Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08

SEI/CADE - 1023796 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000727/2021-08 Requerente(s): Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), TIM S.A. (Tim), Oi S.A. (Oi). Advogados(as): pela Claro, Barbara Rosenberg, Leonardo Maniglia Duarte e outros; pela Telefônica, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino e outros; pela Tim, José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo e outros; e pela Oi, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Algar Telecom S.A. (Algar), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp), Associação NEOTV (NEOTV), Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e Sercomtel Telecomunicações S.A. (Sercomtel). Advogados(as): pela Algar, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros; pela Telcomp, Eduardo Caminati Anders e outros; pela NEOTV, Ademir Antonio Pereira Jr e outros; pelo Idec, Christian Tárik Printes e outros; e pela Sercomtel, Alexandre Ditzel Faraco e outros. Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO vogal - presidente alexandre cordeiro machado VERSÃO DE ACESSO PúBLICO Ementa: Ato de Concentração. Rito Ordinário. Lei nº 12.529/2011. Oi S.A., Claro S.A., Telefônica Brasil S.A., TIM S.A. Mercado de serviços móveis de voz e dados e mercado de acesso às redes móveis em atacado. Nacional e por Código Nacional. Sobreposição horizontal. Integração Vertical. Análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado.

Análise de efeitos coordenados. Eficiências. Remédios. aprovação com restrições. voto I. RELATÓRIo Em homenagem ao princípio da economicidade, valho-me do relatório colacionado aos autos pelo Conselheiro-Relator (SEI ), bem como o robusto e completo parecer da Superintendência Geral – Parecer nº 11/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0977211), destacando, apenas, os pontos necessários para a compreensão da conclusão exposta neste voto. Em suma, a presente Operação consiste na aquisição dos ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (UPI Ativos Móveis) pelas empresas Claro S.A. (“Claro”), Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) e TIM S.A. (“Tim”). Inicialmente, imperativo enaltecer o brilhante trabalho da Superintendência-Geral, que, após uma longa instrução do caso, emitiu o Parecer nº 11/2021, documento robusto o qual explica detalhadamente as características da Operação, incluindo elucidações pertinentes sobre o funcionamento do sistema de telefonia móvel. Oportunamente, recomendo a leitura deste a todos aqueles interessados em se aprofundar, principalmente, nas questões técnicas envolvendo os mercados da presente Operação.

O Parecer, de forma excepcional, realiza uma explicação completa sobre os mercados, muitas vezes traduzindo as difíceis questões técnicas em uma linguagem compreensível para aqueles que tiverem pouco – ou até nunca – contato com esses mercados, permitindo que nós, membros do Tribunal, debrucemo-nos nas questões puramente concorrenciais. Nesse sentido, o presente voto trará somente as principais questões concorrenciais do caso, partindo da premissa do necessário conhecimento técnico – o qual, mais uma vez, pode ser compreendido a partir da leitura do parecer da SG –, dispensando também a reprodução de toda a formidável instrução realizada pela SG. Enalteço também o excelente trabalho realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE), o qual ajudou tanto a SG quanto o Tribunal, ao emitir a Nota Técnica nº 34/2021/DEE/CADE (SEI 0976760), realizando uma revisão de casos da literatura e de estudos empíricos internacionais, conjuntamente com uma análise técnica e objetiva de diversas variáveis Pós-Operações no mercado SMP, como preços, qualidade e investimento – ainda que, conforme veremos, a NT apresentou as suas considerações finais como inconclusivas.

Faço valorosa menção também ao Memorial MPF nº 1 (SEI 1018826), o qual apresentou a muito bem fundamentada opinião do Ministério Público Federal, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, na função de custos legis, ofertando uma excelente contribuição ao debate, em especial, com o seu completo relatório da Operação e sua discussão sobre os papéis dos consórcios dentro do Direito Concorrencial. Ademais, exalto os demais pareceres e documentos elaborados por diversos pareceristas, colacionados aos autos tanto pelas Requerentes quanto pelos Terceiros Interessados, que me ajudaram no convencimento para tomar a decisão posta no presente voto. Sem mais delongas, passo brevemente para a análise e considerações concorrenciais do caso. I.I. CONSIDERAÇÕES DA OPERAÇÃO A presente Operação divide-se em três Atos de Concentração, analisados de maneira unificada, à título de economia processual e de eficiência para a análise da Operação. Ademais, analisou-se de forma conjunta os três ACs, pois, em não ocorrendo algum dos três Atos de Concentração, a Operação toda seria “cancelada”, de maneira que só faz sentido analisar os três conjuntamente (explicação mais detalhada sobre esse ponto encontrasse nos parágrafos 359 e 360 do Parecer da SG).

Os ativos, as obrigações e os direitos adquiridos da UPI Ativos Móveis, pelas três Compradoras, serão segregados em três Sociedades de Propósito Específico (SPEs Ativos Móveis) distintas, e cada uma das requerentes adquirirá 100% das ações representativas do capital social de cada SPE Ativos Móveis. Em suma, a aquisição da OI Móvel pelo grupo TTC (“Tim, Telefônica e Claro”) envolve a compra de: (i) bases de clientes; (ii) estações rádio base (“ERB”); (iii) direitos de uso de radiofrequência; (iv) direitos e obrigações Contratuais diversas; (v) recursos humanos; e (vi) outros sistemas e elementos de rede. Além disso, é de suma importância ressaltar que a segregação dos ativos da Oi Móvel pela Requerentes - segregação em relação à distribuição dos ativos, obrigações e direitos da Oi Móvel repartidos nas áreas geográficas de todos os 67 Códigos Nacionais (CN) -, definida através do Plano de Segregação e Divisão dos Ativos de Telefonia Móvel da Oi Móvel S.A. – Em Recuperação Judicial (SEI 0865044), observou dois critérios objetivos e concorrencialmente relevantes: a alocação dos ativos será destinada para a compradora (TTC) que detiver (i) a menor participação de mercado, pelos dados de março de 2020 da Anatel, em cada CN e (ii) não ultrapassar o cap regulatório de espectro definido pela Anatel.

Em razão do desenho da Operação ter acontecido conforme exposto, as Requerentes argumentaram que a Operação já apresentaria (ou se assemelharia a) um remédio fix-it-first estrutural a priori, pois cada uma das Requerentes adquirirá parte da Oi móvel em que tiver o menor market share naquele CN. Dessa forma, a divisão geográfica em CN para a aquisição dos ativos, obrigações e direitos restou definida com a seguinte configuração: (i) a Claro adquirirá 27 CNs (13 a 15; 17 e 18; 27 e 28; 31; 33 a 35; 37 e 38; 43 a 49; 71; 74; 77; 79; 87; 91 e 92); (ii) a Telefônica adquirirá 11 CNs (12; 41 e 42; 81 a 86; 88; e, 98); e (iii) a Tim adquirirá 29 CNs (11; 16; 19; 21 e 22; 24; 32; 51; 53 a 55; 61 a 69; 73; 75; 89; 93 a 97; e, 99). Insta-se notar também que a totalidade dos Direitos de Uso de Radiofrequência da Vendedora foram distribuídos apenas entre Telefônica e Tim. A Claro não adquirirá os direitos de uso de espectro detidos pela Oi, conforme explicitado pelas Requerentes, em respeito aos limites de concentração espectral estabelecidos pela regulação da Anatel (é a Resolução Anatel nº 703/2018 que regula o spectrum cap no Brasil, estabelecendo o limite de 71,4 MHz para faixas abaixo de 1GHz e de 199,5 MHz para as faixas entre 1 GHz e 3 GHz)[1]. Contudo, como explanado no parecer da SG, apesar da Claro ser a MNO com maior capacidade espectral no Brasil, ela não atingiria o cap espectral mesmo se adquirisse todas as autorizações da Oi relativas às faixas menores que 1 GHz.

Já nas faixas entre 1 e 3 GHz a Claro ultrapassaria o limite em quase todos os setores; apenas os setores GO25 e MS22 estariam abaixo do teto espectral. Examinado, brevemente, as considerações iniciais da Operação, passo a análise dos argumentos elencados pelos Terceiros Interessados. I.II. TERCEIROS INTERESSADOS O caso em tela contou com a análise de cinco pedidos de habilitações apresentados por terceiros interessados – além de diversas outras manifestações realizadas pelos terceiros ao longo do processo. As postulantes (Algar, Sercomtel, Telcomp, NEOTV, Idec) demonstram preocupação com diversos fatores que potencialmente viriam a prejudicar o ambiente concorrencial com a concretização da Operação, como alta concentração de mercado, aumento de barreiras à entrada, ausência de entradas efetivas no mercado - tendo em vista os altos custos de investimentos necessários para atuação no mercado de SMP - altos custos para acesso ao espectro de radiofrequência vis-à-vis a baixa periodicidade de leilões dessas faixas pela Anatel, entre outros. Tais problemas concorrenciais foram abordados pela SG ao longo do seu Parecer. Dentre as preocupações manifestada pelos terceiros está, também, o nível de rivalidade após a Operação.

