Fabricação de Cimento

SEI/CADE - 1516184 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.008679/2014-03) Representante: CADE ex officio Representados: Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira. Advogados: Fernando de Oliveira Marques e Monica Yumi Shida Oizumi. Relator: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO carlos jacques vieira gomes VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL DOS CIMENTOS. PESSOAS FÍSICAS QUE NÃO CONSTAVAM NO POLO PASSIVO DO PROCESSO ORIGINÁRIO. NOTIFICAÇÃO DE HOMÔNIMO PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. PRESCRIÇÃO DUODECIMAL EM CASOS DE CARTEL MESMO NA AUSÊNCIA DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO A UM REPRESENTADO. CONDENAÇÃO DOS DEMAIS REPRESENTADOS. ALÍQUOTA MÍNIMA DE MULTA PARA ADMINISTRADORES. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA MULTA POR ABILITY TO PAY DEVIDO À FALTA DE INFORMAÇÕES. A devida notificação do Representado deve ser considerada como o marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Os meros atos instrutórios, via de regra, não são capazes de interromper a prescrição, salvo se reste comprovado que o Representado tomou ciência dos atos da Administração Pública. Precedentes do Cade e do STF.

A possibilidade de utilização da metodologia de ability to pay para possível flexibilização do valor de multa depende da disponibilidade de informações financeiras e patrimoniais. É ônus dos representados apresentaram as informações que julgarem relevantes, com a devida comprovação por meio de documentos oficiais. voto SUMÁRIO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2. Das Alegações Preliminares a) Da Análise da Prescrição da Pretensão Punitiva b) José Pedro Neto de Avelar Ghira c) José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira d) Do Prazo Prescricional Aplicável ao Caso e) Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa 3. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA RELACIONADA AO REPRESENTADO FERNANDO MANUEL VILAS BOAS RIBEIRO DA COSTA 4. DOS PROCESSOS JUDICIAIS REFERENTES AO CARTEL DOS CIMENTOS E DA INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA SEU JULGAMENTO PELO CADE 5. DA NOTA TÉCNICA SG Nº 23/2023 6. DO PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA JUNTO AO CADE 7. DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 8. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS a) Preliminarmente – a atuação da Cimpor no Cartel dos Cimentos b) João Pedro Neto de Avelar Ghira c) José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira 9. DA DOSIMETRIA 10. EXCURSO: DA POLÍTICA DE PERSECUÇÃO ADMINISTRATIVA A PESSOAS FÍSICAS PARTICIPANTES DE CARTEL Dispositivo 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O relatório do presente processo administrativo foi disponibilizado em 06/02/2025 (SEI 1509911).

Em apertada síntese, trata-se de processo administrativo para investigação de possível participação no Cartel dos Cimentos dos representados Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa (“Fernando Manuel”), João Pedro Neto de Avelar Ghira (“Ghira”) e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira (“Abel”). Originalmente, o processo administrativo havia sido instaurado também em face de Carlos Eduardo Garrocho de Almeida e Fernando da Costa Procópio. Como será visto posteriormente, esses dois representados foram excluídos do polo passivo durante o trâmite do processo administrativo. A origem da presente investigação está no Memorando nº 05/MOJ (SEI 0008090), enviado pelo então Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior à Superintendência-Geral, no âmbito do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 (“Cartel dos Cimentos” ou “Processo Originário”). Tendo em vista que os ora representados não foram investigados no processo originário do Cartel dos Cimentos, instaurou-se o presente feito para apurar suas supostas participações, por meio do Despacho SG Instauração nº 7/2016 (SEI 0195976). Com esta síntese, passo à análise do feito. 2. Das Alegações Preliminares A SG/Cade enfrentou as preliminares em diversos momentos processuais. Primeiro, na NT nº 61/2021, a qual saneou o processo e rejeitou as preliminares apresentadas, incluindo:

(i) prescrição da pretensão punitiva, (ii) prescrição intercorrente, (iii) imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação, (iv) nulidade do Despacho de Instauração do presente Processo Administrativo e Inacessibilidade à integralidade do processo de origem (PA 08012.011142/2006-79), (v) nulidade do compartilhamento de provas, (vi) ilegitimidade passiva e (vii) preclusão. Na ocasião, a Superintendência-Geral sugeriu o indeferimento das preliminares suscitadas. A sugestão foi acolhida pelo Despacho SG nº 872/2021 (SEI 0918992). Posteriormente, foi reaberto o prazo para defesa, considerando a inclusão de Fernando Manuel no polo passivo. Nesse momento, foram apresentadas novas preliminares pelo representado Fernando Manuel: (i) incorreta substituição do polo passivo, (ii) violação do princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade, (iii) preclusão, (iv) nulidade do compartilhamento de provas, (v) imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação, (vi) prescrição intercorrente e (vii) prescrição da pretensão punitiva. Tais alegações foram analisadas na Nota Técnica da SG nº 40/2022 (SEI 1088900). Na ocasião, sugeriu-se o indeferimento de todas as preliminares. A sugestão foi acatada por meio do Despacho SG nº 968/2022 (SEI 1088904).

No presente voto, acolho a posição da SG com relação a todas as preliminares de mérito, com exceção da discussão acerca da preclusão pretensão punitiva com relação ao representado Fernando Manuel, a qual discuto em seção específica. Também anoto que, em relação ao pleito de acesso à integralidade do Processo Originário, seguindo recomendação formulada pela Procuradoria Federal Especializada em seu Parecer nº 51/2023 (SEI 1351605), determinei a disponibilização aos Representados dos documentos disponíveis no Processo Originário (Despacho Decisório nº 1/2024/GAB1, SEI 1355563). Ato contínuo, foi aberto prazo para manifestação das partes sobre o teor dos documentos. a) Da Análise da Prescrição da Pretensão Punitiva Os representados Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, Fernando da Costa Procópio, João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira alegaram a incidência da prescrição punitiva quinquenal, dado que não existiria Ação Penal instaurada contra eles. De acordo com as alegações, a inexistência da Ação Penal obstaria a aplicação do prazo duodecimal. Posteriormente, foi reconhecida a prescrição em relação ao representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida e houve a exclusão do representado Fernando da Costa Procópio do polo passivo. Houve, ainda, a inclusão de Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa no polo passivo.

