Transporte Marítimo de Longo Curso

SEI/CADE - 1039772 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005699/2014-22 Representante: Cade ex officio Representados(as): Compañia Sud Americana de Vapores S.A., Eukor Car Carriers Inc., Grimaldi Group SpA, Hoegh Autoliners Holdings AS, Kawasaki Kisen Kaisha, Mitsui O.S.K. Lines, Nippon Yusen Kaisha, Nissan Motor Car Carriers Co, Ltd, Wallenius Wilhelmsen Logistics, Akio Oe; , Anzu Takahashi, Atsushi Matsumoto, Fabio Mello, Fujio Yamagata, Helder Filomeno do S. Malaguerra, Hideki Matsumoto, Hideki Nakai, Hideki Suzuki, Hiromichi Takezaki, Hiroshi Kawamura, Hiroshi Kubota, Hirotoshi Ushioku, Hiroyuki Fukumoto, Ichiro Osako, J. C. Lim; John Edward Grbic, John Patrick Ronan, Junji Muraoka, Katsumi Nagata, Keishin Watanabe, Kentaro Tsuji, Koji Wada, Konosuke Suzuki, Lídia Almeida, Masahiro Kato, Masato Oida, Masaya Futakuchi, Maurício Garrido Garcia, Michimasa Noda, Miguel Malaguerra, Mitsuhiro Iwata, Mitsuoki Moriya, Norio Abe, Osamu Ikehara, Pablo Sepúlveda Berrios, Rudolf H. Luttman, Satoshi Yamaguchi, Seong-Hwan Oh, Shin Miyawaki, Shunichi Kusunose, Susumu Tanaka, Tadanao Matsudaira, Takahiko Aoki, Takashi Ito, Takashi Kawamura, Takashi Kurauchi, Takashi Yamagushi, Takenori Igarashi, Toru Otoda, Toshitaka Shishido, Tsuyoshi Ono, Hiroshi Uehara, Yasuhiro Noguchi, Yoshiyuki Aoki, Yusuke Sasada, Yutaka Hinooka, Yutaka Ikeda e Yutaka Nishino. Advogados(as):

Ana Gabriela Rezende Rego, Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Cláudio Coelho de Souza Timm, Eduardo Caminati Anders, Francisco Ribeiro Todorov, Heitor Bastos Tigre, José Augusto Caleiro Regazzini, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Lara Lima Marujo, Marcelo Procópio Calliari, Maria Augusta Fidalgo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Mariana de Azevedo Castro Cesar, Mariana Villela Corrêa, Marina Franco Mendonça, Pedro Andres Garcia Valenzuela, Thalita de Carvalho Novo, Tito Amaral de Andrade, Yan Villela Vieira, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda e outros. Relator: Conselheiro Luís Henrique Bertolino Braido VOTO VISTA - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCESSO ADMINSTRATIVO. CARTEL. CARTEL INTERNACIONAL DE TRANSPORTES MARÍTMOS (ROLL ON/ROLL OFF). RAMO DE ATIVIDADE 102 - TRANSPORTE AQUAVIÁRIO (CARGA E DE PASSAGEIROS) ADAPTADO AO CASO CONCRETO CONFORME ART. 2-A DA RESOLUÇÃO N.O 3, DE 29 DE MAIO DE 2012. MERCADO DE TRANSPORTE MARÍTMO. DIMENSÃO GEOGRÁFICA NACIONAL. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCC CELEBRADO. ACORDO DE LENIENCIA CELEBRADO. CONDENAÇÃO PARCIAL. MULTA Cartel internacional no mercado mundial de transporte marítimo de embarcações do tipo Roll on/Roll off entre 1978 e 2012, com destaque para os anos de 2000-2012.

Insuficiência de provas em relação a parte dos Representados. Considerações sobre dosimetria de multa imposta a pessoa física não administradora. voto CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Despacho SG 3/2016 (SEI 0168322, autos públicos; SEI 0168383, autos restritos), com base na Nota Técnica 27/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0166631 e 0168316, autos públicos; SEI 0166786 e 0168318, autos restritos). O processo administrativo em questão apura a existência de cartel internacional no mercado mundial de transporte marítimo de embarcações do tipo Roll on/Roll off que possivelmente ocorreu entre os anos de 1978 e 20121, com efeitos no Brasil. Visando apresentar com a devida objetividade os pontos que suscitaram este voto vista, valho-me do relatório elaborado nos autos pelo Conselheiro Relator (SEI 0995059) e procedo à análise das questões pertinentes, acompanhando seu entendimento, proferido na 192ª Sessão Ordinária de Julgamento, quanto às demais questões não abordadas neste voto. Dialogo com duas questões que entendo serem relevantes para o julgamento da conduta objeto deste processo, quais sejam, (i) a insuficiência do conjunto probatório para fins de condenação alegada pelas representadas Hoegh Autoliners Holdings AS (“Hoegh”), Grimaldi Group SpA (“Grimaldi”), e Helder Miguel da Silva Malaguerra (“Helder Miguel Malaguerra”);

