Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1022027 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio Representados(as): Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda, Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI Metal Protector Ltda., Preserv Manutenção Eletrônica Ltda., SDM Sistemas de Detectores de Metais Ltda, Carlos Alberto Kapper Damasio, Cléber Francisco Rizzo, José Diogo Fernandes Damasio, Juliano Paviani, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Michel Joseph Stephanne Simon, Nathalie Simon, Patrícia Alves de Jesus, Rochele Rhoden Maldonado Advogados(as): Marcello Daniel Cristalino, Pedro Portella Nunes, Marcelo de Sá Pontes, Flávio Nunes, Aline dos Santos Nunes, Dilmar Volpato Dela Justina, Joel Paulo Biondo, Guilherme Vendruscolo, Daniel Satacattina Flores, Oscar Machado Moreira, Denison Schiocchet, Roberto, Alexandre Carmes, Ernesto Paulozzi Júnior, Ricardo Petereit Gonçalves, Bruno Alves da Silva, Marcela Baroni Scussel Mauad, Amir José Finocchiaro Sarti, Saulo Sarti, Lia Sarti, Marco Aurélio dos Santos Caminha, Aroldo Rodrigues Rocha, Ludmilla Guimarães Rocha, Cauê Martins Simon, Walter Roberto Barcellos Poli, Lucca Silveira Finocchiaro e outros. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado Vista:

Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VISTA - Presidente alexandre cordeiro macedo VERSÃO PÚBLICA voto I. RELATÓRIO. Em homenagem ao princípio da economicidade, valho-me do relatório colacionado aos autos pela Conselheira Relatora (SEI 0970284), destacando, apenas, os pontos relativos à análise de suposto descumprimento de decisão, necessários para a compreensão da conclusão exposta neste voto. No âmbito do presente Processo Administrativo, a representada Mineoro Indústria Eletrônica foi condenada pela prática de cartel em licitações públicas conduzidas pelo Banco do Brasil, especificamente para o fornecimento de portas giratórias detectoras de metal (PGDM). Dentre as sanções acessórias aplicadas à Mineoro, o Tribunal decidiu pela determinação de proibição de participação em licitações realizadas pela Administração Pública direta e indireta, pelo prazo de 5 (cinco) anos, estendida às demais empresas cujas pessoas físicas condenadas detenham participação societária. No dia 12/12/2017, foi enviado um e-mail ao então Procurador-Chefe da ProCade informando acerca da instauração de Ação Popular de nº 1014943-29.2017.1.01.3400, em trâmite na 13ª Vara Federal Cível da SJDF (SEI 0419641). No âmbito dos autos judiciais, algumas notas fiscais acostadas (SEI 0419642) comprovariam, em tese, o descumprimento pela Mineoro da sanção acessória de proibição de participação em licitações públicas, uma vez que atestariam supostas contratações realizadas pela empresa com o Banco do Brasil.

Por sua vez, a empresa Ônix Tecnologia do Brasil apresentou três manifestações (1ª manifestação: SEI 0748672, no dia 29/04/2020; 2ª manifestação: SEI 0795019, no dia 20/08/2020; e 3ª manifestação: SEI 0807761, no dia 22/09/2020), corroborando a argumentação de descumprimento de sanção imposta pelo Cade à Mineoro no tocante à proibição de participar de licitação com a Administração Pública. Dentre os diversos pontos que trouxe em suas manifestações, destaca-se a alegação de que teria ocorrido participação cruzada da Mineoro em licitações do Banco do Brasil, através da relação entre os sócios da Preserv (sua concorrente) e da Mineoro. Em complemento à instrução para averiguação do suposto descumprimento de decisão, a Superintendência-Geral proferiu a Nota Técnica nº 19/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE. A partir dessa nota, a SG constatou a existência de indícios de estreita relação entre a Preserve a Mineoro, em razão da existência de:documentos e notas fiscais que indicariam a possibilidade de uso da Preserv para burlar a proibição de participação de licitações por parte da Mineoro. Por fim, constatou a existência da Nota de Empenho vinculada à Mineoro, que decorreria de contratação por Dispensa de Licitação, e que teria ocorrido no período em que a empresa estaria proibida de licitar.

Em sede de monitoramento de decisão condenatória do Tribunal Administrativo (UCD), a ProCade realizou uma breve análise dos requerimentos realizados e concluiu, em síntese, que os documentos acostados aos autos – tais como Notas Fiscais (SEI 0419642), composição societária da Mineoro e da Preserv, Nota de Empenho vinculada à Mineoro, dentre outros – comprovariam a existência de contrato firmado entre a Mineoro e o Banco do Brasil, além de demonstrarem um possível indicativo pela Mineoro de burlar a proibição de participação de licitações. Por conseguinte, a Presidência do Cade proferiu despacho pela distribuição do feito para análise e julgamento pelo Tribunal Administrativo, o qual foi realizado no dia 14 de outubro de 2020 e atribuído à Conselheira Lenisa Prado. Em 28/01/2021, foi juntada aos autos manifestação de Cesar Renato Kapper Damasio (SEI 0860242), com pedido de intervenção como terceiro interessado em virtude da sua posição como sócio administrador da Mineoro Indústria Eletrônica. Em sua manifestação, Cesar pleiteou a improcedência das alegações da Ônix e o reconhecimento de que não houve descumprimento por parte da Mineoro da sanção importa pelo Cade. Requereu, ainda, a improcedência das alegações contra a Preserv, o reconhecimento de registro equivocado no SICAF, e, por fim, a imposição de multa sobre a Ônix nos termos do art. 43 da Lei 12.529/2011. Em Despacho Decisório nº 5/2021/GAB1/CADE (SEI 0868477), a Conselheira Relatora deferiu o pedido do Sr.

Cesar Renato Kapper Damasio como terceiro interessado habilitado a atuar no presente Processo Administrativo. No ponto, cumpre destacar que quando da realização do julgamento de mérito do processo administrativo – ocorrido na 56ª SOJ, em 10 de dezembro de 2014 –, o plenário deste Cade condenou à pena de multa a empresa Mineoro e o Sr. Carlos Kapper Damasio (irmão do Sr. Cesar Damasio, terceiro interessado no processo) pela participação no cartel apurado nos autos originários, arquivou o processo em relação à empresa Preserv e, por fim, aplicou a pena acessória de proibição de participação em licitações públicas, nos seguintes termos: “proibição de participação em licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta por parte dos Representados IECO Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI - Metal Protector Ltda. eBeringhs Indústria e Comércio Ltda.e por parte de outras empresas nas quais qualquer das pessoas fisicas aqui condenadas (Srs. Michel Joseph Stephanne Simon, Carlos Alberto Kapper Damasio, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, CléberFrancisco Rizzo, Juliano Inácio Paviani, Nathalie Simon, José Diogo Fernandes Damasio, Patrícia Alves de Jesus e Rochele Rhoden Maldonado) detenha qualquer tipo de participação societária".

Com efeito, as manifestações acostadas aos presentes autos que acusam a empresa Mineoro de descumprimento da referida decisão dizem respeito a três pontos específicos: (i) proibição de participação em licitações com a Administração Pública; (ii) contratação direta com a Administração Pública e (iii) participação cruzada em processo licitatório. Cumpre verificar, assim, se as provas acostadas aos presentes autos permitem concluir ou não pelo efetivo descumprimento de sanção imposta pelo Tribunal Administrativo do Cade à empresa Mineoro. II. DAS PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS As denúncias de descumprimento das sanções impostas à Mineoro e ao Sr. Cesar Damasio foram lastreadas em notas e outros documentos fiscais que, em tese, indicariam que a Mineoro teria contratado com o Banco do Brasil, Banco do Pará e Banco Central. Estes documentos se resumem a: i. Provas originárias do anexo da Ação Popular nº 1014943- 29.2017.1.01.3400 (SEI 0419642); ii. Provas acostadas aos autos pela empresa Ônix em suas manifestações (SEI 0748672, 0795019 e 0807761); e iii. Nota Técnica nº 19 da SG (SEI 0801635) que juntou aos autos a Nota de Empenho. Destaque-se que grande parte desses documentos tiveram sua existência e validade atestadas por manifestação realizada pelo próprio Sr. Cesar Damasio, mas foram contestadas no que se refere à comprovação de descumprimento de decisão pela Mineoro. Para fins de elucidação, segue abaixo tabela sintetizando cada uma dessas provas acostadas aos presentes autos:

Tabela 1 - Provas acostada aos autos envolvendo a empresa Mineoro e Preserv Fonte: Tabela elaborada pelo Presidente a partir das provas acostadas aos autos. Esses documentos podem ser divididos em 5 grupos, definidos a partir da equivalência entre as provas e circunstâncias que se aplicam, quais sejam: i. Documentos cuja emissão ocorreu anteriormente à decisão de condenação; ii. Documentos relativos a licitações ocorridas anteriormente à decisão de condenação; iii. Documentos relativos à discussão de remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros; iv. Documentos relativos à discussão sobre dispensa de licitação; v. Documentos relativos à discussão sobre licitação cruzada. A partir dessa divisão, serão analisadas as especificidades de cada grupo de provas e a medida em que permitam verificar se, no caso concreto, houve o descumprimento de decisão imposta pelo Cade conforme descrito pelas denúncias recebidas. É o que se passa a expor. II.1 - Das Provas 1 a 14. Documentos emitidos anteriormente à decisão de condenação pelo Cade. As provas 1 a 14 da tabela são referentes aos seguintes documentos: DANFEs nº 10165, nº 10160, nº 10153, nº 10158, nº10157, nº 10154, nº 10161, nº 10162, nº 10159, nº 10156, nº 10151, nº 10152, nº 10164 e nº 10163 relativos à compra e venda de produtos entre Mineoro e Banco do Brasil.

