEI 0949919) que reiteradas vezes apontam como eficiência da operação justamente a expertise do Grupo Compass para assumir a gestão das distribuidoras da Gaspetro, a exemplo do trecho que se colaciona a seguir: [...] apenas a Compass possui, ao mesmo tempo, fôlego para investir substancialmente nos ativos adquiridos e expertise, com base na mais bem-sucedida experiência de distribuição de gás natural do setor (Comgás), para imprimir as elevadas eficiências e sinergias já demonstradas. (SEI 0949919, p.p. 94 e 95) Ademais, é de se ponderar sobre a efetividade de uma decisão em que a empresa assuma compromisso de ser apenas “investidor passivo”. Isso porque, com base no acompanhamento de decisões pregressas do Cade, reputa-se ser bastante sensível observar os limites da influência real dos agentes nos processos internos de decisões de cada empresa. Tal entendimento pressuporia que esta agência antitruste ou o ente regulador passasse a acompanhar o dia-a-dia das operações – o que certamente não é factível. Por fim, cabe destacar a situação bastante particular da Ceg-Rio. Trata-se de distribuidora que tem participação da Gaspetro (37,4%[43] ), mas também do Grupo Econômico Naturgy (59,6%) – também arrolado entre os cinco demandantes de gás.

Para essa distribuidora, além das preocupações sobre a concentração derivam preocupações relacionadas à possibilidade de troca de informações sensíveis entre o grupo que se forma em caso de aprovação da operação (Comgás e Gaspetro) e o maior rival remanescente (Naturgy). De todo exposto, conclui-se pelo entendimento de que existe a possibilidade de articulação entre distribuidoras que decorre do arranjo que permite a participação da Gaspetro em várias CDLs. A operação reforça esse arranjo, ao incluir dentro de um mesmo grupo econômico mais uma grande distribuidora com notório poder de compra (Comgás). Esse arranjo leva à necessidade de se versar sobre os efeitos no reforço do poder de compra. Assim, mesmo observando exclusivamente aspectos horizontais, trata-se da identificação de um aspecto a priori negativo da operação: em que pese haver um ganho para o ambiente concorrencial com a desverticalização da Petrobras, há um efeito negativo decorrente da concentração horizontal, dado que a operação concentra mais o grupo “demandante” de gás (com a junção da Comgás com as CDLS da Gaspetro) em um mesmo grupo econômico (Grupo Compass). Conclui-se assim pela possibilidade de exercício, sendo oportuno refletir sobre probabilidade de exercício de poder de mercado.

Comercialização de gás natural para consumidores livres Para fins de mapeamento acerca do grau de concentração relacionado à comercialização de gás no mercado nacional, observa-se inicialmente a listagem dos agentes autorizados pela ANP para a prática da atividade de comercialização de gás natural no mercado livre. Identifica-se na data desta análise a existência de aproximadamente 160 agentes autorizados para exercer a atividade de comercialização de gás natural na qualidade de agente vendedor sendo relevante destacar que se observa a presença de diversas empresas produtoras de petróleo e derivados[44] , conforme gráfico 2 que segue originalmente apresentado pela ANP. Gráfico 2 – Comercialização – Aumento de interesse de busca pela autorização Fonte: ANP. À semelhança da análise empreendida sobre a conformidade com os critérios de elegibilidade pactuados no TCC, entende-se que a simples existência de autorização não é elemento suficiente para caracterizar a efetiva atuação. Isso é, a existência de vários agentes autorizados é insuficiente para afirmar que se trata de um mercado pulverizado. Pois, todavia, há pouca comercialização efetivada por esses agentes no âmbito do mercado livre. Ainda que o aumento do número de registro de agentes comercializadores aponte para o sentido de abertura de mercado, busca-se identificar quais agentes já seriam efetivamente atuantes nesse mercado. Contudo, mesmo a ANP aponta que:

[o] número exato de consumidores livres é difícil precisar, dado a ausência de obrigatoriedade das agências reguladoras estaduais em reportar estes números à ANP. A ANP classifica os consumidores livres atualmente como aqueles agentes que têm contrato de compra e venda de gás assinado diretamente com o supridor e utilizem o gás para o seu consumo final (não se enquadram, por exemplo, as distribuidoras de GNL ou GNC que adquirem o gás para revenda). (SEI 0998971, p. 45, nota de rodapé 75) Como visto, o volume comercializado pelos consumidores livres representa 14% do volume total comercializado informado pelas produtoras. Nesse computo estão contabilizadas as aquisições de consumidores livres e demais clientes que não adquirem o gás natural por intermédio de contrato com uma distribuição de gás canalizado, seja no caso em que os mesmos contratam esta última apenas para prestação do serviço de distribuição ou ainda quando a entrega é feita sem utilizar a malha de distribuição, diretamente ao cliente. (SEI 0983741, p. 36, § 124, nota de rodapé 23) Em que pese haver dificuldade nos dados, a atuação do grupo Compass não é identificada nessa parcela atuante no mercado livre. É dizer: o market share da Compass em comercialização de gás natural para consumidores livre no momento desta análise é nulo (SEI 0988286, p. 94, § 324). Isto porque se entendeu que a empresa até a presente data não comercializou efetivamente gás para consumidores livres.

Por óbvio não está se versando pela comercialização feita pela Comgás para seu mercado cativo. Trata-se de entendimento extensível à Gaspetro, sendo possível, por esse prisma, concluir pela impossibilidade exercício de poder de mercado e, consequente ausência de necessidade de continuidade da análise. Contudo, considera-se que é pertinente realizar uma análise prospectiva, dado as recentes mudanças, justamente no sentido de fomentar um mercado livre. É dizer: é oportuno que a presente análise verifique se há impactos da operação propostas para o desenvolvimento do mercado livre. Neste sentido, observa-se que no já citado AC nº 08012.003971/2001-73 (AC Gas Natural São Paulo Sul) foi feita uma ressalva quanto à definição da previsão de exclusividade nos contratos de concessão, reconhecendo que [a]pós o período de exclusividade, esses consumidores, caso desejarem, poderão optar outros fornecedores de gás natural. Contudo, em face do estágio de desenvolvimento do mercado foi ponderado que poderia ser observada a existência de mercados regionalizados, nos termos que se destaca a seguir: Não há ainda um mercado nacional de gás canalizado, no Brasil. Nas condições atuais, é correto pensar na existência de vários mercados regionalizados, baseados nos respectivos sistemas de transporte que ligam os campos de produção aos centros de consumo.

Assim como fez a ANEEL para o setor de energia elétrica que, com base nos sistemas de transmissão e no livre acesso, delimitou quatro submercados no território brasileiro, entendo que no setor de gás canalizado, pode-se identificar três submercados regionais para a comercialização do gás natural: 1. mercado Sul/Sudeste/Centro Oeste, baseado no gasoduto Bolívia-Brasil, da TBG, integrado ao gasoduto da Transpetro RJ/SP/BH/Lagoa Parda (ES), abrangendo os Estados de MT, MS, SP, RJ, ES, MG, GO, DF, PR, SC e RS; 2. mercado Nordeste, baseado no gasoduto que liga Salvador (BA) a Pecém, no Ceará, abrangendo os Estados da Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte e Ceará; 3. mercado Norte que começa a se configurar com o gasoduto Urucu-Coari, com previsão de expansão para Porto Velho, Juruá e Manaus; Assim, o mercado relevante geográfico para a comercialização de gás natural para os futuros consumidores livres localizados na área noroeste de São Paulo provavelmente não será muito diferente do que seria hoje o mercado Sul/Sudeste/Centro Oeste, cujos participantes serão todas as concessionárias locais de distribuição/comercialização dos respectivos Estados e outros comercializadores/vendedores de gás atendidos e pela rede de transporte existente.

Levando-se em conta a situação atual, quando ainda não existe o consumidor livre de gás canalizado em nenhum mercado local, e, que, portanto, as comercializadoras são as respectivas concessionárias-distribuidoras, em cada área de concessão existente, vale a pena, ainda que de forma prospectiva, fazer uma estimativa das participações de mercado das atuais concessionárias, no mercado relevante S/SE/CO, conforme delimitado acima. (Voto Conselheiro-Relator Márcio Felsky. SEI 0319465, p.p. 161 e 162, grifos nossos) Assim, observa-se que no AC Gas Natural São Paulo Sul foi ponderado que ainda que houvesse a perspectiva de um mercado nacional de comercialização de gás canalizado, reputou-se válido como exercício prospectivo observar a lógica de submercados regionais. A perspectiva de um mercado nacional parece ser ainda mais concreta em face dos avanços recentes. Ademais, é de se notar que a divisão em torno dos gasodutos parece encontrar consonância na manifestação da ANP que – ao versar sobre as recentes mudanças já implementadas e em curso especialmente relacionadas ao elo de transporte, ponderou que o desenvolvimento da comercialização tende a concentrar-se nos elos de transporte, nos termos que se destaca a seguir: O desenho do novo mercado de gás, que torna o transporte o local principal para o desenvolvimento da comercialização, fez com que a procura pela autorização de carregamento tenha crescido aceleradamente nos últimos três anos [...] (SEI 0998971, p.

20, § 167) Na análise do AC Gas Natural São Paulo Sul assumiu-se como premissa que as distribuidoras passariam a ser comercializadoras no mercado livre. É interessante observar que o cenário de análise encontra ressonância com os acontecimentos recentes do mercado, como por exemplo, a constatação de que a própria Comgás estabeleceu termos de compromisso para o fornecimento da Rhodia e Yara no mercado livre. Os termos de compromissos estabeleceram fornecimento pela comercializadora do grupo Compass com essas duas empresas que estão na área de concessão da Comgás e que, no entanto, por migrarem para o mercado livre estabelecem uma nova forma de contratualização e condição de fornecimento. Trata-se de exemplo de atuação de uma distribuidora que justifica a manutenção do presente mercado nesta análise: a Comgás – ainda como distribuidora – está melhor posicionada para – neste momento de transição – negociar com seus consumidores (ainda cativos) que potencialmente migrariam para o mercado livre. Evidencia-se, portanto, a relevância do cenário proposto em um momento de transição para conformação de um mercado nacional de comercialização livre. Do exposto, reputa-se que permanecem válidas as considerações feitas acerca da pertinência de se abordar a operação por meio de submercados regionais e observar as distribuidoras como potenciais comercializadoras. Para tanto, organizam-se os dados já apresentados por sub-região identificando os grupos econômicos envolvidos na operação.

Tabela 9 – Atuação de Grupo Econômicos por submercados, volume comercializado jan/2020 a ago/2021 (mil m³) Grupo Econômico Submercados N NE S/SE/CO Volume (mil m³) Participação (%) Volume (mil m³) Participação (%) Volume (mil m³) Participação (%) Gaspetro 0 0% 4.803.672 100% 6.657.792 32% Compass 0 0% 0 0% 7.295.524 36% Outros 3.035.381 100% 0 0% 6.532.479 32% Total Geral 3.035.381 100% 4.803.672 100% 20.485.795 100% Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36). Elaboração própria. A partir dos dados, evidencia-se que a operação não altera a concentração das regiões norte (N) e nordeste (NE). Para fins de clareza, não se trata de substituição de agente, dado que para essa região a alienação para o Grupo Compass representa a desverticalização da Petrobras e haverá outro agente com novas relações. Contudo, observando apenas os aspectos horizontais, para tal região a operação proposta não tem nexo com a concentração pré-existente. Por outro lado, há de se notar que a Compass deteria 100% de participação no NE – região costeira e atendida pelo duto de transporte da TAG –, além de participação significativa no S-SE-CO como se verá a seguir. Isso poderia ensejar preocupações para o desenvolvimento futuro de um mercado livre nacional, uma vez que parte significativa da rede de distribuição ficaria sob sua posse. Já para os submercados Sul/Sudeste/Centro Oeste observa-se que o share atribuído ao grupo Gaspetro representa 32% e o do Grupo Compass representa 36%.