e (ii) o cálculo da sanção aplicada à Representada Hoegh e ao Representado Fábio Mello Fernandes dos Santos (“Fábio Mello”), em razão da condenação proferida pelo Conselheiro Relator. DO PADRÃO DE PROVA NA INVESTIGAÇÃO DE CARTEIS Como é de conhecimento dos operadores do Direito da Concorrência, a condenação pela prática de condutas colusivas demanda da autoridade concorrencial a comprovação do acordo entre concorrentes com vistas à restrição da competição de determinado mercado2. É certo, diante da natureza do combate a carteis, marcada tanto pela investigação de acordos formais quanto por contatos difusos e elusivos, que a autoridade concorrencial buscará todas as evidências disponíveis, incluídas as provas diretas e indiretas (ou circunstanciais) do conluio3. Todavia, é imprescindível que sejam apresentadas provas suficientemente fortes e robustas4 da existência do cartel e, não menos importante, que tais provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados. Nesse sentido, acordos de Leniência e Termos de Cessação de Conduta firmados com partícipes das infrações investigadas constituem importante fonte de informação sobre a existência, participação e duração de carteis. Ocorre que os relatos derivados de tais acordos necessitam de documentos que os amparem, sob pena de ensejar condenações sem lastro em um suporte probatório adequado.

Segundo o Guia de Recomendações Probatórias do Cade, publicado em setembro de 2021, elementos como diversidade de provas e indícios, a corroboração entre as provas e a inexistência de dúvida razoável acerca da conduta investigada constituem importantes balizas, entre outras disponíveis, para se aferir a suficiência probatória das informações e documentos reunidos pela investigação5. Adicionalmente, e conforme o próprio guia em questão e os precedentes6 por ele elencados, verifica-se que documentos unilaterais7 não são isoladamente suficientes para comprovar determinada conduta, devendo-se sempre realizar uma análise holística a partir de todo o conjunto probatório disposto nos autos. Feitas estas considerações, procedo à análise das alegações trazidas pelas representadas quanto à insuficiência do conjunto probatório a elas pertinente. DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO APRESENTADO CONTRA OS REPRESENTADOS HOEGH, GRIMALDI E HELDER MIGUEL MALAGUERRA Hoegh Autoliners Holdings AS Analisando-se as evidências apresentadas para amparar a condenação da representada Hoegh, observa-se que, de fato, a maioria das evidências trazidas à Representada são relatos ou provas unilaterais produzidas internamente pela signatária [ACESSO RESTRITO]. O documento 12 [ACESSO RESTRITO], consistiria meramente na atuação costumeira da empresa ou um “desvio competitivo” de um acordo colusivo entre as empresas8 . Já o documento 17 [ACESSO RESTRITO]. O documento 19, por sua vez, traz [ACESSO RESTRITO].

Há ainda as provas 39 e 40, trazidas pela compromissária [ACESSO RESTRITO]. Em conformidade com o Guia de Recomendações Probatórias do Cade (2021), entendo que as provas unilaterais até aqui relacionadas não teriam o condão de, isoladamente, comprovar suposta conduta colusiva da Representada Hoegh, sobretudo quando considerado que [ACESSO RESTRITO]. Ocorre que há prova implicando diretamente colaboradores da Hoegh e que corrobora a versão de que a Representada faria parte do cartel, tal qual trazido pelas compromissárias [ACESSO RESTRITO] e pela signatária do acordo de leniência [ACESSO RESTRITO], firmados junto ao Cade. O documento 38 do TCC da [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Figura 1 Em que pese a alegação da Representada quanto ao [ACESSO RESTRITO]. O artigo 36 da lei 12.529/11 é bastante claro neste sentido: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos [grifo nosso];

No tocante às alegadas “eficiências ” decorrentes dos contatos entre as concorrentes na prova em análise, ressalto que a conduta apurada se caracteriza por um ilícito por objeto, não havendo que se considerar eficiências decorrentes de tal prática10 . Há, portanto, prova envolvendo a interlocução direta de representante da Hoegh, o que, somando-se ao conjunto probatório apresentado, implica diretamente a Representada no cartel em questão, sustentando-se assim a condenação da Hoegh por infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, II e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, e inciso II, da Lei 12.529/2011. Antes de passar aos próximos representados, teço breves considerações acerca da prescrição levantada pela defesa da Hoegh acerca do documento 38 da compromissária CSAV. Conforme argumentado pela defesa, uma vez que o documento é datado de 2002, ele estaria prescrito em sua visão. Em síntese, não concordo com tal visão de prescrição de provas e documentos em separado. Primeiramente, em relação à prescrição, é jurisprudência deste Conselho adotar o prazo prescricional duodecimal nos termos do § 4º do art. 46 da Lei 12.529/11 c/c o § 2º do art. 1º da lei 9.873/99 em casos de cartéis. Isto ocorre devido ao fato do crime de cartel, o qual está consubstanciado nos incisos I e II do art.