Estes documentos foram, inicialmente, trazidos aos autos como anexo das notas fiscais constantes na Ação Popular nº 1014943-29.2017.1.01.3400 (SEI 0419642) e, posteriormente, corroboradas pelo Sr. César Damasio no arquivo anexo de sua manifestação (SEI 0860244, nome do documento “1.9. NF Mineoro BB” dentro do arquivo zip). Nos DANFEs em referência, a natureza da operação diz respeito a “outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especial (sic)” e são referentes ao produto “detector microprocessado de metais do tipo porta giratória – aval 3500”. Todas as vendas ocorreram pelo valor total de R$ 10.690,00 por unidade do produto. Como se pode observar do campo “Dados adicionais” destes documentos, os preços foram definidos a partir de uma Ata Registro de Preços nº 201574192066, e cuja cópia foi apresentada aos presentes autos pelo próprio Sr. Cesar Damasio (SEI 0860244, nome do documento “1.10. Ata de Registro de Preços Mineoro BB 201574192066.pdf” dentro do arquivo zip). Em sua cláusula primeira constam as seguintes informações:

“A presente Ata tem por objeto o Registro dos Preços, por um período de 12 (doze) meses, pelo BANCO, para fornecimento, transporte e instalação de até 400 (quatrocentas) PORTAS GIRATÓRIAS DETECTORAS DE METAIS (PGDM), incluindo, quando for o caso, desinstalação e retirada dos equipamentos existentes para a instalação dos novos, com dação em pagamento (trade ln) dos bens, onde houver substituição, para agências do Banco do Brasil localizadas no DF e nos Estados de GO, MS, PA, MA, TO, MT, AC, RO, RR, AM e AP, junto ao FORNECEDOR, de acordo com as condições e especificações , constantes do Documento nº 2 desta Ata e conforme proposta comercial S/Nº de 08.04.2015”. Ressalte-se que a Ata de Registro de Preços foi assinada em decorrência “da classificação da proposta apresentada no pregão eletrônico nº 2013/15126(7419)”, cuja cópia também foi apresentada pelo Sr. Cesar Damasio (SEI 0860244, nome do documento “1.10. Pregão Eletrônico BB 2013-15126 7419.pdf” dentro do arquivo zip). Assim, da leitura da seção I da proposta do pregão em referência, “O BANCO DO BRASIL S.A., [...], realizará processo licitatório, do tipo MENOR PREÇO, na forma abaixo”. Destes documentos auxiliares, constata-se que a emissão das notas fiscais ocorreu de forma lícita e regular, tratando da venda de produtos da Mineoro para o Banco do Brasil a partir de um processo licitatório regularmente realizado.

Compreendida a relação jurídica originária das notas fiscais, destaco que as distinções entre as 14 notas fiscais se encontram em relação às agências destinadas a receber os produtos, uma vez que todas são agências do Banco do Brasil, porém são localizadas em cidades, ou agências dentro da mesma cidade, diferentes. [1] Não obstante terem estes documentos sido apresentados como provas de descumprimento de decisão imposta pelo Cade à Mineoro, esta alegação é refutada pela mera análise da data de emissão das notas em referência: 03 de junho de 2015 Frisa-se que a decisão de condenação do cartel foi prolatada no dia 10/12/2014, na 56ª SOJ, sendo publicada no DOU no dia 17/12/2014. Ocorre que, em virtude da oposição de embargos de declaração, o trânsito em julgado da decisão se deu apenas no dia 20/07/2015 (SEI 0085112). Ademais, a imposição da pena acessória de proibição de participação em processos de licitação tornou-se efetiva apenas no dia 03/08/2015, quando do efetivo registro no sistema SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) – conforme o documento de comprovação SEI 0090472. Com efeito, a proibição de participação de licitações imposta à empresa Mineoro esteve em vigência entre os dias 03/08/2015 e 02/08/2020, totalizando os cinco anos de pena.

Considerando, portanto, que (i) eventual descumprimento de decisão por parte da Mineoro só pode ser considerado se o fato tiver ocorrido no lapso temporal supracitado e que (ii) todas as transações de compra e venda registradas nos DANFEs ocorreram no dia 30/06/2015 (data de emissão das notas), a representada não descumpriu a sanção que lhe foi imposta por este Tribunal Administrativo. Consequentemente, a única conclusão possível de se chegar é sobre a impossibilidade e o não descumprimento de sanção do Cade por parte da empresa Mineoro ao contratar com o Banco do Brasil para a venda de portas giratórias no dia 03/06/2015. Finalizada a análise das provas 1 a 14, passo para o próximo tópico, o qual tratará sobre as provas 15 e 16. Ademais, saliento que as demais provas acostadas aos autos são datadas do período de proibição de participar da licitação (de 03/08/2015 a 02/08/2020), logo, avaliar-se-á se tais provas comprovariam ou não o descumprimento pela empresa Mineoro. II.2 - Das Provas 15 e 16. Documentos referentes a licitações ocorridas anteriormente à decisão de condenação pelo Cade. As provas 15 e 16 da tabela (DANFEs nº 16150 e nº 16176, respectivamente) foram acostadas aos presentes autos em conjunto com as provas 1 a 14 (SEI 0419642) e também atestada sua validade pelo Sr. Cesar Damasio (SEI 0860244, nome do documento “1.9. NF Mineoro BB” dentro do arquivo zip).

A prova 15 foi emitida no dia 20/02/2017, no valor de R$ 13.539,62, apresentando como natureza da operação a “venda de produção do estabelecimento destinada a não-contrib” (sic) e como produto o “detector microprocessado de metais do tipo porta giratória – aval 3500”. O destinatário/remetente do produto foi a agência do Banco do Brasil localizada em Iranduba – AM (Av. Amazonas, 49, Ag. 4158-0). Já a prova 16 (Nota Fiscal nº 16176) foi emitida no dia 15/03/2017, no valor total de R$ 179,00, apresentando como natureza da operação “outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especi” (sic) e como produtos a “base do travamento completo”, no valor específico de R$ 110,00, e o “teto aval 3500”, no valor específico de R$ 69,00. O destinatário/remetente do produto foi a agência do Banco do Brasil localizada em São Paulo – SP (Rua Vieira Morais, 420, Ag. 1817-0). De imediato, é possível constatar que as datas de emissões das notas fiscais (20/20/2017 e 15/03/2017) ocorreram dentro do período de proibição de participar de licitação – ao contrário das provas 1 a 14 que ocorreram em um período anterior ao da sanção. No entanto, imperioso destacar que as duas notas fiscais apresentam informações importantes em seus dados adicionais que alteram a conclusão acerca do possível descumprimento de decisão. No campo “dados adicionais” da Nota Fiscal nº 16150 consta a informação “Ata Registro de Preços: 201574192066”, assim como registrado nas Notas fiscais de nº 1 a 14. Vejamos:

Imagem 1 – Trecho da imagem da NF nº 16.150 - “Dados Adicionais” Fonte: Doc. 1.9. NF Mineoro BB, fls. 1 (SEI 0860244) Trata-se, portanto, do mesmo produto comercializado, de forma que a diferença desta prova para as demais analisadas anteriormente está apenas em sua emissão (dia 22/02/2017 ao invés do dia 03/06/2015) e no valor do produto comercializado (R$ 13.539,62, ao invés de R$ 10.690,00). A partir desses dados, é possível concluir que a venda desse produto decorreu de uma licitação anterior à vigência da sanção, da mesma forma que as Notas Fiscais de nº 1 a 14. Já no que se refere à prova 16, consta do campo “Dados adicionais” a informação “remessa para reposição em garantia CFME NFE 11.131”, a indicar que se trata de nota relativa a reposição de peças em garantias. Imagem 2 – Trecho da imagem da NF nº 16.176 - “Dados Adicionais” Fonte: Doc. 1.9. NF Mineoro BB, fls. 3 (SEI 0860244) A esse respeito, é possível extrair da manifestação denominada de “embargos de declaração” opostos pelo Sr. Cesar Damasio (SEI 0985000) – contudo frisa-se tratar, processualmente, de mera petição – a explicação acerca deste procedimento de emissão de nota fiscal para garantia de reposição de peças. Em síntese, extrai-se da cláusula décima terceira da Ata de Registro de Preços referente a essa Nota Fiscal que os produtos têm garantia de 24 meses contados a partir da data de aceite da instalação na hipótese de defeito de fabricação.

Verifica- se, por conseguinte, que pela data da NF originária (NFE 11.131, emitida em 20/07/2015) e pela data da NF da reposição em garantia (NF 16176, emitida em 15/03/2017) que o produto ainda se encontrava coberto pela garantia, independentemente da data em que tenha ocorrido sua instalação. Constata-se, assim, que a prova 16 trata da reposição de duas peças em garantia da licitação do Banco do Brasil, vencida pela empresa Mineoro, no período anterior ao período de proibição de participar em licitação imposta pelo Cade. Compreendidos os fatos originários que acarretaram a emissão das duas Notas Fiscais ora em análise, identifica-se que, enquanto a prova 15 trata sobre a venda de um produto com o intuito de cumprimento do edital, a prova 16 trata da reposição de peça em garantia de um produto – porém, neste momento, realça-se que os dois produtos originário são decorrentes de um edital anterior à condenação. Destarte, o ponto focal da discussão gerada pelas presentes provas é saber se a decisão de proibição de participar de licitação imposta pelo Cade à empresa Mineoro apresentaria efeitos ex tunc, impedindo a empresa de honrar os contratos licitatórios firmados anteriormente ao período da sanção, ou se apresenta efeitos ex nunc, não produzindo efeitos para os contratos em vigor, permitindo que a empresa continue honrando os contratos já assinados em um período anterior à sanção.