Por esta métrica, a operação representa, portanto, a junção em um mesmo grupo econômico responsável por 68% do submercado analisado, nos termos que se detalha a seguir. Tabela 10 – Market share de Grupo Econômicos no submercado S-SE-CO Grupo Econômico (GE) Distribuidora (CDL) Volume 2020 -2021 (mil m³) % CDL % GE Compass Comgas 7.295.524 36% 36% Gaspetro Cebgas 0 0% 32% Goiasgás 0 0% Sergas 144.754 1% MSgás 340.225 2% GBD 414.120 2% Compagas 544.247 3% Sulgás 862.581 4% SCgás 1.221.762 6% Ceg-Rio* 3.130.103 15% Naturgy Gás Natural Fenosa 533.664 3% 16% Ceg 2.645.843 13% Outros Mtgás 0 0% 0% Outros ESGás 1.496.239 7% 7% Outros Gasmig 1.856.733 9% 9% TOTAL   20.485.795 100% 100% Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36). Elaboração própria. * Ceg-Rio tem participação da Gaspetro e da Naturgy. Conservadoramente, o volume foi contabilizado para o grupo Gaspetro. É preciso ter clareza que o recorte sub-regional adotado faz sentido para uma etapa de transição do mercado. Entende-se que houve avanços recentes na conformação do mercado livre, como por exemplo a alienação dos ativos da Petrobras no elo de transporte previstos no próprio TCC, a adoção do regime de autorização para transporte e estocagem de gás natural e a ampliação do rol de infraestruturas essenciais e third party access. Contudo, também é certo que nem todos os entraves para a entrada em vigor do mercado estão superados.

Trata-se de constatação que encontra ressonância no mapeamento apresentado pelo CMGN, nos termos que se destaca a seguir: [...] ainda persistem diversas barreiras à entrada dos consumidores nos mercados varejistas e atacadista de gás natural. Em várias Unidades da Federação, o mercado livre ainda não foi regulado, e mesmo nos Estados nos quais é prevista a regulação sobre o consumidor livre, existem diversas condições a serem observadas para que o consumidor possa alternar entre modalidades, dentre elas prazos fixos e consumos mínimos para migração. Somam-se a essas condições outras barreiras de cunho operacional, contratual e tarifário para a movimentação do gás natural na rede de distribuição a ser comercializado com os eventuais consumidores livres. (SEI 0983741, p. 61, § 231, grifos nossos) Assim, o que se pondera é em que medida a operação pode representar algum impacto no próprio desenvolvimento do mercado livre. Nesse sentido, em face dos shares apresentados para o submercado S-SE-CO bem como para o submercado NE, entende-se que a operação é particularmente concentradora sendo recomendável que se conclua conservadoramente pela possiblidade de exercício de poder de mercado.

Conclusão quanto a possibilidade de exercício de poder de mercado No mercado de (i) distribuição de gás natural cenário local, concluiu-se que não faz sentido a análise de possibilidade de exercício de poder de mercado, dado o afastamento do regime concorrencial e ausência de sobreposição decorrente da operação. Nos mercados de (ii) distribuição de gás natural cenário nacional e (iii) comercialização de gás natural para consumidores cativos, concluiu-se pela possibilidade de exercício de poder de mercado, o que impõe aprofundamento da análise. No mercado de (iv) comercialização de gás natural para consumidores livres, concluiu-se pela possiblidade de exercício de poder de mercado, considerando o atual estado de desenvolvimento do mercado, sendo oportuno observar os impactos da operação em um cenário que abarca as distribuidoras da região S-SE-CO e do NE. Portanto, prossegue-se para a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado para os mercados de: (i) distribuição de gás natural no cenário nacional e (ii) comercialização de gás natural para consumidores cativos no cenário nacional; e, (iii) comercialização de gás natural para consumidores livres no cenário do submercado da região S-SE-CO. 7.3.2.2 Probabilidade de poder de mercado Em síntese, a presente seção busca avaliar a probabilidade de uso de poder de mercado em decorrência da maior concentração trazida pela operação.

Distribuição de gás natural no cenário nacional No Ato de Concentração nº 08700.006668/2014-99 (Requerentes: CEMIG e GNF), ao avaliar a dimensão nacional do mercado distribuição, o Cade ponderou que haveria uma competição pela atração de grandes consumidores. Observa-se que no Parecer Técnico n° 313/2014/Superintendência-Geral (SEI 0093140, p.p. 70-77) desse AC foi ponderado que as diferenças no preço do gás entre as distribuidoras não constituiriam fator suficiente para motivar a decisão de deslocar uma planta industrial de uma área de concessão para outra. Nos termos registrados no Parecer Técnico, apenas a decisão de construir novas plantas (instalação ou expansão de uma empresa) é que seria afetada de forma relevante pelas diferenças no preço do gás. Assim, eventual exercício de poder de mercado das Requerentes (no caso a Cemig) não prejudicaria as outras distribuidoras quanto a consumidores já instalados. A análise dos efeitos da operação, portanto, se centrou na competição entre distribuidoras para atrair novas empresas consumidoras, ou seja, consumidores em potencial. Oportuno registrar que no AC CEMIG-GNF concluiu-se pela presença de rivalidade efetiva, com opções de áreas tanto próximas quanto distantes abastecidas por distribuidoras de rivais de grande porte (SEI 0093140, p. 76, § 28).

Nota-se, contudo, que “as distribuidoras rivais de grande porte” citadas no AC CEMIG-GNF são justamente a Comgás (Grupo Compass) e as distribuidoras com participação da Gaspetro (Grupo Petrobras), nos termos que se destaca a seguir: No cenário nacional, a Petrobras tem participação em quase todas as distribuidoras em operação do país, exceto a Cigás, a MTGás, a CEG, a Comgás, a SPS e a Gasmig. Isso faz com que boa parte da superfície do país, da extensão de rede e das vendas de gás estejam sob controle das rivais Comgás e Petrobras, que constituem opções para indústrias entrantes. [...] Além disso, a rival Comgás tem elevada participação de mercado nesse cenário. (SEI 0093140, p. 76, § 29, grifos nossos) De pronto, há uma clara distinção entre o mapeamento empreendido no AC CEMIG-GNF em relação à presente operação. No primeiro caso, foi justamente a presença dos rivais (distintos) Gaspetro e Comgás que contribuíram para o entendimento que não haveria probabilidade de exercício de poder de mercado. Isso é, probabilidade da distribuidora Gasmig (então adquirida pela CEMIG) optar por abusar da posição no mercado (na disputa por novos consumidores) era mitigada pela presença de grandes rivais, notadamente o Grupo Compass (Cosan) e Gaspetro. Apenas para reforçar o argumento e se ter clareza da proporcionalidade atualizando o exercício, pondera-se que a Gasmig representaria em números atuais cerca de 7% do mercado total.

O debate sobre os efeitos da operação então observou a pressão exercida por rivais que possuiriam 93% do mercado (segundo dados da Nota Técnica nº 2/2021/CMGN: Ato de Concentração Compass-Gaspetro – SEI 0983741). Por óbvio, que não se chega à mesma conclusão na presente análise dado que agora a operação envolve uma participação de mercado superior àquela analisada no AC CEMIG-GNF. A presente operação representa a formação de um grupo com aproximadamente 66% do mercado. Assim, para efeitos argumentativos vale-se da mesma análise, só que agora “em sentido contrário”, considerando que as distribuidoras da Gaspetro e Cosan passariam a integrar o mesmo grupo econômico, é possível concluir que as distribuidoras remanescentes caracterizar-se-iam como efetivos rivais para a atração de novos consumidores? Em outras palavras, no AC CEMIG-GNF entendeu-se que a Comgás e a Gaspetro eram rivais que limitariam eventual abuso de poder na disputa pelos “novos consumidores”. No presente caso, não se tem clareza se as 7 distribuidoras remanescentes com cerca de 34% de share seriam suficientes para afirmar que há rivalidade na competição pelas novas industrias entrantes. Contudo, parece razoável observar que, em que pese a operação representar significativa sobreposição entre agentes antes reputados como rivais, a existência de distribuidoras em outras áreas de concessão pode ser suficiente para viabilizar a instalação de novas plantas.

É dizer, parece razoável entender que as concessionárias instaladas nos estados do Rio de Janeiro, Manaus, São Paulo, Maranhão e Minas Mato Grosso que não estão envolvidas pela operação poderiam rivalizar com as Requerentes em busca de novos consumidores a serem instalados em sua área de concessão. Isso porque, com base na análise prévia realizada no AC, as variáveis que determinam a definição alocativa de uma empresa não se limitam ao preço do gás, sendo relevantes aspectos relacionados à infraestrutura logística, proximidade da matéria-prima ou do mercado consumidor, ou, até mesmo, políticas públicas que proporcionem o desenvolvimento do mercado produtor ou consumidor. No mercado de distribuição o aspecto que está em análise é a concorrência pela fixação de novas indústrias. Dado a diferença de requisitos a depender da atividade da indústria, não se tem elementos objetivos para concluir que a estrutura remanescente proporcionará ou não opções suficientes para os consumidores. Sendo assim, no que se refere à competição pelo mercado de distribuição, conclui-se que operação representa uma redução na rivalidade existente entre distribuidoras na disputa por novas empresas sem, contudo, que tal redução seja inequivocamente suficiente para extinguir a possibilidade de escolha das empresas, dado que existem áreas com atuação de outras distribuidoras que podem reunir elementos suficientes atraentes para a instalação de novas empresas.

Do exposto, conclui-se que são baixos os riscos ao ambiente concorrencial decorrente da operação para esse mercado, sendo desnecessário o aprofundamento da análise. Comercialização de gás natural para cativos no cenário nacional Como antecipado, na definição deste mercado, observa-se o efeito da operação no poder de compra em função do grupo resultante concentrar os maiores demandantes de gás do país. Em síntese, verificam-se os efeitos do reforço da atuação de um só grupo econômico em várias distribuidoras de gás do país. A atividade observada, contudo, não é a da distribuição, mas sim a atividade de comercialização empreendida pelas distribuidoras (compra de gás natural de supridores para posterior venda aos consumidores cativos). No Formulário de Notificação, as Requerentes argumentam que a Operação não leva a incrementos de poder de compra. Em verdade, no entender da Compass, não há que se falar em poder compensatório ou de barganha das distribuidoras de gás natural frente a seus fornecedores. O cenário encontrado por distribuidoras sempre foi o de basicamente tomar os preços colocados pela Petrobras, enquanto parte da política pública estatal de energia no país, com margem mínima para ajustes. No cenário pós-Operação e considerando outras medidas de política pública e o TCC do Gás Natural, firmado com o Cade, espera-se que o mercado se torne gradualmente aberto, com alternativas concretas de fornecedores em regime de competição com a Petrobras.

Por sua vez, em sentido oposto, as Associações (ATGÁS, ABIVIDRO, ABEP e ABRACE) que se manifestaram nos autos contrapõem o entendimento ponderando que a Compass passará a ter, como resultado da Operação, a capacidade de arregimentar as decisões de compra das distribuidoras. Assim, a operação teria como consequência um reforço no poder de compra por parte das Distribuidoras com potencial efeito inibidor para a entrada de novos supridores do mercado. A Compass reitera em síntese que – como visto na seção precedente – será incapaz de mobilizar sozinha as distribuidoras na persecução de contratos de compra de maneira coletiva, assim há uma negação de impacto da operação na capacidade de compra das distribuidoras. Contudo, a requerente apresenta apenas para fins argumentativos, o eventual aumento de poder no lado da demanda de gás natural seria amplamente pró-competitivo. Passa-se à avaliação deste argumento. Sobre o reforço no poder de compra Nos termos que foram definidos para este mercado, focaliza-se especificamente nos efeitos da operação na relação de compra de gás pelo grupo econômico resultante da operação para fornecer posteriormente a seus consumidores cativos. Em síntese, pondera-se se a operação reforça sobremaneira o poder de monopsônio do Grupo Compass no cenário pós operação.

Como visto, as Requerentes se posicionaram pela inexistência de poder de compra dado que não há possibilidade de coordenação da compra coletivamente e articuladamente por distintas concessionarias/distribuidoras. Contudo, nesta análise se aventou que pode haver possibilidade de coordenação baseando-se principalmente na análise pretérita do Cade acerca do acordo de acionistas da Gaspetro. De tal entendimento, decorre a necessidade de se avaliar os efeitos da operação em face de um reforço de poder de compra do grupo econômico. Cabe ponderar, preliminarmente, que não se trata de análise óbvia. À princípio, o poder de compra resulta em menores preços nos insumos o que pode implicar descontos também no preço final praticado aos consumidores (se houver incentivos para isso). Diferentemente do poder de barganha no lado da oferta, o poder de barganha no lado da demanda tende a melhorar as condições para o agente que realiza a compra. Se esse agente for o consumidor ou se esse ganho puder ser repassado ao consumidor [por imposição regulatória por exemplo], o poder de compra em questão pode ser considerado pró-competitivo, visto que os benefícios almejados pelo antitruste brasileiro se realizam com a maximização do bem-estar do consumidor. Trata-se da situação em que o reforço seria denominado poder compensatório nos termos trazido pelo Guia H e que se destaca a seguir:

Chama-se o ato de criar poder compensatório a situação em que ofertantes e/ou demandantes de um determinado produto/bem ou serviço se reúnem para fazer frente a um poder de mercado pré-existente. Portanto, a teoria do poder compensatório pode funcionar para ambos os lados de uma relação comercial, entre dois elos de uma cadeia produtiva. No cenário de assimetria no poder de barganha entre dois elos de uma cadeia produtiva, a questão é saber se há aumento de bem-estar, em especial do consumidor final, em permitir a criação de poder de mercado de um dos elos – gerando poder compensatório – por haver poder de mercado pré-existente em outro elo. (Guia H, p. 42, grifos nossos) No caso concreto, até o momento, a venda de gás às distribuidoras era praticamente realizada exclusivamente pela Petrobras. Não há no Brasil uma exclusividade normativa para o suprimento pela Petrobras, mas em que pese ter havido um aumento de agentes atuando no elo de produção, a Petrobras historicamente era a única ofertante de fato. Assim, é certa a existência de posição dominante da Petrobras (~ 75%, segundo Tabela 3) no elo de produção. Por esse aspecto, o reforço do poder de compra decorrente da operação pode ser compensatório – sendo oportuno observar os demais aspectos para que se convença que seria pró-competitivo. Oportuno mencionar que há diversas iniciativas em curso que buscam tornar efetiva a participação de outros produtores.