Existe um receio que o mercado de SMP – já concentrado e com fortes barreiras à entrada – não contará com a entrada de novos players para impor rivalidade após a divisão das atividades de telefonia móvel do Grupo Oi pelas três Requerentes, elevando a concentração dos meios de rede na mão das Compradoras. Existe também, conforme mencionado, reinvindicações relacionadas às exigências regulatórias, que elevam barreiras à entrada para novos players, bem como inibe a expansão de incumbentes. Por fim, uma preocupação suscitada por todos os terceiros interessados foi a possibilidade de poder coordenado pós-Operação. A Telcomp e a Algar alegam que a redução de quatro para três operadoras de telefonia móvel reduziria o bem-estar do consumidor e potencializaria oportunidades de coordenação, diminuindo o bem-estar do consumidor e impedindo ainda mais as entradas de outras firmas. Em um breve resumo, essas foram as principais preocupações elencadas pelos terceiros quanto a um cenário Pós-Operação com a aprovação sem restrições. ii. mercado relevante Com vistas a priorizar a eficiência da análise, não repisarei os aspectos técnicos do mercado relevante, já elucidados pela SG/Cade. Contudo, é necessário, no caso em tela, fazer menção a divergência na definição do mercado relevante deste caso com a jurisprudência do Cade.

O Cade vinha, até então, definindo o mercado relevante no setor de telecomunicações como um mercado integrado que engloba o Serviço Móvel Celular (SMC) e o Serviço Móvel Pessoal (SMP). Contudo, sabe-se que a definição de mercado relevante é imbuída principalmente de um caráter instrumental; no caso concreto, a SG entendeu que, por razão de diversas modificações ocorridas ao longo dos últimos anos dentro desse mercado, seria mais eficiente e atual a separação do mercado relevante em relações às dinâmicas concorrenciais no mercado de atacado e no merado de varejo – tal entendimento é convalidado com uma análise internacional das definições de mercados relevantes adotadas por distintas autoridades concorrenciais. Tal divisão, à primeira vista, é capaz de causar espanto em virtude de desconhecimentos comuns de empresas operando em apenas algum desses dois segmentos de mercado relevante. Porém, para fins de confirmação da precisão da inovadora definição de mercado relevante trazida pela SG, citarei alguns exemplos capazes de confirmar a definição empreendida pela SG. Primeiramente, vimos nos últimos anos a criação das towercos (Tower Companies). Essas empresas são conhecidas por operarem apenas no segmento atacadista do mercado de SMP. Conforme nota de rodapé nº 61 do parecer da SG, “as towercos são empresas que atuam no mercado upstream de infraestrutura de telecomunicações.

Grosso modo, o modelo de negócios de tais empresas é baseado na instalação de infraestrutura passiva para ERBs, em localidades estratégicas, e posterior aluguel de espaços nas torres para operadoras instalarem seus equipamentos de infraestrutura ativa, os quais são responsáveis pela transmissão, tráfego e comunicação de dados pelo espectro. Destaca-se, por oportuno, que há operadoras verticalmente integradas, ou seja, que possuem torres próprias, atuando como towercos, e, naturalmente, instalando nelas seus sites. Ao mesmo tempo, inclusive por enforcement regulatório (Anatel), cedem espaços em suas torres também a outras operadoras, mediante remuneração”. Já em relação ao outro segmento do mercado (segmento varejista), vimos a criação das MVNOs (Mobile Virtual Network Operator). Diferentemente das MNOs (Mobile Network Operator), empresas pelas quais se caracterizam por serem empresas verticalmente integradas e deterem autorização para uso de faixas do espectro de radiofrequência em caráter primário e operarem as próprias infraestruturas para atender aos seus consumidores finais (como, por exemplo, as Requerentes do presente AC), as MVNOs, ainda que sejam poucas empresas atuantes exclusivamente nesse modo de operação, são empresas que prestam serviços móveis de voz e dados aos consumidores sem, no entanto, deterem as próprias infraestruturas e nem acesso ao espectro de radiofrequência em caráter primário.

Nesse sentido, as MVNOs atuam, unicamente, no segmento varejista do mercado, necessitando da contratação da utilização da infraestrutura e do espectro de radiofrequência das MNOs ou demais operadoras de rede móvel neutra. Por último, sem querer esgotar os exemplos, cito, brevemente, as operadoras de rede neutra que, conforme a SG no seu § 185, são “empresas que ofertam acesso à rede exclusivamente no atacado, sem atender diretamente aos consumidores finais. Conforme dito, conquanto não haja atualmente no país uma empresa que atue nesses moldes, não existem impedimentos regulatórios para que isso ocorra”. Ainda que não se tenha uma empresa operando nessa situação, é provável que, em um futuro de curto a médio prazo, o Brasil enfrente o surgimento dessas empresas. Relato isso pois, após ocorrido o leilão do 5G, promovido em novembro de 2021, vislumbrou-se que a primeira faixa de espectro, na faixa de frequência de 700MHz, foi adquirida pela Winity[2] II Telecom Ltda. A empresa adquirente, conforme declarações dadas por seu CEO, pretende atuar no modelo de atacado[3]. Assim, comprova-se o sentido da divisão de mercado relevante realizada pela SG, à medida que concretiza a classificação de mercados de atacado e varejo, em substituição ao mercado de SMP.

Compreendido esse primeiro ponto da evolução trazida pela SG no tocante aos mercados relevantes da presente Operação, passo de forma breve ao comentário em relação à dimensão geográfica dos mercados relevantes que também sofreu certa alteração, uma vez que se analisou o mercado tanto do ponto de vista nacional quanto do ponto de vista por Códigos Nacionais. O exame do mercado sob essas duas óticas – nacional e por Código Nacional - teve como objetivo tornar a instrução mais completa. Entretanto, a SG explicita como, em decorrência de mudanças tecnológicas, regulatórias e competitivas, a área de registro (DDD) vem perdendo relevância como delimitador da dimensão geográfica do mercado relevante. Os custos de chamadas cursadas entre áreas distintas (chamadas interurbanas) já quase não diferem daqueles das ligações locais, devido a uma redução de custos de interconexão. Com a eliminação de degraus tarifários para ligações entre diferentes DDDs, deixa de existir um vínculo necessário entre o domicílio do cliente e o DDD da linha móvel. Por fim, não creio que seja necessário nesse voto reapresentar todos os pontos elencados pela SG no tocante à divisão de cenários realizada, dentro do segmento atacado, entre as ERBs e as faixas do espectro de radiofrequência.

Ressalto apenas que, para fins de compreensão completa sobre a presente Operação, faz-se necessário entender essas divisões e o porquê de se analisar o mercado de acesso às redes móveis em atacado em (i) ERBs e (ii) faixas do espectro (além de compreender as possíveis diferentes relações entre as diversas espécies de operadores desse mercado e seus acordos como, por exemplo, RAN Sharing, contratos com as MVNOs, contratos de Roaming nacional, Contratos de terminação de chamadas e contratos de uso do espectro de radiofrequência em caráter secundário) – indicando, mais uma vez, para fins de entendimento, a leitura do parecer da SG, o qual apresenta detalhadamente os motivos para a presente divisão. À luz de todo o exposto, das particularidades do caso, bem como os exemplos concretos trazidos nesta seção do voto, concordo com as definições dos mercados relevantes trazidas pela SG, isto é: (i) o mercado relevante de varejo de serviços móveis de voz e dados, apresentando dois cenários, um nacional e outro pelas áreas de registro (DDD) e (ii) o mercado relevante de acesso à rede móvel no atacado, apresentando dois cenários, um nacional e outro pelas áreas de registro (DDD). III. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Nessa etapa da análise antitruste, torana-se necessário avaliar se existirá, na hipótese de concretização da Operação, a possibilidade de abuso de poder de mercado.

Desse modo, passo, rapidamente, às minhas conclusões, com base em pareceres prévios, tanto na ótica de sobreposição horizontal, quanto na ótica de integração vertical, quanto aos mercados que apresentaram, com base nos parâmetros estabelecidos na Resolução nº 2/2012 do Cade, no tocante à possibilidade de exercício de poder de mercado em um cenário Pós-Operação. Para tanto, calcula-se o market share nos mercados de serviços móveis de voz e dados pela quantidade de acessos ativos. Já no mercado de acesso às redes móveis em atacado, a quantidade de ERBs e a capacidade de espectro de radiofrequência detida por cada operadora permitem uma melhor avaliação. Mesmo antes da Operação, as três Requerentes já possuíam, no mercado nacional de serviços móveis de voz e dados, participação de mercado de mercado superior a 20%, patamar para presunção de posição dominante. Com a Operação, a participação de mercado das Requerentes alcança 31,18%, para Claro; 38,01%, para a Telefônica e 29,16%, para a Tim, na aquisição, por cada uma das Compradoras, da base de clientes da Oi Móvel e o delta HHI supera 695 pontos. Gráfico 1 - Participação de mercado nacional de serviços móveis de voz e dados (Pré e Pós-Operação) - agosto de 2020 Fonte:

SG É suficiente, para fins de compreensão das conclusões do presente voto, a análise do mercado sob a ótica nacional, não sendo necessário aprofundar-me nas análises do mercado por código nacional, uma vez que, como supracitado, não houve diferença na metodologia de cálculo dos critérios analisados para aferição de possibilidade de exercício de poder de mercado. Dessa forma, deixo todas as análises de concentração de mercado pelo cenário por CN para o Parecer da SG (mercado de serviços móveis de voz e dados e também do mercado de acesso às redes móveis em atacado). Já no mercado nacional de acesso a redes móveis em atacado, a SG analisou, sobretudo, o quantitativo de ERBs e capacidade espectral, medida pela largura da faixa de espectro de radiofrequência. Ressalta-se que a segregação dos ativos da Oi Móvel entre o grupo TTC e a distribuição da base de clientes originalmente pensada para a Operação resulta em menor HHI, uma vez que em cada DDD o player com a menor participação de mercado entre as três Compradoras adquire a base de clientes e as ERBs daquela área. Já com a distribuição das ERBs, tal cenário não ocorre, pois a divisão ocorreu a partir da ótica da base de clientes e não da quantidade de ERBs naquele DDD. Sob a ótica de quantidade de ERBs, todas as 3 (três) Requerentes já possuíam, pré-Operação, participação de mercado superior a 20% e que o delta HHI da Operação é superior a 200 pontos.

Sob a ótica de quantidade de espectro de radiofrequência, percebe-se o mesmo cenário, com a diferença que a Claro, em observância aos limites de concentração espectral estabelecidos pela regulação, não adquire tais direitos. Analisando as duas outras Requerentes, Telefônica e Tim, percebe-se que ambas já possuíam participação de mercado superior a 20% mesmo antes da Operação e que o delta HHI da Operação é superior a 200 pontos. Com o intuito de melhor visualização dessas informações, apresenta-se (i) a quantidade de ERBs de propriedade das operadoras, (ii) a estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência menor que 1 GHz e (iii) a estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência menor entre 1GHz e 3GHz, todos em cenários Pré e Pós-Operação. Tabela 1 - Quantidade de Estações Rádio Base, pré operação Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração SG. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração SG. Tabela 2 - Quantidade de Estações Rádio Base, pós operação Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração SG. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração SG. Tabela 3 - Estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência menor que 1 GHz Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração SG. Tabela 4 - Estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência entre 1 GHz e 3 GHz Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração SG.

Conclui-se pela necessidade, portanto, de avançar na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado de acesso a redes móveis em atacado no tocante às sobreposições horizontais do caso. Em relação às integrações verticais, a SG analisou a capacidade de fechamento dos mercados envolvidos na Operação. Repiso que o presente voto se absterá da análise dos mercados por código nacional, primando por maior economia processual. A possibilidade de fechamento de acesso ao mercado de acesso às redes móveis em atacado ocorre na hipótese de as Requerentes possuírem poder de mercado nesse mercado upstream e terem incentivos a dificultar o acesso a tal insumo aos operantes no elo a seguir da cadeia. A instrução da SG concluiu que, no mercado nacional de acesso às redes móveis em atacado, as três Requerentes indicam possibilidade de fechamento de mercado pós-Operação. Quanto aos serviços móveis de voz e dados e um possível fechamento no mercado downstream dessa cadeia, apenas a Claro e a Telefônica indicam possibilidade de fechamento de mercado – excluindo a possibilidade da Tim, uma vez que detém menos que 30% no cenário Pós-Operação. Partindo para uma outra ótica de análise concorrencial, é cediço pela comunidade antitruste que um Ato de Concentração é capaz de gerar tanto efeitos unilaterais (efeitos analisados acima) quanto efeitos coordenados. Nesse sentido, conforme definição presente no Guia H (pág.

42), “um AC pode reduzir a rivalidade entre as firmas de um MR e elevar a probabilidade de coordenação explícita ou tácita que, uma vez exercida, impacta negativamente no bem-estar dos consumidores”. Para esse efeito, dá-se o nome de efeitos coordenados de um Ato de Concentração. Diferentemente dos parâmetros normalmente utilizados para a análise de efeitos unilaterais em sede de possibilidade de abuso de poder de mercado (parâmetros de concentração de mercado, conforme visto, presentes na Resolução nº 2/2012 do Cade), o Guia H coloca como parâmetro para a necessidade de aprofundamento o cálculo do índice CRn (Concentration Ratio) igual ou maior do que 75% - usualmente o cálculo do CR4. Dessa forma, mais uma vez, apresenta-se os cálculos dos mercados relevantes da presente Operação nos cenários nacionais (os cenários por CN encontram-se no Parecer da SG), ressaltando que, diante da conjuntura atual do mercado, torna-se mais lógico a análise do CR3, posto que, após uma possível aprovação da Operação, restarão no mercado três grandes empresas do mercado de SMP – o grupo TTC. Tabela 5 - CR2, CR3 E CR4 no mercado de serviços móveis de voz e dados, nacional (pré e pós-operação) - agosto de 2020 Fonte: Anatel. Elaboração SG. Tabela 6 - CR2, CR3 E CR4 quantidade de ERBs, nacional (pré e pós-operação) - junho de 2021 Fonte: Anatel. Elaboração SG. Tabela 7 - CR2, CR3 E CR4 capacidade de uso de espectro menor que 1GHz (pré e pós-operação) Fonte: Anatel. Elaboração SG.

Tabela 8 - CR2, CR3 E CR4 capacidade de uso de espectro entre 1 e 3 GHz (pré e pós-operação) Fonte: Anatel. Elaboração SG. Assim, a SG, na instrução do caso, conclui positivamente quanto à possibilidade de exercício de poder de mercado em diversos mercados afetados pela Operação. Desse modo, colo, de modo integral, as conclusões da SG quanto à análise realizada nesses mercados para fins de compreensão do caso: Em relação às sobreposições horizontais decorrentes da Operação, a análise de possibilidade identificou que, pós operação, a Claro passará a deter participação superior a 20% com variação do HHI maior que 200 pontos, indicando possibilidade de exercício de poder de mercado, nos seguintes mercados relevantes: · serviços móveis de voz e dados, nacional; · acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 21 de 27 códigos nacionais de serviços móveis de voz e dados: 13 a 15; 17 e 18; 27; 31; 33; 35; 43; 46 a 49; 71; 74; 77; 79; 87; 91 e 92. (Descartada preocupação concorrencial nos códigos nacionais: 28; 34; 37; 38; 44 e 45); e, · 27 de 27 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado: 13 a 15; 17 e 18; 27 e 28; 31; 33 a 35; 37 e 38; 43 a 49; 71; 74; 77; 79; 87; 91 e 92. 440. Por sua vez, a Telefônica passará a deter participação superior a 20% com variação do HHI maior que 200 pontos, indicando possibilidade de exercício de poder de mercado, nos seguintes mercados relevantes: · serviços móveis de voz e dados, nacional;

· acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 11 de 11 códigos nacionais de serviços móveis de voz e dados: 12; 41 e 42; 81 a 86; 88 e 98; e, · 11 de 11 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado: 12; 41 e 42; 81 a 86; 88 e 98. 441. Já a Tim passará a deter participação superior a 20% com variação do HHI maior que 200 pontos, indicando possibilidade de exercício de poder de mercado, nos seguintes mercados relevantes: · serviços móveis de voz e dados, nacional; · acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 22 de 29 códigos nacionais de serviços móveis de voz e dados: 11; 16; 19; 21; 22; 24; 32; 51; 53; 61 a 64; 66; 69; 73; 75; 89; 94; 96; 97 e 99. (Descartada preocupação concorrencial nos códigos nacionais: 54; 55; 65; 67; 68; 93 e 95); e, · 29 de 29 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado, códigos nacionais: 11; 16; 19; 21 e 22; 24; 32; 51; 53 a 55; 61 a 69; 73; 75; 89; 93 a 97 e 99. 131 de 212 442. Em relação aos reforços de integração vertical, identifica-se que a Claro detém ou passará a deter pós-operação participação superior a 30%, indicando possibilidade de fechamento de mercado, nos seguintes mercados relevantes: · serviços móveis de voz e dados, nacional; · acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 13 de 27 códigos nacionais de serviços móveis de voz e dados: 13; 15; 17; 18; 31; 33; 49; 71; 74; 77; 87; 91 e 92. (Descartada preocupação concorrencial nos códigos nacionais:

e, · 24 de 27 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado, códigos nacionais: 13 a 15; 17; 18; 31; 33 a 35; 37; 43 a 49; 71; 74; 77; 79 87; 91 e 92. 443. Por sua vez, a Telefônica passará a deter participação superior a 30%, indicando possibilidade de fechamento de mercado, nos seguintes mercados relevantes: · serviços móveis de voz e dados, nacional; · acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 11 de 11 códigos nacionais de serviços móveis de voz e dados: 12; 41 e 42; 81 a 86; 88 e 98; e, · 11 de 11 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado, códigos nacionais: 12; 41 e 42; 81 a 86; 88 e 98. 444. Já a Tim atingirá participação superior a 30%, indicando possibilidade de fechamento de mercado, nos seguintes mercados relevantes: · acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 12 de 29 códigos nacionais de serviços móveis de voz e dados: 11; 21; 32; 53; 61 a 63; 73; 75; 89; 96 e 99; e, · 29 de 29 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado, códigos nacionais: 11; 16; 19; 21 e 22; 24; 32; 51; 53 a 55; 61 a 69; 73; 75; 89; 93 a 97; e, 99. Na análise de efeitos coordenados verificou-se que a participação das 4 (quatro) maiores empresas – CR4 – é superior a 75% nos mercados relevantes: · serviços móveis de voz e dados, nacional; · acesso às redes móveis em atacado, nacional; · 67 de 67 códigos nacionais serviços móveis de voz e dados: 11 a 19; 21; 22; 24; 27; 28; 31 a 35; 37; 38; 41 a 49; 51; 53 a 55; 61 a 69;

71; 73 a 75; 77; 79; 81 a 89; 91 a 99. · 67 de 67 códigos nacionais do serviço de acesso às redes móveis em atacado, códigos nacionais: 11 a 19; 21; 22; 24; 27; 28; 31 a 35; 37; 38; 41 a 49; 51; 53 a 55; 61 a 69; 71; 73 a 75; 77; 79; 81 a 89; 91 a 99. 446. Por sua vez, as três Requerentes em conjunto passam a deter nacionalmente 98,35% do mercado nacional de serviços móveis de voz e dados. Além disso, em todos 132 de 212 os 67 DDDs, o CR3 é superior a 75%. Em relação ao mercado de acesso às redes móveis em atacado, as Requerentes passam a deter praticamente a totalidade (100%) das ERBs tanto nacionalmente quanto por DDD. Passam também a possuir ~95% da capacidade de uso de espectro menor que 1GHz e ~98% do espectro entre 1 e 3 GHz no País. Demonstrada a possibilidade de exercício de poder de mercado, passa-se, nos mercados especificados, à análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. IV. PROBABILIDade de exercício de poder de mercado IV.I. Barreiras à Entrada Os mercados relevantes da presente Operação apresentam barreiras à entrada não desprezíveis. No mercado de acesso às redes móveis no atacado, as barreiras à entrada são notoriamente altas, tendo como uma das suas principais barreiras o alto grau de investimento em infraestrutura para poder operar nesse mercado. A criação de toda infraestrutura de rede móvel demanda instalação de ativos nos mais diversos locais do território nacional – posto que capilaridade é um fator de suma importância nesse mercado.