Em relação à prova 15, com o intuito de reforçar a argumentação de não descumprimento da decisão, a Mineoro acostou aos presentes autos (SEI 0985000 e 0985052 [2]) uma troca de e-mails ocorrida entre a empresa e o Banco do Brasil da qual é possível constatar a indagação feita pelo Banco do Brasil quanto ao registro da penalidade no SICAF da empresa Mineoro, uma vez que a regularidade da empresa no SICAF era uma obrigação contratual prevista no § 3º da cláusula 14ª da licitação (Cláusula Décima Quarta, §3º, da Ata de Registro de Preços Mineoro/BB nº 201574192066: “o FORNECEDOR (Mineoro) estará dispensado de apresentar os documentos de que trata esta cláusula, caso seja possível, ao BANCO (Banco do Brasil), verificar a regularidade da situação do FORNECEDOR (Mineoro) por meio de consulta on-line ao SICAF”). Desse modo, no dia 26/08/2015, o Banco do Brasil requisitou uma justificativa à empresa Mineoro sobre a irregularidade constatada pelo Banco. No dia 01/09/2015, a empresa Mineoro respondeu o questionamento realizado pelo Banco do Brasil, argumentando, em suma, que:

(i) não concordava com a decisão do Cade, (ii) que havia entrado com uma ação judicial (ação atuada sob o nº 5018140-54.2015.4.04.7200, na Justiça Federal de Florianópolis – SC) para anular a decisão imposta pela autarquia e (iii) que a decisão registrada no SICAF da empresa não apresenta efeitos ex tunc – mas sim efeitos ex nunc –, não atingindo contratos anteriormente firmados pela Mineoro, como o contrato em discussão com o Banco do Brasil. O Banco do Brasil, no dia 03/09/2015, deu-se por satisfeito pela resposta recebida – conforme trecho exposto abaixo. Imagem 3 – Trecho da Resposta do Banco do Brasil quanto à justificativa apresentada pela empresa Mineoro. Fonte: SEI 0985002, página 8 do documento “NOTA 2 - NF 16150 - 22-02-2017 - NOTA FISCAL E RESPOSTA ADMINISTRATIVA DO BANCO DO BRASIL PARA MANUTENÇÃO DO FORNECIMENTO DOS PRODUTOS” dentro do arquivo zip. Nesse sentido, é preciso ponderar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [3] entende que os efeitos de uma decisão sancionadora pela administração pública são prospectivos e não afetam as contratações anteriores à proibição, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE – EFEITOS. 1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira Seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos "ex nunc". 2.

Aplica-se a Teoria da Encampação quando a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. (grifo nosso) Isto posto, concluo que a decisão condenatória do Cade é clara quanto à proibição de participar em licitações realizadas pela Administração Pública por cinco anos, a contar do início de imposição da pena com a inscrição da penalidade no registro SICAF da empresa – não abrangendo, assim, licitações realizadas em período anterior. Por fim, tanto nas manifestações da representada Mineoro quanto nas manifestações do terceiro interessado Sr. Cesar Damásio, há a alegação que esses fatos aconteceram durante a gestão de Administradores Judiciais (alegação comprovada pelos documentos juntados aos autos no arquivo zip SEI 0985002).

Por esse motivo, defenderam que não se deveria punir a empresa Mineoro por suposto descumprimento de decisão, uma vez que “administrador judicial tem fé pública e parte-se do princípio da BOA FÉ, do que, caso tenha havido algum equívoco por parte do mesmo, requer-se seja aplicado o princípio da BOA FÉ no ato praticado, o que se estende para a Pessoa Jurídica por ele representada, no presente caso”. Entendo, no entanto, que tal alegação não deva prosperar. No âmbito do Direito Concorrencial, independe-se se um ilícito concorrencial foi tomado por um administrador judicial ou um administrador designado pelos sócios da empresa, importando, na realidade, as consequências negativas e os malefícios que tal decisão tenha acarretado para a concorrência e os consumidores. Nesse sentido, não coaduno com a argumentação de uma possível imunidade antitruste por atos ilícitos cometidos por administradores judiciais. Depreende-se do quanto exposto que a condenação acessória de proibição de participar de licitação gera efeitos ex nunc, de modo que a sanção imposta pelo Tribunal Administrativo do Cade não invalida os contratos administrativos ainda em vigor caso uma empresa seja condenada pelo art. 38, II, da Lei 12.529/11. Assim sendo, o fornecimento de produtos em decorrência de obrigação contratual anterior à condenação, ou a partir de cláusulas de garantia, não ocasiona o descumprimento de decisão imposta por esta autarquia.

Disso se conclui que os DANFE’s nº 16150 e 16176 não comprovam o descumprimento de sanção pela empresa Mineoro, uma vez que os documentos tratam sobre a comercialização de um produto e a reposição de peças de uma licitação vencida pela Mineoro de um período anterior ao período de proibição de participar de licitação com a Administração Pública. III.3 - Das Provas 17 e 18. Documentos relativos à remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros. A prova 17 foi acostada aos presentes autos pela empresa Ônix no dia 29/04/2020 (SEI 0748673, nome do documento “NF Mineoro para BB - Portal” dentro do arquivo zip). Trata-se de um DANFE (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) de número 18546, emitido no dia 06/04/2018 pela Mineoro Industria Eletrônica Ltda., tendo como destinatário/remetente o Banco do Brasil S.A., Ag. 9687-00, localizada na Tr. Juarez Tanure, 15, no município de Sete Lagoas – MG. Há, contudo, uma peculiaridade referente a este DANFE, uma vez que ele se relaciona ao frete do produto da Mineoro, como fornecedora, para o Banco do Brasil, como destinatário final do produto. Isso porque o contrato de compra e venda das portas detectoras de metal foi realizado entre a empresa Safe Eletrônica Ltda.

(extrai-se a comprovação do campo “dados adicionais” da NT, conforme destacado na petição SEI 0985000) e o Banco do Brasil, mas com a determinação de remessa deste produto diretamente da empresa fornecedora, Mineoro, ao Banco (a nota originária da transação entre Safe Eletrônica e BB, NF-e nº 000001737, foi acostada aos autos no documento “NOTA 4 - NF 18546 - 06-04-2018 - NOTA DE REMESSA e ORIGINÁRIA DA SAFE ELETRÔNICA.pdf”, SEI 0985000). Ainda, importa destacar que a partir desta transação é obrigatória a emissão de um DANFE, o qual funciona como uma espécie de relatório de rastreamento de cargas, servindo apenas para justificar a saída de mercadorias – ou seja, não quer dizer que houve contratação direta entre as partes no sentido jurídico. Essa informação pode ser verificada a partir das próprias informações contidas no documento, cuja natureza da operação é uma remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, informação esta contida no destaque na parte de informações complementares no canto inferior esquerdo. Imagem 4 – Trecho do DANFE nº 18.546 – “Dados Adicionais” Fonte: NF Mineoro BB (SEI 0748673) Nesse contexto, importa esclarecer em termos técnicos do que se tratam as operações de remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros e, de qual forma, elas permitem o estabelecimento de uma relação jurídica entre as partes ou apenas configura uma relação de fato contábil.

Para tanto, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca das normas que disciplinam essa operação e o contexto legal que se enquadra. No Brasil, a legislação tributária é extremamente complexa, de forma que o os artigos 102 [4] e 199 [5] do Código Tributário Nacional previram a utilização de convênios, protocolos e ajustes nos casos que envolvam extraterritorialidade na incidência de impostos e a fiscalização da troca de informações entre estados. Nessa toada, o Convênio s/n, de 15 de dezembro de 1970, instituiu o denominado Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais (SINIEF) (o qual acabou sofrendo diversas alterações normativas ao longo dos anos por meio dos Ajustes SINIEF) e estabeleceu o Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP) para os casos que envolvem a utilização de documentos fiscais. A partir do CFOP, as operações e prestações realizadas pelos contribuintes do IPI e do ICMS são agrupadas de forma homogênea em livros fiscais, guias de informações e análises de dados, com vistas a enquadrar o tipo de operação que está sendo realizada e, por esse motivo, a indicação do CFOP é obrigatória em todas as notas fiscais e em escriturações de livros de controle de mercadorias.

No agrupamento 6000 do CFOP estão, portanto, as saídas ou prestações de serviços para outros Estados em que o estabelecimento remetente esteja localizado em unidade da Federação diversa daquela do destinatário, e a operação denominada “Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros”, em venda à ordem possui como numeração o CFOP 6923. Especificamente no código CFOP 6923 [6] estão classificadas as saídas que dizem respeito à entrega de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em vendas à ordem, cuja venda ao adquirente originário tenha sido classificada nos Códigos 6118 “Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem” e 6119 “Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”. Da mesma forma, a emissão de documento fiscal em operações que envolvam venda à ordem está prevista no art. 129, §2º do RICMS/2000 e no art. 40 do Convênio s/n de 15 de dezembro de 1970, exigindo a participação de ao menos três pessoas jurídicas distintas. Vejamos: Artigo 129 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, arts. arts. 32, III, e 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada ao art. 129 pelo inciso II do art.

1º do Decreto 48.475 de 28-01-04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º-02-04) § 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal: 1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa; 2 - pelo vendedor remetente: a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente; b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

Nessa toada, a Instrução Normativa nº 1.861/2018 da Receita Federal dispôs acerca das importações realizadas por conta e ordem de terceiros – relativas ao CFOP 6923 –, instituindo que: DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica. § 1º Considera-se adquirente de mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação. § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.