Notadamente, destaca-se a obrigatoriedade de compartilhamento de estruturas essenciais tais como rotas de escoamento e UPGNs ou as iniciativas de cessão de capacidade para viabilizar o transporte por outros agentes que não seja a Petrobras, previstas no TCC do Gás Natural e consolidadas com a edição da Nova Lei do Gás. Ao reduzir essas barreiras, busca-se, portanto, tornar a rivalidade de outros agentes produtores com a Petrobras mais efetiva. Tais medidas ainda estão em curso, mas tendem a resultar em pressão competitiva na produção dado que viabilizaram o acesso ao mercado de agentes que não compõem o sistema Petrobras. Tais medidas, no entanto, não são de implementação imediata e tão pouco significaram que a Petrobras deixará de ter dominância no elo de produção. Inquestionável que há posição dominante preexistente pelo Grupo Petrobras na produção. Há que se destacar também a possibilidade de reinjeção do gás natural. Em sumaríssima síntese, observa-se que a produção de gás no Brasil é predominante (80%) classificada como gás associado. Nesse sentido, cabe ao produtor a decisão de estratégias que envolvam a reinjeção. Tais estratégias podem ser legitimamente intencionadas pela busca de aumento da produção de petróleo, mas simultaneamente podem ter como efeito a redução da oferta de gás disponível ao mercado.

Daí a relevância de se fomentar – em consonância com as ações do TCC – a possibilidade de importação de GNL para reduzir a margem de reinjeção sem respaldo técnico ou “não justificada”. A abertura dos canais de importação, contudo, não se darão de forma imediata, sendo racional para a Petrobras utilizar a reinjeção como forma de otimizar a produção de petróleo em detrimento à oferta de gás natural. Tal situação, no entanto, colocaria demais elos em situação de desvantagem em negociações para o fornecimento de gás. Sendo assim, entende-se que no caso específico desta análise, dado o esforço para conformação do mercado e recolocação da incumbente em situações que permitam o desenvolvimento de novos atores, o reforço de concentração na compra pode ser entendido como compensatório. Cabe, por fim, ponderar se eventuais ganhos decorrentes de poder compensatório seriam repassados ao consumidor. Antes, contudo, cabe registrar que a ANP em sua manifestação apresentou entendimento distinto. Em síntese a Agência entende que a ausência de simetria de condições entre demandantes e ofertantes traria efeitos deletérios ao mercado, nos termos que se destaca a seguir:

Quanto à elevação do poder de compra no mercado com eventual aquisição da Gaspetro pela Compass, a seção aponta que a operação elevaria o poder de monopsônio já exercido no mercado, em especial para o gás processado vendido no sistema integrado de transporte que é o ambiente principal de negociação no desenho no novo mercado de gás natural. De início, expôs-se que a maioria dos especialistas advogam em favor do tratamento simétrico os casos de monopólio e monopsônio. Nessa perspectiva, NolI (2005) argumenta que a visão de que concentração do poder de mercado pelo lado da demanda no mercado de bens intermediários tende a ser benéfica para os consumidores baseia-se numa análise incompleta dos incentivos e dos resultados nos mercados monopsonizados, uma vez que inexistem, na perspectiva do autor, justificativas plausíveis nos planos teórico e empírico que sustentem um tratamento assimétrico entre as práticas monopolistas e as monopsônicas. Diante disso, pode-se antever dois possíveis impactos de eventual redução do preço do gás natural pago pelos distribuidores em decorrência do aumento do poder de compra do Grupo Cosan nesse segmento: (1) redução imediata da lucratividade das operações à montante da cadeia, abrangendo as atividades de produção, importação e comercialização do energético, em decorrência da redução de preço recebido pelos distribuidores e/ou da diminuição da oferta;

(ii) desincentivo a novos investimentos, sobretudo os diretamente relacionados à prospecção de gás natural (sobre os campos não associados e/ou com baixa presença de condensados) e transporte e armazenamento (tais como terminais de liquefação e gasodutos de transporte), além de mudanças no mix de produção de petróleo e gás natural (com a adoção de estratégias tais como maior injeção de gás natural para o aumento da produção de petróleo); tendo em vista a incipiência do desenvolvimento da indústria brasileira de gás natural, é previsto que tais restrições são capazes de prejudicar a competição no setor. (SEI 0998971, p. 42, § 365 e 366, grifos nossos) Quanto à presença de incentivos para que o eventual ganho na negociação seja repassado ao consumidor, observa-se que as Requerentes argumentam que a regulação setorial que incide sobre a distribuição tende a anular a possibilidade de que uma concessionária de distribuição aplique alguma margem sobre o custo da molécula de gás natural e a tarifa de transporte. Esses custos seriam repassados por mero espelhamento ao consumidor (pass-through), cabendo à distribuidora apenas a margem pelo serviço agregado pela distribuidora, que é uma margem fixada pela regulação. (SEI 0988286, p. 73, § 260) Por esse prisma, eventual ganho na compra da molécula, poderia ser repassado ao consumidor cativo. Portanto, eventual aumento no poder de compra seria necessariamente repassado.

Ato contínuo é de se ponderar se há incentivos para que haja efetivo exercício do “poder compensatório” supostamente adquirido pelo Grupo Compass em caso de aprovação da operação no sentido de se engajar em busca por melhores condições na negociação com produtores. É dizer: qual o incentivo da grande compradora (assumindo aqui que as distribuidoras atuariam como um único agente) na busca de eficiência no processo da aquisição do gás natural? Se há o pass-through, por que o grupo econômico das distribuidoras irá se esforçar em empreender a melhor negociação possível com o fornecedor? Parece ser esse um dos alertas apresentados pelo CMGN ao afirmar que embora as reduções nos preços dos produtos decorrentes do poder de barganha no mercado atacadista possam parecer, à primeira vista, benéficas aos consumidores finais, existem vários efeitos que podem reter a sua propagação até o preço final, além de inibir investimentos em novas fontes de suprimentos, comprometendo o desenvolvimento da indústria do gás natural. (SEI 0983741, p. 41, § 155, grifos nossos) Por sua vez, as Requerentes alegam que o incentivo da distribuidora não é reter margem ou volume de oferta aos cativos, mas maximizar o volume de gás natural que passa pela sua rede, maximizando com isso a cobrança de margem de distribuição. Por esse prisma, todo aumento de poder de compra para o mercado cativo se reverteria inteira e automaticamente aos consumidores.

Ademais, conforme apresentado em Nota Técnica – Regulação Econômica do Gás Natural (SEI 0949920), a mesma regulação que estabelece o pass-through também prevê regras estritas de incentivo à eficiência e penalização de ineficiências, bem como obrigação de demonstrar aos reguladores diligência na busca pelas melhores contratações. É de se notar a relevância da regulação para fazer com que o “poder compensatório” caso de fato exista seja pró concorrencial. Trata-se de constatação que dialoga com o estudo apresentado pela ABEP que versa sobre a falta de maturidade das regulações estaduais. Cabe destacar que a maioria das reguladoras estaduais consultadas limitaram-se a informar ao Cade que não vislumbravam efeitos concorrenciais da operação. Do exposto, se destaca a especial importância que deve ser dada ao processo de harmonização das regulações estaduais de forma a reduzir as barreiras à migração dos consumidores cativos para o mercado consumidores livres. Trata-se de oferecer alternativas para os consumidores em caso de não engajamento em uma negociação de preços pelas distribuidoras/comercializadoras, bem como garantir que incentivo às distribuidoras em valer-se do volume da sua demanda cativa nas negociações, otimizando sua negociação e, concomitantemente oferecendo melhores condições ao mercado consumidor.

Cabe destacar a importância da pressão competitiva que pode ser exercida pelas modalidades complementares de distribuição GNL/GNC, sendo oportuno que a regulação estadual ofereça também condições para o desenvolvimento desses mercados. Ao cabo, o ganho da negociação – se repassado – resultaria em um volume distribuído para seus consumidores cativos. É de se ponderar que se optou pela avaliação de um processo de compra por parte do distribuidor. Em um cenário de abertura, no qual a participação da Petrobras no elo de distribuição será extinta, a assunção dos riscos de contratação e gerenciamento do gás natural pelas distribuidoras impõe novos arranjos de forma a torna viável a entrega de gás para seus consumidores. Tal arranjo não é similar ao cenário pré-operação no qual a principal supridora (Petrobras) era parte do grupo econômico das distribuidoras (Gaspetro). Pesa, ainda, o entendimento de que a atuação do distribuidor para cativos é regulada sendo mais provável que se possa identificar eventual “acomodação” entre distribuidoras e produtoras do que abuso de poder mercado na comercialização pela atual incumbente dominante na produção. Assim, parece que o reforço no poder de monopsônio pode ser compensatório e também pró-competitivo. Do exposto, entende-se que o reforço de poder de compra no caso em tela é compensatório e pró-competitivo.

Eventuais ajustes que se façam necessários para assegurar que as premissas adotas que permitiram essa conclusão devem ser endereçados não via limitações impostas em sede de controle de prévio de estruturas, mas por meio de regulação setorial que crie incentivos ao engajamento pelas distribuidoras nas negociações com os supridores e, simultaneamente, a redução dos entraves para a migração para o mercado livre (como forma de alterativas para os produtores rivais da incumbente, ou mesmo incentivo à comercializadora/distribuidora na consecução de melhor negociação pela aquisição da molécula a ser repassada aos seus consumidores cativos). Ademais, cabe mencionar uma vez mais a possibilidade conferida pela Lei do Gás à ANP de estabelecer medidas de desconcentração de oferta e de cessão compulsória de capacidade de transporte, de escoamento da produção e de processamento. Comercialização de gás natural mercado livre Como visto, em face das participações apresentadas para os submercados S-SE-CO e NE, a operação seria particularmente concentradora levando à conclusão pela possiblidade de exercício de poder de mercado. Pondera-se agora sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado.

Em caso de aprovação da operação, nos termos propostos, o grupo econômico da Compass teria incentivos para, valendo-se das informações eventualmente obtidas a partir de sua influência nas distribuidoras, selecionar os consumidores com maior e melhor potencial para comprar gás natural no mercado livre. Nesse sentido, entende-se que a concentração poderia restringir as opções de agentes na busca por fornecedores alternativos. Entende-se que, ainda que caracterizados como mercados distintos, o desenvolvimento do mercado de comercialização livre é elemento essencial para o exercício de pressão competitiva mesmo nas atividades de comercialização das distribuidoras aos seus cativos. Assim, se quando da análise dos efeitos da operação para o mercado cativo julgou-se que a concentração poderia ser pró-competitiva, aqui julga-se pertinente promover desconcentração das CDLs como elemento para conformação do mercado livre. É dizer: reputa-se oportuno que haja a possibilidade de os grandes consumidores migrarem para o mercado livre, em caso de atendimento em condições menos favoráveis pela distribuidora no mercado cativo. Para tanto, a pluralidade de CDLs é oportuna. Por óbvio, a pluralidade de CDLs não é elemento suficiente, sendo necessário diversos outros elementos para a conformação do mercado livre. Contudo, como visto, o próprio cenário de análise aqui definido só faz sentido ao considerar que o mercado livre está em conformação e que as distribuidoras terão protagonismo.

