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SEI/CADE - 1533480 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21 Embargantes: João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira Advogados: Fernando de Oliveira Marques e Monica Yumi Shida Oizumi Relator: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO carlos jacques vieira gomes VERSÃO única voto I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira e João Pedro Neto de Avelar Ghira (“Embargantes”), em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade na 242ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 12 de fevereiro de 2025. A ata da sessão foi publicada no Diário Oficial da União em 19 de fevereiro de 2025 (SEI 1518959). Em 11/03/2025 apresentei meu voto nos Embargos de Declaração (SEI 1528840). O voto foi levado ao Circuito Deliberativo Virtual, conforme Certidão SEI 1528939. O período de votação foi entre 12/03/2025 e 17/03/2025. No último dia de votação, a Conselheira Camila Cabral Pires-Alves apresentou seu pedido de destaque, com fulcro no art. 5º, §2º, da Resolução Cade n. 36/2025. Dessa forma, o julgamento virtual foi suspenso e o feito encaminhado para julgamento pelo Plenário do Cade. De acordo com art. 6º, §2º, da Resolução 36/2025, qualquer conselheiro poderá alterar seu voto enquanto o prazo de votação não for encerrado.

Assim, considerando que a votação foi suspensa pelo pedido de destaque da Conselheira Camila Alves, não há óbice para que eu apresente esta nova versão do voto, tornando sem efeito o voto antes apresentado e assinado sob o SEI 1528840. II. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A decisão do Plenário foi assim resumida na ata de julgamento: O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do Processo administrativo em face do representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, por reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública; determinou a condenação dos seguintes representados e aplicou multa em relação a João Pedro Neto de Avelar Ghira, multa no valor de R$ 5.836.959,58 e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, multa no valor de R$ 5.836.959,58, a serem pagos em até 30 (trinta) dias após a publicação da ata de julgamento no Diário Oficial da União, nos termos do voto do Conselheiro-Relator. Os Embargantes opuseram embargos de declaração alegando (i) contradição em relação à aplicação da prescrição e (ii) omissão em relação a preliminares do processo. Além disso, alegam (iii) desproporcionalidade das multas aplicadas aos Embargantes e trazem (iv) considerações sobre a persecução de pessoas físicas em carteis. Não me manifestarei sobre o ponto (iv), por entender que não se trata de matéria de discussão em sede de embargos de declaração. Passo, portanto, à análise de cada um dos demais pontos levantados pelos Embargantes. ii.

conhecimento e tempestividade A oposição dos Embargos de Declaração é tempestiva, dado que foi protocolada dentro do prazo de cinco dias após a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário Oficial da União. Considero atendidos os pressupostos legais de admissibilidade dos Embargos de Declaração, conhecendo-os. III. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Como mencionado, os Embargos de Declaração trazem uma alegação de contradição e uma de omissão no voto deste Conselheiro-Relator no âmbito do Processo Administrativo. a) Da alegada contradição em relação ao cálculo da prescrição Quanto à alegação de prescrição, os Embargantes alegam que houve contradição entre os termos interruptivos da prescrição aplicados ao representado Fernando Manuel e aos demais representados, ora Embargantes. Alegam que, caso aplicado o mesmo racional aos Embargantes, seria imperioso reconhecer também a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública com relação aos Srs. José Abel e João Pedro. Os Embargantes alegam que o voto ora atacado adotou a data de envio do Memorando n. 5/MOJ como data do marco interruptivo da contagem do prazo prescricional. De acordo com os Embargantes, deveria ser considerada a data da efetiva notificação dos Representados como marco interruptivo. Assim, haveria contradição entre os momentos processuais considerados como marcos interruptivos da prescrição duodecimal. Ainda, alegam que o fato de a autoridade antitruste ter incorrido em erro na notificação do Sr.

Fernando Manuel não deveria ser levado em consideração para o cômputo do prazo prescricional, visto que o Memorando n. 5/SOJ já existia em relação a todos os representados do presente processo administrativo. Aqui, antes de adentrar a maiores detalhes, faço um esclarecimento essencial – que já constava no meu voto, mas nunca é demais reforçar. Há sim uma diferença relacionada aos efeitos operados pelo Memorando com relação aos diferentes Representados, ao contrário do que argumentam os Embargantes. Os Representados José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira e João Pedro Neto de Avelar Ghira constaram, desde o Despacho de Instauração n. 7/2016 (SEI 0195976), datado de 04 de maio de 2016, como Representados no Processo Administrativo. O despacho foi publicado no Diário Oficial da União em 06 de maio de 2016 (SEI 0196518), dando publicidade aos nomes dos representados. Além disso, há menção expressa a seus nomes no Memorando de 2014. Por outro lado, o representado Fernando Manuel não consta no rol de representados do Despacho de Instauração n. 7/2016. Em verdade, seu nome somente foi incluído por meio do Despacho SG n. 1588/2021 (SEI 0975342), datado de 29 de outubro de 2021. Isto é dizer: a relação processual entre Administração Pública e os representados José Abel e João Pedro se iniciou com a instauração do processo administrativo em 2016.

