Fabricação de Cimento

SEI/CADE - 1033739 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21 (Apartado de Acesso restrito nº 08700.008679/2014-03) Representante: Cade ex officio. Representados: Carlos Eduardo Garrocho de Almeida; Fernando da Costa; João Pedro Neto de Avelar Ghira; e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira. Advogados(as): Fernando de Oliveira Marques; Joyce Midori Honda; Leonardo Mansur Lunardi Danesi; Luciano Inacio de Souza; Monica Yumi Shida Oizumi; Priscila Silva Freitas; Ricardo Lara Gaillard e outros. . EMENTA: Processo Administrativo. Suposto Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil. Condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Incidência de Prescrição. Legitimidade passiva. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo com origem em 16 de outubro de 2014, em atenção ao Memorando nº 05/MOJ (SEI 0008090, fls. 01-04), enviado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, a fim de que fossem atendidas certas determinações feitas no âmbito do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79, que investigou suposta formação de Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil.

No Voto-Vista proferido pelo Conselheiro, foi determinado a esta Superintendência-Geral a instauração de distinto Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, no intuito de que fossem investigadas supostas práticas infrativas à ordem econômica, não apuradas no âmbito do Processo Administrativo de origem. Adiante, em 04 de maio de 2016, foi exarada a Nota Técnica nº 36/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0192583), aprovada pelo Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 07/2016 (SEI 0193582), o qual concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica nos mercados de cimento e concreto no Brasil, consubstanciados em condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 25 de março de 2021, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 102/2021 (SEI 0872459), publicado no D.O.U. em 03 de março de 2021 (SEI 0873391), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0874604). Sendo assim, considerando ainda a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 14/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0890423), o prazo de Defesa encerrou-se, portanto, em 05 de maio de 2021.

Todos os Representados apresentaram Defesa Administrativa (SEI 0899937, 0899847, 0897504, 0897506, 0897502). Em 29 de abril de 2021, o Representado Fernando da Costa Procópio, em sede de defesa administrativa, requereu a oitiva de 02 (duas) testemunhas, quais sejam [ACESSO RESTRITO]. Em 18 de junho de 2021, foi publicado o Despacho SG Nº 872/2021 (SEI 0918992) que acolheu a Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957) e determinou (i) indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; (ii) deferimento, aos Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução; (iii) o deferimento do pedido de prova testemunhal, a serem agendadas oportunamente; e (iv) concessão do prazo de 5 (cinco) dias aos demais Representados para que informem, em pedido justificado, se também possuem interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, § 2º do Regimento Interno do Cade.Em resposta ao Despacho SG Nº 872/2021 (SEI 0918992), os Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira em suas manifestações (SEI 0923842 e 0923847) informaram ausência de interesse em produção de prova testemunhal. O Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida não apresentou manifestação sobre o interesse em produção de prova testemunhal.

Em 24 de setembro de 2021, foi publicado o Despacho SG Nº 1408/2021 (SEI 0962106) que acolheu a Nota Técnica nº 89/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0957213) e determinou (i) o deferimento do pedido de realização de oitiva apresentado por Fernando da Costa Procópio (SEI 0897506, p. 37), conforme disposto nos itens 2.1 e 2.3 da Nota; (ii) a intimação dos Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira, Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, Fernando da Costa Procópio e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, por meio de seus procuradores, acerca das datas e horários designados nesta Nota Técnica para a realização de oitiva no interesse desta SG; (iii) [ACESSO RESTRITO]; e (iv) a intimação de todos os Representados para que, até dia 20 de outubro de 2021, providenciassem, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais do Representado que acompanharão os procedimentos virtuais, nos termos do parágrafo 21 da Nota Técnica. Os Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, em manifestação conjunta (SEI 0971507), apresentaram requerimento de conversão das oitivas em declaração escrita, mediante envio prévio aos Representados respectivos dos questionamentos que a presente Superintendência-Geral julgar pertinentes ao esclarecimento dos fatos.