A presente instrução não identificou até o momento acordos firmados entre grandes consumidores e “distribuidoras-comercializadores” de outras áreas de concessão. Reputa-se esse fato ao estágio das demais mudanças que são necessárias ao desenvolvimento do mercado livre. Contudo, a complementariedade desses mercados pode ser observada na atuação do próprio Grupo Compass no sentido de pactuar novos termos com dois grandes consumidores (Rhodia e Yara). Como visto, trata-se de indústrias de alto consumo atendidas pelo mercado cativo da Comgás e que firmaram intenção de migrar para mercado livre, em busca de um fornecimento sob outras condições. Evidencia-se, portanto, que em que pese não poder se falar em efetiva operação no mercado livre, já há movimentações concretas dos agentes. Não se trata de movimento isolado. Como as próprias Requerentes destacam, há uma série de iniciativas para mapear a demanda por parte de outros agentes que também buscam se posicionar no mercado livre, conforme se destaca a seguir: [...] A esse exemplo, pode-se citar a organização da primeira chamada pública de clientes livres por parte da Abrace, que, por si só, antes de qualquer início de operações de comercialização fora do Sistema Petrobras, já foi capaz de mobilizar e reunir diversos clientes livres em potencial (e respectivas informações de demanda) para cotação de preços competitivos, agregando cerca de 10% da demanda nacional.

Veja-se também o mapeamento da demanda que já está ocorrendo por parte da Petrobras, da Shell e da Eneva, bem assim as chamadas (RFPs) que potenciais clientes livres já estão realizando. [...] (SEI 0988286, p.p. 110 e 111, § 380) Nesse diapasão, reputa-se que a diversidade de CDLs significa prover alternativa efetiva aos grandes consumidores. A concentração de CDLs em um mesmo grupo econômico reduz os incentivos e efetividade de rivalidade dos demais agentes. Ademais, como pontuado pela ANP, a concentração dos agentes distribuidores reduz a possibilidade de se implementar programas de gás release. Como já pontuado, em sumaríssima síntese, as distribuidoras assumem dois papéis relevantes para a comercialização: compradores e vendedores. A agência federal pode – em caso extremo – determinar a venda de gás pela comercializadora, contudo para que tal medida seja efetiva é preciso que haja compradores de grupos distintos. As distribuidoras são grandes demandantes. Assim, a ANP alerta sobre os efeitos negativos da concentração no segmento de distribuição resultante da operação, nos termos que novamente se destaca a seguir: No entanto, tal solução de cunho regulatório somente se tornaria viável a partir do momento em que a concentração nos segmentos de distribuição de gás natural e dos consumidores livres se traduzisse em concentração no segmento de comercialização, uma vez que a ANP não possui competência para regular a atividade de distribuição de gás natural por força do Art.

25, § 22, da constituição Federal. Diante disso, não seria possível uma atuação tempestiva por parte do órgão regulador federal para evitar proliferação do abuso das operações self-dealing. Ademais, os programas de gas release se, por um lado, constituem um valioso instrumento regulatório para a desconcentração da oferta e para o fomenta à competição do setor, por outra, apresentam baixa ou nenhuma eficácia para lidar com a concentração pelo lado da demanda. Em outras palavras, os programas de gas release "podem obrigar determinado agente a vender, mas não a comprar". Conclui-se que, talvez, o aparato jurídico e regulatório atual não seja capaz de lidar com a concentração iniciada na etapa final da cadeia, com prejuízos para a emergência da competição. (SEI 0998971, p. 36, §§ 299 e 300) Assim, ainda que não haja uma vedação absoluta, a concentração das distribuidoras pode ser deletéria ao desenvolvimento do mercado. Observando o caso concreto em análise, tem-se que a operação é inequivocamente concentradora no recorte analítico adotado (S-SE-CO), conforme se evidencia na Tabela 11 que segue, além de transferir share de 100% para a Compass no NE.

Tabela 11 – Participação de mercado dos Grupo Econômico no submercado S-SE-CO antes e após a operação GRUPO ECONOMICO Distribuidora Volume jan/2020-ago/2021 (mil m³) % SHARE ANTES OPERAÇÃO SHARE APÓS OPERAÇÃO Compass Comgas 7.295.524 36% 36% 68% Gaspetro Cebgas 0 0% 32% Gaspetro Goiasgás 0 0% Gaspetro Sergas 144.754 1% Gaspetro MSgás 340.225 2% Gaspetro GBD 414.120 2% Gaspetro Compagas 544.247 3% Gaspetro Sulgás 862.581 4% Gaspetro SCgás 1.221.762 6% Gaspetro Ceg-Rio 3.130.103 15% Naturgy Gás Natural Fenosa 533.664 3% 16% 16% Naturgy Ceg 2.645.843 13% Outros Mtgás 0 0% 0% 0% Outros ESGás 1.496.239 7% 7% 7% Outros Gasmig 1.856.733 9% 9% 9% TOTAL 20.485.795 100% 100% 100% Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36). Elaboração própria. O grau de concentração relacionado à operação leva para o debate acerca da possibilidade de se autorizar a operação parcialmente, em linha com as sugestões apresentadas pela ANP e CMGN. Cabe, contudo, ter clareza que o cenário analisado considera primordialmente a potencial concorrência entre distribuidoras. Há a expectativa que os agentes produtores (além de outros agentes) passem a se dedicar também à atividade de comercialização buscando justamente os grandes consumidores que até então estavam “cativos”. Assim é certo que as produtoras também serão agentes que exercerão pressão competitiva nas comercializadoras-distribuidoras.

Trata-se de entendimento que encontra respaldo nas manifestações das Requerentes sobre as atividades das produtoras-comercializadoras Petrobras e Shell, que já empreendem esforços no sentido de negociar diretamente com grandes consumidores. Ilustra-se entendimento reiterando a informação do primeiro contrato assinado entre Petrobras e Gerdau para fornecimento de gás no âmbito do mercado livre[45] , seguido do recente contrato de fornecimento firmado entre Proquigel e Petrobras.[46] Cabe reiterar que o cenário analisado é de transição que considerou os eixos de transporte para desenvolvimento do mercado nos termos da jurisprudência citada. Com o desenvolvimento do mercado, é de se esperar que distribuidoras de outras regiões passem a ser efetivas rivais no âmbito do mercado livre, a menos que ocorra um processo de isolamento de redes de distribuições das CDLs da rede integrada de transportes de gás natural. Ademais, para que exista rivalidade efetiva neste mercado é imprescindível que haja um desenvolvimento e harmonização regulatória entre os entes federados. É dizer, no longo prazo, com a conformação do mercado, a comercialização do mercado passaria a ser de fato nacional. Assim, a perspectiva de que mesmo as distribuidoras-comercializadoras recebam pressão competitiva de outros agentes faz com que se tolere uma maior concentração em sede de controle de estruturas. É dizer: se pode admitir algum grau de concentração de distribuidoras.

Contudo, o que se espera neste momento de transição é que o reforço de concentração decorrente desta operação não seja suficientemente grande a ponto de inviabilizar ou postergar sobremaneira a possibilidade de efetiva disputa pelos consumidores livres. Por óbvio que tal disputa pelos grandes consumidores ainda depende da evolução do arcabouço regulatório, com especial destaque para a harmonização das regulações estaduais. Contudo, em paralelo com a adequação do avanço regulatório, entende-se que a manutenção da diversidade de agentes é elemento que pode contribuir para o desenvolvimento do mercado. Do exposto, entende-se que – em sede de controle prévio de estruturas – poderia ser aventado que é função do Cade garantir que a presente Operação mantenha a possibilidade de desenvolvimento do mercado livre buscando a manutenção da pluralidade de agentes. Assim, a princípio poderia parecer oportuno limitar a concentração nos submercado S-SE-CO e NE. Trata-se de entendimento que converge com manifestação da ANP quando sugere ao Cade autorizar a operação condicionada ao desinvestimento das distribuidoras estaduais de gás canalizado estaduais cujo poder de compra seja superior a determinado limiar no mercado relevante definido pela autoridade antitruste. (0998971, p. 42, § 372, grifos nossos).

No mesmo sentido, se observa a manifestação do CMGN que sugeriu, em alternativa a de reprovação da operação, que a compradora fique restrita à influência em um conjunto de distribuidoras que representem, no máximo, 30% da demanda total das distribuidoras no mercado atacadista, computado nesse percentual a demanda da distribuidora já controlada diretamente, anteriormente à operação em análise, pela empresa adquirente [...]. (SEI 0983741, p. 62, § 237, grifos nossos). É de se observar que o CMGN computou a demanda total do mercado atacadista, ao passo que a análise se organizou a partir de um recorde que identificou que a operação poderia suscitar algum problema para o submercado S-SE-CO. Daí, questiona-se qual seria o limiar de participação suficiente para autorização desta autoridade antitruste. As Requerentes insurgem fortemente contra a sugestão apresentada pelo CMGN, nos termos que se destaca a seguir: [...] Constata-se, de início, que esse patamar foi ditado sem nenhuma justificativa, mostrando-se inteiramente arbitrário. Pelas contas (errôneas) de share nacional de membros do CMGN, a Gaspetro já teria, pré-Operação, influência sobre mais de 40% das compras nacionais, demonstrando que o patamar de 30% inventado por tais membros do CMGN não teve nenhuma elaboração, se descolando inclusive de qualquer ótica de nexo entre uma sugestão de remédio e os efeitos da Operação.

Nota-se, novamente, a violação das balizas de análise concorrencial mencionadas acima, sendo um remédio ilegal sob o ponto de vista da Lei Antitruste, visto que a Operação traz grandes benefícios concorrenciais líquidos ao mercado e, como tal, deve ser aprovada sem restrições nos termos da lei. (SEI 0988286, p. 113 § 388) De fato, há que se ponderar sobre o limiar a ser implantado. A sugestão de 30% do CMGN faria com que a Operação fosse praticamente inviável, vez que só a participação da Comgás é superior ao patamar estabelecido. A sugestão de tal percentual pode relacionar-se ao patamar de controle de até 30% de quaisquer mercados relevantes verticalmente integrados para enquadramento de Operações no rito sumário. Em verdade, é preciso ter em mente que os mercados regulados operam de maneira muito específicas e muitas vezes fogem significativamente da dinâmica de mercados não regulados. Com isso, as principais dimensões de competição neste mercado podem não ser captadas pela análise tradicional de equilíbrio parcial baseada em preços e elasticidade. É o que acontece no presente caso, em que se tem um serviço público altamente regulado, inclusive no preço (tarifa), e dimensões competitivas diferenciadas tais como competição pelo mercado e competição pela atração de grandes clientes industriais. Trata-se de reflexão empreendida no AC Gaspetro-Mitsui (Parecer nº 15/2015/CGAA4/SGA1/SG. SEI 0138365, § 14) e que por óbvio também se aplicam a presente operação.

Soma-se ao fato da estreita relação entre a presente Operação, o TCC e o mercado em formação. Ao cabo, não é óbvio o limiar para o qual se autorizaria a concentração do mercado e em face do convencimento firmado até aqui de que a operação pode ter efeitos pro-concorrenciais. Observa-se uma particularidade bastante específica da presente operação. Trata-se da composição acionária da distribuidora Ceg-Rio (Naturgy 59,6%, Gaspetro 37,4% e Pluspetrol 3%). Nas estimativas de participação de mercado empreendidas na presente análise, atribuíram-se os volumes comercializados/distribuídos pela Ceg-Rio à Gaspetro. Contudo, é de se observar que a Gaspetro é sócia minoritária da Ceg-Rio, tendo como principal sócio o grupo Naturgy. O Grupo Naturgy é o grupo econômico que atua tanto na Gas Natural Fenosa (SP), quanto na Ceg (RJ) e Ceg-Rio (RJ). Trata-se de grupo econômico que, dentro da metodologia aqui adotada, constitui grupo econômico com terceiro maior share, ficando atrás apenas das Requerentes Comgás e Gaspetro. Por conservadorismo na análise, a Tabela 11 considerou a participação de mercado da Ceg-Rio como pertencente à Gaspetro. Para fins de completude, apresenta-se a Tabela 12 considerando a participação de mercado da Ceg-Rio como pertencente à Naturgy, sua controladora.