4º da Lei 8.173/90, ter como período máximo da pena o período de 5 anos e, por conseguinte, ser enquadrado, para fins de prescrição penal, no inciso III do art. 109 do Código Penal. Senão vejamos todos esses artigos: Lei 12.529/11. Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. [...] § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso). Lei 9.873/99. Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [...] § 2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso). Lei 8.137/90. Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (grifo nosso). Código Penal. Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (grifo nosso). Ademais, conforme o caput do artigo 46 da Lei 12.529/11 e do art. 1º da Lei 9.873/99, o prazo prescricional se inicia da "data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". Nesse sentido, valho-me da doutrina e da jurisprudência para caracterizar o cartel como infração de cunho permanente. Em nível doutrinário, Ana Paula Martinez, no seu livro “Repressão a cartéis:

Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal” (Editora Singular, 2013, p. 216-217), explicita-nos a classificação da consumação do crime e a divisão entre crime permanente, crime instantâneo e a possível caracterização como crime continuado. Em suas palavras: “No caso do artigo 40, I, da Lei 8.137/1990 (“abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas”), estamos diante de crime permanente cuja consumação se prolonga no tempo. O abuso do poder econômico deve ser estendido como ação permanente voltada à manutenção da situação do injusto, i.e., da dominação do mercado ou eliminação da concorrência, daí ser considerado crime permanente. Por sua vez, o inciso II do artigo 4º da Lei 8.137/1990 traz crime instantâneo: ‘formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores”.

No momento em que o acordo, convênio, ajuste ou aliança do tipo é formado, está consumado o crime, ainda que ele não se tenha exaurido no momento do acordo – é fundamental não confundi aqui crime consumado com crime exaurido, uma vez que, após a consumação, resultados lesivos advindos da conduta podem ocorrer (o que deve ser levado em conta no momento da dosimetria da pena). Não há que se falar em efeitos permanentes do crime instantâneo, uma vez que o bem jurídico pode ser restaurado a qualquer tempo por intermédio de intervenção estatal. Mal comparando, é como se o mercado orientado pela livre concorrência estivesse “sequestrado”, tivesse sua existência subtraída do convívio público, até a ação estatal. O acordo de vontades tem que ser aqui entendido como um ato no plano mais global para determinar acerto sobre variáveis comercialmente sensíveis, sem que possa ser considerado que cada vez que se acorde um novo valor ou condição entre o mesmo grupo de concorrentes haja a formação de um novo cartel. Dado que o mercado é dinâmico e que há variação constante nos custos, no poder de compra dos consumidores, nas condições externas, é esperado que haja reuniões periódicas entre os membros do cartel para que se acertem os detalhes e a foram de implementação do acordo principal (“acordar preços”). Esse é o modus operandi típico de um cartel clássico e não dá lugar à formação de vários acordos de cartel.

Em um exemplo envolvendo postos revendedores de gasolina, o acordo é para a fixação do preço, e não haverá novo cartel a cada vez que eles acordarem a que valor o litro da gasolina deve ser vendido em cada momento. Por essa razão é que o tipo do inciso II do artigo 4º faz referências a preços e a quantidades no plural e não no singular. Daí entendemos que a caracterização de cartel como crime continuado na premissa de que cada acordo isolado de preços formaria um cartel distinto, como já decidiu o Judiciário, não é aderente à realidade da conduta. Por outro lado, essa interpretação não pode afastar a aplicação da lei para as condutas que se prolonguem no tempo, ainda que seja crime instantâneo. Na linha sugerida para o crime de lavagem de dinheiro por BADARÓ e BOTTINI, entendemos que a lesão “se renova a cada transação caracterizada [...] sempre como uma nova consumação que absorve a anterior, inicia-se a contagem do prazo prescricional”. Assim, no caso do tipo do inciso II do artigo 4º da Lei 8.137/1990, toda vez que houver comunicação entre os membros do cartel para implementar aspectos do ajuste global relativo à fixação de preços, haverá renovação da conduta; será a partir daí que se deverá contar o prazo prescricional e será este o momento para determinar aplicação da lei no tempo”. (grifos nossos). Nessa mesma linha apontada por Ana Paula Martinez, o STJ se pronunciou no final do ano passado sobre essa discussão.

No seu entendimento, o crime de cartel se caracteriza como um crime permanente e, por conseguinte, o termo inicial do prazo prescricional deve ser contado da prova da última conduta obtida – não se admitindo a prescrição de provas ou documentos em separado. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSOS QUE ULTRAPASSAM A ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. CARTEL. ART. 4º, II, DA LEI N. 8.137/90. FORMAL. MOMENTO CONSUMATIVO. NECESSIDADE DA ANÁLISE DOS CASOS CONCRETOS. HIPÓTESE EM QUE SE CONFIGUROU A PERMANÊNCIA DAS CONDUTAS. NOVAS LESÕES AO BEM JURÍDICO OCORRIDAS NO TRANSCURSO DO TEMPO. CRIME PERMANENTE CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL CONTADO DA ÚLTIMA CONDUTA. ART. 111, III, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo e do recurso especial. 2. O crime contra a ordem econômica disposto no art. 4º, II, da Lei n. 8.137/90 é formal, ou seja, consuma-se com a simples formação de um acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência através da prática de uma das condutas descritas em suas alíneas. 3. A respeito do momento consumativo, a doutrina pouco discorre sobre o assunto, gerando conflitos de interpretação pelos julgadores e causando insegurança jurídica.