O Representado Fernando da Costa Procópio, também em manifestação (SEI 0971509), requereu o sobrestamento de sua oitiva, a ser realizada no interesse da Superintendência-Geral, bem como das oitivas de testemunhas por ele arroladas, [ACESSO RESTRITO]. O Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida indicou por petição simples (SEI 0972291), conforme determinação do Despacho SG 1408/2021, os 2 (dois) representantes legais designados para acompanhamento dos procedimentos virtuais. Em 29 de outubro de 2021, foi publicado o Despacho SG Nº 1408/2021 (SEI 0975342) que acolheu a Nota Técnica nº 100/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0975338) e determinou (i) a exclusão do polo passivo do Representado Fernando da Costa Procópio; (ii) tornar sem efeito a Certidão SEI 0882528, uma vez que um Representado se apresenta como não notificado, sendo devolvido aos demais Representados a abertura de novo prazo de defesa; (iii) o prosseguimento dos procedimentos de notificação de Fernando Costa, cuja participação é narrada nos autos; e (iv) o cancelamento da oitivas determinadas pelo Despacho SG nº 1408/2021 (SEI nº 0962106). Em 03 de março de 2022, foi emitido o Despacho nº 4/2022/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, cientificando esta Superintendência-Geral sobre [ACESSO RESTRITO]. É o breve relatório. II. DA ANÁLISE Esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar:

(i) a incidência de prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida; e (ii) o aditamento ao presente processo visando a inclusão do Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa no polo passivo. II.1 Análise de incidência de prescrição. Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida. Primeiramente, cabe delinear o cenário e a cronologia do presente Processo. Nos termos da Nota Técnica de Instauração, apura-se suposto cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil, tendo a conduta anticompetitiva iniciado na década de 1990 e perdurado, pelo menos, até o ano de 2006. Conforme já salientado pela Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957), a conduta em análise possui natureza jurídica de infração permanente, fazendo incidir a previsão do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Igualmente, o art. 46 da Lei nº 12.529/201 prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar do dia em que tiver cessada a sua prática no caso de infração permanente ou continuada.

Ante a clara redação do artigo 1°, §2° da Lei nº 9.873/1999 [1], se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição é determinada pelo prazo previsto na lei penal. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011, conforme artigo 46, § 4º, impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal, in verbis: § 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Desse modo, diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente Processo concorrencial é de 12 anos. Adotada a incidência do prazo prescricional conforme a legislação penal em atenção as disposições normativas supramencionadas, pugna a Defesa Administrativa do Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida (SEI 0899370) pela aplicação concomitante do disposto no artigo 115 do Código Penal. Vejamos: Art.

115 São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Sustenta a defesa que o prazo prescricional deverá ser reduzido da metade, resultando em prazo de 6 (seis) anos, em razão de o Sr. Carlos Eduardo Garrocho de Almeida ter, atualmente, mais de 70 (setenta) anos. Alega ainda que, ante a redução, a pretensão punitiva se encontra prescrita, considerado como termo inicial da contagem a data do último indício da conduta (09/01/2007) ou da realização das diligências de busca e apreensão (01/02/2007). Diante do exposto, necessário que seja avaliada a aplicabilidade da redução do prazo prescricional prevista no artigo 115 do Código Penal ao presente processo administrativo, em relação ao Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida. Quanto a redução com base na idade do infrator pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI n° 0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art.

115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos. O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142). Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão.

Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10. No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça. Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020, (grifo nosso). Portanto, tendo em vista a aplicação do prazo prescricional conforme a legislação penal, também deve-se aplicar a regra veiculada pelo art. 115 do Código Penal, de modo que o Representado com mais de 70 anos na data da decisão do Tribunal deve ter o prazo prescricional reduzido da metade. Conforme documento apresentado nos autos do Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.002290/2021-83 (SEI 0899847, página 48), o Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida completou 70 (setenta) anos em 1° de fevereiro de 2021.