Tais operações de venda à ordem podem ser realizadas dentro de um mesmo estado da federação ou entre estados diferentes – disciplinada pela IN 1861/2018 –, mas a relação estabelecida entre os agentes não se modifica. Dessas previsões normativas e legais podemos extrair, assim, o conceito técnico de “venda à ordem” ou “operação triangular”, transação a partir da qual o produtor vende a mercadoria para um revendedor, mas a entrega do produto é feita diretamente ao cliente, em geral realizada com o objetivo de redução de custos e conferir maior celeridade ao processo de venda. Com efeito, o adquirente da mercadoria é a pessoa jurídica que realiza a transação comercial de compra e venda com o produtor, em seu nome e com recursos próprios, e solicita ao produtor que entregue a mercadoria diretamente ao destinatário final, por sua conta e ordem. Ocorre que, para fins jurídicos, a relação contratual é estabelecida entre o vendedor e o adquirente original e deste com o destinatário final da mercadoria, não havendo contrato jurídico firmado entre o vendedor e o destinatário. A relação triangular a quese refere diz respeito, portanto, apenas a questões fiscais, em nada influenciando a relação jurídica estabelecida entre os contraentes vendedor e adquirente original.

A esse respeito e, guardadas as peculiaridades no que se refere à incidência de impostos em operações por conta e ordem dentro do território nacional ou no exterior, a própria Secretaria da Receita Federal [7] esclareceu que: Na importação por conta e ordem, embora a atuação a empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão de compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa – a importadora por conta e ordem, - que é uma mera mandatária da adquirente. Dessa forma, mesmo que a importadora por conta e ordem efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro, antecipados ou não, não se caracteriza uma operação por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a empresa adquirente, pois dela se originam os recursos financeiros. Constata-se, portanto, que em operações por conta e ordem de terceiros não há relação contratual firmada entre o vendedor e o destinatário, mas apenas entre aquele e o produtor do bem. Ocorre que ainda assim, para efeitos fiscais, a legislação tributária exige a emissão de Nota Fiscal para todas as ligações da relação triangular, de forma que, no fim da transação, serão emitidas três NFs diferentes com o indicativo de seu respectivo CFOP:

Representação do Conceito Técnico de “Venda à Ordem” ou “Operação Triangular” A partir deste esquema, é possível verificar que a venda do produto é realizada do vendedor para o adquirente original, e deste para o destinatário, mas o vendedor irá emitir uma Nota Fiscal simbólica de venda à ordem para o adquirente, e uma Nota Fiscal de remessa por conta e ordem de terceiros ao destinatário, sendo o terceiro o adquirente original. . Dessa forma, enquanto as Notas Fiscais CFOP 5.118/6.118 ou 5.119/6.119 (Remessa Simbólica – Venda à Ordem) e CFOP 5.120/6.120 (Venda) são emitidas a partir da existência de relações jurídicas de compra e venda, a Nota Fiscal CFOP 5.923/6.923 (Remessa por Conta e Ordem de Terceiros) é emitida sem a existência de uma relação jurídica de compra e venda – sendo emitida, conforme visto, por uma obrigação legal, denotando apenas a existência de uma relação contábil entre o vendedor remetente e o destinatário final e uma relação jurídica de transporte da mercadoria. No caso concreto, a Mineoro – fabricante das portas detectoras de metal – figurava como a produtora/vendedora remetente, que possuía contrato de compra e venda com a empresa Safe Eletrônica Ltda (SEI 0748673, nome do documento “NOTA 4 - NF 18546 - 06-04-2018 - NOTA DE REMESSA e ORIGINÁRIA DA SAFE ELETRÔNICA.pdf” dentro do arquivo zip), adquirente original das portas, e esta empresa, por sua vez, realizou a venda das portas para o Banco do Brasil.

Logo, infere-se que não existiu relação jurídica – contratação – entre a Mineoro e o Banco do Brasil Dessa forma, o DANFE nº 18546 diz respeito exatamente à Nota Fiscal emitida do vendedor para o destinatário (que não possuem qualquer relação jurídica contratual entre si), relativa apenas à remessa por conta e ordem de terceiros, com o registro no CFOP nº 6923: Imagem 5 – DANFE nº 18.546 Fonte: NF Mineoro para BB – Portal (SEI 0748673) Ante o exposto, conclui-se que esta Nota Fiscal não é representativa de nenhuma relação jurídica contratual entre a Mineoro e o Banco do Brasil, pois se trata de mero documento fiscal de remessa por conta e ordem de terceiro, no caso, a adquirente original das portas, Safe Eletrônica LTDA. Data venia, equivoca-se a Conselheira-Relatora ao condenar a empresa Mineoro a partir do DANFE nº 1854 [6], uma vez que, diferentemente de seu entendimento, o documento não comprova a contratação entre a Mineoro e o Banco do Brasil. A condenação da empresa Mineoro, nesse caso, compreender-se-ia como uma condenação pela venda de seu produto à empresa Safe Eletrônica Ltda. e por esta empresa ter contratado com o Banco do Brasil. Ou seja, eventual condenação da empresa representaria que este Tribunal entendeu que a Mineoro, ao ser sancionada com a pena de proibição de participar de licitação pelo prazo de 5 anos, também seria proibida de vender os seus produtos para demais empresas que contratassem com Administração Pública.

Esse entendimento, no entanto, não é razoável, posto que pune a empresa de modo muito mais severo do que a decisão tomada pelo Tribunal, além de ser caracterizada como uma punição desarrazoada. De outro modo, poder-se-ia punir a empresa se entendesse que houve fraude por parte da empresa ao utilizar desse método de remessa por conta e ordem para realizar a venda do produto mediante uma terceira empresa, subvertendo a contratação direta entre a empresa condenada e um ente da Administração Pública. Todavia tal alegação necessitaria de maior instrução para comprovar sua veracidade – instrução que não ocorreu no caso em concreto. Concluo, destarte, que a prova 17 não comprova a contratação direta entre a empresa Mineoro e o Banco do Brasil, afastando-se o entendimento pelo descumprimento de decisão em relação a este caso. Por sua vez, a prova 18 foi acostada aos autos pela Ônix no dia 29/04/2020 (SEI 07486738). Trata-se de um DACTE (Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico) de número 000015143, emitido no dia 19/08/2016, tendo como remetente, expedidor e tomadorempresa Mineoro Ind Eletrônica Ltda e como destinatário e recebedor/local de entrega a Agência de Goianésia do Pará do Banco do Estado do Pará, localizada na Avenida Tancredo Neveses 153, Goianésia do Pará. Imagem 6 – DACTE nº 000015143 Fonte:

CTRC_DA_NF15143_BANPARA_MINEORO - CONTRATO DE FORNECIMENTO DA SAIFE (SEI 0748673) A nota acima colacionada especifica o valor do frete e o valor do bem transportado, os quais totalizaram R$14.144,44, não obstante não ter sido aos autos nota que comprovasse a compra do bem. Dessa forma, pode-se presumir que a contratação tenha sido realizada através da empresa Preserve e que a Mineoro só tenha ficado responsável por entregado o bem ao Banco do Brasil. Nessa linha, em consulta ao site da Fazenda acerca dos dados do produto negociado, é possível verificar que se trata exatamente de uma remessa por conta e ordem de terceiros – como explicitado pelo Sr. Cesar Damasio no parágrafo 82 de sua petição (SEI 0987081). Dito isso, observa-se que esta DACTE (Prova 18) também é referente à mesma situação da Prova 17 – isto é, remessa por conta e ordem de terceiros –, a indicar, portanto, a inexistência de contratação direta entre a Mineoro e o Banco do Brasil. Ademais, pela visualização dos documentos anexos à petição protocolada pela Mineoro (SEI 0985002, nome do documento “NOTA 1 - NF 15143 - 19-08-2016 - NOTA DE REMESSA e ORIGINÁRIA DA SAFE ELETRÔNICA.pdf” dentro do arquivo zip),vislumbra-se nos autos o DANFE nº 15.143 por remessa por conta e ordem de terceiros emitido pela Mineoro ao destinatário Banco do Pará, assim como o DANFE nº 000.001.182 originário de Venda emitido pela empresa Safe Eletrônica e Construções Ltda. e como destinatário o Banco do Pará.

Consequentemente, por se tratar de igual situação da Prova 17, compreendo que a Prova 18 não foi capaz de provar o descumprimento de decisão pela empresa Mineoro, uma vez que o documento trata sobre uma remessa por conta e ordem de terceiros e não uma contratação direta entre a empresa sancionada e o ente pertencente à Administração Pública indireta. Conclui-se, portanto, que as Provas 17 e 18 tratam sobre documentos comprobatórios de envio de produto por remessa por conta e ordem e, nesse sentido, não comprovam o descumprimento de decisão por parte da empresa Mineoro, uma vez que a contratação – relação jurídica de compra e venda – ocorreu entre a empresa Safe Eletrônica e os Bancos do Brasil e do Pará. III.4 - Das Provas 19 e 20. Documentos referentes à discussão acerca de dispensa e inexigibilidade de licitação. A prova 19 foi identificada e trazida aos autos a partir da Nota Técnica nº 19 (SEI 0801635) produzida pela Superintendência Geral. Por meio de consulta realizada no Portal da Transparência, foi identificada a Nota de Empenho de nº 2019 NE008135, a qual apresentou como favorecida a empresa Mineoro e como órgão emitente o Banco Central do Brasil.