A classificação automática do crime de formação de cartel como instantâneo ou permanente denota análise prematura sem a investigação pormenorizada dos casos postos a debate. Portanto, devem ser perquiridos os casos concretos. 4. In casu, pontuado que haveria a celebração sucessiva de acordos econômicos anticompetitivos entre os agentes até 2014, caso em que o crime de formação de cartel no mercado de resinas fez-se permanente até essa data. Observa-se que não só a ação inicial se prolongou no tempo, mas também se renovou no decorrer dos anos, a partir dos encontros firmados pelo alto escalão e operacional das empresas, ou, ainda, pelas trocas de informações comercialmente sensíveis entre elas no transcurso do tempo. 5. Enquanto o agente prossegue no proveito de vantagens indevidas ao longo dos anos, produzindo novas lesões ao bem jurídico, permite-se concluir pela permanência da conduta, abrindo azo à contagem do prazo prescricional a partir de cada nova vantagem. 6. No presente caso, deve ser considerada, para fins de definição do termo inicial do lapso prescricional, a data da última conduta praticada pelos agentes (2014), a teor do art. 111, III, do CP. Assim fica mantido o entendimento da Corte de origem de não ocorrência da prescrição, com o afastamento da extinção da punibilidade dos recorrentes e determinação para que o Juízo a quo promova novo juízo de admissibilidade da denúncia. 7. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido e desprovido. (AREsp 1800334 / SP.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 2020/0326010-1. Quinta Turma. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik. Data do Julgamento: 09/11/2021). (grifos nossos). Entendendo, portanto, que o cartel se caracteriza por ser uma infração permanente, tem-se como consequência que o marco inicial para o prazo prescricional ocorre no dia em que se tiver cessado a prática de cartel (art. 46 da Lei 12.529/11 e art. 1º da Lei 9.873/99– o qual, em termos práticos, é materializado pela data da última prova individualizada da prática de cartel. Dessa forma, apresenta-se na figura 2, de forma gráfica, a cronologia de todas as provas acostadas aos autos contra a empresa Hoegh. [ACESSO RESTRITO] Figura 2 A partir da visualização da figura torna-se claro que a prática de cartel cometida pela empresa Hoegh, embasada nas provas que se obteve contra ela, demonstra que a infração de cartel deve ser vista como uma infração de ordem permanente. Consequentemente, não se deve entender pela prescrição de uma prova ou um documento em específico, tendo como objetivo da análise a prescrição da conduta como um todo da representada.

Apenas para fins elucidativos, caso tratássemos essas provas/documentos como práticas de cartéis em separado – no sentido de um crime continuado, conforme exposto por Ana Paula Martinez –, ao decidir pela condenação de uma empresa por cartel, ter-se-ia como consequência ver a quantidade de grupos de provas distintos e assim, multar-se-ia a empresa por essa quantidade de vezes que se obteve essas provas em seus distintos grupos. Isto é, sabe-se que a prova do ilícito concorrencial do documento 38 – do ano de 2002 – não trata sobre a mesma questão do documento 12 – do ano de 2006 -, assim como não trata sobre a mesma questão dos documentos 39/40 - dos anos de 2009 e 2010 – e assim por diante. Porém, para termos de visão em relação à conduta do cartel, a concepção correta é analisar todas essas provas de maneira holística concluindo pela condenação, ou não, dos representados – uma vez que as provas tratam das mesmas empresas nos mesmos mercados ao longo do tempo. A partir dessa elucidação torna-se mais cristalina a impossibilidade de se entender o cartel como uma infração que não seja de ordem permanente e, assim, impede-se a compreensão de prescrição de provas e documentos em separados. Desse modo, finaliza-se essa breve análise comprovando que a última prova obtida pelo Cade contra a empresa Hoegh consiste no [ACESSO RESTRITO], datado de dia 12 de janeiro de 2012.

Portanto, uma vez que a prova data do dia 12/01/2012 – marco inicial do prazo prescricional a partir da regra "do dia em que tiver cessado" do caput do art. 1º da Lei 9.873/99 c/c o caput do art. 46 da Lei 12.529/11 – e a instauração do Processo Administrativo data do dia 22/02/2016, conforme se vislumbra pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo No 3/2016 (SEI 0168322), infere-se não ter ocorrido a prescrição do poder punitivo da Administração Pública contra a representada Hoegh. A partir dessa ilação da não prescrição do poder punitivo, conclui-se ser possível utilizar a prova contida no documento 38, não caracterizando a prescrição única do documento. Assim sendo, procedo à análise do conjunto probatório disponível em face dos Representados Grimaldi e Helder Miguel Malaguerra. Grimaldi Group SpA e Helder Miguel da Silva Malaguerra Ressalto que tratarei aqui essencialmente dos principais documentos do conjunto probatório, não me aprofundando em outros aspectos que entendo terem sido suficientemente abordados pelo voto do Conselheiro Relator. Os documentos 2,3, 4, 5 e 7 do TCC da [ACESSO RESTRITO]. Documentos da compromissária [ACESSO RESTRITO], por sua vez, trazem indícios de participação da Grimaldi (documentos 3, 12, 14, 16, 20, 22b e 23) e de Helder Miguel Malaguerra (documentos 12, 14 e 20) em diferentes ocasiões.