Aplicável o prazo prescricional de 6 (seis) anos ao Representado, deve-se analisar se prescrita a pretensão punitiva de acordo com a cronologia do caso. O Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79, do qual originou o presente Processo, teve seu julgamento concluído em maio de 2014. Já quanto a última evidência da conduta juntada nestes autos, nota-se que essa consta datada de 09/01/2007 (SEI 0039930). Os primeiros documentos que demonstram a apuração da conduta pela autoridade são aqueles decorrentes do Memorando nº 05/MOJ (SEI 0008090, fls. 01-04), enviado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior a fim de que fossem atendidas as determinações feitas no âmbito do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79, datado de 16/10/2014. A instauração de Processo Administrativo se deu em 04/05/2016, conforme o Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 07/2016 (SEI 0193582). Atingida a idade de 70 (setenta) anos pelo Representado no ano de 2021, e estando o caso ainda em fase de instrução, possível considerar que as evidências anteriores a data 01/02/2015 estão alcançadas pela prescrição punitiva. Dessa forma, observa-se que: houve o julgamento do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79 (principal) em 2014;

a última evidência da conduta do Representado data de período atingido pela prescrição (09/01/2007), bem como houve o decurso do prazo prescricional de 6 (seis) anos entre essa e os primeiros documentos que demonstram a apuração da conduta pela autoridade. Assim, possível a conclusão pelo reconhecimento da prescrição punitiva em relação ao Representado Sr. Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, sugerindo-se que o presente Processo Administrativo seja arquivado em relação ao Representado. Sugere-se ainda a intimação dos demais Representados para, se desejarem, demonstrarem nos autos no prazo de 5 (cinco) dias que estão em situação idêntica à analisada nesta Nota Técnica. [ACESSO RESTRITO] II.2 Inclusão no polo passivo do Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa. Conforme a indicação dos fatos e evidências destacados na Nota Técnica nº 36/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0192583), a qual instaurou o presente Processo Administrativo, pode-se afirmar que há fortes indícios de que o Sr. Fernando da Costa atuou de forma direta, ou ao menos de forma omissiva, na coordenação do chamado cartel do cimento, que funcionou durante décadas no mercado nacional de cimento e concreto. De acordo com as considerações Nota Técnica nº 100/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0975338), acolhidas pelo Despacho SG Nº 1408/2021 (SEI 0975342), foi reconhecida a ilegitimidade passiva do Sr.

Fernando da Costa Procópio, inscrito no CPF sob o nº 010.387.038-59, indicado como Representado em um primeiro momento. Desse modo, foram retomados os procedimentos de notificação de Fernando da Costa cuja participação é narrada nos autos, posteriormente aclarado se tratar do Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, Gerente Regional de Concreto da InterCement S/A. entre 01/2003 a 04/2013. Através da resposta ao Ofício nº 8253/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 0977647) apresentada pela empresa InterCement S/A. (SEI 0998862), obtivemos as seguintes informações a respeito do Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa: Nome CPF Cargo Endereço Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa 229.396.428-00 Gerente Regional de Concreto, de 01.01.2003 até 30.04.2013 Rua Frederico Guarinon, n°125 - Ap. 43. Bairro Jardim Ampliação - São Paulo/SP CEP 05713-460 Assim, considerando o exposto e visando dar continuidade ao Processo Administrativo, servimo-nos da presente Nota Técnica para sugerir a inclusão do Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa no polo passivo, através do aditamento ao presente Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21 com sua reinstauração, bem como a Notificação do Representado no endereço acima, indicado pela empresa. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: i) o arquivamento do processo em relação ao Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva;

ii) a intimação dos demais Representados para, se desejarem, demonstrarem nos autos no prazo de 5 (cinco) dias que estão em situação idêntica à analisada nesta Nota Técnica; iii) o aditamento ao Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21, com sua reinstauração, para que seja incluído, no polo passivo, o Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, em razão da presença de robustos indícios de prática da infração à ordem econômica tipificados no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011; iv) a notificação do Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, nos termos do art. 70, da Lei nº 12.529/2011, para que apresente Defesa no prazo de 30 (trinta) dias, devendo constar, por ocasião da notificação, cópia deste Despacho e das Notas Técnicas nº 36/2016 (SEI 0192584) e Nota Técnica nº 100/2021 (SEI 0972520). Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE (RI-CADE). Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar, justificadamente, na peça de Defesa, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §§2º e 3º, do Regimento Interno do Cade (RI-CADE);

e v) a intimação dos demais Representados acerca do presente aditamento, ficando estes cientes da devolução do prazo de defesa após a regular Notificação do Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, sendo a eles facultada a possibilidade de ratificação das Defesas já apresentadas nos Autos. Essas as conclusões. [1] Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso)