Fabricação de Cimento

SEI/CADE - 0975338 - Nota Técnica Nota Técnica nº 100/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21 (Apartado de Acesso restrito nº 08700.008679/2014-03) Representante: Cade ex officio. Representados: Carlos Eduardo Garrocho de Almeida; Fernando da Costa Procópio; João Pedro Neto de Avelar Ghira; e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira. Advogados(as): Fernando de Oliveira Marques; Joyce Midori Honda; Leonardo Mansur Lunardi Danesi; Luciano Inacio de Souza; Monica Yumi Shida Oizumi; Priscila Silva Freitas; Ricardo Lara Gaillard e outros. . EMENTA: Processo Administrativo. Suposto Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil. Condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Legitimidade passiva. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo com origem em 16 de outubro de 2014, em atenção ao Memorando nº 05/MOJ (SEI 0008090, fls. 01-04), enviado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, a fim de que fossem atendidas certas determinações feitas no âmbito do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79, que investigou suposta formação de Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil.

No Voto-Vista proferido pelo Conselheiro, foi determinado a esta Superintendência-Geral a instauração de distinto Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, no intuito de que fossem investigadas supostas práticas infrativas à ordem econômica, não apuradas no âmbito do Processo Administrativo de origem. Adiante, em 04 de maio de 2016, foi exarada a Nota Técnica nº 36/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0192583), aprovada pelo Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 07/2016 (SEI 0193582), o qual concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica nos mercados de cimento e concreto no Brasil, consubstanciados em condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 25 de março de 2021, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 102/2021 (SEI 0872459), publicado no D.O.U. em 03 de março de 2021 (SEI 0873391), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0874604). Sendo assim, considerando ainda a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 14/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0890423), o prazo de Defesa encerrou-se, portanto, em 05 de maio de 2021.

Todos os Representados apresentaram Defesa Administrativa (SEI 0899937, 0899847, 0897504, 0897506, 0897502). Em 29 de abril de 2021, o Representado Fernando da Costa Procópio, em sede de defesa administrativa, requereu a oitiva de 02 (duas) testemunhas, quais sejam [Acesso Restrito]. Em 18 de junho de 2021, foi publicado o Despacho SG nº 872/2021 (SEI 0918992) que acolheu a Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957) e determinou (i) o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; (ii) o deferimento, aos Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução; (iii) o deferimento do pedido de prova testemunhal, a serem agendadas oportunamente; e (iv) a concessão do prazo de 5 (cinco) dias aos demais Representados para que informem, em pedido justificado, se também possuem interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, § 2º do Regimento Interno do Cade.Em resposta ao Despacho SG Nº 872/2021 (SEI 0918992), os Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira em suas manifestações (SEI 0923842 e 0923847) informaram ausência de interesse em produção de prova testemunhal. O Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida não apresentou manifestação sobre o interesse em produção de prova testemunhal.

Em 24 de setembro de 2021, foi publicado o Despacho SG nº 1408/2021 (SEI 0962106) que acolheu a Nota Técnica nº 89/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0957213) e determinou (i) o deferimento do pedido de realização de oitiva apresentado por Fernando da Costa Procópio (SEI 0897506, p. 37), conforme disposto nos itens 2.1 e 2.3 da Nota; (ii) a intimação dos Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira, Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, Fernando da Costa Procópio e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, por meio de seus procuradores, acerca das datas e horários designados nesta Nota Técnica para a realização de oitiva no interesse desta SG; (iii) [Acesso Restrito]; e (iv) a intimação de todos os Representados para que, até dia 20 de outubro de 2021, providenciassem, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais do Representado que acompanharão os procedimentos virtuais, nos termos do parágrafo 21 da Nota Técnica. Os Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, em manifestação conjunta (SEI 0971507), apresentaram requerimento de conversão das oitivas em declaração escrita, mediante envio prévio aos Representados respectivos dos questionamentos que a presente Superintendência-Geral julgar pertinentes ao esclarecimento dos fatos.

O Representado Fernando da Costa Procópio, também em manifestação (SEI 0971509), requereu o sobrestamento de sua oitiva, a ser realizada no interesse da Superintendência-Geral, bem como das oitivas de testemunhas por ele arroladas, [Acesso Restrito]. O Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida indicou por petição simples (SEI 0972291), conforme determinação do Despacho SG 1408/2021, os 2 (dois) representantes legais designados para acompanhamento dos procedimentos virtuais. É o breve relatório. II. DA ANÁLISE Esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar a presença do Representado Fernando da Costa Procópio no polo passivo do presente processo, bem como para se manifestar acerca da realização das oitivas agendadas. II.1 Análise de legitimidade passiva. Representado Fernando da Costa Procópio. Inicialmente, deve-se ressaltar que, em relação as petições anteriores do Sr. Fernando da Costa Procópio argumentando pelo reconhecimento de ilegitimidade passiva, o presente Processo Administrativo transcorreu de acordo com o fluxo processual administrativo. Conforme o art. 72 da Lei nº 12.529/2011: Art. 72. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

Tendo em vista o prazo de 30 dias úteis a partir do encerramento do prazo de defesa, ocorrido em 05 de maio de 2021, a presente SG teria até a data de 17 de junho de 2021 para se manifestar, através de despacho fundamentado, sobre a instrução, saneamento e produção probatória, determinação atendida pelo Despacho SG Nº 872/2021 (SEI 0918992) que acolheu a Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957). Em apuração cautelosa dos fatos, no dia 25 de outubro de 2021 (conforme Certidão SEI 0974817), foi realizada reunião com a presença dos representes legais do Sr. Fernando da Costa Procópio, quais sejam a Sra. Mônica Oizumi e o Sr. Lilson Paulino da Silva, objetivando o devido esclarecimento dos fatos. Apresentados memoriais pelos advogados, as conclusões puderam ser formuladas conforme a presente Nota abordará a seguir. A inclusão do Representado Fernando da Costa Procópio no polo passivo se deu em razão de suposta conduta praticada no denominado “cartel do cimento”. Como mencionado no Relatório, o presente Processo Administrativo é derivado do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, que investigou a formação de Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil.

O Voto-Vista proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior determinou a esta Superintendência-Geral a instauração de distinto Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, no intuito de que fossem investigadas supostas práticas infrativas à ordem econômica, não apuradas no âmbito do Processo Administrativo de origem. Deste modo, após devida apuração, foi exarada a Nota Técnica nº 36/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0192583), aprovada pelo Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 07/2016 (SEI 0193582), concluindo pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica nos mercados de cimento e concreto no Brasil, consubstanciados em condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, relativos aos 4 (quatro) Representados indicados. Em tópico específico, procedendo a análise do envolvimento das pessoas físicas representadas na conduta, a Nota Técnica nº 36/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0192583) realizou minucioso exame do conjunto probatório, extraindo que: "Em relação ao Sr. Fernando da Costa Procópio, referido nos autos apenas como Fernando, convém ressaltar que ele trabalhou em diversas empresas do ramo concreteiro e cimenteiro ao longo de toda a sua carreira – tanto em território nacional como no exterior[14].

Gerente de Produção e Mercado durante onze anos na empresa Betão Liz S/A[15], em Portugal (1991-2002), e Gerente da Divisão de Concreto da empresa CCB – Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. (Cimpor) por mais quase onze anos (2002-2012), nota-se que o Sr. Fernando desempenhou, durante quase vinte e dois anos, funções de gerência em empresas do grupo Cimpor (Betão Liz e Cimpor Brasil). Dito isso, expõe-se a seguir cópias de e-mails (apreendidos na sede da Holcim), trazidos no voto do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani (juntadas ao presente Processo - Doc.0039935), proferido no âmbito do julgamento do PA nº 08012.011142/2006-79, em que torna-se claro e evidente a atuação direta do Sr. Fernando Costa na coordenação das trocas (swap) de ativos realizadas entre as concreteiras integrantes do cartel em questão – prática esta já condenada por este Cade." (grifo nosso). De acordo com o trecho acima, o aludido Sr. Fernando teria incorrido em práticas ilícitas, a partir do ano de 2002, enquanto trabalhava para a empresa CCB - Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., motivo pelo qual a SG/Cade entendeu pela correta inclusão deste no polo passivo. Necessário salientar, neste ponto, que o trecho acima menciona que a pessoa física supostamente envolvida na conduta era referida nos autos apenas como "Fernando", fato o qual contribui substancialmente na dificuldade de identificação. Em relação ao Representado indicado, Sr.

Fernando da Costa Procópio (inscrito no CPF sob o nº 010.387.038-59), em exame à documentação dos autos, pode-se extrair que o mesmo trabalhou para a Companhia Siderúrgica Paulista (COSIPA) no período de 03 de julho de 1995 a 28 de março de 2002 (SEI 0897506 - p. 42); posteriormente para a Alcan Alumínio do Brasil Ltda., no período de 2 de abril de 2002 a 18 de março de 2010 (SEI 0897506 - p. 42), e em 19 de julho de 2010 ingressou na empresa Camargo Corrêa Cimentos S.A, na função de Gerente de Excelência Operacional, informação constante em CTPS e reiterada pelo contrato de trabalho (SEI 0897506 - p. 43 e p. 122). [Acesso Restrito] A partir destas informações, reconhece-se que o Sr. Fernando da Costa Procópio, indicado neste processo como Representado, apesar de ter laborado no grupo InterCement Brasil S/A através da empresa Camargo Corrêa Cimentos S.A., não esteve vinculado a elas no período dos fatos. Em uma mesma direção, o cargo exercido pelo Sr. Fernando da Costa Procópio na Camargo Corrêa Cimentos S.A. é comprovadamente distinto daquele relatado no processo. Resta demonstrado ainda que a carreira desse não teve como centrais os vínculos com o ramo concreteiro e cimenteiro e que, a época da prova coligida aos autos (cópia de e-mail datado de 16 de abril de 2006, com assinatura em nome de "Fernando Costa" - SEI 0039935), havia vínculo empregatício ativo com a empresa Alcan Alumínio do Brasil Ltda.

Analisada a documentação apresentada, os fatos constantes no processo e mediante a dificuldade na determinação subjetiva pela imprecisão das informações, é notória a ocorrência de incidente quanto ao reconhecimento de legitimidade passiva, sedimentada na provável existência de homonímia entre o Sr. Fernando da Costa Procópio e outro empregado/ex-empregado do grupo InterCement Brasil S/A., mesmo que vinculados a empresas distintas. Ante o exposto, pode-se concluir pela ilegitimidade passiva do Sr. Fernando da Costa Procópio (inscrito no CPF sob o nº 010.387.038-59). Entende-se, portanto, que o Sr. Fernando da Costa Procópio (inscrito no CPF sob o nº 010.387.038-59) deve ser excluído do polo passivo, conforme explicação acima, e sugere-se o prosseguimento dos procedimentos de notificação de Fernando Costa, Gerente da Divisão de Concreto da empresa CCB – Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. (Cimpor) entre os anos de 2002 a 2012, cuja participação é narrada nos autos. Em continuidade, deverá ser tornada sem efeito a Certidão SEI 0882528, tendo em vista que, agora, um Representado segue como não notificado, sendo devolvido aos demais Representados a abertura de novo prazo de defesa, conforme exigência legal. Em razão dos fatos narrados e do procedimento análogo adotado para notificação dos Srs.

João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, sugere-se oficiar à InterCement Brasil S/A, solicitando as informações abaixo elencadas a respeito de Fernando Costa, o qual ocupou os cargos de Gerente de Produção e Mercado e Gerente da Divisão de Concreto da empresa CCB – Cimpor Cimentos do Brasil Ltda: a) Endereço válido do Representado; e b) Demais informações que possam contribuir na sua identificação. II.2 Cancelamento das oitivas agendadas. Tendo em vista o reconhecimento de ilegitimidade passiva e entendendo pela exclusão do Sr. Fernando da Costa Procópio do polo passivo, sugere-se também o cancelamento de sua oitiva e das duas testemunhas por ele arroladas, [Acesso Restrito]. Quanto as demais oitivas agendadas pela Nota Técnica Nº 89/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0957213), referentes aos Representados Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, pelo exposto e a partir da reabertura do prazo de defesa, sugere-se que essas sejam também canceladas, a fim de se proceder a devida notificação e defesa do Representado faltante. Ante o cancelamento, esta SG se manifestará em momento oportuno sobre informações acerca do procedimento e análise das manifestações dos Representados, caso seja necessário. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: i) a exclusão do polo passivo do Representado Fernando da Costa Procópio, inscrito no CPF sob o nº 010.387.038-59;

ii) tornar sem efeito a Certidão SEI 0882528, uma vez que um Representado se apresenta como não notificado, sendo devolvido aos demais Representados a abertura de novo prazo de defesa; iii) o prosseguimento dos procedimentos de notificação de Fernando Costa, cuja participação é narrada nos autos; iv) o cancelamento da oitivas determinadas pelo Despacho SG nº 1408/2021 (SEI nº 0962106). Essas as conclusões.