Nota-se que todos estes documentos, que embasam os relatos da compromissária, também fazem menções a telefonemas e reuniões junto às representadas, não havendo qualquer interlocução da Grimaldi e de Helder Miguel Malaguerra junto aos funcionários da KLine. A despeito do teor dos relatos das compromissárias [ACESSO RESTRITO], que trazem substantivos indícios de participação dos Representados, entendo que os referidos documentos não são suficientes para comprovar por si sós a participação dos Representados Helder Miguel Malaguerra12 e Grimaldi13 , dado o caráter unilateral de todas as provas juntadas na investigação. Corroborando este raciocínio, entendo que também assiste razão à defesa dos Representados ao ressaltar que, dentre os signatários e compromissários, não tenha havido nenhuma menção expressa à participação da Grimaldi no histórico da conduta, como ilustra a tabela a seguir: [ACESSO RESTRITO] Tabela 1 Apenas a título de comparação, enquanto a empresa Grimaldi não é indicada por nenhuma das empresas signatárias de acordos como participante do cartel, a empresa Hoegh foi denunciada por quatro das cinco empresas beneficiárias – [ACESSO RESTRITO]. Ademais, é importante destacar que o único documento [ACESSO RESTRITO] supostamente comprovando uma comunicação direta entre o Representado Helder Miguel Malaguerra e a compromissária consiste em e-mail encaminhando por [ACESSO RESTRITO], conforme se vê a seguir: [ACESSO RESTRITO] Figura 3 [ACESSO RESTRITO]15.

Diante das razões apresentadas pela defesa, acompanho o entendimento do Conselheiro Relator acerca da fragilidade probatória do único documento envolvendo diretamente o Representado Helder Miguel Malaguerra, de forma que entendo não subsistirem elementos suficientes para implicá-lo na participação narrada pela compromissária [ACESSO RESTRITO]. No entanto, divirjo da conclusão do Conselheiro Relator sobre a suficiência do documento 21 da compromissária [ACESSO RESTRITO] como prova da participação da Grimaldi na conduta colusiva em análise ao presumir que a mensagem tenha sido recebida por algum funcionário da Grimaldi em decorrência do domínio institucional do endereço eletrônico (@grimaldi-sp.com.br). Ainda conforme o entendimento do Conselheiro Relator, caso não houvesse a participação da Grimaldi no conluio, deveria se esperar uma resposta de algum funcionário da Representada negando participação no referido encontro. A presunção de que o e-mail em questão tenha sido recebido por funcionário da Grimaldi em razão da parte final do endereço ser efetivamente o domínio institucional da Representada não parece adequada, uma vez que, apenas a título de exemplo, se afiguraria perfeitamente plausível o envio do e-mail em questão a um endereço eletrônico inexistente, o que em tese inviabilizaria o recebimento da mensagem por qualquer destinatário vinculado à Grimaldi.

Diante dessa constatação e, principalmente, do fato de que apenas se obteve provas unilaterais contra a empresa, compreendo que o conjunto probatório não seria, a meu ver, suficiente para condenar a Representada Grimaldi, entendendo pela insuficiência de provas capazes de implicar a condenação não apenas do Representado Helder Miguel Malaguerra, mas também da Grimaldi nas condutas a ela atribuídas neste processo, razão pela qual decido pelo arquivamento do feito também em relação a esta última representada. DOSIMETRIA DA PENA Conforme exposto na seção anterior do voto, entendo pela condenação pela prática de cartel à representada pessoa jurídica Hoegh e ao representado pessoa física Sr. Fábio Mello – concordando, em relação a este, com os argumentos expostos pelo Conselheiro-Relator para fins de condenação do Sr. Fábio Mello, entendendo não haver a necessidade de repeti-los, visto que apresentaria igual conclusão. No tocante à dosimetria da pena à representada Hoegh, adiro em parte da metodologia do cálculo de faturamento virtual e da multa realizada pelo Conselheiro-Relator Braido. Primeiramente, convirjo com o entendimento do Conselheiro-Relator em relação à base de cálculo - nesse caso, a proxy de faturamento – estimada pelo Conselheiro ao utilizar o faturamento médio brasileiro das empresas NYK e K-Line, no ramo de atividade, e os market shares globais para ponderar o que seria uma provável estimativa do faturamento da empresa Hoegh no Brasil:

um faturamento no valor de R$ 155.075.123,92 (cento e cinquenta e cinco milhões, setenta e cinco mil, cento e vinte e três reais e noventa e dois centavos). A partir dessa base de cálculo e, após analisar as circunstâncias dos ilícitos cometidos pela empresa infratora, o Conselheiro condenou a empresa na alíquota legal máxima possível de 20%, resultando em multa no valor de R$ 31.015.024,78 (trinta e um milhões, quinze mil e vinte e quatro reais e setenta e oito centavos). É neste ponto em específico da alíquota, o qual divirjo do Conselheiro. Explico. A alíquota de 20% sobre o faturamento bruto do ano anterior à instauração do PA é o valor máximo possível de ser aplicado pela autarquia como pena pecuniária contra infrações à ordem econômica, conforme o inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/11. Nesse sentido, entendo que essa alíquota deva ser aplicada apenas em casos de cartéis hardcore em desfavor das empresas líderes do cartel e, no caso concreto, não há provas suficientes capazes de atestar que a empresa Hoegh era uma das empresas líderes do cartel – pelo contrário, as provas atestam a participação secundária da empresa Hoegh neste cartel se comparado às participações das empresas [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, abro divergência em relação ao voto do Conselheiro-Relator por entender que a multa aplicada a Hoegh com a alíquota de 20% seria desproporcional às práticas cometidas pela empresa em virtude de a Representada não ser uma das líderes do cartel.

Apesar de concordar com as colocações do Conselheiro Relator quanto aos critérios legais de dosimetria16, entendo que deve se aplicar uma atenuante quanto à gravidade da infração no cálculo da sanção em face da Representada Hoegh, dada a sua participação lateral e esporádica na conduta, quando comparada com os demais partícipes do cartel. Consequentemente, rebaixo a alíquota para 17%, resultando no valor final da multa em R$ 26.362.771,07 (vinte e seis milhões, trezentos e sessenta e dois mil, setecentos e setenta e um reais e sete centavos) – conforme dito acima, mantenho a base de cálculo estimada pelo Conselheiro-Relator. Quanto ao Sr. Fábio Mello, divirjo do valor estabelecido pelo Conselheiro-Relator. Reconheço ser jurisprudência deste Cade adotar como valor de multa para pessoas físicas não-administradoras condenadas por práticas de infrações à ordem econômica, conforme o inciso II do art. 37 da Lei 12.529/11, o valor usual de R$ 100.000,00 (cem mil reais) – no sentido adotado pelo Conselheiro-Relator. Contudo entendo que esse valor estanque deva ser adotado unicamente quando não há nenhum outro método capaz de melhor dosar a multa a ser aplicada e, no caso concreto, considero haver outra forma de valoração da multa mais adequada a ser adotada. Conforme depreende-se dos autos, o Sr. Fábio Mello era funcionário da empresa WWL – compromissária de TCC no presente processo.

O TCC da WWL (SEI 0263981) foi firmado no dia 09/11/2016 – publicado no DOU em 16/11/2016 – e apresentava, em sua cláusula quinta, a cláusula de adesão ao TCC por pessoas físicas. Cola-se logo abaixo partes da cláusula quinta retirada do TCC da WWL: Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1. Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as COMPROMISSÁRIAS, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: [...] 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo das COMPROMISSÁRIAS, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 286.278,00 (duzentos e oitenta e seis mil, duzentos e setenta e oito reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou R$ 429.417,21 (quatrocentos e vinte e nove mil, quatrocentos e dezessete reais e vinte e um centavos), se após esse prazo; 5.4.2.

Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até seis meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais), se após essa data; (grifo nosso) [...] 5.5. A presente cláusula vigerá pelo prazo (i) de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União; ou (ii) de até 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário; o que ocorrer primeiro. Vislumbra-se, desse modo, que o Sr. Fábio Mello poderia ter aderido ao TCC, no prazo previsto na cláusula 5.5, devendo pagar – sendo um funcionário não administrador segundo a cláusula 5.4.2-, caso aderisse nos primeiros 6 meses após firmado o TCC, o valor de R$ 75.000.00 (setenta e cinco mil reais) ou, caso aderisse em um prazo superior aos 6 meses e inferior a 1 ano, o valor de R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais). Compreendo, portanto, que não se deva estipular um valor de multa menor do que o previsto no TCC, pois, caso estipulássemos um valor de multa menor que os R$ 112.500,00, estar-se-ia desincentivando a adesão de pessoas físicas ao TCC. Pergunta-se:

qual seria o incentivo de um funcionário em aderir ao TCC se, ao aderi-lo, pagasse um valor de multa maior do que se fosse, ao final do PA e após todo o custo de investigação, discussão e tomada de decisão por parte da Administração Pública (isto é, todos os custos de movimentação da máquina pública), condenado? Ou seja, utilizando de preceitos e ideias elementares de Análise Econômica do Direito, conclui-se que, ao multarmos o Sr. Fábio Mello no valor de R$ 100.00,00, enfraquecer-se-ia a probabilidade de adesão ao acordo por pessoas físicas – na realidade, esvaziaria a própria essência de ser do acordo. Explica-se. Um agente racional investigado pela prática de infração à ordem econômica, ao se deparar com a possibilidade de firmar um acordo com o Cade, defronta-se com as seguintes opções: (i) ou aceita o acordo e paga uma multa em um valor X com uma probabilidade de 100%, ou não aceita o acordo e, nesse caso, (ii) enfrenta uma probabilidade (α) de ser condenado em um valor Y ao mesmo tempo que (iii) enfrenta uma probabilidade (1- α) de ter o processo arquivado em sua pessoa, não pagando nenhum valor17. Contudo, se X > Y, inverte-se a ordem de preferência, obtendo-se como resultado que a opção (iii) é preferível a opção (ii) que é preferível a opção (i) – de maneira formal, dado que X > Y, logo (iii) ≻ (ii) ≻ (i).

Visto que as opções (ii) e (iii) apenas ocorrem caso não haja a assinatura do acordo entre o agente e o Cade, se X > Y, logo (iii) ≻ (ii) ≻ (i) e, assim, nunca haverá acordo, pois, independentemente da condenação ou do arquivamento, o agente se encontrará uma situação preferível ao não assinar o acordo. Conclui-se, portanto, que para a política de acordos ser efetiva, torna-se obrigatório que o valor da condenação seja maior do que a contribuição do TCC. Compreendendo todo esse aspecto teórico, entendo que se deva partir, para o cálculo da multa de condenação do Sr. Fábio Melo, do valor de R$ 112.500,00 com o intuito de se manter os incentivos de adesão aos acordos do Cade. Nesse sentido, com o propósito de incentivar a celebração de acordos e a colaboração das empresas com o Cade, a Autarquia provê descontos na contribuição pecuniária paga pelos Compromissários. Isto é, em termos práticos, primeiramente calcula-se o valor Y (a multa que a empresa pagaria ao se condenada) e, logo após, aplica-se um desconto para termos o valor de X (o valor pecuniário da contribuição). No caso a WWL, conforme a Nota Técnica SG nº 89/16 (SEI 0259383) nos parágrafos 20-26, após os cálculos dos parâmetros para a concessão do desconto, aplicou-se um desconto de 20,5% à Compromissária WWL por ter firmado o TCC.