Ainda que se argumentasse que a relação teria se iniciado somente a partir da publicação do despacho de instauração no DOU, em 2016, ainda assim não poderia se falar de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, dado que o início do prazo prescricional de José Abel foi em 26/09/2006 e o de João Pedro em 12/09/2006. Vide tabela abaixo: Representado Última Prova Instauração PA Lapso Temporal Conclusão João Pedro Neto de Avelar Ghira 12/09/2006 04/05/2016 < 12 anos Não prescrito José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira 26/09/2006 04/05/2016 < 12 anos Não prescrito Por outro lado, o representado Fernando Manuel não consta expressamente no memorando (tanto é assim que houve confusão em sua identificação), de forma que não se pode adotar tal evento como marco interruptivo. A relação processual entre a Administração Pública e Fernando Manuel somente se iniciou com sua inclusão no PA, conforme o Despacho SG n. 1588/2021 (SEI 0975342), datado de 29 de outubro de 2021: Representado Última Prova Instauração PA Lapso Temporal Conclusão Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa 26/09/2006 29/10/2021 > 12 anos Prescrito São distintas as relações entre os Representados. Dessa forma, torna-se necessário aplicar também regras distintas. Deve-se olhar para o momento em que se estabelece a relação jurídica entre Administração e administrado.

Destarte, acolho os Embargos de Declaração para esclarecer o meu entendimento quanto ao marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública: o momento de instauração do processo administrativo em face do Representado. Mantenho o entendimento esposado no voto pela não ocorrência da prescrição com relação aos Embargantes, de acordo com os argumentos acima elencados. b) Da alegada omissão em relação a preliminares importantes do processo Os Embargantes alegam que o voto do Conselheiro-Relator deixou de analisar preliminares importantes no âmbito do processo administrativo, principalmente a falta de análise das alegações de nulidade do processo administrativo em razão da juntada de documentos do processo originário em momento posterior à instauração do PA. Os Embargantes alegam infração aos artigos 434 e 435 do Código de Processo Civil. Sobre a alegação, cumpre ressaltar que determinei, por meio do Despacho Decisório n. 1/2024/GAB1/CADE (SEI 1355563), a disponibilização dos referidos documentos, bem como oportunizei para que os Representados se manifestassem sobre o conteúdo dos documentos. A manifestação dos representados foi devidamente apresentada em 09 de abril de 2024 (SEI 1371754). Verifico, assim, que na espécie foram devidamente respeitados o contraditório e a ampla defesa. Aos Embargantes foi franqueado o acesso necessário aos documentos do processo originário, bem como oportunizada a possibilidade de apresentação de manifestação sobre eles.

Tais manifestações ocorreram meses antes do julgamento do PA e foram devidamente levadas em consideração no voto. Portanto, não verifico ter havido qualquer prejuízo para a defesa dos Representados no âmbito do processo administrativo. Assim, acolho os Embargos de Declaração para esclarecer o meu entendimento quanto à justificativa de rejeição das preliminares de nulidade do processo em decorrência da juntada do material do processo originário. c) Da alegada desproporcionalidade das multas aplicadas Os Embargantes alegam que a multa aplicada é confiscatória e impossível de pagamento pelos Representados. Mencionam também que seria impossível eles produzirem os documentos necessários para o cálculo do ability to pay, dadas as particularidades do sistema fiscal português. Juntam ainda um novo documento sobre a propriedade de somente um imóvel para cada representado. Ressalto que a utilização da metodologia ability to pay é uma criação jurisprudencial e não há qualquer obrigação legal para que seja obrigatoriamente utilizada. Trata-se de entendimento do Tribunal sobre como dotar de maior eficiência a atividade sancionadora do Cade. Para que o Cade lance mão de tal metodologia, é indispensável que os Representados pessoas físicas forneçam à autoridade todos os documentos necessários capazes de comprovar sua situação financeira e patrimonial. Não foi o que aconteceu no presente caso. Em resposta ao Despacho Decisório n.

11/2024/GAB1/CADE, houve a apresentação de apenas um documento financeiro, incapaz de subsidiar a análise necessária no âmbito do ability to pay. Dessa forma, na falha da apresentação dos documentos necessários, não foi possível fazer o cálculo da habilidade de pagamento dos Representados. Por fim, ressalto que a multa aplicada está dentro dos parâmetros previstos na Lei n. 12.529/2011, não devendo ser objeto de qualquer reparo. Não nego que se trata de valor significativo, mas seu cálculo foi feito dentro dos estritos parâmetros legais. Além disso, a aplicação da taxa SELIC é uma mera atualização necessária de valor e não se trata de qualquer abusividade. Se o valor da multa imposta às pessoas físicas da Cimpor no âmbito do processo originário tivesse sido provisionado pelos Representados, certamente os rendimentos ultrapassariam a mera correção pela SELIC. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração opostos pelos Representados, dando provimento parcial, sem quaisquer efeitos infringentes, apenas para esclarecer (i) o momento de interrupção da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública e (ii) o fundamento de rejeição da preliminar de nulidade do processo administrativo. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)