Isto é, possuir vasta rede móvel já instalada – fruto de expressivos investimentos – é quase imperativo para se tornar um rival competitivo. Dessa forma, tal mercado é caracterizado por apresentar um alto custo fixo de investimento - além de ser compreendido como um sunk cost - obrigando os novos entrantes a interpretarem esses custos em suas avaliações econômicas de seus projetos e seus business plan (sem contar o alto custo de manutenção envolvido para que não se tenha uma alta depreciação dos ativos). Ou seja, o mercado de acesso às redes móveis no atacado apresenta uma primeira barreira à entrada, a saber, os valores de CAPEX elevados. Outro fator que eleva a necessidade de investimentos altos e constantes é a curta duração dos ciclos tecnológicos, visto que o setor de telecomunicações é dinâmico e conta com frequentes mudanças, devendo as firmas despenderem vultoso capital para se manterem competitivas. Tal cenário acarreta períodos curtos de tempo para recuperação dos investimentos realizados. Um exemplo recentíssimo dessa disrupção tecnológica no mercado das telecomunicações é o leilão do 5G ocorrido em novembro de 2021. O advento da tecnologia 5G constitui um novo ciclo tecnológico que provoca diversas mudanças no setor. Em um sentido contrário à ideia desses movimentos tecnológicos como uma barreira à entrada, as Requerentes alegam que esses novos contextos permitem maiores aberturas para novos entrantes.

Tal argumentação pode ser comprovada no leilão do 5G, o qual teve aquisições por parte de empresas fora do grupo TTC de blocos regionais do espectro a ser utilizado para a tecnologia 5G. Porém, contra argumentando as Requerentes, os Terceiros Interessados aduzem que as incumbentes apresentam uma grande vantagem se comparadas aos entrantes nesse aspecto, uma vez que já possuem infraestruturas iniciais e que, por conseguinte, não necessitariam realizar investimentos tão altos quanto os entrantes. Concluo, portanto, que, de fato, esses períodos de inovações tecnológicas permitem a possibilidade de entrada e de criação de novos players. Todavia os incumbentes desses mercados possuem uma vantagem ao deter uma maior facilidade na participação dessas novas ondas em virtude de já deterem uma infraestrutura primária e, assim, possuir tecnologias e ativos prévios que os ajudarão ao estabelecer os novos serviços. Porém, ao estudar de forma mais aprofundada esse complexo mercado, percebe-se que o verdadeiro insumo essencial do mercado não são as infraestruturas do setor, mas, conforme explicita a SG, os direitos de uso do espectro de radiofrequência. Nesse diapasão, a barreira regulatória presente nesse setor consegue ser ainda mais forte do que a barreira de investimento em infraestrutura.

Os parágrafos 467 e 468 do Parecer da SG apresentam, de forma simples, porém completa, a necessidade de regulação do uso do espectro de radiofrequência em decorrência do aspecto de bem público presente: 467. O caráter de bem comum do espectro de radiofrequência é a principal razão econômica para o seu uso ser regulado pelo Estado, o que no Brasil é feito pela Anatel , que atribui faixas de frequências, seguindo tratados e acordos internacionais, para diferentes usos – Serviço Pessoal Móvel, Radiodifusão, Serviço Móvel Aeronáutico, dentre outros. Definido o espectro passível de ser utilizado por cada serviço, a Anatel então concede aos interessados, mediante procedimento administrativo, o direito de uso de uma radiofrequência, faixa ou canal de radiofrequências sob condições determinadas. 468. A escassez e a essencialidade do espectro de radiofrequência para a operação de redes móveis e prestação de serviços móveis de voz e dados foram aspectos destacados pelas duas MNOs em atuação no país não envolvidas na Operação, que ressaltaram ainda o fato de as Requerentes concentrarem a maior parte do espectro disponível no país”. Nesse sentido, mesmo com a regulação imposta pela Anatel, as Requerentes concentram cerca de 95% das faixas de espectro de radiofrequência de até 1 GHz e 98% das faixas entre 1GHz e 3GHz disponíveis para a prestação do SMP.

Com a transferência da totalidade das faixas hoje detidas pela Oi para a Tim e Telefônica, as Compradoras deterão praticamente a totalidade do espectro de radiofrequência do Brasil. Além desse ponto de escassez do espectro de radiofrequência, deve-se destacar a questão da temporalidade dos leilões realizados pela Anatel, pois, ainda que possa se ter um potencial entrante com recursos financeiros suficientes para investir nas infraestruturas necessárias (na ótica do mercado no atacado) para adentrar no mercado, competir e rivalizar com as incumbentes, caso não haja a aquisição de faixas do espectro de radiofrequência que ocorre, de forma primária, a partir de leilões da Anatel, a pura e simples disponibilidade financeira não torna suficiente a entrada de uma nova empresa. Desse modo, anteriormente ao Leilão do 5G ocorrido em novembro do ano passado, o último leilão de faixas do espectro realizado pela Anatel ocorreu em 2015 – comprovando a dificuldade de entrada no mercado através da barreira regulatória de regulamentação do espectro. Tal constatação pode ser verificada na tabela que segue, a qual demonstra os últimos leilões de faixas de espectro realizadas pela agência regulatória competente: a Anatel. Tabela 9 – Licitações de faixas do espectro de radiofrequência realizadas no país Fonte: Teleco. Disponível em <https://www.teleco.com.br/licitacoes.asp>.

Por fim, destaca-se que uma outra barreira percebida nesse mercado é a possibilidade da celebração de, principalmente, acordos de RAN Sharing (assim como outros acordos de compartilhamento de redes) entre, quase que unicamente, as Requerentes (caráter de bem de “clube” destacado pela SG), ainda que fosse possível esses acordos de maneira onerosa com demais players do mercado. Os acordos de RAN Sharing, aparentemente, têm sido celebrados apenas entre as Requerentes, pois a celebração desses acordos com os demais players, ainda que de forma onerosa e com ganhos financeiros para as Requerentes, significa a “criação” de um concorrente contra eles – além do fato dessas MNOs de menor porte não possuírem uma capilaridade da rede móvel diminui o incentivo das MNOS de grande porte realizaram contratos recíprocos de compartilhamento de rede. Realça-se, portanto, que os acordos de compartilhamento de redes têm o potencial de reduzir consideravelmente as barreiras à entrada. Existe, contudo, uma concentração dos acordos de RAN Sharing pelas Requerentes, que geram um efeito “clube” e inviabilizam a entrada de MNOs de pequeno porte. Não havendo espaço para novos entrantes, o mercado tende a se tornar ainda mais concentrado após a Operação. Levando em consideração todas as questões abordadas, a SG constatou que a entrada no mercado de acesso às redes móveis no atacado é intempestiva e improvável, o qual adoto como meu posicionamento acerca das barreiras à entrada desses mercados.

IV.II - Fechamento de mercado para MVNOs À luz da atuação das Requerentes tanto no mercado upstream de acesso às redes móveis no atacado como no mercado downstream de serviços móveis de voz e dados, importante analisar a possibilidade e probabilidade de um fechamento de mercado para as MVNOs, que atuam exclusivamente no mercado varejista de serviços de voz e dados. Sabe-se que, no caso das MVNOs, são exigidos investimentos menores que as MNOs, visto que prescindem das próprias redes móveis, e competem com as MNOs no mercado de varejo de serviços de voz e dados. Num cenário pós-Operação, como não haverá alteração no cenário dos incentivos das Requerentes perante as MVNOs – sendo aquelas ainda fornecedoras e concorrentes das MVNOs – a entrada de novas MVNOs ou expansão das já existentes não representará possibilidade de mitigação de uma eventual tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Compradoras. Nesse sentido, objetivando uma ampliação da existência de empresas no formato de MVNOs e uma maior concorrência na parte varejista do mercado, a SG, em seu parecer, advogou para o fato de que “uma ampliação da concorrência no mercado upstream de acesso à rede móvel no atacado poderia fomentar a concorrência no mercado downstream de serviço móvel de voz e dados” (§ 815 do Parecer da SG), visão na qual concordo e a defenderei na análise de remédios do presente voto. IV.III - Rivalidade No que tange à rivalidade, importante salientar o ineditismo do caso em tela:

as próprias Requerentes são as mesmas firmas com capacidade de rivalizar nos mercados de serviços móveis de voz e dados e o mercado de acesso às redes móveis no atacado. A venda da Oi indubitavelmente confere às Compradoras a capacidade de rivalizar, tanto no mercado downstream quanto upstream; inclusive, aduzem as Requerentes que a rivalidade já existente entre as firmas se intensificará no cenário pós-Operação. Contudo, não restou comprovado, na instrução do caso, que o mero potencial de rivalidade de fato concretizará uma rivalidade efetiva entre as firmas. Ademais, não restou constatado que a entrada de novos rivais efetivos necessariamente mitigaria as preocupações com exercício poderes unilaterais e coordenados no cenário Pós-Operação. A portabilidade numérica poderia indicar a rivalidade downstream da Operação – inclusive é isto que alegam as Requerentes –, à medida que as empresas são obrigadas a ofertar esse serviço, que, na teoria, expressa as preferências dos consumidores ao reduzir drasticamente os custos de transação, mais especificamente, os custos de troca entre as operadoras. Desta forma, favorece-se o bem-estar e liberdade do consumidor. Contudo, na instrução da SG, resta claro que a portabilidade não é um fator que definitivamente promove a rivalidade, apesar de ser um forte indicativo.

Assim sendo, a análise de rivalidade deve sopesar se os incentivos para acomodação não seriam superiores aos incentivos que as Compradoras teriam de rivalizar, cenário que levantaria preocupações concorrenciais. O crescimento de demanda no mercado poderia vir a impedir a estabilidade dos shares dos agentes, o que traria impactos na análise de rivalidade. Desse modo, conclui-se que a rivalidade no cenário Pós-Operação não seria capaz de unicamente exaurir os problemas concorrenciais provenientes do caso. IV.IV - Efeitos coordenados Havendo redução na rivalidade entre as firmas de um mercado relevante, aumenta-se a probabilidade de concretização de efeitos coordenados entre elas. Para a verificação quanto à probabilidade de um conluio após concretização do Ato de Concentração, é necessária a análise de diversos critérios, roteirizados no Guia H do Cade. Mesmo antes da Operação, a quantidade de clientes detida pelas Requerentes e Vendedora é superior a 75%. Além disso, no recorte por DDD, em 50 deles as duas maiores firmas ultrapassam esse patamar de 75%. Além disso, as Requerentes hoje detêm mais de 97% da largura de banda das faixas de frequência. Assim, o parâmetro de concentração já indica a necessidade de se passar à análise minuciosa dos demais fatores.

Apesar do parâmetro dos 75% não ser fator suficiente para constatar definitivamente a existência de preocupações com efeitos coordenados, a concentração de grande parcela da oferta em poucas empresas suscita a necessidade de uma análise aprofundada. Nessesentido, a simetria produtiva e/ou tecnológica entre as empresas é um dos critérios de avaliação de riscos de conluio, uma vez que esta pode gerar incentivos de acordos entre as Requerentes. No caso em tela, percebe-se que, pós-Operação, cada uma das Requerentes passará a deter, aproximadamente, um terço de ERBs no Brasil, bem como quase um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência menor que 1GHz (Claro – 35%; Telefônica – 33%; Tim – 32%); e um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência entre 1GHz e 3GHz (Claro – 33%; Telefônica – 35%; Tim – 32%). Assim, conclui-se existe uma forte homogeneidade entre as Requerentes, aumentando o efeito “clube” e, por conseguinte, os riscos de efeitos coordenados. A dificuldade de entrada de novos players no mercado, a interação das Requerentes em vários mercados (telefonia fixa, telefonia móvel, internet banda larga) ainda com produtos homogêneos, menor poder de compra dos clientes, bem como o encaixe da Oi na condição de maverick intensificam as preocupações de efeitos coordenados, conforme analisado na instrução da SG. As condições favorecem acordos entre as Compradoras, o que pode prejudicar severamente a competição.

O quadro colacionado abaixo, elaborado pela SG, resume todas as características analisadas (pontos esses previstos no Guia H) e demonstra os efeitos em relação a um possível aumento, queda ou uma situação neutra na probabilidade de coordenação entre as Requerentes num cenário pós-Operação. Quadro 13 - Nexo de causalidade entre a Operação e o aumento de probabilidade de coordenação Fonte: SG Resta, portanto, provável a redução dos incentivos de rivalidade entre as Requerentes, com o aumento de incentivos para a acomodação e uma possível coordenação no cenário pós-operação. Aliado aos incentivos de fechamento de mercado, restam claras as preocupações concorrenciais fruto da Operação. Passo, assim, para a análise de eficiências da Operação. V. EFICIÊNCIAS Na análise de eficiências, primeiramente, exalto a escrita do Parecer de Eficiências (SEI 0944248), assim como exalto a análise realizada pela SG em relação ao parecer. Destaco, nessa parte do voto, apenas alguns pontos que entendo oportuno ressaltar no tocante às eficiências do caso. Em sua análise, a SG concluiu pela impossibilidade de análise minuciosa quanto às economias de escala aduzidas pelas Requerentes. Além disso, investimentos para a modernização a serem realizados pelas Compradoras também não constituem fator gerador de eficiência, à medida que qualquer eventual comprador imperativamente os realizaria.

A agregação de faixas de espectro de radiofrequência, por outro lado, poderia representar incrementos de capacidade e consequentes ganhos de eficiência. Contudo, como as Requerentes falharam em fornecer medidas de eficiência espectral, bem como falharam em indicar quais faixas serão agregadas para gerar a alegada eficiência espectral, tais argumentos não podem ser considerados, à vista da ausência de verificabilidade. A otimização de infraestruturas, com a redução de sites e ampliação de cobertura representa incentivo para a redução de duplicidades, com as firmas visando a redução de despesas operacionais. Contudo, o repasse das eficiências depende de incentivos à rivalidade e disputa de clientes. Não existindo tal disputa, a redução dos preços pode ser incorporada, totalmente ou majoritariamente, para dentro da margem das empresas. Todavia, ainda que a SG não tenha concordado como todos os pontos elencados no parecer de eficiências trazido pelas Requerentes, fato é que a Operação apresenta o condão de gerar eficiências, uma vez que as Requerentes otimizarão a infraestrutura e, provavelmente, apresentarão um ganho espectral ao adquirir os ativos e a base de clientes da Oi Móvel, ainda que não se tenha devidamente comprovado tais aspectos.

A conclusão do repasse total das eficiências aos consumidores é de difícil afirmação, porém, ao se analisar a Operação, percebe-se que a incorporação dos ativos e da base de clientes para dentro das Requerentes é capaz de gerar sinergias na atuação conjunta das empresas do grupo TTC e a SPE individual adquirida por cada uma dessas empresas e, logo, resultará, em algum grau, em eficiências aos consumidores dos serviços do mercado de SMP. Apesar dessa análise, as Requerentes falharam em demonstrar a suficiência das eficiências para a mitigação dos problemas concorrenciais da Operação. Dessa maneira, ainda que reconheço a existência de eficiências na presente Operação, não houve a comprovação da suficiência dessas eficiências para impedir o exercício de poder de mercado. Consequentemente, torna-se evidente a necessidade da discussão de remédios antitrustes para sanar tais preocupações concorrenciais. Porém, antes de adentrar na análise das discussões realizadas no âmbito dos remédios antitruste, efetuo um breve resumo do parecer realizado pelo DEE na presente Operação, além de ressaltar algumas outras conclusões que compreendo serem as principais na análise do presente caso. VI. RESUMO DO PARECER DO DEE Em um breve resumo dos principais pontos, a Nota Técnica nº 34/2021/DEE/CADE (SEI 0976760) discute os argumentos relacionados aos impactos concorrenciais acerca da aquisição da totalidade dos ativos da “Oi” no mercado de Serviço Móvel Pessoal, repartidos pelas três Compradoras.

As evidências encontradas não trazem conclusões acerca da redução do número de players no mercado e o impacto desse fenômeno nos preços, na qualidade e no investimento dentro do mercado de telecomunicações. Grande parte das evidências encontradas nos estudos empíricos internacionais apontam para o aumento de preços pós-operação, porém, não só há evidências contrárias como também o resultado líquido sobre o bem-estar do consumidor é incerto em face aos efeitos sobre qualidade e investimento. A maioria dos casos avaliados pelo DEE analisam mercados mais concentrados do que o caso brasileiro e foram aprovados condicionados a acordos estruturais e comportamentais. É importante ressaltar que existem semelhanças entre o caso brasileiro e os mercados analisados pela literatura, porém, o caso brasileiro conta com várias especificidades: compra de uma por 3 outras concorrentes, ausência de entrantes no mercado recentes, maior sensibilidade a preço dos consumidores devida à baixa renda nacional. Portanto, a operação pode ser considerada pró-competitiva ou neutra concorrencialmente a depender dos remédios antitruste acordados e da estrutura de mercado resultante, devendo cada situação ser avaliada com base nas especificidades do caso concreto, como é a presente Operação. VII.

Conclusões importantes da análise do caso Nesta seção do voto, pretendo abordar três pontos, a partir da jurisprudência do Cade e de comparativos internacionais, que entendo como cruciais para a tomada de decisão do meu voto: poder coordenado, nível de concentração e dinâmica concorrencial dos mercados em análise em outros países. É certo que em muitos mercados do Brasil há C4 elevado, porém impõe-se analisar o quanto cada uma das operações tem aptidão específica para contribuir para processos colusivos. Entendo que o grande questionamento dessa operação refere-se essencialmente a um risco de exercício de poder coordenado no mercado de redes telefônicas brasileiro. Como conselheiro, tive a oportunidade de avaliar o tema no caso Ipiranga/Alesat (AC 08700.006444/2016-49, meu voto SEI 0372128), o qual optei por analisar o caso baseado na jurisprudência do CADE. Devido a peculiaridade da presente operação, novamente recorri à jurisprudência deste conselho para minha análise, tendo como objetivo averiguar se o poder coordenado é, ou não, tratado como a principal ou única fonte de preocupação pelo CADE na análise antitruste de um Ato de concentração. Nesse sentido, a tabela a seguir exibi todos os casos de Atos de Concentração reprovados pelo CADE. Tabela 10 - Atos de Concentração Reprovados pelo CADE Fonte: elaborado pelo Gabinete.