No campo “Observação do documento”, a nota em questão diz respeito à “aquisição de placas digitais para o sistema de abertura e fechamento da porta semi giratória blindada localizada no acesso principal ao data center do edifício sede do BC, em Brasília (DF)” no valor de R$6.388,00 (seis mil, trezentos e oitenta e oito reais). Por outro lado, consta do campo “detalhes licitação/contrato” da nota a informação que a contratação se deu por dispensa de licitação que, no caso concreto, ocorreu por meio de aquisição de serviços e produto denominado como de “pequenos valores”. Esta mesma prova foi novamente acostada aos autos pelo próprio Sr. César Damasio no arquivo anexo de sua manifestação do dia 28/01/2021 (SEI 0860244, nome do documento “1.11. NF Bacen NF” dentro do arquivo zip). Nesta ocasião, a prova foi oriunda de um DANFE (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) de número 21032, emitido no dia 24/09/2019 pela Mineoro Industria Eletrônica Ltda., tendo como destinatário/remetente o Banco Central do Brasil, localizado no Edifício Sede, Quadra 3, Bloco B, 1ª andar, Brasília, DF. A nota fiscal, no valor total de R$ 6.388,00, apresenta como natureza da operação a “venda de produção do estabelecimento destinada a não-contrib” e, nos dados adicionais, a informação de que seria “referente a aquisição de peças assistência técnica Mineoro”, além da informação “orçamento autorizado dia 14/08/19 via email por < charles.ribeiro@bcb.gov.br >”.

A respeito deste documento, é preciso tecer algumas considerações Primeiramente, há de se destacar que a prova em comento foi acostada aos autos pelo próprio Sócio Administrador da empresa condenada à proibição de participação de licitação por esta Autarquia, fator este inusitado se considerar a perspectiva incriminatória da prova acaso se tratasse – de fato – de uma relação em que essa contratação decorresse de uma licitação pública. Todavia, a partir da leitura da manifestação feita pelo Sr. César, é possível verificar que o documento em questão foi colacionado aos autos com o objetivo de demonstrar que, por ter sido realizada contratação direta com o BACEN, ele não estaria impedido de realizar contratações diretas com a Administração Pública, mas tão somente de participar de licitação – em uma leitura estrita da decisão exarada por esta autarquia. Com vistas a corroborar essa informação, o Sr. César apresentou os e-mails trocados entre a Mineoro e o Banco Central, a partir dos quais seria possível observar a diligência da Mineoro em saber se poderia realizar essa transação com o Bacen, exatamente em virtude de ter sido condenada pelo Cade. Imagem 7 – Trocas de email entre representante da Mineoro e o Banco Central Fonte: “1.11. E-mail RES_ placas porta bacen.pdf” (SEI 0860244). Em resposta ao seu questionamento, o representante do BACEN, Assessor Pleno Sr.

Charles Costa Ribeiro informou que “não há problema nenhum em faturar conforme indicado na Autorização de Fornecimento já enviada para vocês. A contratação é por inexigibilidade. Não se trata de um processo licitatório. Se houvesse algum problema o Banco Central nem mesmo emitiria Autorização de Fornecimento”. Quanto à informação desta contratação ter ocorrido pela modalidade inexigibilidade de licitação, conforme enunciado pelo email do representante do Bacen, é possível de se comprovar ao observar a autorização para fornecimento emitida pelo Bacen e trazida aos autos pelo Sr. César Damasio. Imagem 8 – Autorização para Fornecimento emitida pelo Bacen para o fornecimento da Porta Giratória pela Mineoro Fonte: fl. 7 do documento “1.11. Bacen - autorização para fornecimento.pdf” (SEI 0860244). Com efeito, a autorização de fornecimento emitida pelo Banco Central [9] apresenta no campo de informação sobre a aquisição do produto que a “identificação da licitação ou fundamento legal da dispensa ou inexigibilidade” teria ocorrido por inexigibilidade, nos termos do inciso I do art. 25 da Lei 8.666/93: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; [...] Destes pontos, observa-se a existência de uma incongruência entre a Nota de Empenho e a Autorização de Fornecimento, uma vez que aquela apresenta como requisito para a contratação direta a dispensa de licitação em decorrência de contratação de pequeno valor (art. 24, II, da Lei 8.666/93), enquanto esta apresenta como requisito para a contratação direta a inexigibilidade de licitação em decorrência da especificidade do produto e a impossibilidade de competição no fornecimento (art. 25, I, da Lei 8.666/93). Fato é, entretanto, que a contratação poderia acontecer pelos dois modos, uma vez que o produto poderia ser adquirido e identificado como aquisição de pequeno valor – e, destarte, por dispensa de licitação (art. 24, II) – ou por sua especificidade – e, destarte, por inexigibilidade de licitação (art. 25, I).

Porém, da leitura das trocas de e-mails entre a empresa Mineoro e o Banco Central, é possível depreender que a contratação direta ocorreu através da modalidade de inexigibilidade de licitação, uma vez que o BACEN procurava uma peça específica produzida unicamente pela empresa Mineoro – possibilitando a conclusão quanto ao erro material existente na Nota de Empenho – e não peça comum que apresentaria um baixo preço sendo capaz de ser adquirido por qualquer fornecedor (caso de dispensa de licitação por pequeno valor). A questão é que, a partir da leitura dos e-mails, comprova-se o dever de diligência da empresa Mineoro ao consultar o Banco Central para saber se poderia realizar a venda da peça. Isso porque, a depender da interpretação, a Mineoro poderia estar impedida de contratar com o Bacen, mas recebeu resposta positiva quanto à possibilidade de contratação, uma vez que esta aconteceria pela hipótese da contratação direta com a Administração Pública da inexigibilidade de licitação, e não um processo licitatório – este sim no qual a empresa Mineoro estaria impedida.

De forma a esclarecer o procedimento pelo qual ocorreu a contratação entre a empresa Mineoro e o Banco Central – e as implicações jurídicas e administrativas no âmbito desta autarquia – é preciso tecer algumas considerações no que se refere ao processo de licitação em si, notadamente no que diz respeito à dispensa de licitação e a inexigibilidade, previstos, respectivamente, pelos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. Nessa toada, a questão primordial e que merece atenção diz respeito à interpretação da norma legal, de um lado, da decisão exarada pelo Cade, e de outro, da extensão da interpretação desta norma em relação ao quanto disposto pelo decisum administrativo no que se refere às formas existentes de contratação com a Administração Pública, quais sejam: (i) a licitação, (ii) a dispensa de licitação e (iii) a inexigibilidade da licitação (sendo esses dois últimos modos de contratação direta com a Administração Pública). Torna-se mister realizar tais distinções, pois, conforme veremos, a dúvida está em relação se as duas últimas modalidades de contratação (dispensa e inexigibilidade de licitação, isto é, contratações diretas) estariam embarcadas na decisão de obrigação de não fazer (proibição de participação de licitações).

Conforme preconiza a Constituição Federal em seu artigo 37, XXI, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões elocações da Administração Pública [10] com entes privados devem ser realizadas mediante licitação, com exceção das hipóteses prevista na Lei das Licitações. Nesse sentido, prescrever-se a lição de Hely Lopes Meirelles ao definir que: Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a: Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos [11] Com efeito, a Lei 8.666/199312 foi promulgada com o fim de endereçar as normas gerais atinentes às licitações e outros contratos realizados com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além dos seus fundos especiais, fundações, autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas. Não obstante a existência da Lei nº 14.133/2021, conhecida como a Nova lei de Licitações, os fatos narrados no presente Processo Administrativo ocorreram antes que a lei fosse sancionada e publicada, de modo que se aplica o disposto no antigo regulamento.

Pois bem. A base do procedimento de licitação é a competição, de forma que o processo previsto na lei garanta a observância da isonomia entre os concorrentes. Considerando, ainda, a proteção do interesse público que motiva a própria licitação, a proposta selecionada deve ser aquela com o melhor custo benefício para o ente contratante. Além disso, salienta-se que os demais princípios aplicáveis aos atos administrativos, tais como a submissão às determinações de probidade administrativa, também são aplicados às licitações. Embora a regra geral seja a de obrigatoriedade de licitação em todos os contratos firmados entre a Administração Pública e terceiros, há exceções. Isto ocorre, pois, nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, “o artigo 37, XXI, da Constituição, ao exigir licitação para os contratos ali mencionados, ressalva ‘os casos especificados na legislação’, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de serem fixadas, por lei ordinária, hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória” (Direito Administrativo, 32ªedição, 2019, p. 430). Nessa toada, os arts. 24 e 25 da lei 8.666/93 elencam as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, respectivamente. A inexigibilidade da licitação se manifesta a partir da natureza e das características únicas do objeto, de forma que não há viabilidade de competição, e, consequentemente, licitação.

Em outras palavras, a própria singularidade do objeto implica que não há possibilidade de ocorrer competição, tais como casos de uma obra específica, um serviço prestado que se defina unicamente em virtude da sua marca pessoal, expressa em termos técnicos, artísticos ou científicos. Os incisos I, II e III do art. 25 consistem em rol exemplificativo das hipóteses de inexigibilidade de licitação, permitindo à administração que faça uso da sua discricionariedade para aplicar odisposto a outras categorias que se enquadrem no requisito básico, ou seja, ausência de competição. A dispensa, por outro lado, ocorre nas hipóteses em que há possibilidade de competição, mas por razões de relevante interesse público, a lei faculta ao Administrador que a operação prescinda de procedimento licitatório. Tais hipóteses estão elencadas no art. 24 da referida lei, e não admitem flexibilização alguma. A dispensa pode ocorrer em virtude do valor do objeto, situações excepcionais (tais como emergência ou calamidade pública), do objeto (tais como hortifrutigranjeirosou materiais de uso pelas Forças Armadas) ou ainda em razão da pessoa. É fato notório que a hipótese mais utilizada na dispensa de licitação ocorre nos casos de verificação do pequeno valor. Para o caso ora em análise ressalto o inciso II, no qual há dispensa de licitação para compras e serviços que não se refiram a obras e serviços de engenharia de pequeno valor.

O limite definido pela lei é de que o valor a compra ou o serviço não ultrapasse R$ 8.000,00 (oito mil reais) [13]. No caso de sociedade de economia mista, de acordo com o §1º do mesmo dispositivo, a licitação é dispensável nas compras e serviços de até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). Não há impedimento de realização da licitação, mas é facultado ao administrador que opta que ela não seja realizada. No entanto, conforme os ensinamentos de Di Pietro, há outras hipóteses para que aconteça a dispensa da licitação além da razão do pequeno valor, quais sejam: dispensado de licitação em razão do objeto, dispensa de licitação em razão da pessoa e dispensa de licitação em razão de situações excepcionais. Especificamente em relação a esta última, a professora comenta que: “em razão de situações excepcionais, a dispensa é possível em certas situações em que a demora do procedimento é incompatível com a urgência na celebração do contrato ou quando sua realização puder, em vez de favorecer, vir a contrariar o interesse público, ou ainda quando houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto do contrato” (Di Pietro, p. 433). Dito isso, constata-se que, quanto à dispensa e inexigibilidade de licitação, “a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração.

Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável” (Di Pietro, p. 430). Por outro lado, já na esfera do Direito Concorrencial, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, para além da pena de multa prevista no art. 37 que ao Cade é facultado a imposição de penas acessórias previstas no art. 38. Ocorre que este dispositivo prevê em seu inciso II duas penas que poderão, a depender do caso concreto e do contexto, serem aplicadas de forma isolada ou cumulativa, senão vejamos: “Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: [...] II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; [...]”. Há, portanto, a previsão de se proibir (i) a contratação com instituições financeiras oficiais e (ii) a participação de licitação. Compreendo que a interpretação correta para o inciso II do art.

38 da Lei de Defesa da Concorrência deva ser de, primeiramente, diferenciar a contratação com institutições financeiras oficiais e participar de licitação. Além disso, entendo haver uma segunda diferenciação, discussão presente no caso concreto, a saber, a diferenciação entre participar em licitação e contratar com a Administração, tendo o legislador, nesse inciso emespecífico, estipulado uma faculdade de sanção ao Tribunal de proibir apenas a participação em processos licitatórios. Tal conclusão é alcançada quando se analisa outras leis federais. Por exemplo, a Lei 8.666/93, ao dispor sobre as sanções administrativas, no artigo 87, em especial o seu inciso III, relata que: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;” Já na Lei 13.303/16, Lei das Estatais, os comandos das sanções administrativas estão nos artigos 82 a 84. Para essa análise, destaca-se o inciso III do art. 83, o qual apresenta a seguinte redação: “Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...] III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.” Por último, a Lei 14.133/20, nova Lei de Licitação, também apresenta semelhante distinção no seu capítulo de infrações e sanções administrativas. Destaca-se, para esses fins, o inciso III do art. 156, o qual dispõe que: “Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: [...] III - impedimento de licitar e contratar;” Tais distinções aparecem outras vezes nessas três leis anteriormente citadas, mas, para o objetivo de esclarecimento desse voto, as menções realizadas são suficientes para demonstrar que o legislador pátrio, ao buscar facultar a aplicação de sanções em relação à possibilidade de contratação com a Administração Pública, foi claro ao proibir, em dois tempos, a proibição de participação de licitação e a proibição de contratação direta com a Administração Pública. O inciso II do art. 38 da Lei 12.529/11 é cristalino ao dispor, somente, sobre a proibição de contratação com instituições financeiras e participação de licitação com a Administração Pública, em nada se referindo sobre proibição de contratação direta com Administração.

É neste contexto que não se pode interpretar a ausência de indicação neste dispositivo de “proibição de contratação com a Administração Pública” como uma mera omissão e, por conseguinte, estender que a proibição de participação delicitação englobaria a proibição de contratação direta. A partir de comparações de textos legais, conclui-se que o legislador, no tocante ao inciso II do art. 38, deixou consignado a faculdade de sanção por proibição de participação de licitação, porém não permitiu a sanção por contratação direta com a Administração. No ponto, cumpre apenas realizar uma breve digressão acerca desta constatação. A interpretação do referido dispositivo legal não impede que o Plenário do Cade imponha uma proibição para empresas condenadas por práticas de infração à ordem econômica de contratação direta com a Administração Pública. Isso porque, não obstante o inciso II faça referência apenas à eventual proibição de participação de licitação, o caput do artigo 38 prevê que as penas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de forma que as sanções não explicitamente previstas nos demais incisos poderiam ser abarcadas por uma interpretação extensiva do inciso VII: [...] VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”.

Em relação à previsão legal e, realizando-se uma interpretação extensiva do referido artigo de lei, constata-se a possibilidade de que a autoridade da concorrência aplique cumulativamente uma sanção de proibição de licitar (conforme o inciso II do art. 38) e uma sanção de proibição de contratação com a administração pública (conforme o inciso VII do art. 38). No entanto, por se tratar de incisos diferentes, não havendo essa previsão e descrição explícita na decisão de condenação do Cade, não se pode exigir do condenado comportamento diverso. Noutras palavras, a interpretação extensiva não se aplica ao texto da pena imposta, de forma que esta deve ser cumprida nos exatos termos em que determinada. Isto é, ainda que se possa interpretar extensivamente o texto da lei, o mesmo não é válido ao se interpretar uma decisão de imposição de pena ao administrado. In casu, conforme visto no início do voto, o Tribunal do Cade, com base no voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos, impôs aos condenados penas pecuniárias pela prática de cartel, além da pena de proibição de participação em processos licitatórios, exatamente aquela prevista pelo art. 38, II, senão vejamos:

Além disso, visando a dissuadir ainda mais a conduta de cartel, voto pela proibição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de participação em licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta por parte dos Representados IECO Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI - Metal Protector Ltda. e Beringhs Indústria e Comércio Ltda.e por parte de outras empresas nas quais qualquer das pessoasfisicas aqui condenadas (Srs. Michel Joseph Stephanne Simon, Carlos Alberto Kapper Damasio, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Cléber Francisco Rizzo, Juliano Inácio Paviani, Nathalie Simon, José Diogo Fernandes Damasio, Patrícia Alves de Jesus e Rochele Rhoden Maldonado) detenha qualquer tipo de participação societária. Da leitura da decisão, torna-se claro que, primeiramente, não se proibiu a contratação com instituições financeiras oficiais – possibilidade presente no início do inciso II, art. 38 – e, na minha compreensão, também não se proibiu a contratação direta com a Administração Pública, posto que divirjo do entendimento de poder se interpretar extensivamente uma decisão condenatória da Administração no sentido de se compreender que contratação direta com a Administração estaria abarcada na proibição de participar em licitação. Mais uma vez, ainda que possível interpretar extensivamente a norma do art.

38, II, (ou a aplicação do art. 38, VII), decidindo ou não pela proibição da contratação direta à empresa sancionada, uma vez tomada a decisão, inviabiliza-se a extensão da interpretação, devendo-se interpretar a decisão pela letra fria à qual foi exaurada. Neste sentido, nas palavras do professor Guilherme Nucci: Na esteira do preceituado pelo art. 5º, XLIX, da Constituição, e pelo art. 38 do Código Penal, o sentenciado deve conservar todos os direitos não afetados pela sentença condenatória. Quando se tratar de pena privativa de liberdade, restringe-se apenas o seu direito de ir e vir – e os direitos a eles conexos, como, por exemplo, não ter prerrogativa integral à intimidade, algo fora de propósito para quem está preso, sob tutela e vigilância do Estado diuturnamente -, mas o mesmo não se faz no tocante aos demais direitos individuais, como a integridade física, o patrimônio, a honra, a liberdade de crença e culto, entre outros. Se a pena aplicada for restritiva de direitos, é possível limitar o direito relativo à liberdade plena de ir, vir e ficar – como ocorre no caso de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana – como, também, pode-se atingir o patrimônio - o que ocorre com a prestação pecuniária e com a perda de bens e valores. Caso se trate de pena de multa, atinge-se, certamente, o patrimônio, mas não a liberdade ou outro direito fundamental. (grifo nosso) (Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 6 ed.

Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 993) Ademais, conforme exposto alhures, a hipótese de inexigibilidade de licitação ocorre em virtude da impossibilidade de competição. Nesse sentido, caso estendêssemos a interpretação que a proibição de participação em licitação devesse ser compreendida como proibição de contratação com a Administração Pública inclusive em casos de contratações diretas, o Cade estaria punindo – ainda que indiretamente – a própria Administração Pública, pois esta estaria impossibilitada de contratar um produto/objeto específico ou um serviço de uma pessoa específica que apenas aquela empresa seria capaz de prover – posto que não haveria competição. Friso, ainda, que os e-mails trocados entre a empresa Mineoro e o Banco Central demonstraram seu dever de diligência no que se refere à obtenção da informação de se aquela contratação, de fato, poderia ser realizada, em virtude da existência de uma punição por este Cade em seu desfavor. Ante o exposto, é preciso considerar que: (i) a previsão do artigo 38, II da Lei de Defesa da Concorrência não permite entender que o Cade poderia proibir que empresas contratassem diretamente com a Administração Pública pelo modo dispensa e/ou inexigibilidade de contratação;

(ii) este entendimento só poderia ser extraído caso incluído o quanto disposto pelo inciso VII do mesmo artigo e explicitamente constante na decisão de condenação a proibição de contratação direta com a administração e instituições financeiras; (iii) a decisão de condenação da empresa Mineoro não faz menção ao inciso VII do art. 38, nem tampouco a proíbe de contratação com a administração de forma direta, proibindo-se uma interpretação extensiva da decisão; e (iv) a empresa cumpriu com seu dever de diligência no que tange à verificação de se poderia firmar o contrato de contratação com o banco. Portanto, a partir desses pontos enunciados, não compreendo que as provas 19 e 20 demonstraram o descumprimento de decisão por parte da empresa Mineoro. Por fim, cumpre salientar que toda essa digressão realizada deve ser feita de forma casuística, de forma que, no presente caso e pelas circunstâncias delineadas, não seria possível punir a empresa pela contratação direta por inexigibilidade de licitação. III.4.1 - Do Erro Material na Inscrição da Penalidade no SICAF da Empresa Mineoro Como se extrai do parecer jurídico 105 da ProCade (SEI 0808129), o cumprimento de decisão em relação à empresa Mineoro ocorreu por meio da inscrição no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), no dia 03/08/2015. No documento referente a essa inscrição – Registro MINEORO – Penalidade Registrada no SICAF SEI 0090478 –, restaram consignadas as seguintes informações, in verbis:

"Esse registro está sendo feito, tendo em vista a condenação proferida pelo CADE no Processo 08012.009611/2008-51, que determinou a proibição desta empresa em contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do art.38 da Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 02, de 11 de outubro de 2010”. O ponto é que, os dados constantes no documento de inscrição da empresa no SICAF não coincidem com a decisão de condenação, uma vez que acabaram por inserir nele informações para além do r. decisum, notadamente no que se refere à seguinte frase: “que determinou a proibição desta empresa em contratar com instituições financeiras oficiais”. Dito isso, algumas conclusões são alcançadas. Em primeiro lugar e, conforme argumentado pelo Sr. César Damasio em suas manifestações junto aos presentes autos, houve um erro material quando da inscrição da penalidade da empresa Mineoro junto ao SICAF e da descrição da penalidade a ela imputada: a decisão do Plenário do Cade foi apenas de proibição de participação em licitações, ao contrário do que está escrito no SICAF de “proibição desta empresa em contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação [...]”.

Em segundo lugar, é possível se depreender do contexto que a frase que resultou no erro material foi inserida por praxe na descrição do documento no SICAF, uma vez que se realizou uma cópia integral do inciso II do art. 38 da Lei de Defesa da Concorrência, sem que se tivesse atentado para os exatos termos da decisão condenatória. O erro material é evidente porque, a partir do momento em que há uma decisão de uma entidade administrativa, como o Tribunal do Cade, disponibilizada e publicada em diário oficial, e a redação desta decisão consta apenas a pena de proibição de participação em licitações, não é permitido a nenhum órgão responsável pelo cumprimento de decisões estender seus termos para incluir uma pena a mais do que aquela definida pelo ente responsável. Ao Tribunal do Cade é facultada a imposição de sanção de proibição de contratação com instituições financeiras oficiais, nos exatos termos do referido dispositivo legal. No entanto, não foi isso o que ocorreu no presente caso, de forma que o Plenário decidiu por impor à Mineoro como pena acessória apenas a restrição de participação de licitações. Neste caso em específico, há um racional por trás da não aplicação da pena de proibição de contratação com instituições financeiras oficiais por parte do Plenário.

Isso porque, em síntese, compreendo que a punição de proibição de participação de licitações, por si só, apresenta como, um das suas principais funções, os aspectos dissuasório e pedagógico da pena ao particular que cometeu o ilícito anticompetitivo – em particular, o ilícito de cartel em licitação. Nesse sentido, por todo exposto, confirmo a sanção única de proibição de participar em licitação, a não aplicação de sanção de proibir de contratar com instituições financeiras oficiais e o erro material da inscrição da penalidade no SICAF da empresa Mineoro. III.5 - Da Prova 21. Documentos relativos à discussão de licitação cruzada. A prova 21 foi trazida aos autos pela Ônix no dia 29/04/2020 (SEI 0748673, nome do documento “NF 518” dentro do arquivo zip). Trata-se de um DANFE (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) de número 518 emitida pela Preserv Manutenção Eletrônica Ltda. no dia 20/09/2019, tendo como destinatário a agência do Banco doBrasil localizada no endereço Av. Parada Pinto, 787-793, São Paulo. Imagem 9 – DANFE nº 518 Fonte: documento “NF 518.pdf” (SEI 0860244). Nessa toada, a Ônix alega que a Mineoro, através do sócio Cesar Renato Kapper Damasio, estaria usando da sua relação matrimonial com a sócia majoritária daPreserv, Leila Fernandes Damasio, para burlar a proibição da empresa de participação em procedimentos de licitação.

Como se depreende dos documentos acostados aos autos (SEI 0860244), o contrato social da Mineoro foi alterado em 2012, após o falecimento de Jonas Paulo Fernandes Damásio, ocasião na qual Cesar Renato Kapper Damasio passou a integrar o quadro societário. Assim, a composição passou a ser a seguinte: Fonte: Doc. 1.2. 20ª Alteração contrato social Mineoro 2012 (SEI 0860244) Em 2017 foi autorizado pelo poder judiciário que César Renato, Sandra Regina e Fabrício da Silva efetuassem de forma conjunta e concomitante a administração da Mineoro, oportunidade a partir da qual César Renato passou a exercer a função de administrador da empresa – isto é, cerca de dois anos após o trânsito em julgado da decisão condenatória do Cade. Desta feita, a estrutura societária da Mineoro passou a figurar com a seguinte composição: Imagem 10 – Quadro Social da empresa Mineoro Fonte: site da Receita Federal (acesso em 19/10/2021): http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp Quanto à Preserv, a empresa foi registrada na Junta Comercial do Rio de Janeiro em 17.04.1998, muito antes da abertura do Processo Administrativo em desfavor da empresa. No que se refere especificamente à composição societária da empresa, consta da 4ª alteração do contrato social, ocorrida em 2007, que Leila Fernandes Damásio passou a integrar o quadro de sócios e ocupou o cargo de administradora, de forma que a nova estrutura societária da Preserv se daria da seguinte forma: Fonte: Doc. 1.5.

Preserv – 4ª Alteração – 2007 (SEI 0860244) Segundo registros no SICAF de 19.12.2017, juntados aos presentes autos pela Ônix (SEI 0748673), a participação atual de Cesar Renato na Mineoro seria de 18,70% e a participação de Leila Fernandes na Preserv de 98%. Nesse ínterim, impende observar que Cesar Renato (pessoa física terceira interessada no âmbito do presente processo) e Carlos Alberto são irmãos, filhos de Jonas Paulo Fernandes Damásio e Maria Neusa Kapper Damásio, sócios fundadores da Mineoro. Ocorre que, pelo que se extrai dos autos do PA, Carlos Alberto foi a única pessoa física vinculada à empresa condenada pela participação no conluio outrora investigado. O interessado Cesar Renato sequer foi investigado por eventual participação na conduta, tendo, inclusive, ingressado no quadro societário da empresa somente após a instauração do PA e passando a ocupar cargo de administrador somente em 2017, ou seja, após a decisão de condenação. Nesse contexto, a Ônix argumentou que a Mineoro teria se envolvido nas contratações ilegais com o Banco do Brasil por meio da Preserv, em decorrência do vínculo matrimonial entre Cesar Renato e Leila Fernandes. Entretanto, de acordo com certidão juntada pela defesa do Sr. Cesar Renato, o casamento ocorreu em 2006, dois anos antes da instauração do processo administrativo. Feitos estes esclarecimentos, é preciso considerar que: (i) A Preserv foi fundada antes da instauração do PA;

(ii) O casamento entre Leila e Cesar ocorreu antes da instauração do PA; (iii) O ingresso de Leila como sócia admionistradora da Preserv se deu antes da instauração do PA; (iv) O PA foi arquivado em relação à Preserv; (v) Cesar Renato ingressou no quadro societário da Mineoro apenas em 2012 e passou a exercer a função da administrador somente em 2017 em virtude de decisão judicial, após trânsito em julgado da decisão condenatória no âmbito do CADE No ponto, cumpre observar que um dos argumentos da empresa Ônix foi o de que a Mineoro, se valendo da estreita relação de seu sócio administrador com a sócia majoritária da Preserv, estaria ilegalmente celebrando contratos com a Administração Pública, em descumprimento à pena imposta pelo Cade. Ocorre que os fatos demonstram a improcedência desta alegação, principalmente se considerar o arquivamento do PA em relação à Preserv e o exercício da funçãode administrador de Cesar Renato na Mineoro se deu somente a partir de 2017, a indicar que nem Cesar e nem a empresa de sua esposa poderiam ter tomado parte na conduta ilícita. Além disso, a constituição da Preserv, a instituição de Leila como administradora da empresa e o seu matrimônio com Cesar são fatos anteriores à sanção imposta pelo Cade, o que demonstra que eles não ocorreram com a intenção de burlar a proibição de licitação.

Da mesma forma, ainda que Cesar Renato tenha sido funcionário da Mineoro entre os anos de 2006 e 2018, este fato sequer foi levantado no julgamento do Processo Administrativo. Considerando a existência de coisa julgada quanto a esse aspecto, a conclusão do Tribunal do Cade não pode ser alterada a não ser em virtude de eventual surgimento de fato novo ou de elementos probatórios que sugiram sua participação no cartel. Conforme preconiza o princípio da pessoalidade, ou da intranscendência das penas, expresso no art. 5º, inciso XLV da Constituição Federal, nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado, circunstância essa que é estendida às sanções administrativas, como fixado pela jurisprudência pátria: Pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, XLV, CF 88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (pela reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal ente conduta e dano. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nª 1.489.819 – SC. Relator: Ministro Herman Benjamin).

Com efeito, a relação entre os sócios da Mineoro e da Preserv não se mostra relevante neste caso, notadamente se considerar que o processo administrativo foi arquivado tanto em relação ao sócio administrador quanto em relação à Preserv – não havendo, assim, qualquer imposição de proibição de licitar. Repita-se: a proibição de participação de licitações com a administração pública foi direcionada somente às empresas condenadas e àquelas nas quais as pessoas físicas condenadas no presente PA figuram como sócios. Não é este, contudo, ocaso da Preserv, cujo Processo foi arquivado em seu favor, nem tampouco o caso de Leila e Cesar, que sequer foram investigados. Assim, em virtude do princípio da intranscendência das penas e, considerando que Cesar Renato e a Preserv não sofreram a sanção de proibição de licitar, a eles não podem ser estendidos os efeitos das penalidades determinadas pela autoridade competente, seja essa pena judicial ou administrativa. Considerando o quanto exposto acima, não se pode, a partir da verificação da licitude das notas fiscais, depreender que a relação matrimonial entre Leila e Cesarteria sido utilizada pela Mineoro para contratar com a Administração Pública através da Preserv. Tendo o Processo Administrativo sido arquivado em relação à Preserv, não persiste nenhum impedimento para que a empresa participe de licitações públicas mantendo apenas relação de aquisição de produtos fornecidos pela Mineoro.

Desta forma, não obstante tenha sido condenada no Processo Administrativo e sofrido a sanção de proibição de licitar com a Administração Pública, a Mineoro atua como fabricante de portas giratórias detectoras de metais e, como parte de sua atividade comercial, realiza a venda dessas portas a outras empresas ou ao próprio consumidor final. Impedir que a Mineoro realize a venda de seus produtos (as portas giratórias) para outras empresas, como é o caso da Preserv, simplesmente porque essas empresas adquirentes poderão utilizar estes produtos para participar de licitações públicas, seria impedi-la de exercer a sua própria atividade fim, de comercialização dos produtos fabricados, punindo-a de maneira desarrazoada. Especificamente quanto a esse ponto, deve-se ponderar primeiramente que a Mineoro não possui qualquer ingerência sobre a faculdade da empresa adquirente de seus produtos participar, ou não, de licitações – isto é, não há qualquer nexo de causalidade entre a participação da empresa em uma licitação e a venda das portas giratórias pela Mineoro à essa empresa. E, em segundo lugar, o impedimento da venda de seus produtos para outras empresas configuraria, indubitavelmente, uma sanção muito mais severa à Mineoro do que a própria pena já imposta pelo Cade, de proibição de participação de licitações. Nessa toada, não entendo pela possibilidade de se punir a Mineoro por suposta licitação cruzada, nos termos acima detalhados. III.5.1 - Da inscrição da empresa Preserv no SICAF.

Por fim, imperioso realizar um breve esclarecimento no que diz respeito à inscrição da penalidade no SICAF da Preserv. Nos casos em que uma empresa é condenada à proibição de contratar com a administração pública, são registradastodas as outras relações desta empresa com outras que possuam registro vinculado ao seu CNPJ. Da mesma forma, registram-se as eventuais relações entre os seus sócios com outras empresas e com os seus sócios e os de outras empresas, através de registro de CPF. Esse apontamento possui uma função de alerta caso uma empresa ou sócio proibidos de contratar com a Administração Pública se aproveitem das relações com outras empresas para proceder à contratação, e, desse modo, tenha participação indireta nos ganhos. Assim, este procedimento consiste em mera ressalva, ficando a cargo do pregoeiro investigar o porquê da sua existência, mas não constitui impeditivo para que se dê efeito à contratação. O ponto que importa esclarecer, entretanto, é que essa inscrição da Preserv no SICAF ocorreu em decorrência da inscrição da própria Mineoro no sistema, cujos termos estão eivados de erro material. Dessa forma, a Administração Pública estava ciente de que os sócios da empresa Preserv detinham relações com demais pessoas que haviam sido condenadas à proibição de participar de licitação.

Conclui-se, portanto, que se inverte o ônus na obrigação do cuidado na pesquisa das empresas que poderiam participar de processos licitatórios, sendo um dever da Administração ser diligente para identificar se esse óbice no SICAF da empresa se concretizaria com um impedimento para participar da licitação ou seria apenas um aviso no sentido de concretizar esta diligiência administrativa. IV. CONCLUSÃO Com a devida vênia ao entendimento exarado pela Conselheira Relatora, concluo que os documentos colacionados aos presentes autos em sede de apuração de suposto descumprimento de decisão por parte da empresa Mineoro não possuem o condão de comprová-lo, nos termos do que já exposto em relação a cada uma das provas nos tópicos acima. Os documentos 1 a 14 da tabela são documentos emitidos à decisão de condenação pelo Cade e os documentos 15 e 16, não obstante terem sido emitido na vigência da penalidade aplicada, dizem respeito à mesma licitação dos primeiros documentos, que ocorreu anteriormente à sanção imposta pelo Cade. Por este motivo, resta afastado qualquer indicativo de possível descumprimento de decisão por parte da Mineoro. Já os documentos 17 e 18 são referentes a uma mera remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, de forma que se constatou que a contratação foi realizada entre a empresa adquirente dos produtos e o Banco do Brasil, e não pela Mineoro. Não há, novamente, descumprimento de decisão nesse caso.

Quanto aos documentos 19 e 20, constatou-se que ainda que tenha havido uma contratação direta pela Mineoro com instituição financeira, a decisão de condenação não a colocou como proibição de forma explícita. Somando este fato à verificação de que a empresa, antes de contratar, procedeu a todas as diligências necessárias para checar se aquele contrato poderia realmente ser firmado e que no caso concreto de inexigibilidade de contratação não haveria competição, conclui-se pela impossibilidade de entender a conduta da empresa como descumprimento à decisão deste Cade. Por fim, a prova 21 diz respeito a um documento cuja discussão gira em torno de uma suposta prática de licitação cruzada. No entanto, como demonstrado alhures, a contratação realizada pela empresa Preserv não possui ligação com a Mineoro, ainda que se constate a relação familiar entre seus sócios, o que afasta qualquer imposição de proibição de licitar. Rechaçados todos os documentos trazidos aos presentes autos como provas para a condenação da Mineoro por descumprimento de decisão, impõe-se o arquivamento das denúncias realizadas em seu desfavor. dispositivo Diante do exposto, pela não comprovação da participação em processos licitatórios no período da sanção administrativa imposta no presente Processo Administrativo, voto pelo arquivamento da denúncia quanto ao descumprimento da empresa Mineoro da decisão tomada pelo Tribunal Administrativo do Cade. É o voto.

ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) 1 As agências em questão são, a saber: (i) Itaituba – PA (Rua 13 de maio, 154, Ag. 0754-0); (ii) Soure – PA (Av. Terceira Avenida, 1560, Ag. 1151-0); (iii) Belém – PA (Av. Presidente Vargas, 248, Ag. 0003-0); (iv) Macapá – AP (Rua Leopoldo Machado, 1426, Ag. 44334-0); (v) Macapá (Rua Independência, 250, Ag. 0261-00); (vi) Barcarena – PA (Av. Jeronimo Pimentel, Quadra 291, Ag. 3500-0); (vii) Mocajuba – PA (Rua Getúlio Vargas, 10, Ag. 3745-0); (viii) Baião – PA (Rua Getúlio Vargas, 4223, Ag. 3703-0); (ix) Almeirim – PA (Rua F, 90, Quadra 55, Ag. 1343-0); (x) Irituia – PA (Rua Conego Andrade Pinheiro, 19, Ag. 2144-0); (xi) Lagoa da Confusão – TO (Rua Firmino Lacerda, térreo, Ag. 3983-0); (xii) Salinópolis – PA (Av. Dr. Miguel Santa Brigida, 2266, Ag. 3951-0); (xiii) Rio Branco – AC (Rua Rio de Janeiro, S/N, Ag. 8125-0); (xiv) Santarém – PA (Av. Cuiabá, S/N, Ag. 4247-0). Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Nullam ornare ex tellus, ut luctus lacus iaculis eu. In laoreet est sapien, nec finibus arcu eleifend ut. Aliquam sed magna dictum. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 13.101/DF. Relatora: Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe, 25 maio 2009 Art. 102.

A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970. CFOP 6.923 - Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado Classificam-se neste código as saídas correspondentes à entrega de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em vendas à ordem, cuja venda ao adquirente originário foi classificada nos códigos “6.118 - Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem” ou “6.119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”. Disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/sinief/cfop_cvsn_70_vigente. 7 Secretaria da Receita Federal. Consulta nº 39/2020. Processo nº 2020/6040/501835. Consulente: Adamant Trading Company S.A. Disponível em:

http://dtri.sefaz.to.gov.br/legislacao/consultas/2020/Consulta39.2020.htm 8 Nome do documento “CTRC_DA_NF15143_BANPARA_MINEORO - CONTRATO DE FORNECIMENTO DA SAIFE” dentro do arquivo zip SEI 0860244, nome do documento “1.11. Bacen – autorização para fornecimento” dentro do arquivo zip O sentido preconizado pela CF encontra-se no art. 6º da Lei 8.666/93, o qual dispõe que: “Art. 6º: Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016 As disposições da Lei 8.666/93 continuam valendo pelo prazo de 2 anos contados a partir da data de publicação da Lei n 14.133/2021, qual seja, 1º de abril de 2021. É o que dispõe o art. 193, inciso II da nova Lei de Licitações. Neste ínterim, cabe à administração pública eleger qual o regime a ser escolhido para as licitações e os contratos celebrados com particulares. O art.

23, inciso II da lei 8.666/93 determina que, dentre as modalidades de licitação, as compras e serviços que não se refiram a obras e serviços de engenharia devem ser tomadas na forma de convite quando o seu valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Já o art. 24, inciso II dispensa qualquer procedimento licitatório para o mesmo objeto, desde que o valor seja até 10% do limite determinado no artigo anterior. Em nenhum dos casos é permitida dispensa de licitação caso este valor seja referente a parcelas de um único objeto, ou ainda, que não se refira a um objeto que possa ser realizado de uma só vez.