Este último, em suas manifestações, alegou que haveria prescrição quanto a ele mesmo na aplicação do prazo duodecimal, dado que a única prova referente a ele seria datada de 19 de abril de 2006 e sua notificação ocorreu somente em maio de 2022, após dezesseis anos. A fim de se verificar a ocorrência ou não de prescrição, o primeiro passo é estabelecer qual o marco temporal de cessação da infração à ordem econômica. Como é cediço na jurisprudência deste Cade, a conduta de cartel possui a natureza jurídica de infração permanente, atraindo a aplicação do art. 1º da Lei 9.873/1999, estabelecendo que em casos de infração permanente o prazo prescricional é contado a partir do momento em que se cessa a infração. Dessa forma, o desafio que se coloca para a autoridade é verificar em qual momento se deu o fim da infração continuada de cartel. O mesmo entendimento está previsto no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, o qual estabelece que o prazo prescricional é contado “da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.” Assim, cumpre verificar em qual momento se deu a cessação da conduta para, então, se iniciar a contagem do prazo prescricional. Ressalto que o presente processo apura condutas colusivas no mercado de cimento e concreto, tendo se originado do Processo nº 08012.011142/2006-79.

De acordo com o apurado no Processo Originário, as condutas anticompetitivas teriam sido praticadas desde a década de 1990 e perdurado até meados de 2006 e 2007. Conforme a jurisprudência do Cade, em caso de infrações continuadas ou permanentes, deve-se considerar como termo inicial da contagem de prazo prescricional a data do último documento probatório relacionado ao Representado que denote a ocorrência da conduta ou seus efeitos, de forma individualizada para cada Representado. Cabe agora, portanto, verificar, para cada um dos Representados, qual o marco inicial da contagem do prazo prescricional de acordo com o acervo probatório disponível. b) José Pedro Neto de Avelar Ghira De acordo com o Anexo da Nota Técnica nº 23/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1224776), os documentos que comprovariam a alegada participação de Ghira no conluio seriam os seguintes: Nome Documento Data SEI João Ghira Resumo de Reunião 20/12/2004 0039910 Resumo de Reunião ACP/GO 04/02/2002 0039916 Mensagem 0013 12/07/2005 0039924 Mensagem 0063 12/01/2006 1151593 1151600 Mensagem 0006 24/08/2006 Mensagem 0003 18/07/2006 Mensagem 1676 19/07/2006 Mensagem 1600 12/07/2006 Mensagem 0017 07/08/2006 Mensagem 0026 12/09/2006 De acordo com a tabela acima, tem-se que o último documento relacionado à possível participação de Ghira na conduta colusiva data de 12 de setembro de 2006.

Assim, tal data deve ser considerada como marco inicial para contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em face do Representado. c) José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira De acordo com o Anexo da Nota Técnica nº 23/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1224776), os documentos que comprovariam a alegada participação de Abel no conluio seriam os seguintes: Nome Prova Data SEI José Abel Pinheiro Caldas Documento fls. 1131/1132 19/04/2006 0039935 Mensagem 1676 26/07/2006 1151593 1151600 Mensagem 0046 26/09/2006 Mensagem 0017 12/09/2006 De acordo com a tabela acima, tem-se que o último documento relacionado à possível participação de Abel na conduta colusiva data de 26 de setembro de 2006. Assim, tal data deve ser considerada como marco inicial para contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em face do Representado. O prazo quanto ao representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Corte será abordado em tópico específico. d) Do Prazo Prescricional Aplicável ao Caso Uma vez estabelecido o marco inicial da contagem do prazo prescricional, cumpre agora revisitar qual é o prazo prescricional aplicável no presente caso. De acordo com o art.

46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, “quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” A prática de cartel é tipificada como crime pela Lei nº 8.137/1990, com pena máxima de 5 (cinco) anos de reclusão (art. 4º, II). De acordo com a regra prevista no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, dado que o presente processo versa sobre a conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente processo concorrencial é de 12 anos. Ressalto que a inexistência de Ação Penal em face dos Representados não é óbice para a aplicação da prescrição duodecimal. Não há previsão legal – seja na Lei de Defesa da Concorrência ou na Lei nº 9.873/1999 – que estabeleça a necessidade de propositura de ação penal para aplicação da prescrição penal ao ilícito administrativo. Repiso: para aplicação do prazo prescricional de 12 anos em casos de cartel não há necessidade de propositura de ação penal.

Neste ponto, temos que (i) os marcos iniciais para contagem de prescrição com relação aos Representados Ghira e Caldas de Oliveira é setembro de 2006 e que (ii) o prazo prescricional aplicável ao caso é de 12 anos. O próximo e último passo, portanto, é verificar se houve prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no presente processo. Sobre os representados Caldas de Oliveira e João Ghira, a apuração de suas condutas se iniciou com o Memorando nº 5/MOJ (SEI 0080900, fls. 01-04), assinado pelo ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, em 03 de julho de 2014. Tal data deve ser considerada como o marco interruptivo da prescrição, dado que foi a partir do mencionado memorando que se iniciou a persecução administrativa dos Representados. Representado Início do Prazo Prescricional Interrupção do Prazo Prescricional Lapso Temporal Ghira 12/09/2006 03/07/2014 2851 dias Abel 26/09/2006 03/07/2014 2837 dias Portanto, em relação aos representados Abel e Ghira, não se verifica a ocorrência da prescrição, dado que entre o marco inicial e o marco interruptivo da prescrição não se passaram doze anos, mas sim pouco menos de 8 (oito) anos. e) Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa Com relação ao representado Fernando Manuel, é necessário tecer alguns comentários adicionais. Quando da instauração do presente Processo Administrativo, constou como representado o Sr. Fernando da Costa Procópio.

Em sua defesa, Procópio alegou que teria havido erro material na identificação do Representado, de forma que não haveria qualquer correspondência entre os fatos cometidos e o sujeito investigado. Haveria, assim, ilegitimidade passiva do representado Fernando da Costa Procópio. Em sua Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957), a SG não acolheu os argumentos apresentados e manteve Procópio no polo passivo. Somente em 29 de outubro de 2021, por meio da Nota Técnica nº 100/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0972520) foi reconhecida a ilegitimidade passiva do Sr. Fernando da Costa Procópio e sua devida exclusão do polo passivo. Posteriormente, em 31 de março de 2022, foi expedida a notificação do Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa (SEI 1041512). Não se pode deixar de notar que a inclusão do Sr. Fernando no polo passivo ocorreu cerca de 16 (dezesseis) anos após o marco inicial da contagem prescricional. Em sua Nota Técnica nº 40/2022/CGAA7/SGA2 (SEI 1088806), a SG/Cade opinou pelo indeferimento da preliminar de prescrição da pretensão punitiva com relação ao representado Fernando Manuel, sem, entretanto, adentrar no mérito do lapso temporal ocorrido entre a cessação da conduta e sua inclusão no polo passivo. A Procuradoria Federal Especializada (PFE/Cade), por sua vez, apresentou suas manifestações por meio do Parecer nº 00051/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1351602).

Sobre a prescrição relativa ao representado Fernando Manuel, a PFE/Cade também opinou pelo não reconhecimento de prescrição. Da mesma forma, o Ministério Público Federal junto ao CADE, por meio de seu Parecer nº 11/2023/WA/MPF/CADE (SEI 1288500), opinou pelo não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva contra qualquer um dos Representados. O entendimento foi reiterado pelo Parecer nº 24/2024/WA/MPF/CADE (SEI 1477624). 3. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA RELACIONADA AO REPRESENTADO FERNANDO MANUEL VILAS BOAS RIBEIRO DA COSTA De acordo com o Anexo da Nota Técnica nº 23/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1224776), os documentos que comprovariam a alegada participação de Fernando Manuel no conluio seriam os seguintes: Nome Prova Data SEI Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa Documento fls. 1131/1132 19/04/2006 0039935 Mensagem 0046 26/09/2006 1151593 1151600 Mensagem 0113 02/02/2004 Mensagem 0604 09/02/2005 Mensagem 1385 19/04/2005 Mensagem 1676 26/07/2006 Mensagem 1600 03/11/2005 De acordo com a tabela acima, tem-se que o último documento relacionado à possível participação de Fernando Manuel na conduta colusiva data de 26 de setembro de 2006. Assim, tal data deve ser considerada como marco inicial para contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em face do Representado. Frente a isso, cumpre agora verificar se houve a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública com relação ao representado Fernando Manuel.

Como já mencionado, o Sr. Fernando Manuel somente foi incluído no polo passivo do Processo Administrativo em 22 de março de 2022, por meio da Nota Técnica nº 12/2022 (SEI 1033739). Sua notificação foi expedida em 31 de março de 2022 (SEI 1041512). Como visto, a notificação de Fernando Manuel ocorreu somente em 2022, momento no qual ele tomou conhecimento do processo e teve oportunidade de comparecer aos autos. Entretanto, o marco inicial da prescrição relativa a Fernando Manuel é 26 de setembro de 2006, data do último documento relacionado à sua possível participação. Entre 2006 e 2022 são 16 (dezesseis) anos, claramente extrapolando o prazo prescricional duodecimal para casos de cartel. A conclusão lógica é que se operou a prescrição duodecimal em relação ao representado Fernando Manuel. Um possível argumento contra o reconhecimento da prescrição seria que a aplicação do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 seria suficiente para afastar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, dado que “qualquer ato inequívoco, que importe a apuração do fato” seria suficiente para tanto. Tal argumento poderia prosperar caso restasse provado que o Sr. Fernando Manuel tivesse tomado conhecimento de que a Administração Pública estava apurando fatos diretamente a ele ligados, com a devida descrição e individualização da conduta. Contudo, não é o que o temos no presente caso. Por mais de doze anos a investigação ocorreu sem qualquer menção ao Sr. Fernando Manuel.

Assim, no presente caso, entendo que o marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva é quando se estabelece a relação jurídica processual entre Administração Pública e investigado. E isso ocorre exatamente quando há a citação ou notificação do indiciado ou acusado, conforme art. 2º, I, da Lei n. 9.873/1999, para que ele possa, a partir de então, tomar ciência da acusação e apresentar suas razões de defesa. Do contrário, estaríamos diante do mesmo cenário enfrentado por Josef K. na obra de Kafka. Cumpre ressaltar que o Conselho já reconheceu a prescrição duodecimal em casos com características semelhantes ao presente. No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24 (“Filhote de PAC Favelas”), o Tribunal do Cade, tendo o voto do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo como condutor, reconheceu a prescrição com relação a representados que não haviam sido devidamente notificados dentro do prazo de de doze anos: 26. No âmbito da persecução administrativa, é fundamental compreender que um ato de investigação, mesmo sendo inequívoco conforme estabelecido por lei, não pode interromper a prescrição indiscriminadamente a todos os agentes. Em particular, aqueles que não estão diretamente envolvidos na investigação não deveriam ser afetados por tal interrupção.

Consequentemente, se tal visão fosse adotada, qualquer iniciativa investigativa, como a instauração de um inquérito administrativo amplo voltado a práticas anticompetitivas em um setor determinado, poderia suspender a prescrição de todos os indivíduos e fatos, independentemente de sua participação direta ou conhecimento por parte do Cade (SEI 1298098). A posição do Supremo Tribunal Federal também é bastante clara no que toca à necessidade de ciência do representado para interrupção da prescrição da pretensão punitiva: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. CONSUMAÇÃO. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO RESPONSÁVEL POR MAIS DE CINCO ANOS ININTERRUPTOS. OMISSÃO. PROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. Tem razão os embargantes ao argumentarem que a decisão embargada não apreciou a alegação de que o Relatório do Tomador de Contas Especial apontou que mais de cinco anos se passaram entre o termo inicial da prescrição (12.05.2014) e a primeira notificação do embargante Miguel Eduardo Torres (24.09.2020). 2. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas ocorre em 5 (cinco) anos. 3. Para interromperem a prescrição, os atos de investigação devem implicar diretamente os responsáveis, que devem ser cientificados de forma tempestiva. Precedentes. 4.

Se os fatos apurados não chegaram ao conhecimento do responsável a tempo, o Supremo Tribunal Federal não tem reconhecido os marcos interruptivos da prescrição eventualmente invocados pela Administração. Precedentes. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para cassar as decisões proferidas na Tomada de Contas Especial n° 014.977/2021-4, exclusivamente em relação ao impetrante Miguel Eduardo Torres, em razão da prescrição da pretensão sancionatória no âmbito administrativo. (MS 39167 ED, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 27-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024). Portanto, com relação ao representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, considerando que sua notificação ocorreu mais de doze anos após o marco inicial da contagem do prazo prescricional, reconheço a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, de forma que se torna impossível a imposição de qualquer sanção a ele no presente processo administrativo. 4. DOS PROCESSOS JUDICIAIS REFERENTES AO CARTEL DOS CIMENTOS E DA INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA SEU JULGAMENTO PELO CADE O Capítulo IV, do Título VI, da Lei nº 12.529/2011, e o Capítulo II, do Título VI, da Lei nº 8.884/1994, dispõem sobre o rito do procedimento administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, visando, sobretudo, garantir a ampla defesa e o contraditório aos acusados.

No caso em tela, conforme apurado, foram ajuizadas diversas ações judiciais paralelas (trâmite) ao Processo Administrativo nº08700.003528/2016-21. Tais ações, no entanto, não configuram óbice ao exercício da competência sancionatória do CADE, vez que a jurisprudência consolidada do próprio Conselho e do Poder Judiciário reafirma a autonomia da esfera administrativa para processar e julgar infrações à ordem econômica. As ações judiciais apresentadas questionaram tanto aspectos processuais quanto materiais do julgamento ocorrido no Processo Originário (PA nº 08012.011142/206-79). Contudo, não resultaram em decisões definitivas que inviabilizassem a continuidade do feito administrativo. Além disso, a existência de um processo judicial que não possui relação direta com os representados no presente processo não configura impedimento para que o CADE exerça suas competências administrativas. Ressalta-se ainda que os representados buscaram, no âmbito do Poder Judiciário, a suspensão do processo administrativo por meio do mandado de segurança nº 1075961-41.2023.4.01.3400, cujo pedido liminar foi indeferido tanto em primeira quanto em segunda instância, vide parecer do MPF: Acresça-se que em 10.6.2024 foi proferida sentença que confirmou a decisão que denegou o pedido liminar e julgou improcedente o Mandado de Segurança nº 1075961- 41.2023.4.01.3400, confirmando a inexistência de ilegalidade no ato administrativo que indeferiu o sobrestamento do processo:

“Ora, como muito bem pontuado na decisão de id 1758881557, a parte impetrante não logrou comprovar qualquer violação das garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório por parte da autoridade impetrada. Não há qualquer ilegalidade no ato administrativo que indeferiu o sobrestamento do Processo Administrativo Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.003528/2016-21 e não há qualquer direito subjetivo da parte impetrante neste sentido. Vale ressaltar que é possível a tramitação concomitante do processo administrativo e da ação judicial em testilha, máxime ante a independência entre as instâncias administrativa e judicial. Além disso, nada há que obrigue a suspensão do processo administrativo enquanto tramita a ação judicial. Vê-se, portanto, não haver qualquer plausibilidade ao direito invocado na prefacial, pelo que o mandado de segurança deve ser julgado improcedente. Afinal, a parte impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o direito alegado” (Mandado de Segurança Cível 1075961-41.2023.4.01.3400). Diante disso, conclui-se que não há qualquer impedimento jurídico para que este Tribunal Administrativo decida sobre a conduta dos representados neste processo. Assim, o julgamento deve prosseguir regularmente, em conformidade com os princípios do devido processo legal e do contraditório. 5.

DA NOTA TÉCNICA SG Nº 23/2023 Por meio da Nota Técnica nº 23/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1224772), a Superintendência-Geral do Cade manifestou seu encaminhamento sobre o caso. A referida Nota Técnica foi assim ementada: EMENTA: Processo Administrativo. Suposto Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil. Condutas passíveis de enquadramento art.20, I, III, IV e V e art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", “b” e "c"da Lei n.º 12.529/2011. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Passo agora a sintetizar os pontos trazidos pela SG e suas recomendações. Quanto ao mérito do caso, não há dúvidas de que houve o cartel. Tal fato foi investigado, constatado e julgado em 2014, por ocasião do julgamento do Processo Originário. De acordo com o voto do Conselheiro- Relator Alessandro Octaviani, o Cartel dos Cimentos atuou durante décadas no mercado brasileiro de cimento e concreto com o objetivo de fixar preços, alocar clientes, criar barreiras à entrada, estabelecer trocas (swaps) de ativos de empresas concreteiras, com o objetivo de verticalizar o cartel, bem como coordenar as fontes de insumo do cimento. Sendo assim, restando superada a questão da existência do cartel, a SG/Cade passou a analisar a participação individual de cada um dos Representados.

Ao cabo, opinou pela condenação de todos os Representados por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, I, III, IV e V e art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c §3º, I, alíneas a, b e c, da Lei nº 12.529/2011. Recomendou-se a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei. 6. DO PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA JUNTO AO CADE A PFE/Cade apresentou seus entendimentos sobre o caso por meio do Parecer nº 00051/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (Parecer nº 51/2023, SEI (1351605). Preliminarmente, a PFE/Cade atestou que a SG/Cade atendeu a todos os dispositivos legais referentes à instauração e tramitação do processo, com especial atenção ao direito de defesa, produção probatória e manifestação das provas carreadas aos autos. Já na discussão de mérito, a PFE/Cade fez remissão à análise da SG quanto ao mercado no período investigado, realizando o exame das provas de participação dos representados na conduta, que compreendem as evidências constantes dos autos deste processo administrativo, transladadas do processo originário, conforme documentos SEI 0039910, 0039916, 0039924, 0039930, 0039935, 1151593 e 1151600. Outrossim, tendo em vista nova manifestação dos representados em 09 de abril de 2024 (SEI 1371754), por meio do Despacho Ordinatório GAB1 (SEI 1418475), o Conselheiro Relator direcionou os autos à ProCADE e ao Ministério Público Federal para a elaboração de novos pareceres.

O novo Parecer n° 00003/2024 (SEI 1423195) da PFE/CADE, reiterou as conclusões do documento original. Dessa forma, a PFE/Cade concluiu pelo indeferimento das questões prejudiciais de mérito e das preliminares de defesa processual suscitadas pelos representados, por ausência de amparo fático e legal recomenda que se dê acesso ao conteúdo probatório produzido no processo originário. Também concluiu pela condenação dos representados José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa e João Pedro Neto de Avelar Ghira, por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica. 7. DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL O Ministério Público Federal (MPF) também se manifestou nos autos, reforçando a legalidade e a legitimidade do julgamento do caso pelo CADE. Em sua manifestação, o MPF destacou a relevância da atuação administrativa na repressão a práticas anticoncorrenciais e reiterou o entendimento de que a esfera administrativa é independente para processar e julgar infrações à ordem econômica, sem prejuízo de eventuais desdobramentos judiciais. O parecer do MPF sublinhou que a conduta investigada nos autos representa grave lesão ao ambiente concorrencial, com impactos significativos no mercado de cimento e concreto. Assim, recomendou a condenação e imposição das penalidades cabíveis, com vistas à dissuasão de novas infrações e à proteção do ambiente concorrencial.

No tocante às demais preliminares, reiterou integralmente o manifestado no Parecer nº 11/2023 (SEI 1288443), corroborando as análises da SG-CADE e da ProCade, de modo a rejeitar todas as prefaciais levantadas, inclusive quanto à alegada ilegalidade do compartilhamento de provas. Quanto à alegação de inexistência de configuração de cartel, o conjunto probatório constante dos autos demonstra de forma robusta a participação dos Representados na conduta anticompetitiva. Nesse sentido, o MPF junto ao CADE manteve o entendimento quanto à materialidade e autoria das condutas anticompetitivas imputadas aos Representados, conforme detalhado no Parecer nº 11/2023, anexo, (SEI 1288500). Vale ressaltar que foi elaborado novo parecer, tendo em vista nova manifestação dos representados em 09 de abril de 2024 (SEI 1371754). Assim, em 23 de julho de 2024, por meio do Despacho Ordinatório GAB1 (SEI 1418475), o Conselheiro Relator direcionou os autos à ProCADE e ao Ministério Público Federal para a elaboração de novos pareceres. Em 21 de setembro de 2023, o MPF apresentou o Parecer nº 24/2024 (SEI 1477624), cuja conclusão ratifica o entendimento do documento inicial. Por fim, o MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito, destacando que a instrução complementar realizada após a apresentação do originário não trouxe qualquer alteração em suas conclusões. Assim, reafirmou integralmente o teor do parecer anteriormente emitido. 8.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS a) Preliminarmente – a atuação da Cimpor no Cartel dos Cimentos Como será melhor explorado na seção de individualização das condutas, os Representados eram todos funcionários à empresa CCB – Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. Conforme consta no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, no âmbito do Processo Originário, a Cimpor teve papel ativo em todas as condutas relacionadas ao Cartel dos Cimentos, adotando estratégias com o objetivo de impedir a entrada de novos concorrentes no mercado, bem como tabelar o preço praticado e a quantidade produzida[1] As condutas da Cimpor constituíram abuso de poder econômico, caracterizando as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, I, II, III e IV, c/c art. 21, I, II, III e IV, da Lei nº 8.884/1994. A empresa foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 297.820.367,45. Houve ainda a imposição de sanções não- pecuniárias a Cimpor, inclusive a determinação de alienação de 20% dos ativos de prestação de serviços de concretagem. No mais, considerando a decisão exarada pelo Tribunal do Cade no âmbito do Processo Originário do Cartel dos Cimentos, deixarei de analisar questões referentes à existência do cartel. Não há dúvidas de que o cartel existiu e operou efeitos deletérios à concorrência. Passarei, portanto, a analisar somente a questão da participação dos Representados no conluio.

De toda sorte, é relevante mencionar que o parâmetro de análise que emprego no presente caso é o da regra per se, como já sedimentado pela jurisprudência do Cade em casos de cartel clássico e como aplicado no próprio julgamento do Processo Originário. b) João Pedro Neto de Avelar Ghira O Representado João Pedro Neto de Avelar Ghira atuou como Diretor Comercial da CCB, empresa investigada e condenada no Cartel dos Cimentos. De acordo com a Nota Técnica da SG/Cade, há documentos, principalmente resumos de reuniões e trocas de e-mails, que comprovariam a participação de Ghira na conduta anticompetitiva. Como mencionado acima, de acordo com o Anexo da Nota Técnica n. 23/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1224776), os documentos que comprovariam a alegada participação de Ghira no conluio seriam os seguintes: Nome Documento Data SEI João Ghira Resumo de Reunião 20/12/2004 0039910 Resumo de Reunião ACP/GO 04/02/2002 0039916 Mensagem 0013 12/07/2005 0039924 Mensagem 0063 12/01/2006 1151593 1151600 Mensagem 0006 24/08/2006 Mensagem 0003 18/07/2006 Mensagem 1676 19/07/2006 Mensagem 1600 12/07/2006 Mensagem 0017 07/08/2006 Mensagem 0026 12/09/2006 Cumpre agora analisar cada um dos elementos probatórios. Resumo de Reunião – ACP/GO – SEI 0039916 Ghira atuava ativamente nos entendimentos mantidos entre os diversos participantes do conluio.

Prova disso é o fato de Ghira ter representado a empresa Cimpor em ao menos duas reuniões da Associação Brasileira de Cimentos Portland (“ABCP”), outro fórum importante de troca de informações entre concorrentes. A primeira reunião foi em 04 de fevereiro de 2002 e contou com participantes de diversos associados. João Ghira era o representante da Cimpor na ocasião. De acordo com o resumo da reunião, houve a definição de uma série de ações a serem tomadas pelos associados, inclusive “estabelecer metas para consumo de cimento como indicadores de qualidade para todos os projetos.” [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] Message013 (SEI 1151593) Ghira teve participação importante junto ao Sindicato Nacional da Indústria do Cimento (SNIC), fórum de encontro e discussões dos agentes econômicos do setor, e que teve papel importante na articulação do cartel. De acordo com a Nota Técnica da SG/Cade: 98. Informações sobre produtos, atividades e preços das empresas associadas, obtidas por essas entidades associativas e/ou sindicais em razão de sua prerrogativa organizacional, por vezes são ilicitamente repassadas aos concorrentes associados, como ocorreu neste caso por meio da atuação do SNIC. 99.

Em resumo, o Sindicato Nacional do Cimento, após reunir diversos dados das empresas (principalmente sobre os volumes de produção das plantas cimenteiras), compartilhava entre as empresas participantes do conluio – pelo que se pode apurar, com periodicidade mensal – planilhas detalhadas com esses dados concorrencialmente sensíveis. O voto do Relator relata ainda que algumas das planilhas do acerco (sic) probatório continham até mesmo informações como market share atualizado de empresas concorrentes. O documento Message013 versa sobre encaminhamento de planilha contendo dados compilados sobre volumes de produção e outras informações sensíveis dos concorrentes no mercado de cimento. Conforma aponta a NT/SG nº 23/2023 (SEI 1224776): 200. Na tabela “Brasil2005_SNIC AcumMais.xls”, em parte colacionada no item 82 deste Anexo da Nota Técnica, contavam os dados corrente compilados pelo SNIC sobre os volumes de produção de cimento de diversos concorrentes, como Holcim, Votorantim e Lafarge, nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril e maio de 2005 – os quais foram enviados diretamente para o Representado João Ghira, à época Diretor Comercial da Cimpor. O envio desse tipo de dado, além de representar o compartilhamento de informação concorrencialmente sensível, contribui enormemente para o controle e monitoramento dos acordos estabelecidos pelo grupo.

Verifica-se, portanto, que o SNIC funcionava como verdadeiro ponto focal dos participantes do cartel, distribuindo informações concorrencialmente sensíveis a seus membros, buscando arrefecer a competição entre eles. Ademais, considerando que João Ghira foi listado como destinatário do e-mail, é indubitável sua ciência sobre os documentos compartilhados. Ghira esteve ativamente envolvido na disseminação de tais informações. Por exemplo, o documento Message0013 (SEI 1151593) diz respeito a troca de e-mails entre Ghira e Gustavo Ferreira, funcionário do SNIC. Ferreira encaminha a Ghira, por e-mail, tabela com diversas informações sensíveis de concorrentes, como preços e volume de produção. Tais informações são capazes de alterar o devido funcionamento do mercado, dado que alguns agentes econômicos passaram a ter informações mais precisas sobre seus concorrentes. Resumo de Reunião – SEI 0039910 Em reunião realizada em 20 de dezembro de 2004, com a participação de Ghira, o resumo da reunião (SEI 0039910) demonstra que havia entendido dos participantes sobre a necessidade de enfrentar as ameaças ao setor, incluindo-se normas, misturadores, qualidade e escória. O resumo da reunião (SEI 0039910), que contou com a participação de João Ghira, demonstra que havia entendimento dos participantes sobre a necessidade de enfrentar as ameaças ao setor, incluindo-se normas, misturadores, qualidade e escória. Conforme esclarece a Nota Técnica da SG: 214.

Já na reunião realizada em 20 de dezembro de 2004, um dos pontos discutidos e alinhados com os representantes das associadas seria o enfrentamento às diversas “ameaças do setor”, fazendo menção principalmente à atuação dos misturadores de cimento (dentre outras possíveis ações e/ou concorrentes que ameaçavam a atuação do conluio), a qual foi posteriormente combativa com a aprovação da nova norma ABNT elaborada pelo grupo, a qual tornava a atividade desse tipo de concorrente fora dos padrões técnicos exigidos. Posteriormente, a menção a ameaças também está presente no documento Message0063 (SEI 1151593), datado de 12 de janeiro de 2006: O termo “ameaças” era utilizado pelos membros do cartel como referência às atividades dos misturadores e como deveria se dar o enfrentamento de tais atividades por meio de condutas anticompetitivas. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Message1676 (SEI 1151593/ 1151600) Por sua vez, a discussão sobre a nova norma da ABNT está presente no documento Message1676 (SEI 1151593/ 1151600). Nele, associados da ABCP, por meio de troca de e-mails, discutem a adoção da nova norma (NBR 12.655 – Concreto de Cimento Portland – Preparo, Controle e Recebimento) e como seria o processo de votação. O primeiro e-mail da cadeira é redigido por Renato Giusti (Presidente da ABCP). Ele narra que a nova norma havia sido aprovada, mas com 17 votos contra.

É notável perceber que entre os votos contrários à nova norma estava o proferido em conjunto pela SEAE e SDE, exatamente por haver preocupações concorrenciais. Tal ponto, inclusive, é levantado em e-mail posterior, em que um membro da ABCP questiona se “não será de se esperar reacção do CADE?” A expressa menção a uma possível reação da autoridade de defesa da concorrência é mais um indício da consciência dos membros do cartel sobre a ilicitude de suas condutas e estratégias comerciais. Conforme consta na NT 23, “sabe-se que a implementação da mudança de norma ABNT de cimento e concreto foi elaborada em conjunto por concorrentes e associados da ABCP com intuito deliberado de exclusão de competidores do mercado.” Especificamente quanto ao Sr. João Ghira, tem-se que ele consta como destinatário das mensagens referentes à adoção de nova norma ABNT. Ainda, percebe-se que Ghira atuava ativamente nos entendimentos mantidos entre os diversos participantes do conluio. Prova disso é o fato de Ghira ter representado a empresa Cimpor em ao menos duas reuniões da Associação Brasileira de Cimentos Portland (“ABCP”), outro fórum importante de troca de informações entre concorrentes. As reuniões das quais Ghira participou tocaram em assuntos com claro potencial anticompetitivo. Além das reuniões, há comunicações entre Ghira e funcionários de concorrentes.

Especificamente quanto a isso se destaca o e-mail Message0006 (SEI 1151593), em que o conteúdo é recebido por Ghira e posteriormente encaminhado “para conhecimento” de outros membros do conluio. Há, neste documento, clara comunicação bilateral entre funcionários de empresas concorrentes e participantes da conduta concertada. Mais relevante, porém, me parecem ser as mensagens em que Ghira participou sobre a prática de swaps de ativos entre as empresas envolvidas na conduta anticompetitiva. O documento Message1600 expõe bem a situação: O assunto da mensagem acima diz respeito a sinergias. Entretanto, o termo era utilizado como forma de mascarar a estratégia anticompetitiva de verticalização e troca de ativos entre participantes do conluio. Nesse sentido, o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Jr. no âmbito do Processo Originário é elucidador (SEI 0001520/ fl. 3645): 112. Primeiramente, o que são sinergias? O processo traz tantas menções a esse termo que vale a pena explicá-lo. No caso concreto, os Representados entendiam como sinergias as combinações realizadas dentro do grande acordo do cartel, isto é, sinergias são sub-acordos, em qe alguns players decidem como vão colocar em prática as “eficiências operacionais” então desenhadas. Essas supostas eficiências nada mais são que mecanismos de (i) implementar participações cruzadas formais em algumas empresas do ramo cimenteiro;

ou (ii) realizar trocas de ativos entre as próprias participantes do cartel que melhor atendam às divisões de mercado, evitando estender a oferta de ativos a entrantes ou a empresas não alinhadas. O mesmo tema foi abordado na Nota Técnica SG 23/2023, a qual salientou que “o uso dos termos ‘sinergias’ e ‘swap’ nas evidências foi analisado pelo Tribunal do CADE no Processo Originário, o qual considerou que ambas as expressões, quando avaliadas em contexto, apontam para a existência da estratégia de verticalização acordada entre as empresas do cartel e reforçam a existência do conluio.” (§168). Como se percebe pelo arrazoado tanto do voto-vista no Processo Originário quanto na Nota Técnica da SG neste presente processo administrativo, os participantes do conluio utilizam de termos “técnicos” para tentar afastar qualquer conotação anticompetitiva às suas estratégias de negócios. Entretanto, como evidenciado na Nota Técnica, tais termos se referiam, em verdade, a estratégias pactuadas entre a Cimpor e outros concorrentes. Conforme se nota do documento Message1600, acima, houve acordo entre Cimpor e Holcim para fixar quantidades de fornecimento no mercado. O termo “acordo” é utilizado em diversas vezes no documento. O representado João Ghira consta como destinatário do e-mail que trata de temas atinentes exatamente à Cimpor, empresa a qual estava vinculado, à época.

Por todo o arrazoado acima e amplo conjunto probatório, o qual foi analisado de modo holístico, resta claro que houve participação ativa do representado João Pedro Neto de Avelar Ghira na conduta investigada, afetando os mercados de cimento e concreto, atentando contra a ordem econômica. c) José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, por vezes mencionado em documentos apenas como “Caldas” ou “Caldas de Oliveira”, foi Diretor Administrativo Financeiro da CCB – Cimpor Cimentos do Brasil S/A. De acordo com a NT 23/2023, “as evidências constantes revelam de forma inequívoca a participação [...] nos acordos anticompetitivos no sentido de fixar preços, dividir mercado, trocar informações sensíveis e formular acordo para impedimento de entrada de novos concorrentes.” Os documentos que comprovariam sua participação na conduta seriam os abaixo relacionados: José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira Documento fls. 1131/1132 19/04/2006 0039935 Mensagem 1676 26/07/2006 1151593 1151600 Mensagem 0046 26/09/2006 Mensagem 0017 12/09/2006 Mensagem 1600 12/07/2006 Passo agora a analisar cada um dos documentos e seu valor probatório como evidência da potencial participação de Caldas Oliveira no conluio, algumas delas em comum com o representado João Ghira. Documento fls. 1131/1132 Trata-se de prova emprestada dos autos do Processo Originário. Nela, há duas mensagens de e-mail:

· A primeira, de 19 de abril de 2006, tem Caldas Oliveira como destinatário e Fernando Costa como remetente. A mensagem versa sobre a causa da demora do processo de “sinergias” com a Holcim e algumas adaptações necessárias para atender ao posicionamento da Holcim. Há também menções a possíves swaps de posição entre a Cimpor e a Holcim. O final da mensagem menciona que a Cimpor estaria buscando os mesmos tipos de parcerias/sinergias com outras empresas. · A segunda mensagem é uma resposta à primeira, enviada no mesmo dia. Nela, Caldas de Oliveira escreve a Fernando Costa pedindo que seja elaborado dossier com contratos e documentos legais, correspondências relacionadas a sinergias propostas e avaliação de resultados das sinergias. Além disso, pede para avaliar alternativas em relação à mudança de visão jurídica da Holcim. Como já mencionado acima, as “sinergias” mencionadas se tratavam de uma tentativa de mascarar o acordo anticompetitivo existente entre as empresas do cartel. Tem-se, portanto, que Caldas de Oliveira participou ativamente de comunicações sobre o modus operandi do cartel. Message1676 Trata-se de documento que já foi analisado em detalhe quando da individualização da conduta de Ghira. Aqui, cumpre apenas reforçar que Caldas de Oliveira também constava como destinatário da mensagem, restando configurada sua ciência sobre a arquitetura dos acordos anticompetitivos firmados para a modificação dos padrões ABNT da produção de cimento e de concreto.

Message0046 Trata-se de mensagem diretamente ligada às discussões sobre os efeitos das mudanças da norma ABNT. Nele, há troca de mensagens entre Caldas de Oliveira, Fernando Manuel e Emerson Busnello, todos da empresa Cimpor, mencionando a aprovação das novas normas e necessidade de adequação pela empresa. Transcrevo aqui passagem da Nota Técnica n. 23/2023 sobre o documento: 249. O diálogo estabelecido entre os funcionários da Cimpor foi apontado pelo voto vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior como indicativo da tolerância que era dispensada as empresas participantes do cartel para que se adaptassem as novas normas. [...] No entanto, essa mesma tolerância não era estendida aos concorrentes não alinhados ao conluio. [...] Interpretando a comunicação no contexto do conluio, sabe-se que logo após a norma as empresas não alinhadas ao cartel foram duramente perseguidas por estarem “fora da norma”. Já as empresas cartelizadas não enfrentavam esse mesmo problema. Ainda, vale transcrever a passagem relevante do voto-vista do Conselheiro Marcio de Oliveira Jr. no Processo Originário: 379. Entendo que esse documento é mais uma demonstração de que as empresas participantes do cartel possuíam certa “tolerância” para inclusão dos alertas, ao passo que misturadores não alinhados eram imediatamente objeto dessas notificações.