Tabela 12 – Participação de mercado dos Grupo Econômico no submercado S-SE-CO antes e após a operação GRUPO ECONOMICO Distribuidora Volume jan/2020-ago/2021 (mil m³) % SHARE ANTES OPERAÇÃO SHARE APÓS OPERAÇÃO Compass Comgas 7.295.524 36% 36% 53% Gaspetro Cebgas 0 0% 17% Gaspetro Goiasgás 0 0% Gaspetro Sergas 144.754 1% Gaspetro MSgás 340.225 2% Gaspetro GBD 414.120 2% Gaspetro Compagas 544.247 3% Gaspetro Sulgás 862.581 4% Gaspetro SCgás 1.221.762 6% Naturgy/Gaspetro Ceg-Rio 3.130.103 15% 31% 31% Naturgy Gás Natural Fenosa 533.664 3% Naturgy Ceg 2.645.843 13% Outros Mtgás 0 0% 0% 0% Outros ESGás 1.496.239 7% 7% 7% Outros Gasmig 1.856.733 9% 9% 9% TOTAL 20.485.795 100% 100% 100% Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36). Elaboração própria. Assim, do cotejo entre a Tabela 11 e Tabela 12, o que se observa é que além de representar uma distribuidora com elevado share, o grupo Ceg-Rio pode ser um locus em que coexistiriam o Grupo Compass (Compass e Gaspetro) e o segundo maior grupo econômico atuante na distribuição (Naturgy). A Tabela 12 mostra que a conformação do mercado poderia ser menos concentrada do que a anteriormente apresentada (Tabela 11), fazendo com que o Grupo Compass assuma 53% do market share, restando outros agentes posicionados para exercer pressão competitiva como comercializadoras no mercado livre. Como visto, entende-se que a concentração de CDLs em um mesmo grupo econômico pode ter efeitos negativos para a conformação do mercado livre.

Assim, a redução do market share é recomendável, dado o alto grau de concentração decorrente da operação. Por sua vez, a ausência de alinhamento de interesses entre distintos grupos é desejável. Dessa forma, por mais que se possa debater sobre a adequação da estrutura de mercado para representar a dinâmica concorrencial, independentemente do enquadramento do grupo econômico da Ceg-Rio (Grupo Gaspetro ou Grupo Naturgy), o que se observa é que o debate acerca da possibilidade de compartilhamento de informações sensíveis entre grupos econômicos distintos que controlam diversas distribuidoras não está sendo endereçado nesta abordagem que se atem a constatação dos shares. Em especial, cabe destacar que a Ceg-Rio é um ponto de contato de dois grupos econômicos distintos, Gaspetro e Naturgy. Esta SG vê esse ponto de contato de forma bastante atenta, porém, por hora, no âmbito da análise do Ato de Concentração em tela, entende-se que o fato da Naturgy ser controladora dessa CDL indicaria que, no cenário pós-Operação, Naturgy e Gaspetro atuariam como rivais. A Naturgy arregimentando o seu grupo de CDLs de um lado (Gás Natural Fenosa, Ceg e Ceg-Rio) e rivalizando com o Grupo Compass (Comgás, GBD, MSgás, Compagas, SCgás e Sulgás). Qualquer situação em contrário deveria ser analisada sob o prisma de conduta anticompetitiva. Cabe uma vez mais reiterar que o Decreto nº 10.712/2021 que regulamenta a Nova Lei do Gás já estabelece limitações a troca de informações sensíveis.

Contudo, pondera-se sobre a efetividade e custo de monitoramento em face de um cenário com óbvia assimetria de informação entre agentes e reguladores e incentivo ao compartilhamento decorrente da estrutura de mercado. Assim sendo, transcreve-se a manifestação da ANP acerca da possibilidade de adoção de remédios para a presente Operação: No caso em tela, por se tratar de um setor regulado, entende-se que a adoção de remédios comportamentais seria, na maioria das opções disponíveis, redundante face à competência regulatória da ANP. Deste modo, em que pese os remédios comportamentais serem considerados adequados em muitas situações, sobretudo nos atos de concentração que resultam em integração vertical (Attayde & Sakowski, 2020, p. 62), entende-se que, no presente caso, são preferíveis a adoção de remédios estruturais, que são considerados instrumentos de mais fácil adoção e com menores custos de monitoramento, além de sua aplicação constituir competência exclusiva da autoridade antitruste. (SEI 0998971, p. 40, § 342, grifos nossos) A ANP apresentou em sua manifestação alerta acerca de operações relacionadas à alienação da participação societária em outras CDLS, especificamente em relação ao leilão da ESGÁS, nos termos que se destaca a seguir:

A próxima empresa de distribuição de gás canalizado a ser leiloada é a ES Gás, cujo controlador majoritário, com 51% das ações ordinárias, é detido pelo governo estadual do Espírito Santo, com o restante detido pela Vibra Energia (denominada anteriormente de BR Distribuidora). Nessa disputa pela concessionária, a Compass do Grupo Cosan também é vista como uma possível adquirente da distribuidora capixaba (Estadão, 2021). Desse modo, não seria desrazoável supor que a aquisição da Gaspetro pela Compass possa se tornar um game changer na dinâmica competitiva pela aquisição de participações societárias nas empresas de distribuição de gás natural, tendo o efeito de afastar potenciais competidores e diminuir a disposição destes últimos de angariar participações em outras distribuidoras de gás natural. Ante o exposto, entende-se que a prevenção à concentração de mercado constitui possivelmente a solução julgada mais adequada para lidar com a possibilidade de self-dealing e seus possíveis efeitos deletérios sobre a introdução de uma competição efetiva no mercado brasileiro de gás natural. (SEI 0998971, p. 37, §§ 307 e 308) Entende-se, que a análise aqui empreendida demonstra de forma clara e indica que esta autoridade antitruste estará atenta às participações nos leilões de privatização das distribuidoras, sinalizando ressalvas às aquisições sucessivas pelo mesmo agente econômico.

Conclusão quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado No mercado nacional de distribuição de gás natural, conclui-se que operação representa uma redução na rivalidade existente entre distribuidoras na disputa por novas empresas sem, contudo, que tal redução seja inequivocamente suficiente para extinguir a possibilidade de escolha das empresas, dado que existem áreas com atuação de outras distribuidoras que podem reunir elementos suficientemente atraentes para a instalação de novas empresas. No mercado nacional de comercialização de gás natural para cativos, ponderou-se que a operação pode representar um reforço no poder de compra pelo grupo econômico resultante. Contudo, este reforço foi entendido como compensatório e pró-competitivo sendo imperioso que a regulação setorial busque a criação de um arcabouço que estimule engajamento das distribuidoras nas negociações com os produtores e repasse dos ganhos aos consumidores, bem como redução dos entraves à migração para o mercado livre. No mercado de comercialização de gás natural para mercado livre, conclui-se que operação representa uma concentração significativa de agentes distribuidores em um único grupo econômico. Tal situação reduz as possibilidades de disputa pelos consumidores livres por outros comercializadores, o que poderia pôr em risco o próprio desenvolvimento do mercado livre. Cabe destacar que a Ceg-Rio é um ponto de contato de dois grupos econômicos distintos, Gaspetro e Naturgy.

Esta SG vê esse ponto de contato de forma bastante atenta, porém, por hora, no âmbito da análise do Ato de Concentração em tela, entende-se que o fato da Naturgy ser controladora dessa CDL indicaria que, no cenário pós-Operação, Naturgy e Gaspetro atuariam como rivais. A Naturgy arregimentando o seu grupo de CDLs de um lado (Gás Natural Fenosa, Ceg e Ceg-Rio) e rivalizando com o Grupo Compass (Comgás, GBD, MSgás, Compagas, SCgás e Sulgás). Qualquer situação em contrário deveria ser analisada sob o prisma de conduta anticompetitiva. Passa-se à análise de eventuais aspectos verticais decorrentes da operação. 7.3.3 Aspectos verticais Em primeira análise a verticalização é um arranjo pró-competitivo. Entretanto, em algumas situações específicas, a integração vertical pode também criar condições para a prática de condutas anticompetitivas, seja de cunho unilateral (como recusa de contratar, discriminação de preços) ou coordenado, viabilizando estratégias de monitoramento e retaliação de competidores em segmentos downstream e upstream da cadeia produtiva, garantindo, assim, a disciplina do mercado em bases pouco competitivas. Tais características são mais evidentes em mercados com características de rede com barreiras à entrada significativas em ao menos um dos elos verticalizados e com pequeno número de competidores.

É de se ponderar que a alienação da Gaspetro surge na esteira do reposicionamento estratégico da Petrobras – que pactuou essa alienação junto a esta autoridade antitruste por meio de um TCC. Como parte do acordo firmado com o Cade, ocorreu a suspensão dos processos de investigação acerca de supostos abusos pela Petrobras. Identifica-se que todos os processos suspensos tinham como elemento essencial a atuação da Petrobras (com dominância) nos elos não-competitivos (escoamento, transporte e distribuição) e suas consequências nos elos competitivos. Contudo, é preciso ter clareza, a atuação vertical não pode ser entendida como ilícito concorrencial per se. Nem mesmo atuação vertical com dominância é vedada sob a égide da lei concorrencial brasileira. O que é condenável é o abuso da posição dominante tipificada nos termos especificados no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, em sede de controle prévio de estruturas, o que se observa é se a operação pode gerar eficiências ou elevar a probabilidade de práticas anticompetitivas unilaterais ou coordenadas. Trata-se, contudo, de uma análise de efeito líquido (balanço entre ganhos e perdas decorrente da operação). Se essa análise aponta para um saldo negativo, o Cade pode aprovar o ato apenas sob determinadas condições, ou até mesmo determinar a sua desconstituição. Do contrário, com efeito neutro ou positivo, o Cade aprova a operação.

No presente caso, entende-se que a consolidação da saída da Petrobras do elo de distribuição representa um ganho ao ambiente concorrencial em linha com a série de mudanças empreendidas pelos entes que direcionam para a liberalização da cadeia do gás natural. A alienação ao Grupo Compass, contudo, não é isenta de preocupações. Passa-se ao detalhamento das preocupações identificadas relacionadas aos aspectos verticais. 7.3.3.1 Verticalização: distribuição, produção e importação Parte relevante das manifestações dos terceiros interessados e do CMGN consiste em atribuir ao Grupo Compass uma suposta capacidade e incentivos para a comissão de condutas potencialmente anticompetitivas de natureza vertical. Daí surge a argumentação de (i) incompatibilidade com TCC; e, (ii) a sugestão de imposição pelo Cade de limite à participação do grupo Compass com a alienação da participação em parte das distribuidoras de gás canalizado – notadamente buscando reduzir poder de compra do Grupo Econômico. A primeira seção desta análise versou sobre os condicionantes previstos no TCC para o comprador. Em síntese, se formou convencimento pela ausência de atividades verticalizadas pelo Grupo Compass no momento desta análise concluindo pela conformidade com o TCC. Como visto, há expectativa de atuação verticalizada do Grupo Compass – conforme apontado por diversos agentes ao longo da instrução.

Para fins de análise dos efeitos verticais futuros, reputa-se oportuno replicar uma análise acerca do futuro share do Grupo Compass em caso de conclusão dos projetos para os quais há expectativa de verticalização. Tabela 13 – Reflexão sobre capacidade de condutas verticais Atividade Cenário pré-Operação: Petrobras Cenário pós-Operação: Compass Estimativas ultraconservadoras de médio-longo prazo Produção da molécula > 70% 0% 0% Escoamento/processamento Participação em todas as rotas existentes 0% Part. ponderada ≤ 1% (5%-10% de part. minoritária em empreendimento com capacity share futuro de 10%**), por meio de nova rota greenfield Importação/regaseificação 100% 0% Capacity share futuro < 10%**, por meio de nova rota greenfield Transporte Até recentemente: participação em todos os dutos da malha integrada e congestionamento contratual de 100% da capacidade 0% 0% Comercialização para distribuidoras e clientes finais 100%* 0% < 10% * Considerando a malha integrada nacional, segundo dados do Comitê de Monitoramento da Abertura do Mercado de Gás Natural. ** Considerando dados da Empresa de Pesquisa Energética (EPE) sobre a capacidade dos principais investimentos existentes e das infraestruturas já operacionais. Fonte: Compass (SEI 0988286, p. 101). De pronto, cabe uma ressalva, infere-se que o share atribuído à comercialização refere-se à Comercializadora do Grupo Compass. Contudo, como visto, fez-se um cálculo baseado na comercialização desenvolvida hoje pelas distribuidoras.

No futuro, tal comercialização tende a sofrer pressão competitiva de outros agentes que disputarão os grandes consumidores que se qualificam para atuar no mercado livre – nos termos determinados pelas legislações estaduais. Em todo caso, o esquemático apresentado pelo Grupo Compass busca apontar que não há capacidade por parte do agente resultante da operação para replicar a conformação do mercado nos termos da Petrobras. Nesta seção que versa sobre efeitos verticais, o que se entende é que ainda que a Compass busque uma estratégia verticalizada, no entender desta SG, a operação não representa a reedição do cenário concorrencial que ensejou o TCC e por consequência a operação. Tal fato fica evidente, quando se observa o primeiro aspecto da verticalização que é a produção. Se a Petrobras possui cerca de 70% do share no cenário pré-operação, o Grupo Compass não possui produção neste momento. Complementarmente, observando a entrada da Compass no elo de importação, entende-se que tal atuação não é suficiente para possibilitar fechamento de mercado. É dizer: ainda que todas as distribuidoras do Grupo comprem gás importado por meio do TRSP, ainda haveria necessidade de recorrer e por óbvio competir pelo gás fornecido pela Petrobras ou por outros produtores. Cabe uma vez mais ressalvar algumas questões metodológicas.