Como pode ser verificado na tabela, foram pouquíssimos os casos em que houve reprovação, sendo que a preocupação do conselho, em quase todos eles, foi fundamentada na possibilidade do abuso de poder unilateral das partes, e jamais exclusivamente com o poder coordenado. No meu voto, apresento uma breve conclusão da análise que compreendo ser interessante de reapresentá-la aqui: 26. “Desses casos, os processos envolvendo Bolsa Brasileira do Álcool e Coopersucar Armazéns Gerais referiram-se, na verdade, a uma tentativa de formação de cartel de crise, o que foi vetado pelo CADE. Nos demais casos, praticamente em todos eles a participação de mercado das Requerentes superava 40%, indicando que havia uma forte probabilidade de abuso de posição dominante. 27. O AC envolvendo a Tigre e a Condor foi o único caso em que o CADE analisou com mais detalhes o poder coordenado, tendo em vista que o C4 em geral alcançava quase que a totalidade do mercado. Ainda assim, o principal fundamento para a reprovação foi relacionado ao poder unilateral no mercado de pinceis, no qual as Requerentes eram líderes incontestes. 28. Assim, em relação aos casos reprovados pelo Conselho, entendo que eventual reprovação da presente operação, considerando potenciais remédios, implicaria na decisão mais rigorosa proferida pelo CADE até o presente momento.

O que se verifica na jurisprudência é que foram poucos os casos reprovados por esse Conselho, sendo que a preocupação, em todos eles, foi essencialmente com o poder unilateral das Requerentes, e jamais exclusivamente com o poder coordenado.” Após a análise desse voto, houve a reprovação, além do caso em análise naquele momento (Ipiranga/Alesat), de mais dois casos: Mataboi/JBJ e Ultragaz/Liquigás. Ao reavaliar os casos, observei que foram elencados algumas preocupações nesses casos, mais especificamente, possível trocas de informações comercialmente sensíveis e atuação coordenada entre as Requerentes (Mataboi/JBJ) e, principalmente, efeitos unilaterais de aumento de poder de mercado (Ultragaz/Liquigás). Desse modo, fato é que no caso Mataboi/JBJ teve-se uma ampla discussão sobre possibilidade de coordenação e o respectivo exercício coordando de poder de mercado após a operação. Todavia, compreendo que a dinâmica competitiva daquele mercado (mercado de carne bovina in natura) muito se difere do mercado relevante da presente Operação em análise. Desse modo, reitero a conclusão do meu voto proferido no âmbito do AC Ipiranga/Alesat no sentido de que não é jurisprudência do Cade em reprovar Operações em decorrência do poder coordenado ser a principal ou única fonte de preocupação concorrencial. O segundo ponto que gostaria de comentar nesta seção diz respeito aos elevados níveis de concentração deste caso.

Em relação aos dados de concentração dos mercados relevantes analisados nesta Operação, na ótica geográfica nacional, em resumo, tem-se os seguintes valores: Mercado de Serviços Móveis de Voz e Dados: Pré Operação: Oi, 16%; Claro, 26%; Telefônica, 33%; e Tim, 23% (HHI-Pré de 2573 pontos). Pós Operação: Claro, 31%; Telefônica, 38%; e Tim, 29% (HHI-Pós de pontos 3267 pontos, ΔHHI de 695 pontos e C3-Pós de 98,35%). Mercado de Acesso à Rede Móvel no Atacado (ERB). Pré Operação: Oi, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%]; Claro, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%]; Telefônica, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%]; e Tim, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%] (HHI-Pré de [ACESSO RESTRITO AO CADE] [2500-2600] pontos). Pós Operação: Claro, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%]; Telefônica, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%]; e Tim, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%] (HHI-Pós de [ACESSO RESTRITO AO CADE] [3300-3400] pontos, ΔHHI [ACESSO RESTRITO AO CADE] [700-800] de pontos e C3-Pós de 100%). Mercado de Acesso à Rede Móve no Atacado (Uso de Espectro de Radiofrequência menor do que 1 GHz). Pré Operação: Oi, 5,95%; Claro, 34,94%; Telefônica, 32,18%; e Tim, 26,91% (HHI-Pré de 3016 pontos). Pós Operação: Claro, 34,94%; Telefônica(+Oi), 33,35%; e Tim(+Oi), 31,72% (HHI-Pós de pontos 3339 pontos, ΔHHI de 323 pontos e C3-Pós 95,09%). Mercado de Acesso à Rede Móve no Atacado (Uso de Espectro de Radiofrequência entre 1GHz e 3 GHz). Pré Operação: Oi, 21,19%; Claro, 33,01%; Telefônica, 25,63%;

e Tim, 19,77% (HHI-Pré de 2586 pontos). Pós Operação: Claro, 33,01%; Telefônica(+Oi), 35,31%; e Tim, 31,68% (HHI-Pós de 3340 pontos, ΔHHI 737 de pontos e C3-Pós 97,72%). Desse modo, vislumbra-se que a Operação resulta, nos mercados relevantes examinados acima, em suma, em uma variação de HHI-Pré de 2573 a 3016, HHI-Pós de 3267 a 3340, ΔHHI de 323 pontos a [ACESSO RESTRITO AO CADE] [700-800] pontos pontos e C3-Pós de 95% a 100% (números esses, em geral, todos muito parecidos). Torna-se claro, ao visualizar os valores de concentração dos casos, que se trata de uma Operação de que resulta em um mercado de alta concentração. Todavia, realço que a análise simples e rasa dos valores em separado da análise do mercado por inteiro No meu mesmo voto do caso Ipiranga/Alesat (SEI 0372128), realizo uma análise de casos de ACs com altos níveis de concentração que foram aprovados pelo Cade a partir da imposição de Remédios Negociais. Nesse sentido, transcrevo o parágrafo 30 do voto em que aponto alguns dos exemplos da tabela: 30. Nessa tabela se pode notar que em diversos casos aprovados com restrição o C4 era próximo ou alcançava 100%. No AC n° 08012.010192/2004-77 e 08012.010195/2004-19, nos quais se analisou a aquisição da Ripasa pela Votorantim Celulose e pela Suzano, o CADE não reprovou a operação, apesar das características do mercado, composto por 4 grandes players.

Nesse sentido, o CADE destacou a eliminação de um rival nos mercados de papel de imprimir e escrever, com agravamento do problema de baixa rivalidade verificada, sendo que participação de mercado das Requerentes chegaria próximo a 70% e o C4 alcançando 96,5%. Foi acordado uma série de restrições, mas a operação ainda assim foi aprovada. Dessa forma, a comprovação de altos níveis de comprovação não significa a necessidade de reprovação de um AC diretamente. Deve-se, portanto, analisar se há remédios suficientes e capazes de mitigar os problemas concorrenciais do caso em questão. Não objetivo, nesse ponto, realizar uma nova revisão desses dados, mas ressaltar que as avaliações sobre a dinâmica competitiva de um mercado, assim como a análise dos remédios concorrenciais impostos, importam mais do que a análise fria dos dados de concentração de mercado. Ou seja, um mercado com um nível de concentração menor, mas que apresenta uma dinâmica pouco competitiva, pode exibir maiores problemas concorrenciais do que um mercado com alto nível de concentração, mas com baixas barreiras à entrada e um alto nível de rivalidade, por exemplo. Por fim, apresento uma breve análise sobre o mercado de SMP nos demais países do mundo - necessário ter em mente que esse mercado é mais eficiente ao ser oligopolizado em poucos players em virtude de alguns fatores essenciais como alto custo em CAPEX, economias de escala, barreiras regulatórias etc.

O ponto que desejo ressaltar nessa parte é a desnecessidade, ao meu ver, de uma autoridade concorrencial obrigar a existência de 4 players significativos no mercado de SMP, uma vez que a vasta maioria dos países do mundo detém 3 players ou menos operando no mercado de SMP. Desse modo, não concordo que um Merger 4-to-3, principalmente nesse mercado, deva ser reprovado unicamente por estar reduzindo de 4 para 3 players. A defesa apriorística da existência de 4 players no mercado de SMP por parte de uma autoridade concorrencial só deveria acontecer se fosse comprovado que 3 player ou menos, obrigatorialmente, ocasionaria prejuízo ao consumidor - fato esse que não é comprovado atualmente. Nesse sentido, não se pode negar que mercados de SMP concentrados em poucos players é uma tendência internacional, notadamente em países com sistemas de telecomunicações desenvolvidos. A tabela a seguir apresenta jurisdições em que houve uma redução de 4 (quatro) para 3 (três) players. Fonte: Formulário de Notificação SEI 0865041. Em conformidade com as claras tendências globais da dinâmica do mercado de SMP, a Global System for Mobile Communications – GSMA – avaliou, em pesquisa feita de 2011 a 2018, que mercados com 3 (três) players tiveram melhores performances do que mercados com 4 (quatro) players em: (i) Velocidade Média de Downloads e Uploads (Mbps); (ii) Relação entre Velocidade Média de Downloads (Mbps) e HHI; (iii) Média de Latência; e (iv) EBITDA.

