Planos de Saúde

SEI/CADE - 1028045 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002621/2021-85 Tipo de processo: Procedimento Preparatório Representante: Federação Nacional de Associações e Empresas de Fisioterapia Advogados: Carlos Francisco da Silva Representada: Sul América Companhia de Seguro de Saúde Advogados: Flávia Chiquito dos Santos EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática de fechamento de mercado. Recusa de contratar. Matéria de competência do SBDC, especialmente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Arquivamento do procedimento preparatório por insubsistência de indícios. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO RESTRITO RELATÓRIO Da Representação Trata-se de denúncia (SEI 0908318) apresentada à Superintendência-Geral (SG) do Cade pela Federação Nacional de Associações e Empresas de Fisioterapia (“Fenafisio” ou “Representante”) em face da Sul América Companhia de Seguro Saúde (“Sul América” ou “Representada”), sob a alegação de que a Representada estaria obrigando a Representante a aceitar a mudança do modelo de remuneração de serviços de fisioterapia do fee for service[1] para o modelo de empacotamento[2], sob pena de descredenciamento dos profissionais não aderentes. Segundo a Representante, a Sul América tem buscado impor aos profissionais de fisioterapia a mudança do modelo de remuneração, tendo como consequência direta a redução do valor pago pelo procedimento fisioterápico.

Afirma que o empacotamento incluiria o pagamento conjunto de diversos serviços fisioterápicos, englobando consultas (honorários), avaliação por fisioterapeuta, aparelhos, recursos tecnológicos, dentre outros. Alega que a Sul América deteria posição dominante, e que a operadora de plano de saúde (OPS) estaria utilizando esta posição como mecanismo para impor condições desvantajosas à Denunciante, consequentemente elevando arbitrariamente os lucros da OPS. A Representante alega que a conduta praticada pela Representada viola os seguintes direitos: proteção dos consumidores; função social do contrato; boa-fé objetiva; ordem econômica; e regulação do setor de saúde. Considerando o teor da denúncia apresentada, a prática da Sul América poderia constituir infração à ordem econômica prevista no inciso XI do § 3º do Art. 36 da Lei nº 12.529/2011, consubstanciada, essencialmente, na recusa, por parte da Representada, de contratar serviços fisioterápicos sob a modalidade fee-for-service. Da manifestação da Representada Em sua manifestação (SEI nº 0922672), a Representada informou que a denúncia feita pela Representante é bastante abrangente, extrapolando questões afetas à defesa da concorrência. Alega que o assunto constitui lide privada, envolvendo a negociação de pacote de remuneração de serviços de fisioterapia exclusivamente entre as partes, pautada pela livre negociação.

Argumenta ainda que o modelo de remuneração por empacotamento busca trazer melhor eficiência na gestão de gastos, o que favoreceria os pacientes e os prestadores de serviços fisioterápicos. De acordo com a Representante o modelo seria inclusive incentivado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde responsável pelo setor de planos de saúde no Brasil. Também informa que não haveria descredenciamento automático das empresas que recusassem o modelo proposto pela Representada, dada a obrigatoriedade de a Sul América seguir critérios regulatórios determinados pela ANS. Por fim, declara que a denúncia não é clara em delimitar o mercado geográfico no qual a Representada seria detentora de posição dominante. Ou seja, a Representante não teria indicado a abrangência geográfica de sua própria acusação. É o relatório. ANÁLISE Da competência do SBDC em relação à matéria Analisada a Representação relatada acima, a Superintendência-Geral (SG) do Cade instaurou o presente Procedimento Preparatório, por meio do Despacho SG Instauração PP nº 3 (SEI n° 1027933), para primeiro avaliar se os fatos narrados constituiriam matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Nos termos do §2º do artigo 66 da Lei nº 12.529/11, a Superintendência-Geral do Cade poderá instaurar procedimento preparatório para verificar se a conduta analisada constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Tendo presente o comando trazido pela lei antitruste brasileira, neste tópico a SG analisará os elementos juntados aos autos, avaliando se os mesmos contêm matéria de competência do SBDC nos termos da Lei nº 12.529/2011, capaz de atrair a competência do Conselho. No caso em tela, os fatos enunciados pela Representante dão conta de uma suposta tentativa, por parte da Representada, de forçar a mudança de determinada forma de remuneração de serviços de fisioterapia, do modelo fee-for-service para o de empacotamento, conduta passível de ser enquadrada no inciso XI, § 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11, segundo o qual: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. Desta forma, constata-se que a matéria é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, especialmente desta SG.