Como visto ao longo desta análise, insurgiu-se por diversas vezes acerca da metodologia de share das Requerentes em função de ter sido apresentado um share que pondera o percentual baseado no consumo médio de cada distribuidora com percentual de participação societária nas CDLs. Ao longo desta análise se optou por considerar de forma conservadora a integralidade do consumo de cada distribuidora – independente do percentual de participação societária da Gaspetro. Não obstante, seja qual for a metodologia adotada, o que se tem por certo é que a comercialização a ser empreendida pela Compass será menor que a comercialização atualmente empreendida pela Petrobras. Assim, a Petrobras terá – ao menos em tese – que concorrer na comercialização com outro agente (Compass). Reitera-se que a verticalização isoladamente não é elemento suficiente para a caracterização de ilícito concorrencial. O desenvolvimento futuro dos empreendimentos do Grupo Compass não teria o condão de reestabelecer a dominância da Petrobras nos demais elos. É preciso ter em clareza que, ainda que fora do elo de transporte e distribuição, a Petrobras seguirá sendo agente dominante na produção. Isso é, mesmo com a abertura do mercado com mecanismos para o compartilhamento de estruturas essenciais e incentivo à importação, entende-se que haverá manutenção da dominância na produção pelo menos no curto prazo.

De igual modo, é de esperar que a própria Petrobras busque protagonismo também na atratividade de consumidores livres, a exemplo do mencionado contrato de fornecimento estabelecido pela Petrobras com a Gerdau, a ser iniciado a partir de 2022. É dizer: a saída da Petrobras do elo de distribuição não pode ser entendida como a saída da Petrobras do mercado. A Petrobras seguirá sendo agente com protagonismo na produção e na comercialização (tanto para distribuidores, quanto para agentes livres). Trata-se de reflexão que indica que o desenvolvimento do mercado depende menos do presente Ato de Concentração e mais do avanço da regulação no sentido de viabilizar a atuação efetiva de novos produtores no mercado de gás. Uma vez mais registra-se que se trata de entendimento que diverge da posição apresentada pelo CMGN que manifesta que a operação está inserida em um processo mais amplo que almeja a desverticalização de toda a cadeia, nos termos que se destaca a seguir: A cláusula 5.1 do TCC apresenta um conjunto de condições prévias que devem atendidas simultaneamente, as quais visam garantir que os ativos desinvestidos de fato deixem de pertencer ou de estar sob influência da PETROBRAS [item 5.1(a)], bem como estabelecer que o comprador dos ativos desinvestidos seja independente dos demais elos da cadeia de valor do gás natural, por meio da sua separação societária total destas atividades [item 5.1(c)].

[...] Em especial, o item 5.1(c) visa coibir o surgimento de uma companhia ou grupo empresarial verticalmente integrado no mercado de gás natural em decorrência da venda dos ativos pela PETROBRAS. Ou seja, tem o objetivo de evitar a reprodução do modelo de verticalização até então observado, em que um agente que atua nas atividades concorrenciais da indústria de gás, principalmente na produção, importação ou comercialização, também atue ou exerça influência nas atividades de transporte ou distribuição de gás canalizado, atividades estas não concorrenciais. (SEI 0983741, p. 11, § 35 e 36, grifos no original) As Requerentes insurgem fortemente com relação ao entendimento do GMGN, evocando os limites de atuação desta autoridade antitruste, nos termos que se destaca a seguir: [...] o remédio sugerido mais se assemelha a uma tentativa de implementar a regulação extremada de mercado sugerida por esta parcela de membros atuais do CMGN, que demonstraram ter uma visão contrária à Nova Lei do Gás – e, com efeito, a toda a doutrina econômica de melhores práticas concorrenciais internacionais – ao recomendar uma pura e simples desverticalização total dos setores de utilities. Trata-se das mesmas tentativas de usar o CADE para matérias não-concorrenciais, efetivando-se visão ilegal e anticompetitiva para a conformação futura geral do setor de gás natural.

Inclusive, fosse a intenção do TCC cumprir um papel de regulação erga omnes e ad eternum do mercado, ao arrepio da lei e da concorrência, teria especificado restrição semelhante como condição de elegibilidade da compradora, o que evidentemente não foi feito. (SEI 0988286, p. 114, § 390) Na presente análise, entende-se que a Operação promove desverticalização com a saída da Petrobras do elo de distribuição. No momento em que os projetos mencionados do Grupo Compass se tornem operacionais, o Grupo Compass passará a ser verticalizado. Contudo, entende-se que a verticalização futuramente implementada pela maturação dos projetos mapeados não tem o condão de gerar a mesma conformação de mercado que existia previamente ao TCC. É dizer: ainda que o Grupo Compass assuma isoladamente a posição alienada da Petrobras na participação da Gaspetro, a capacidade do Grupo Compass resultante da operação em nada se aproxima da posição antes ocupada pela Petrobras. Assim sendo, reputa-se que a natureza da operação nos termos propostos (um agente com perspectiva de atuação futura verticalizada) é em sua essência uma desverticalização da incumbente, atingindo os objetivos do TCC pactuado junto ao Cade. Isso não quer dizer que não poderiam surgir preocupações da presente Operação. Contudo, entende-se que o efeito líquido da operação parece ser benéfico ao ambiente concorrencial, sendo justificada a aprovação.

Em síntese, compreende-se que o cenário pós-Operação é melhor para o ambiente concorrencial que o cenário pré-Operação, dado que – ainda que transfira a Gaspetro a um único agente econômico– a alienação retira a participação do agente incumbente (Petrobras) que também é monopolista nas atividades a montante da cadeia, notadamente produção. O estabelecimento de outro agente no elo de distribuição pode ter o condão de reduzir substancialmente a capacidade de fechamento e distorções decorrentes do self-dealing da Petrobras. Pode-se discutir se passará a existir risco de fechamento para o grupo Compass - como amplamente discutido pela ANP e CMGN. Note-se que dado que a atuação de dominância seria exclusiva no elo de distribuição, não seria um retorno ao cenário original. Ainda que tal risco possa existir, não se identificam elementos suficientes que caracterizem potencial lesivo do ato de concentração capaz de motivar sua impugnação. Por todo o exposto, concluiu-se que os efeitos positivos ao ambiente concorrencial superam os riscos inerentes ao novo arranjo. Passa-se ao detalhamento de dois aspectos verticais apontados por todos os agentes como deletérios ao mercado e diretamente relacionados à operação.

7.3.3.2 Self-dealing e Cherry-picking Em síntese, vislumbra-se que a posição de acionista do Grupo Compass nas distribuidoras de gás natural (ainda que minoritária na maioria dos estados) pode fazer com que essas privilegiem o gás natural comercializado pela Compass Comercialização, em prática de self-dealing. Em outras palavras, as CDLs com participação da Compass poderiam adquirir o gás natural preferencialmente da Comercializadora Compass, em detrimento da Petrobrás ou de outras comercializadoras. Ademais, a comercializadora do grupo Compass passaria a ter a capacidade, por meio de informações eventualmente obtidas a partir de sua influência nas distribuidoras, de selecionar os consumidores com maior e melhor potencial para comprar gás natural no mercado livre. O acesso a informações de clientes das distribuidoras elegíveis ao mercado livre pode criar um ambiente propício para a prática de cherry-picking – como apontado pelo CMGN. (SEI 0983741, p. 35, § 120). Aplicado ao caso concreto, o fenômeno que se vislumbra é que a Compass Comercialização teria a capacidade, por meio de informações obtidas a partir de sua posição nas distribuidoras, de identificar e ‘capturar’ das CDLs os consumidores com maior e melhor potencial para comprar gás natural no mercado livre. Essa possibilidade, além de desvirtuar a concorrência na comercialização, aumentaria o poder de barganha da Compass Comercialização junto aos produtores de gás natural, nos termos que bem resume o CMGN:

[...] a resolução do problema do self-dealing é uma das pré-condições a serem atendidas para o efetivo desenvolvimento da comercialização de gás natural no Brasil. Portanto, resolver o problema do self-dealing pode ser considerado uma pré-condição, juntamente com o acesso obrigatório, para o efetivo desenvolvimento da comercialização de gás natural no Brasil. Deste modo, para coibir e/ou limitar práticas de self-dealing pressupõe-se uma mudança estrutural na indústria, que seria alcançada idealmente por meio da desverticalização completa da distribuição, na qual ao produtor não seria permitida a participação acionária nas distribuidoras estaduais de gás canalizado, viabilizando também maior diversidade de agentes independentes no mercado. (SEI 0983741, p. 54, § 198) Entende-se que a extinção do self-dealing praticado pela Petrobras é de fato condição necessária para a abertura do mercado, dado que a empresa é responsável pela quase totalidade do gás disponível no mercado e por estar posicionada também na demanda pela Gaspetro, o self-dealing praticado pela Petrobras parece bastante problemático. Agora, ainda que se anteveja a possibilidade de self-dealing da Comercializadora da Compass com as distribuidoras, entende-se que essa relação é menos deletéria que a relação preexistente. Isso, pois a Petrobras como incumbente possui protagonismo no elo de produção.

Mesmo que a Compass passe a importar grande quantidade de GNL, não se pode ignorar que essa importação terá que rivalizar com a própria Petrobras que seguirá tendo interesse em comercializar o gás produzido no mercado. As Requerentes destacam que a regulação estadual de São Paulo foi incisiva no sentido de buscar evitar abusos relacionados ao self-dealing. Em especial, observa-se que foi determinada como condição para a distribuidora que antes do fornecimento pela Comercializadora do próprio grupo, a Distribuidora/Concessionária realize uma tomada de preços obrigatória com concorrentes da Compass. No mesmo sentido, observa-se que a regulação estadual pode limitar a prática de self-dealing, por exemplo nos termos que as Requerentes destacam no Formulário de Notificação e se reporta a seguir: Ainda no caso da distribuição, vale lembrar que a regulação estadual também pode incidir. Com efeito, o Contrato de Concessão da Comgás, por exemplo, impede a venda de mais de 30% de seu volume total de aquisição para empresas controladas, controladoras ou coligadas. Mais recentemente, a Deliberação ARSESP 1061/2020 estabeleceu que nenhuma comercializadora ou grupo econômico a que pertence a comercializadora pode controlar mais de 20% do volume vendido no mercado livre de São Paulo, percentual a partir do qual presume-se infração à ordem econômica (artigo 26).

Independentemente do mérito econômico e legal desta regulamentação, que se mostra bastante restritiva, fato é que estas previsões estão em vigor e impõem fortes restrições à verticalização. (SEI 0957206, p. 76, grifos nossos) Trata-se de uma prática do regulador que visa mitigar potencial efeito deletério da operação decorrente da verticalização. Vale mencionar a contribuição da ABEP que alerta ao Cade sobre a maturidade das regulações estaduais destacando que [a] princípio, poderia ser argumentado que a regulação estadual poderia coibir essa prática. Entretanto, como já demonstrado nesta Nota Técnica, isso não é uma realidade, pois há estados que sequer possuem regulação para a distribuição de gás natural e outros que não possuem regulação satisfatória para lidar com condutas associadas à atuação de empresas verticalizadas. (SEI 0973662, p. 23, § 74) Nesse sentido, reputa-se oportuno que tal mecanismo seja replicado por outros reguladores em outras áreas de concessão. Cabe por fim, ponderar que a Nova Lei do Gás permite separação funcional entre distribuidoras e comercializadoras parecendo endereçar justamente a questão de acesso à informação – decorrente da atuação verticalizada. Considerando a experiência internacional, reputa-se que o custo regulatório de monitoramento acerca da efetividade desse arranjo seria altíssimo. Contudo, não pode o Cade – em sede controle de estruturas – adotar como razão de decidir a assunção de que a Nova Lei do Gás será descumprida.