Nesse sentido, entendo como uma boa proxy que as pessoas físicas funcionárias da WWL que aderissem ao TCC teriam, no mínimo, um desconto igual ao desconto da empresa, isto é, os 20,5%, se comparado à multa por condenação à infração contra a ordem econômica. Desse modo, para fins do cálculo do valor da multa ao Sr. Fábio de Mello, retiro o desconto de 20,5% em decorrência de minha convicção por sua condenação, resultando no valor de R$ 141.509,43 (cento e quarenta e um mil quinhentos e nove reais e quarenta e três centavos). Por fim, atualizando monetariamente o valor anterior com base na taxa SELIC18, tem-se que o valor final da multa é igual a R$ 185.716,98 (cento e oitenta e cinco mil setecentos e dezesseis e noventa e oito reais).

Entendo que o valor de R$ 185.716,98 esteja proporcional e de acordo com os parâmetros usualmente adotados por condenações de pessoas físicas não administradoras por este Tribunal, ao mesmo tempo que reitera o incentivo de pessoas físicas, sejam elas administradoras ou não, a aderirem aos acordos realizados por esta Autarquia, posto que uma possível condenação ocasiona uma multa em um valor superior ao de uma contribuição em um acordo, ou seja, o valor de R$ 185.716,98 atual incentiva que as pessoas físicas aderem a futuros acordos do Cade, caso a autoridade detenha prova robustas para sua condenação - probabilidade (α) elevada -, pois a sua jurisprudência demonstra que o valor da condenação é maior do que o valor do acordo – e assim, Y>X, logo (iii) ≻ (i) ≻ (ii). conclusão Concluo, a partir da discussão suscitada por este voto, que há elementos probatórios suficientes para ensejar a condenação dos representados Hoegh Autoliners Holdings AS e Fábio Mello Fernandes dos Santos. Entretanto, entendo que as razões que ensejaram o arquivamento em relação ao representado Helder Miguel da Silva Malaguerra também devem se aplicadas à Grimaldi Group SpA, haja vista a fragilidade da justificativa da única evidência que comprova o contato direto com a empresa (documento 21). Quanto aos representados Helder Filomeno do Sacracamento Malaguerra, J.C. Lim e Seong-Hwan Oh, e aos srs.

Hitoshi Hashimoto e Roberto Michel, assim como todos os demais signatários e compromissários, acompanho integralmente o voto do Conselheiro Relator. Dispositivo Por todo exposto, divido o dispositivo do meu voto em três partes. Na primeira parte, acompanho o Conselheiro-Relator ao votar: a) Pela extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica em relação às Signatárias pessoas jurídicas Mitsui OSK Lines (MOL) e à Nissan Motor Car Carriers (NMCC), e às signatárias pessoas físicas Osamu Ikehara, Takashi Kurauchi, Hiroyuki Fukumoto, Yasuhiro Noguchi, Mitsuoki Moriya, Toshitaka Shishido, Yutaka Ikeda, Katsumi Nagata, Satoshi Yamaguchi, Atsushi Matsumoto, Hideki Matsumoto, Keishin Watanabe, Masato Oida, Takahiko Aoki, Hiromichi Takezaki, Fujio Yamagata, Mitsuhiro Iwata, Hirotoshi Ushioku, Norio Abe, Takashi Ito, Akio Oe, Yutaka Hinooka, Rudolf Luttmann, Michimasa Noda, Ichiro Osako, Yutaka Nishino, Uehara Hiroshi e Koji Wada, e aplicação dos benefícios previstos no art. 86, §4º, I, da Lei 12.529/2011; b) Pelo arquivamento do processo administrativo em relação aos seguintes compromissários: (i) Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK), Yusuke Sasada; Hideki Nakai; Takashi Kawamura; Tadanao Matsudaira; Masahiro Kato; Shunichi Kusunose; Anzu Takahashi; Hideki Suzuki; Hiroshi Kawamura; Hiroshi Kubota; Susumu Tanaka; John Patrick Ronan; John Edward Grbic; (ii) Compañia Sud Americana de Vapores S/A (CSAV); Maurício Garrido Garcia;

Pablo Sepúlveda Berríos; (ii) Kawasaki Kisen Kaisha Ltda (K-Line), Junji Muraoka, Kentaro Tsuji, Konosuke Suzuki, Masaya Futakuchi, Shin Miyawaki, Takashi Yamaguchi, Takenori Igarashi, Toru Otoda, Tsuyoshi Ono, Yoshiyuki Aoki, Lidia Maria Albuquerque Castro e Almeida, (iv)Wallenius Wilhelmsen Logistics AS (WWL) e Eukor Car Carriers Inc (Eukor); c) Pelo arquivamento em relação aos Representados J.C. Lim e SeongHwan Oh por ausência de provas da conduta ilícita; d) Pelo arquivamento em relação ao Representado Helder Miguel da Silva Malaguerra por insuficiência de provas da conduta ilícita. e) Pela extinção da punibilidade em relação ao Representado Helder Filômeno do Sacramento Malaguerra, haja vista o seu falecimento (SEI 0975718); f) Pela não instauração de processo administrativo em face dos srs. Hitoshi Hashimoto e Roberto Michel. Na segunda parte, acompanho qualitativamente o Conselheiro-Relator, divergindo quantitativamente no valor da multa, ao votar: g) Pela condenação da Representada Hoegh Autoliners Holdings AS no valor da multa de R$ 26.362.771,07 (vinte e seis milhões trezentos e sessenta e dois mil setecentos e setenta e um reais e sete centavos). h) Pela condenação do Representado Fábio Mello no valor da multa de R$ 185.716,98 (cento e oitenta e cinco mil setecentos e dezesseis reais e noventa e oito centavos). Na terceira parte, divirjo do Conselheiro-Relator ao votar:

i) Pelo arquivamento em relação à Representada Grimaldi Group SpA, por insuficiência de provas da conduta ilícita. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) De acordo com a investigação, a duração da conduta é ampla, começando em 1978, intensificando-se a partir dos anos 2000 e possivelmente tendo se encerrado em 2012. PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE Paulo Leonardo. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. p. 114. OCDE. Prosecuting Cartels without direct evidence. 2006, p. 193. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf . Acesso em 15/03/2022. CADE. Guia de recomendações probatórias para propostas de acordos de leniência com o Cade. 2021, p. 29. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do- cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf Acesso em 15/03/2022. Ibid. pp. 29-31. Dentre os precedentes neste sentido, citam-se os processos 08012.011980/2008-12, 08012.001395/2011-00, 08012.004674/2006-50, 08012.004422/2012-79, 08012.001029/2007-66 e 08012.009906/1999-94. Entendem-se por documentos unilaterais os relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo (Guia de recomendações probatórias do Cade, p. 31).

Em que pese o entendimento do Conselheiro Relator no sentido de que as tratativas para isolar a Hoegh constituiriam um mecanismo de monitoramento e punição de eventuais desvios [competitivos] da Hoegh, entendo que esta conclusão não afasta a dúvida razoável, alegada pela defesa, de que a Hoegh seria, em verdade, uma empresa concorrente, que estaria sendo alvo de concorrentes em colusão, e não necessariamente um partícipe do cartel sendo alvo de retaliações por descumprir acordos com as demais infratoras. De acordo com a Hoegh, “(...), a utilização da expressão “split the market” não significa divisão de mercado no sentido antitruste. Na realidade, essa expressão se refere à possibilidade de cada empresa ficar responsável por um trecho (ou “perna”) da rota, de modo a tornar o serviço mais eficiente – nesse caso em específico, a CSAV iria realizar o transporte da carga da América do Sul ao Caribe, onde suas embarcações iriam encontrar as embarcações da Höegh que cruzaram o Atlântico, que fariam, por sua vez, a viagem de volta para o Oriente Médio, Ásia e Europa com a carga.”. Como ensinam Pereira Neto e Casagrande, "a prática de cartel clássico (...) vem sendo considerada pelo Conselho como infração por objeto, semelhante à abordagem per se, pois nesses casos os efeitos anticoncorrenciais proibidos em lei seriam o próprio objeto da conduta, e, portanto, poderiam ser presumidos.

Logo, nesses casos, seria desnecessário à autoridade a avaliação detalhada de eventuais efeitos negativos decorrentes da prática colusiva sob análise para caracterizar uma infração à ordem econômica, bem como seria descabido avaliar potenciais efeitos benéficos da prática." [grifo nosso]. PEREIRA NETO, CASAGRANDE. Coleção Direito Econômico: Direito Concorrencial. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 95. Conforme a Nota Técnica Confidencial 21 da SG, [ACESSO RESTRITO]. Conforme a Nota Técnica Confidencial 21 da SG, a participação do Representado Helder Miguel Malaguerra na conduta sob investigação teria sido demonstrada por [ACESSO RESTRITO]. De acordo com o mesmo documento da SG, haveria “provas da participação da Grimaldi, ao menos, nas seguintes condutas, [ACESSO RESTRITO]. Conforme relatado pela K-Line [ACESSO RESTRITO]. Conforme manifestação da defesa (SEI 0975719), [ACESSO RESTRITO]. O Conselheiro trata dos seguintes critérios: (i) gravidade da infração, (ii) boa-fé do infrator, (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, (iv) consumação da infração, (v) grau/perigo de lesão à concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros, (vi) efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, (vii) situação econômica do infrator e (viii) reincidência. O valor de α será afetado por diversas variáveis, tendo como a principal delas as provas que o Cade deterá contra o agente em relação à prática da infração.

Ou seja, quanto mais provas incriminadoras o Cade tem contra o agente econômico, maior será o valor de (α) e, assumindo que Y > X, maior a probabilidade deste agente assinar um acordo com o Cade. O método utilizado para a atualização do valor final a partir do índice da SELIC foi o método de subtração. Dessa forma, tendo como marco inicial o mês de novembro de 2016 (mês de assinatura do TCC da WWL) e como marco final o mês de março de 2022 (momento de decisão do seguinte voto-vista), tem-se que a taxa acumulada da SELIC é de 32,24%, reduzindo 1%, tem-se como resultado final 31,24%, taxa a qual se atualiza o valor monetário. Os valores da taxa SELIC acumulada disponível em: < https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxade-juros-selic >. Acesso em: 17/03/2022.