Portanto, visto suas eficiências, a dinâmica global do mercado tende a uma maior concentração. A imagem abaixo exibi a relação do número de operadoras de SMP em cada país (as figuras abaixo foram retiradas do Formulário de Notificação SEI 0865041). Número de operadoras de SMP por país Fonte: Formulário de Notificação SEI 0865041. A partir da visualização da imagem, verifica-se que a imensa maioria dos países operam com 3 players ou menos - sendo pouquíssimos os países que operam com 4 players nesses mercados. Por fim, é importante verificar que o volume de dados criado, copiado e consumido globalmente tem um crescimento exponencial, chegando a 64 zettabytes em 2020 e com previsão de chegar a mais de 180 zettabytes nos próximos 5 (cinco) anos. Isso requer um alto investimento das empresas. Os preços podem ser reduzidos ao consumidor final pelo aumento do compartilhamento estrutural das principais companhias do mercado. O compartilhamento de instalações pode gerar economias de até 10%, enquanto o compartilhamento de RAN pode gerar uma potencial economia de 30% dos custos. As tabelas a seguir apresentam a previsão e o potencial econômico do compartilhamento de network. Fonte: Assessing the case for in-country mobile consolidation A report prepared for the GSMA May 2015 p. 74. Foi a partir desse entendimento que se objetivou construir o remédio antitruste do presente caso, a ser analisado na próxima seção do voto. VIII.

REMÉDIOS Conforme visto ao longo do voto, a presente Operação é capaz de gerar preocupações concorrenciais em relação à efetiva probabilidade de exercício abusivo de poder de mercado, viabilizando possíveis efeitos adversos à concorrência e aos consumidores em virtude de, principalmente, ao meu ver, fechamento de mercado a demais players e aos efeitos coordenados. Além disso, ao se analisar as eficiências apresentadas pelas Requerentes, não se restou demonstrado que tais eficiências seriam suficientes ao ponto de compensar e superar os efeitos negativos ao bem-estar do consumidor (além de não ser demonstrada o repasse direto dessas eficiências ao consumidor, conforme preceitua o inciso II do § 6º do art. 88 da Lei 12.529/11). A Operação, se aprovada sem restrições, apresentaria o condão de gerar prejuízos à concorrência e aos consumidores. Imperativo, portanto, analisar a imposição de remédios antitrustes na presente Operação, com vistas a mitigar as preocupações concorrenciais geradas. O Guia Dos Remédios Antitruste do Cade prevê uma preferência do órgão por remédios estruturais. O Guia aduz que, in verbis: “[...] um remédio estrutural, tal como um desinvestimento, tende a ser mais efetivo, visto que direciona a causa do dano concorrencial de forma mais direta. Além disso, remédios estruturais trazem menor custo de monitoramento e menor risco de distorções do mercado pelos remédios impostos na operação”.

Contudo, definição de uma preferência não significa que tais remédios devem ser acatados em todos os casos. Os remédios devem, sobretudo, ser efetivos, imbuídos dos princípios também elencados no Guia: proporcionalidade, tempestividade, factibilidade e verificabilidade. Entendo que, no presente caso, os remédios comportamentais trarão maior efetividade à Operação, ainda que se tenha um remédio estrutural na Operação. Todavia, antes de detalhar os motivos, passo brevemente para os comentários dos remédios presentes no último ACC negociado com as Requerentes. Em síntese, o ACC prevê um compromisso estrutural (desinvestimento de ERB) e alguns compromisso comportamentais. Além desses compromissos, pretendo comentar alguns outros pontos relevantes presentes no acordo. Desse modo, os principais pontos que tenho a destacar do ACC são: Desinvestimento de Estações Rádio base. As compradoras disponibilizarão, dentro de prazos determinados, oferta pública para a alienação de Estações Rádio Base (ERBs) adquiridas da Oi. Conforme visto, as ERBs compõem a infraestrutura responsável pela conexão entre os telefones celulares e a companhia telefônica. ORPA Roaming Nacional. Uma nova oferta pública de Roaming nacional, a qual será destinada a Prestadoras de Pequeno Porte (PPPs) nas áreas geográficas em que não possuam autorização para prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), garantindo às PPPs a possibilidade do seguimento de suas atividades nessas localidades. Oferta de Referência MVNOs.

Facilitará o acesso a um maior número de MVNOs ao mercado e também expandirá o leque de atuação das MVNOs de maneira qualitativa, na medida em que a proposta garantirá o acesso a serviços em todas as tecnologias disponíveis, bem como viabiliza a aplicação a Internet das Coisas (IoT). Plano de disponibilização de Radiofrequências. Plano de disponibilização das faixas de radiofrequências cujos direitos de uso serão adquiridos pela TIM e Telefônica da Oi no âmbito deste Ato de Concentração, a ser apresentado à ANATEL e ao CADE individualmente pela TIM e Telefônica em até 60 (sessenta) dias corridos da data do Closing, do qual constarão as radiofrequências adquiridas da Oi por cada uma dessas Compradoras, em cada município do país, que portanto, estarão disponíveis para a aplicação dos compromissos de Cessão Temporária e Onerosa de Direitos de Uso de Radiofrequência. Oferta de Exploração Industrial de Rede. Terá por objeto a cessão onerosa dos meios de rede e radiofrequências associadas e específicas adquiridas do Grupo Oi, para prestação de SMP. Será disponibilizado, no mínimo, [ACESSO RESTRITO AO CADE] da capacidade de rede associada às radiofrequências adquiridas da Oi em cada município em que tais radiofrequências estejam ativadas para proponentes interessados na celebração do Contrato de Exploração Industrial de Rede. Oferta Radiofrequência.

Serão disponibilizadas novas Ofertas destinadas a viabilizar a celebração de Contrato de Cessão Temporária e Onerosa de Direitos de Uso de Radiofrequência. Trustee de monitoramento/mediação. O trustee foi elaborado em conformidade com a jurisprudência do Cade de forma a garantir o cumprimento de todas as disposições dos remédios acertados. Ademais, além do trustee ter a obrigação de monitorar e fiscalizar o fiel cumprimento dos remédios do ACC, ele servirá também como possível mediador de conflitos entre Ofertante e Proponente. Conforme a cláusula 4.55 do ACC, "em caso de divergências de ordem técnica, comercial, jurídica ou operacional entre Ofertante e Proponente, no âmbito dos procedimentos de negociação previstos nas Cláusulas 4.11 a 4.50, a Proponente poderá encaminhar ao Trustee uma solicitação para que este dê início a procedimento de mediação, para fins de resolução de potenciais conflitos". Solução Arbitral. Durante o prazo do ACC, sem prejuízo das competências regulatórias da ANATEL e das competências do CADE, o Proponente poderá iniciar procedimento arbitral privado, através da criação de um Tribunal Arbitral, para buscar a solução de controvérsias decorrentes de algumas obrigações previstas no ACC. Desse modo, vislumbra-se que os remédios comportamentais servirão para diminuir as barreiras à entrada no mercado de atacado da presente Operação, uma vez que obrigará as empresas a ofertar os diversos acordos de compartilhamento de redes comentados acima.

Conforme comentado pela SG, a redução das barreiras à entrada no mercado upstream gera efeitos diretos no mercado downstream. Nesse sentido, os efeitos coordenados da Operação tendem a desaparecer com a possibilidade da contestabilidade de novos players, ao se impor os remédios comportamentais de obrigação de oferta dos acordos de compartilhamento. Isto é, caso as Requerentes, no cenário Pós-Aprovação, realizem alguma conduta colusiva, efetivando os efeitos coordenados previstos nesse voto e aumentando o seu preço, a obrigatoriedade da oferta dos acordos de compartilhamento criam essa contestabilidade realizada por entrantes potenciais em um cenário colusivo com preços elevados. Consequentemente, a mera possibilidade de entrada potencial de um player já é capaz de mitigar os efeitos coordenados da Operação, pois, caso as Requerentes, coordenem-se para um aumento de preço, sabem que os players em potencial passarão a ser concorrentes efetivos, obrigando uma queda do preço novamente caso elas não queiram perder participação de mercado. Por fim, a efetividade do remédio está simplesmente no fato da criação da contestabilidade do mercado, não sendo necessário a entrada efetiva de um player para transformar o mercado em um ambiente competitivo, resolvendo tal problema concorrencial a partir da potencialidade de entrada.

O que defendo nesse aspecto, em suma, é que a hipótese de contestabilidade já ocasionaria diminuição na probabilidade de efeitos coordenados, visto que novos entrantes poderão entrar no mercado. Por fim, pode-se comentar que os remédios comportamentais não seriam tão efetivos quanto a um possível remédio estrutural de alienação de espectro. Porém, primeiramente, não entendo que um remédio estrutural na presente Operação cumpriria com o princípio da proporcionalidade presente no Guia de Remédios Antitruste do Cade, posto que compreendo que os remédios comportamentais são menos agressivos às Requerentes e resolvem os problemas concorrenciais do presente caso. Ademais, poder-se-ia argumentar sobre uma possibilidade de ineficácia dos remédios comportamentais, visto que a simples obrigação de oferta dos acordos pelas Requerentes não, necessariamente, significaria uma “oferta comercialmente real”, pois, ao menos em teoria, mas possivelmente na prática, as Requerentes poderiam ofertar os acordos obrigando cumprimentos técnicos demasiados, ou por preços excessivos, realizando um fechamento de mercado de uma forma mais tênue. Objetivando minimizar o acontecimento desses fatos, o ACC prevê alguns modos de aumentar a probabilidade de eficácia do acordo como: o trustee de monitoramento realizar mediação; a possibilidade de discussão arbitral sobre certos pontos das ofertas; e a cláusula de “Garantia Mínima de Capacidade de Rede”.