De todo exposto, entende-se que as preocupações relacionadas aos aspectos verticais decorrentes da futura atuação no mercado de gás são pertinentes. Contudo, ainda que não seja a conformação considerada como ideal (em face da perspectiva de verticalização), a relação que se estabelece não parece ser vedada sob a égide da Nova Lei do Gás. Nesse sentido, entende-se que será possível, acompanhar a evolução do mercado de gás – em especial – a atuação do Grupo Compass em relação aos consumidores livres, não em sede de controle prévio, mas em sede de acompanhamento de mercado e na atuação do Cade pela sua função repressiva. 7.3.3.3 Transporte Como visto, há nos autos debate acerca de suposta atuação do Grupo Compass em atividades de transporte. Em brevíssima síntese, há litígio acerca da classificação atribuída a um duto especifico reputadamente com característica de duto de transporte. Em verdade, a relevância do debate não se relaciona apenas com a mera classificação do gasoduto em si, mas sim aos impactos proporcionados pela sua implantação, o qual pode proporcionar o suprimento direto da concessionária responsável pela distribuição pela fonte de suprimento (dutos de escoamento da produção, unidades de processamento de gás natural, plantas de biometano e terminais de GNL), realizando assim o bypass da atividade de transporte dutoviário.

O bypass pode provocar uma desorganização estrutural do sistema de abastecimento logístico, inseguranças jurídicas para os investidores setoriais, grande prejuízo ao estabelecimento de um ambiente competitivo entre as fontes de suprimento, restrição dos consumidores a fornecedores específicos, bem como no longo prazo aumento da tarifa de transporte. Não por acaso a Nova Lei do Gás proibiu que o agente atuante no elo de transporte atuasse nos demais elos. Registra-se que a seção pregressa versou sobre a verticalização entre um supridor e um distribuidor. Aqui, discorre-se sobre um fenômeno diferente no qual se observa que tal suprimento se daria sem passar pela malha de transporte. Por óbvio, trata-se de debate que se relaciona indiretamente à operação, mas que ganha proporções significativas a partir do reforço da concentração que ocorre no elo de distribuição como consequência da operação em análise. É dizer: a verticalização em transporte de maneira é irregular. A atuação associada a uma concentração dos agentes demandantes de gás é particularmente problemática para o desenvolvimento do mercado de gás. Ademais, há poucos meses, após um longo processo democrático, o legislador brasileiro decidiu por tal configuração (desverticalização do elo de transporte).

Mesmo diante das preocupações concorrenciais que emergem desse debate, entende-se que o presente expediente não é instrumento adequado para a resolução de conflitos de competência federativa relacionada a classificação do duto ou ilegalidade em relação aos ditames da Nova Lei do Gás. Assim, limita-se a destacar que a atuação de fato de um agente em atividade de transporte associada a atuação em demais elos é elemento problemático dentro da expectativa de conformação do mercado de gás. Neste sentido, recomenda-se a consulta à Nota Técnica SEI nº 0041329/2021/ME da SEAE em relação à documentação apresentada pela ARSESP na Consulta Pública nº 10/2021, bem como o encaminhamento das medidas cabíveis para a solução do impasse nas esferas competentes. 7.3.3.4 Conclusões sobre aspectos verticais Do exposto, observando os aspectos verticais, ainda que seja patente que o Grupo Compass adotará uma estratégia de atuação verticalizada, no entender desta SG, a operação não representa a reedição do cenário concorrencial que ensejou o TCC. Avalia-se que a futura atuação verticalizada do Grupo Compass não possui a dominância que a Petrobras possuía, não sendo correto afirmar que está se reeditando o cenário que ensejou o acordo da Petrobras junto ao Cade. Entende-se que a consolidação da saída da Petrobras do elo de distribuição representa um ganho ao ambiente concorrencial. A alienação ao Grupo Compass, contudo, não é isenta de preocupações.

Nesta seção se destacou que a verticalização possibilita distorções decorrentes da prática de self-dealing e cherry-picking com implicações para o desenvolvimento do mercado livre. De pronto, ponderou-se que se trata de temas passíveis de serem endereçados em sede de regulação setorial, sendo bastante importante a continuidade dos esforços para harmonização das regulações estaduais. No âmbito da análise empreendida relacionada aos aspectos horizontais, esta autoridade antitruste entendeu válido permitir algum grau de concentração das distribuidoras em um grupo econômico para efeitos de poder compensatório em relação à compra de gás com fornecedores, conquanto que o aumento de concentração não seja suficientemente grande a ponto de comprometer o desenvolvimento do mercado livre. Ao cabo, conclui-se que as preocupações relacionadas aos projetos futuros do grupo Compass, notadamente decorrentes dos aspectos verticais mapeados, não constituem elementos suficientes para caracterizar potencial lesivo do ato de concentração capaz de motivar sua impugnação. 8 OUTRAS CONSIDERAÇÕES Cabe esclarecer acontecimentos e negociações desenrolados no ínterim entre a notificação da Operação e a manifestação da SG por meio deste parecer.

[ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO À COMPASS E CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 9 CONCLUSÕES A operação consiste na aquisição, pela Compass, da totalidade de participação societária da Petrobras na Petrobras Gás S.A. (Gaspetro). Atualmente a Petrobras tem 51% das ações do capital social da Gaspetro e o Grupo Mitsui detém os demais 49% do capital social da empresa Gaspetro. O Grupo Mitsui não é parte envolvida na Operação. Assim, após a consumação da presente operação, a Gaspetro será controlada pela Compass em sociedade com a Mitsui. A Gaspetro é uma sociedade holding titular de participação societária em 18 sociedades que atuam na distribuição de gás canalizado em diversos estados do Brasil. Assim, a empresa-alvo da operação não desenvolve diretamente atividades de distribuição de gás, mas detém participações acionárias em Companhias Distribuidoras Locais (CDLs) de gás canalizado. Tais CDLs são incumbentes do serviço de distribuição de gás canalizado, com atuação regida por meio de contratos de concessão com possibilidade de renovação firmados com os Estados. Assim, reputa-se oportuno observar as eventuais implicações da operação nas atividades desempenhas pelas distribuidoras concessionárias.

De pronto, cabe observar que a operação é Ato de Concentração que decorre dos compromissos assumidos pela Petrobras junto ao Cade. A operação se inscreve no processo de desverticalização da Petrobras e ampliação das condições concorrenciais vigentes na indústria brasileira de gás natural. Pondera-se, preliminarmente, que a transição de um monopólio para um mercado concorrencial de gás não é processo simples. É imperioso que haja convergência de atuação dos reguladores e agentes implementadores da mudança e um desenho de mercado que viabilize mudanças estruturais. Nesse sentido, especial destaque deve ser dado aos argumentos apresentados pela ANP e CMGN acerca da perspectiva de atuação verticalizada da Compass decorrente da aprovação da presente operação. O primeiro aspecto abordado na análise é que a operação decorre de compromisso assumido pela Petrobras junto ao Cade no TCC do Gás Natural. Nesse sentido, oportuno registrar que o TCC e a Operação em análise inserem-se em um contexto mais amplo de medidas que em última instância buscam alterar o até então vigente “paradigma” do mercado de gás brasileiro. Em especial, entende-se que o TCC tem como objetivo a desverticalização do agente incumbente (Petrobras), como forma de permitir a atuação de outros agentes econômicos do mercado de gás. Há extenso debate nos autos sobre a conformidade do Grupo Compass em relação aos requisitos estabelecidos no TCC para os compradores da Gaspetro.

Em especial, formou-se convencimento de que não há descumprimento do item 5.1. alínea c do TCC pelo Grupo Compass. Trata-se de entendimento que enfrenta resistência por parte dos agentes consultados na instrução ante a inegável constatação de que o Grupo Compass empreendeu uma série de ações na qualidade de comercializadora, tais como participação em concorrências ou mesmo assinaturas de termos de compromissos para fornecimento futuro de gás. Além disso, ponderou-se que a atuação verticalizada no elo de distribuição é permitida à luz da Lei do Gás. Assim sendo, pugnou-se pela interpretação que confere mais segurança jurídica (e consequente efetividade) ao processo de desinvestimento pela Petrobras pactuado junto ao Cade. Assim, ainda que haja iminente expectativa de comercialização, julga-se preponderante a constatação de que não há até a presente data gás efetivamente transacionado pela comercializadora da Compass. Portanto, reputou-se que as demais atuações da Compass Comercializadora não caracterizariam atuação no elo da comercialização. Dessa forma, atendendo aos condicionantes estipulados pelo TCC. O segundo aspecto abordado na análise corresponde aos efeitos da operação em sede de controle prévio de estruturas. Nesse sentido, registra-se que a complexidade da operação pressupôs análise mais detida do Cade em relação aos mercados afetados.

Assim, em que pese existir precedentes que se aliem com a definição de mercado apresentada pelas Requerentes, foi destacado que a caracterização de mercado apresentada no Formulário de Notificação se mostrou insuficiente para capturar vários aspectos concorrenciais trazidos ao Cade em consequência da instrução. Assim, esta autoridade antitruste não se limitou ao entendimento de que não há concorrência entre distribuidoras situadas em áreas de concessão distintas. De tal entendimento, observou-se que: No mercado de comercialização de gás natural para cativos, a operação pode representar um reforço no poder de compra pelo grupo econômico resultante. Contudo, esse reforço foi entendido como compensatório e pró-competitivo sendo imperioso que a regulação setorial busque a criação de um arcabouço que estimule engajamento das distribuidoras nas negociações com os produtores e repasse dos ganhos aos consumidores, bem como redução dos entraves à migração para o mercado livre. Cabe destacar que a análise de poder de monopsônio ocorre em um contexto em que haverá manutenção da Petrobras como agente dominante e verticalizado (produção e comercialização); No mercado de comercialização de gás natural para mercado livre, ponderou-se sobre os efeitos da operação para o mercado nascente.

Nesse sentido, foi ressalvado que a operação representa reforço de concentração significativa da rede de distribuição em um único grupo econômico dado a junção do Grupo Compass (Comgás) com as distribuidoras da Gaspetro. Tal concentração de distribuidoras já é especialmente significante no submercado conformado pelos estados da região Nordeste do Brasil. Trata-se de concentração, porém, que não guarda nexo com a operação, mas que coloca a Compass como o player principal em duas regiões estratégicas ao desenvolvimento do mercado de gás no país. Já no submercado conformado pelas regiões Sul - Sudeste - Centro-Oeste, há um reforço de concentração dado que o grupo comprador (Compass) já possui protagonismo na região. Ressalvou-se, portanto, que a operação geraria um reforço das distribuidoras em um único grupo econômico que poderia ser preocupante para o desenvolvimento do mercado livre de gás. Com relação aos aspectos verticais, foram levantadas preocupações decorrentes da expectativa de futura atuação verticalizada entre a comercializadora do Grupo Compass e distribuidoras pertencentes ao mesmo grupo econômico. Nesse sentido, foram feitas considerações específicas acerca do acesso a informações sensíveis por meio das diversas distribuidoras e conformação dos incentivos decorrentes da operação. Foi ponderado sobre os limites e maturidade das regulações estaduais para conferir a maximização do bem-estar do consumidor em face do arranjo resultante.

Não obstante, em face da ausência de restrições que condicionem a decisão de aprovação da operação segue sendo imperioso o avanço da agenda de harmonização regulatória para o próprio desenvolvimento do ambiente concorrencial e, especialmente, conformação do mercado livre de gás. Do exposto, feitas as importantes ressalvas relacionadas aos aspectos horizontais e verticais decorrentes da operação, entende-se que o efeito líquido da operação é benéfico ao ambiente concorrencial, não sendo justificada sua impugnação. Em síntese, compreende-se que o cenário pós-Operação é melhor para o ambiente concorrencial que o cenário pré-Operação, dado que – ainda que transfira a um único agente econômico a Gaspetro – a alienação retira a participação do agente incumbente (Petrobras) que também é monopolista nas atividades à montante da cadeia, notadamente produção. Por todo o exposto, nos termos dos artigos 13, inciso XII, e 57, inciso I, da Lei Federal n° 12.529/2011, combinados com o artigo 121, inciso I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração. ____________________________ [1] As partes afirmam que a atividade de trading de energia elétrica se encontra em outra cadeia produtiva e não guarda relação direta com as atividades objeto da presente Operação. Para mais detalhes sobre a atuação da Compass nesta área, ver Ato de Concentração nº 08700.004699/2019-10 [2] Processo nº 08700.003136/2019-12.