Da subsistência dos indícios apresentados Além do exame de competência do SBDC, compete à SG decidir a respeito da insubsistência dos indícios apresentados ainda em âmbito de procedimento preparatório de inquérito administrativo (PP), nos termos do inciso IV do art. 13 da Lei nº 12.529/11[4]. Analisando a denúncia, não fica claro para a autoridade concorrencial em que medida o poder de mercado da Representada estaria sendo utilizado de forma ilícita, como meio para obrigar a Representante a trocar o modelo de remuneração de seus serviços. Ademais, não há nos autos elementos mínimos que ofereçam indícios de que do suposto poder de mercado da Representada estaria ocorrendo dano ao ambiente concorrencial. Conforme §2º do art. 36 da Lei 12.529, presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante. No caso em tela, a Representante não especificou de forma precisa em qual mercado geográfico estaria ocorrendo a conduta. A petição juntada aos autos parece indicar que a conduta estaria ocorrendo em todo o território nacional. Contudo, a consulta a base de dados públicos revela que, analisando-se o mercado geográfico nacional a Representada não detém posição dominante em nenhuma das modalidades de planos de saúde analisados pela jurisprudência do Cade, conforme se constata na tabela abaixo.

Participação de mercado das principais operadoras de plano de saúde no país - mercado nacional - set./2021 Planos coletivos por adesão Planos coletivos empresariais Planos individuais/familiares Número de beneficiários Market share (%) Número de beneficiários Market share (%) Número de beneficiários Market share (%) Notre Dame 615.376 6,76 Odontoprev 5.291.002 10,17 Hapvida 1.648.008 12,08 Sul América 556.301 6,11 Notre Dame 5.024.116 9,65 Odontoprev 962.351 7,05 Hapvida 423.260 4,65 Amil 3.841.634 7,38 Amil 887.301 6,50 Odontoprev 331.184 3,64 Bradesco 3.034.321 5,83 Prevent Senior 486.765 3,57 Unimed BH 326.856 3,50 Sul América 2.984.971 5,74 Notre Dame 262.790 1,93 Amil 305.763 3,36 Hapvida 2.712.922 5,21 Unimed BH 251.430 1,84 Total 9.107.868 100,00 Total 52.044.957 100,00 Total 13.646.202 100,00 Fonte: Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Portanto, pode-se constatar que a Sul América não detém posição dominante em nenhuma das modalidades de planos de saúde disponíveis para comercialização no mercado nacional. Com relação aos planos individuais/familiares, a Representada sequer figura entre as seis maiores operadoras de planos de saúde em número de beneficiários. Em situações como essa, a literatura antitruste[5] recomenda que seja aplicado um filtro para aferir se a firma Representada possui poder de mercado. Ou seja, se ela têm a capacidade de interferir negativamente em condições de mercado tais como preços, oferta de bens/serviços, qualidade, entre outras.

Em caso negativo, como é o caso da Denúncia ora em análise, recomenda-se dispensar a instrução detalhada de eventuais infrações à ordem econômica, já que, em virtude da ausência de posição dominante por parte da Representada, entende-se que rivais, novos ou preexistentes, são capazes de contestar eventual tentativa, reduzindo assim risco de produzir danos aos consumidores. Além disso, deve-se ressaltar o fato de a Sul América não ser uma OPS verticalizada, não possuindo rede própria de serviços médicos, situação que poderia, quando somada a um elevado poder de mercado, potencializar uma tentativa de fechamento de mercado a prestadores de serviços fisioterápicos. É importante reconhecer a crescente elevação dos custos do setor de saúde, fenômeno não somente brasileiro, mas mundial. Esse processo tem ocorrido, dentre outros fatores, em decorrência da incorporação de novas tecnologias em saúde, implicando procedimentos mais complexos e onerosos, o que tem demandado uma revisão do modelo de cuidado no Brasil, tradicionalmente hospitalar e focado no médico[6]. Diante desse cenário, as OPS têm buscado novas formas de remuneração de serviços médicos, com o objetivo de equilibrar os crescentes custos do setor e, simultaneamente, adotar um modelo pautado no resultado do tratamento, centrado na recuperação do paciente. Inclusive, essa busca por novos modelos tem sido liderada pela ANS.