Desse modo, o Cade foi extremamente diligente ao impor certas condições no ACC que apresentam o condão de efetivar os remédios e retirar uma possível discussão sobre sua eficácia. Concluo, portanto, entendendo que os remédios presentes no ACC são capazes de sanar os problemas concorrenciais elencados ao longo do voto, exaurindo, principalmente, a probabilidade de fechamento de mercado e efeitos coordenados. Ademais, compreendo que os remédios comportamentais, conjuntamente com os demais pontos de aumento de eficácia previstos no ACC, terão sua eficácia comprovada após a aprovação da Operação. iX. Especificidade do caso e consequências perante uma reprovação da Operação Creio que, ao se analisar a Operação do ponto de vista concorrencial, dificilmente (para não se comentar em uma impossibilidade) se chegará a uma conclusão de uma possibilidade de aprovação do caso sem a imposição de restrições capazes de atenuar os problemas concorrenciais. Desse modo, após a análise dos remédios presentes no ACC, pode-se chegar uma conclusão de uma não suficiência dos remédios e, desse modo, entender para a necessidade de imposição de remédios unilaterais ou a reprovação do caso.

Ainda que, na minha visão, os remédios negociados junto as Requerentes, mais uma vez, são suficientes para mitigar os problemas concorrenciais, em decorrência do que eu expus anteriormente, demonstrarei que o entendimento para a reprovação da Operação causará prejuízos maiores aos consumidores tanto no curto quanto no longo prazo, sendo a pior decisão a se tomar em decorrência das especificidades do caso em concreto. Insta-se ressaltar, primeiramente, que a eventual reprovação do caso causaria, necessariamente, a falência da Oi, visto que o prazo para finalizar a recuperação judicial é março de 2022, e não há, em termos fáticos, a possibilidade de haver um novo leilão em tão curto período de tempo. Desse modo, a partir da reprovação da Operação, não há como a Oi cumprir com o plano homologado pelos credores, no processo de recuperação judicial, portanto, não há espaço temporal para qualquer tipo de saída da recuperação judicial que não seja a venda da Oi móvel. Ademais, realça-se que o não cumprimento do plano de recuperação judicial ocasiona obrigatoriamente, conforme as regras previstas na Lei 11.101/05, a convolação da recuperação judicial em falência. Assim sendo, a empresa Oi apresentou ao Cade a programação do Pagamento de suas dívidas e o provável destino dos recursos provenientes com a venda da Oi Móvel – exibe-se, logo abaixo, esse programa de pagamento de dívida da empresa. [ACESSO RESTRITO À OI] Fonte:

Oi Nesse diapasão, a Oi vive uma situação crítica, que foi alavancada com o aumento da inflação no ano de 2021, tornando a venda da Oi Móvel a única solução para entrada de recursos, o aumento do fluxo de caixa da empresa e a possibilidade do pagamento de suas dívidas, uma vez que sem a aprovação da operação as dividas subiriam a um patamar insustentável. Outrossim, além de não ser possível uma eventual prorrogação da Recuperação Judicial da Oi, essa hipotética prorrogação não geraria efeitos diferentes no desfecho da companhia, dado a necessidade iminente da entrada de recursos para sustentabilidade de curto prazo da empresa. Abaixo, apresenta-se uma figura com a projeção do fluxo de caixa da empresa Oi para este ano, demonstrando a não suficiência no caixa da empresa sem a venda dos ativos da Oi Móvel e a provável insolvência total da companhia. [ACESSO RESTRITO À OI] Fonte: Oi Mais uma vez, insisto que a reprovação da Operação da Oi Móvel enseja, necessariamente, na convolação da falência do Grupo Oi. Ocorre, portanto, que a Operação é crucial para o programa de pagamento de dívida da Vendedora. Voltando aos dados do caso, em relação ao mercado de serviços móveis de voz e dados, segundo os dados da SG em seu parecer, a Vendedora possuía, em agosto de 2020, 36.616.796 (trinta e seis milhões e seiscentos e dezesseis mil e setecentos e noventa e seis) acessos ativos, o que equivale, no mercado total de varejo, a 16% da base de clientes.

Atualmente, segundo o ranking[4] da Anatel, a Oi possui 42.041.387,00 (quarenta e dois milhões e quarenta e um mil e trezentos e oitenta e sete) acessos ativos. A partir desses números, objetivo comprovar que a reprovação gerará dois prejuízos aos consumidores: um de prejuízo de curto e outro de médio e longo prazo. Desse modo, a primeira conclusão que se pode retirar a partir da reprovação da Operação é o enorme prejuízo que se causará no curto prazo aos atuais 42 milhões de acessos ativos da empresa Oi, uma vez que os seus clientes terão seus serviços findados. Isto é, 16,6% dos clientes dos serviços de telefonia móvel no Brasil sofrerão imensas perdas por ter seus serviços cortados em decorrência da falência da empresa. Contudo, sabe-se que os agentes econômicos são racionais e não restarão inertes a partir do fim dos serviços de telefonia móvel da Oi. Ou seja, os clientes que eventualmente tiverem seus contratos com a Vendedora findados recorrerão a outras empresas prestadoras do mesmo serviço que a Oi. E, atualmente, quais são os principais concorrentes da Oi no mercado SMP? O grupo TTC, isto é, as Requerentes da presente Operação.

Desse modo, no médio e longo prazo, os atuais clientes da Oi, com a reprovação da Operação, provavelmente – ou obrigatoriamente se entendermos que as MNOs de pequeno porte não conseguirão absorver os clientes da Oi – migrarão para os concorrentes da Oi, que serão as três maiores operadoras do país, uma vez que não há outras operadoras capazes de rivalizar no momento atual com essas empresas. Isso ocorrerá, pois, conforme visto, em virtude das fortes barreiras à entrada presentes no mercado de telefonia móvel, não haverá tempo hábil de se ter um novo player capaz de absorver os clientes da Oi e rivalizar com as Requerentes. Assim sendo, a reprovação do caso e a falência da Oi acaba por gerar prejuízos mais gravosos para o mercado do que a aprovação da Operação com os remédios, pois a reprovação do caso acarreta uma migração forçada dos clientes da Oi para o grupo TTC no médio e longo prazo, ocasionando efeitos similares, ao menos na base de clientes, a uma aprovação sem restrições da Operação.

Não permitir que ocorra a Operação a partir da imposição de remédios que mitiguem os problemas concorrenciais do caso, portanto, ocasiona outros efeitos concorrenciais negativos ainda mais severos, uma vez que a falência da Oi implica, no curto prazo, um possível caos e um enorme prejuízo aos consumidores e, no médio e longo prazo, após uma consequente migração dos clientes da Oi às Requerentes, um prejuízo ainda maior aos consumidores ao aumentar a concentração, a participação de mercado e a posição dominante das Requerentes sem a imposição de remédios antitrustes. Portanto, conclui-se que é infinitamente mais vantajosa a aprovação do caso com os adequados remédios concorrenciais de maneira a mitigar eventuais fechamentos de mercado e efeitos coordenados do que a pura e simplesmente reprovação da Operação. Ou seja, em termos dinâmicos, a reprovação da Operação no presente momento acarretará efeitos similares a uma aprovação sem restrições da Operação no médio e longo prazo, uma vez que, ao menos a base de clientes da Oi migrará para as empresas existentes no mercado, quais sejam, o grupo TTC. Por último, vale ressaltar que a aprovação com restrições desse Ato de Concentração não enseja uma imunidade absoluta e direta contra eventuais futuras condutas praticadas pelas Requerentes, sejam condutas unilaterais de fechamento de mercado, sejam até condutas coordenadas de possível cartelização entre as empresas.

Nesse sentido, sempre haverá a possibilidade de instaurar processos de investigação para apurar eventuais ilícitos cometidos pelas Requerentes E, dessa forma, não haverá melhor denunciantes do que os próprios Terceiro Interessados presentes na Operação para realizar tais acusações ao Cade. dispositivo Por todo o exposto, entendo que os compromissos assumidos pelas Requerentes, conjuntamente com as imposições adicionais impostas pela Conselheira Lenisa Prado, mitigam de maneira satisfatória as preocupações concorrenciais identificadas pelo Cade, razão pela qual voto pela aprovação do presente Ato de Concentração, condicionado à celebração do ACC e as condicionantes adicionais nos termos propostos pela divergência aberta pela Conselheira Lenisa Prado. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) [1] Resolução nº 703 da ANATEL. Art. 1º Estabelecer que uma mesma Prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, sua(s) coligada(s), controlada(s) ou controladora(s), em um mesmo município, poderá deter faixas de radiofrequências, em caráter primário, de acordo com os seguintes limites: I - para faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHz: até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela I do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro;

II - para faixas de radiofrequências entre 1 GHz e 3 GHz: até 30% (trinta por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela II do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro. Disponível em: < https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2018/1178-resolucao-703 >. Acesso em: 09/02/2022. [2] Disponível em: < https://exame.com/tecnologia/winity-5g-leilao-telecom/ >. Acesso em: 01/02/2022. [3] Disponível em: < https://valor.globo.com/empresas/noticia/2021/11/05/winity-da-lance-de-r-14-bilhao-de-olho-no-atacado.ghtml >. Acesso em: 01/02/2022. [4] Disponível em: < Anatel - Ranking >. Acesso em 06/02/2022.