Termo de Compromisso de Cessação (SEI 0636026). [3] BRASIL. Lei nº 14.134, de 8 de abril de 2021. Dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição Federal, e sobre as atividades de escoamento, tratamento, processamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural; altera as Leis nºs 9.478, de 6 de agosto de 1997, e 9.847, de 26 de outubro de 1999; e revoga a Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009, e dispositivo da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.134-de-8-de-abril-de-2021-312904769. [4] BNDES. Gás para o Desenvolvimento: Perspectivas de oferta e demanda no mercado de gás natural do Brasil. Disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/20581/1/Relatorio_Gas_Desenvolvimento%20Final.pdf [5] Instituído pela Resolução CNPE nº 4/2019. Institui o Comitê de Promoção da Concorrência do Mercado de Gás Natural no Brasil. Disponível em: https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/conselhos-e-comites/cnpe/resolucoes-do-cnpe/arquivos/2019/resolucao_cnpe_04_2019.pdf . [6] O HHI é um indicador de concentração clássico, adotado por autoridade antitruste da maioria das jurisdições. O HHI é calculado a partir do somatório do market share ao quadrado de todas as empresas do mercado relevante, de acordo com a fórmula a seguir:

Onde, o Si é o market share da i-ésima empresa e i = (1,...,k,...,n) deve abranger todas as empresas participantes do mercado relevante. O Guia do Cade para Análise de Concentração Horizontal (Guia H) prevê o uso do HHI para a classificação do nível de concentração do mercado da seguinte maneira: a. Mercado não concentrado: com HHI abaixo de 1500 pontos; b. Mercado moderadamente concentrado: com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos; c. Mercado altamente concentrado: com HHI acima de 2.500. [7] Lista de Agentes autorizados pela ANP. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/assuntos/movimentacao-estocagem-e-comercializacao-de-gas-natural/acompanhamento-do-mercado-de-gas-natural/autorizacao-e-registro-de-agentes . [8] BRASIL. Lei nº 11.909/2009. Dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição Federal, bem como sobre as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural; altera a Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997; e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11909.htm >. [9] Fundação Getúlio Vargas. Distribuição de gás natural no Brasil: Dados e aspectos regulatório. Disponível em: < https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-07/Cartilha%20distribui%C3%A7%C3%A3o_formatada%2012072019.pdf >. [10] Fundação Getúlio Vargas. Desenvolvimento de um mercado de gás no Brasil. Disponível em:

< https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2018-10/49_49_desenvolvimento-de-um-mercado-de-gas-no-brasil.pdf >. [11] Iniciativa do Gás para Crescer. Disponível em: < https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/secretarias/petroleo-gas-natural-e-biocombustiveis/gas-para-crescer/gas-para-crescer-1 >. [12] CNPE. Resolução CNPE nº 4/2019. Institui o Comitê de Promoção da Concorrência do Mercado de Gás Natural no Brasil. Disponível em: < https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/conselhos-e-comites/cnpe/resolucoes-do-cnpe/arquivos/2019/resolucao_cnpe_04_2019.pdf >. [13] Comitê de Promoção da Concorrência no Mercado de Gás Natural do Brasil. Propostas para Mercado Brasileiro de Gás. Disponível em: <http://antigo.mme.gov.br/documents/36112/491930/2.+Relat%C3%B3rio+Comit%C3%AA+de+Promo%C3%A7%C3%A3o+da+Concorr%C3%AAncia+vfinal+10jun19.pdf/2379cc7f-f6b7-8ba0-72db-1278e7d252ca >. [14] FGV. Regulação e infraestrutura: em busca de uma nova arquitetura. Disponível em: < https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/24526 >. [15] CNPE. Resolução CNPE nº 4/2006. Estabelece diretrizes e recomenda ações para a implementação de Projetos de Importação de Gás Natural Liquefeito - GNL, a serem disponibilizados ao mercado brasileiro, de forma a garantir suprimento confiável, seguro e diversificado de Gás Natural. Disponível em: < https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/conselhos-e-comites/cnpe/resolucoes-do-cnpe/arquivos/2006/resolucao04.pdf >. [16] CNPE. Resolução CNPE nº 10/2016.

Estabelece as diretrizes estratégicas para o desenho de novo mercado de gás natural, cria o Comitê Técnico para o Desenvolvimento da Indústria do Gás Natural no Brasil, com o objetivo de propor medidas que garantam a transição gradual e segura para a manutenção do adequado funcionamento do setor de gás natural e de avaliar a possibilidade de aceleração da transição, e dá outras providências. Disponível em: < https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/conselhos-e-comites/cnpe/resolucoes-do-cnpe/arquivos/2016/resolucao_cnpe_10_diretrizes_gas_para_crescer.pdf >. [17] CNPE. Resolução CNPE nº 16/2019. Estabelece diretrizes e aperfeiçoamentos de políticas energéticas voltadas à promoção da livre concorrência no mercado de gás natural, e dá outras providências. Disponível em: < https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/conselhos-e-comites/cnpe/resolucoes-do-cnpe/arquivos/2019/resolucao_cnpe_16_2019.pdf >. [18] BRASIL. Decreto nº 10.712/2021. Regulamenta a Lei nº 14.134, de 8 de abril de 2021, que dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição, e sobre as atividades de escoamento, tratamento, processamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural. Disponível em: < https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.712-de-2-de-junho-de-2021-323832363 >. [19] Atividade de compra e venda de gás natural (artigo 3º, inciso XIII, Lei nº 14.134/2021).

[20] Movimentação de gás natural em gasodutos de transporte (artigo 3º, inciso XLII, Lei nº 14.134/2021). [21] Prestação dos serviços locais de gás canalizado consoante o disposto no § 2º do art. 25 da Constituição Federal (artigo 3º, inciso XVII, Lei nº 14.134/2021). [22] TCU. Processo nº 030.375/2020-7. Disponível em: < https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/redireciona/acordao-completo/%22ACORDAO-COMPLETO-2486561%22 >. [23] ANP. Modelo Conceitual do Mercado de Gás na Esfera de Competência da União – Comercialização, Carregamento e Balanceamento. Disponível em: < https://www.gov.br/anp/pt-br/acesso-a-informacao/agenda-eventos/wmcmg/cp1-2020-modelo-conceitual.pdf >. [24] BRASIL. Decreto nº 9.188/2017. Estabelece regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a adoção de regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/decreto/D9188.htm >. [25] Subida da Serra é um projeto com objetivo transportar 16 milhões de metros cúbicos por dia (m³/dia) de gás natural proveniente de uma UPGN ou de um terminal de GNL até as instalações da Comgás. A ANP classificou o gasoduto como duto de transporte, nos termos do artigo 3º, inciso XXVI, da Lei nº 14.134/2021. Esse projeto pode isolar a rede o estado de São Paulo, maior mercado consumidor do país, desvirtuando o desenvolvimento de um sistema integrado de transporte de gás natural. [26] Ministério da Economia.

Nota Técnica SEI nº 41329/2021/ME. Disponível em: <http://www.arsesp.sp.gov.br/ConsultasPublicasBiblioteca/Nota_Tecnica_18349915.pdf > [27] PORTER, M. E. Vantagem competitiva: criando e sustentando um desempenho superior. Rio de Janeiro: Campus, 1985. [28] Atualmente, os Estados estão em diferentes estágios de maturidade no que diz respeito à regulação do mercado livre: Amazonas, Sergipe, Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do Sul têm regulações recentes para o mercado livre, publicadas entre 2019 e 2021. De outro lado, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraná e Pernambuco têm regulações menos recentes. Por fim, Acre, Alagoas, Amapá, Ceará, Goiás, Paraíba, Piauí, Roraima, Rondônia, Rio Grande do Norte e Tocantins não têm regulação. Portanto, dos 26 estados brasileiros, apenas oito têm regulações recentes que tendem a refletir de modo mais adequado o atual estágio do mercado de gás nacional. (CNI. Gas Natural: Mercado e Competitividade. Disponível em: < https://static.portaldaindustria.com.br/media/filer_public/00/ae/00ae3eac-0586-4bbf-970a-2690d14177af/gas_natural_web.pdf >..) [29] Disponível em: < https://bahiagas.com.br/component/phocadownload/category/17-chamda-publica-2021?download=150:faq >. [30] Disponível em < https://www.msgas.com.br/docs/chamada_publica.html >. [31] Disponível em: . Em rápida busca observa-se que as seguintes empresas participaram da CP22 oferendo proposta:

Petrobras, Compass, Shell, GasBridge, Trafigura, EBrasil, New Fortress, Nimofast, Cocal e Tradener. Já na CPNE, identifica-se a seguinte lista de participantes: Petrobras, Compass, Gás e Energia, Shell, Ebrasil LNG, Equinor, Excelerate Energy, Galp, Gas Bridge, New Fortress Energy, Origem, PetroReconcavo. [32] Resultado final de Pré-Qualificação: Arrendamento G&E 001/2019 – Petrobras. Disponível em: < https://petrobras.com.br/data/files/66/C6/AF/73/4CCA871023571187AAE99EA8/20210407%20Resultado%20Final%20de%20Pre-Qualificacao%20-%20Publicacao.pdf > . [33] Novo Mercado de Gás Natural: 1º Workshop sobre o Modelo Conceitual do Mercado de Gás. Disponível em: < https://www.gov.br/anp/pt-br/acesso-a-informacao/agenda-eventos/wmcmg/anp-sim.pdf >. [34] ANP. Resolução ANP nº 51/2013. Disponível em: < https://atosoficiais.com.br/anp/resolucao-n-51-2013?origin=instituicao&q=51/2013 >. [35] Agentes Autorizados para o Exercício da Atividade de Carregamento de Gás Natural. Disponível em: < https://www.gov.br/anp/pt-br/assuntos/movimentacao-estocagem-e-comercializacao-de-gas-natural/acompanhamento-do-mercado-de-gas-natural/autorizacao-e-registro-de-agentes#:~:text=Agentes%20Autorizados%20para%20o%20Exerc%C3%ADcio%20da%20Atividade%20de%20Carregamento%20de%20G%C3%A1s%20Natural >. [36] Valor Econômico. Compass e Rhodia fecham acordo pioneiro no mercado livre de gás. Disponível em:

< https://valor.globo.com/empresas/noticia/2021/08/04/compass-e-rhodia-fecham-acordo-pioneiro-no-mercado-livre-de-gas.ghtml >. [37] O Estado de São Paulo. Compass avança no mercado de gás com Yara. Disponível em: < https://economia.estadao.com.br/blogs/coluna-do-broad/compass-avanca-no-mercado-com-yara-mas-diz-estar-longe-de-dominar-gas/ >. [38] Exame. Petrobras e Gerdau assinam contrato para fornecer gás no mercado livre. Disponível em: < https://exame.com/negocios/petrobras-e-gerdau-assinam-contrato-para-fornecer-gas-no-mercado-livre/ >. [39] Para aprofundamento do argumento em manifestação da Compass (SEI 0988286, p.p. 25-28, §§ 81-92). [40] FGV. Desenvolvimento de um Mercado de Gás no Brasil. Disponível em: < https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2018-10/49_49_desenvolvimento-de-um-mercado-de-gas-no-brasil.pdf >. [41] Segundo o relatório [o] bypass comercial faz parte das medidas de regulação do acesso de terceiros à rede física da empresa monopolista. Consiste no pagamento pela utilização da rede física da empresa monopolista pelos agentes atuantes na atividade de comercialização ou pelo consumidor industrial que adquire o Gás natural diretamente do produtor. Para a sua viabilidade, enquanto medida comportamental, é importante que o valor a ser pago reflita tão somente a remuneração pelo serviço de distribuição do produto. (SEI 0319465, p. 146) [42] MME. Boletim de Acompanhamento da Indústria de Gás Natural – nº 174. Página 2. Disponível em:

< https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/secretarias/petroleo-gas-natural-e-biocombustiveis/publicacoes-1/boletim-mensal-de-acompanhamento-da-industria-de-gas-natural/2021/08-boletim-de-acompanhamento-da-industria-de-gas-natural-agosto-de-2021.pdf/view > [43] Sendo o capital votante de 26,19%. [44] ANP. Agentes Autorizados para o Exercício da Atividade de Comercialização de Gás Natural. Disponível em < https://www.gov.br/anp/pt-br/assuntos/movimentacao-estocagem-e-comercializacao-de-gas-natural/acompanhamento-do-mercado-de-gas-natural/arquivos-autorizacao-e-registro-de-agentes/agente-autorizado-comercializacao-gn.xlsx >. Atualizado em 25 jan. 2022. [45] Forbes Money. Petrobras assina com Gerdau 1º contrato para suprimento de gás no ambiente livre. Disponível em: < https://forbes.com.br/forbes-money/2021/09/petrobras-assina-com-gerdau-1o-contrato-para-suprimento-de-gas-no-ambiente-livre />. [46] Agência CMA. Petrobras confirma fornecimento de gás no mercado livre à Unigel. Disponível em: < https://monitordomercado.com.br/noticias/24587-petrobras-cia-confirma >.