A agência criou, no ano de 2016, o Grupo Técnico de Modelos de Remuneração, contando com a participação de diversos representantes do setor de saúde: (i) representantes das operadoras de planos privados de saúde; (ii) representantes de prestadores de serviços de saúde; (iii) entidades representativas de profissionais de saúde; e (iv) representantes da indústria do setor de saúde[7]. Essa iniciativa resultou na publicação, pela ANS, de seu Guia para Implementação de Modelos de Remuneração baseados em Valor[8], com a finalidade de orientar os agentes econômicos atuantes no setor de saúde privada brasileira. Logo, não é possível caracterizar que a Representada tenha capacidade de praticar uma infração à ordem econômica com efeitos danosos para agentes econômicos ofertantes de serviços de fisioterapia. CONCLUSÕES No presente procedimento preparatório esta SG analisou se a denúncia formulada pela Fenafisio em face da Sul América constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei 12.529/2011. A análise dos elementos juntados aos autos permite concluir que se trata de matéria de competência do SBDC, especialmente desta SG. Entretanto, pela insubsistência dos indícios apresentados, considera-se desnecessário o aprofundamento da instrução em sede de inquérito administrativo. Portanto, com fulcro no art.

13, IV da Lei nº 12.529, de 2011 c/c Art 139, caput, do Regimento Interno do Cade, e, considerando o conjunto dos documentos contidos nos autos e da análise apresentada nesta Nota Técnica, esta SG conclui pelo arquivamento deste procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, em consonância com o §1º do Art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. [1] O modelo fee for service, também denominado modelo de conta aberta, caracteriza-se por ser um modelo no qual os prestadores de serviços de saúde são remunerados pela quantidade de procedimentos realizados (volume de serviços), e não pela qualidade ou mesmo capacidade de melhoria dos serviços prestados aos pacientes. Cf. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). Guia para implementação de modelos de remuneração baseados em valor. ANS: Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: https://www.ans.gov.br/images/Guia_-_Modelos_de_Remunera%C3%A7%C3%A3o_Baseados_em_Valor.pdf. Acesso em: 23 jun. 2021. [2] No modelo de empacotamento, o pagamento de procedimentos ambulatoriais e de serviços diagnósticos e terapêuticos é feito de forma “empacotada”, ou seja, por meio da previsão da estimação de um montante de recursos necessários para o custeio de um pacote de serviços relacionados a determinado procedimento, levando em consideração pagamentos passados, série histórica e ajuste por meio de um fator de inflação. Em resumo, os procedimentos são agrupados e remunerados por um valor único.

Cf. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). Guia para implementação de modelos de remuneração baseados em valor. ANS: Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: https://www.ans.gov.br/images/Guia_-_Modelos_de_Remunera%C3%A7%C3%A3o_Baseados_em_Valor.pdf. Acesso em: 23 jun. 2021. [3] Lei nº 12.529/11. “Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei.” [4] Lei nº 12.529/11. “Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório. [5] Vide, por exemplo, Easterbrook (1984), THE LIMITS OF ANTITRUST. [6]AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). Guia para implementação de modelos de remuneração baseados em valor. ANS: Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: https://www.ans.gov.br/images/Guia_-_Modelos_de_Remunera%C3%A7%C3%A3o_Baseados_em_Valor.pdf. Acesso em: 23 jun. 2021. [7]AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). Grupo de trabalho de modelos de remuneração na saúde suplementar: Relatório descritivo. ANS: Rio de Janeiro, 2018. Disponível em:

https://www.gov.br/ans/pt-br/arquivos/assuntos/gestao-em-saude/projeto-modelos-de-remuneracao-baseados-em-valor/gt-remuneracao-relatorio-descritivo.pdf. Acesso em: 23 jun. 2021. [8]AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS). Guia para implementação de modelos de remuneração baseados em valor. ANS: Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: https://www.ans.gov.br/images/Guia_-_Modelos_de_Remunera%C3%A7%C3%A3o_Baseados_em_Valor.pdf. Acesso em: 23 jun. 2021.