Essa tolerância era resultante do acordo explícito entre as cimenteiras, entabulado com a finalidade de proteger seus respectivos shares e prejudicar potenciais concorrentes. Caso assim não fosse, repita-se, Votorantim e Cimpor teriam sido mencionadas em algum dos alertas, uma vez que ofertaram sim produtos fora de forma no mercado. Caldas de Oliveira é responsável por redigir a última mensagem da cadeia de e-mails. Importante mencionar que Caldas de Oliveira é tido como ponto focal da discussão sobre a implementação da norma. Isto resta comprovado pelo fato de Fernando Manuel escrever a Emerson Busnello dizendo que o assunto seria abordado diretamente com Caldas: Message1600 Trata-se de documento que já foi analisado na seção anterior, por implicar o representado Ghira. Neste momento, cumpre somente esclarecer que Caldas de Oliveira também consta como destinatário das mensagens “sinergias” e “swaps”. Em conclusão, tem-se que a participação de Caldas de Oliveira não foi apenas pontual no conluio. Há uma série de mensagens trocadas em que Caldas de Oliveira consta tanto como remetente quanto destinatário. Além disso, em algumas questões, Caldas de Oliveira era tido como “ponto focal” da empresa, dado que outros representados iam a ele buscar opiniões sobre as situações que surgiam durante a execução do acordo.

Por todo o arrazoado acima e amplo conjunto probatório, o qual foi analisado de modo holístico, resta claro que houve participação ativa do representado Caldas de Oliveira na conduta investigada, afetando os mercados de cimento e concreto, atentando contra a ordem econômica. 9. DA DOSIMETRIA Uma vez estabelecida a participação dos representados João Ghira e Caldas de Oliveira na conduta de cartel, cumpre agora fazer o exercício de dosimetria para as sanções pecuniárias. No que tange a pessoas físicas, o primeiro passo a ser feito é verificar se o representado exercia cargos de administração. Aqui, tem-se que João Ghira foi Diretor Comercial da Cimpor durante o período da conduta e que Caldas de Oliveira exerceu o papel de Diretor Financeiro. Logo, ambos exerciam papel de administração. O segundo passo é verificar qual a lei aplicável, dado que a conduta ocorreu durante a vigência da Lei nº 8.884/1994 e o julgamento agora se dá sob a égide da Lei nº 12.529/2011. Tomando como paradigma o voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, extrai-se a regra que, em relação a administradores, deve-se aplicar a regra da Lei nº 12.529/2011, por ser mais benéfica que a lei anterior. Assim, o terceiro passo é verificar qual a regra da atual Lei de Defesa da Concorrência para imposição de sanções a pessoas administradoras. Tal regra está disposta no art. 37 da LDC: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Portanto, de acordo com o art. 37, III, João Ghira e Caldas de Oliveira estariam sujeitos a uma multa entre 1% a 20% daquela aplicada à empresa Cimpor no Processo Originário. Na ocasião, a multa imposta à Cimpor foi de R$ 297.820.367,45.

A metodologia de análise está no Anexo IV do voto do Conselheiro- Relator Alessandro Octaviani. Assim, o piso da multa (1%) seria R$ 2.978.203,67 e o teto (20%) seria de R$ 59.564.073,49. O art. 45 da LDC nos traz as considerações que devem ser levadas em consideração quando da imposição da sanção: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Para a presente dosimetria, adoto o entendimento da SG sobre as circunstâncias agravantes (§§ 304-310 da Nota Técnica nº 23/2023). Todavia, julgo de especial importância o inciso VII, acerca da situação econômica do infrator. Com o objetivo de angariar mais informações sobre a situação dos infratores, expedi o Despacho Decisório nº 11/2024/GAB1 (SEI 1478634) para que os representados apresentassem “voluntariamente nos autos informações que julguem pertinentes para aferição de sua situação econômica, bem como da sua habilidade de pagamento.

Tais informações incluem, mas não se limitam a total dos rendimentos e total dos bens e direitos dos Representados.” [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Entretanto, apesar das respostas tempestivas aos ofícios, os Representados deixaram de apresentar documentação capaz de comprovar satisfatoriamente sua condição financeira. [ACESSO RESTRITO] Nesse cenário, cumpre ao Tribunal do Cade estabelecer a alíquota aplicável no presente caso. Na ocasião de julgamento do Processo Originário, conforme consta no §301 da NT nº 23/2023, as pessoas físicas ocupantes de cargo de administração condenadas tiveram suas alíquotas de multa estabelecidas em 1% sobre a multa da pessoa jurídica – isto é, o piso mínimo legal de multa aplicável aos administradores. Entendo que no presente caso, considerando as circunstâncias dispostas no art. 45 da LDC, e a insuficiência de informações para realização do cálculo de ability to pay, voto pela adoção da alíquota de 1% para os representados João Ghira e Caldas de Oliveira. Para estabelecermos o valor final da multa, deve-se aplicar a alíquota de 1% sobre o valor da multa imposta à Cimpor no Processo Originário. Isto é, a base de cálculo da multa das pessoas físicas administradoras é a multa imposta à pessoa jurídica. Considerando que o Processo Originário teve seu julgamento em 28 de maio de 2014 (44ª Sessão Ordinária), o montante da multa deve ser trazido para valor presente, conforme o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel.

Assim, o valor deve ser atualizado pela taxa Selic entre maio de 2014 e janeiro de 2025, mês imediatamente anterior ao julgamento do caso. De acordo com os cálculos disponíveis pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a Selic acumulada no período foi de 96,09%. Dessa forma, o valor atualizado da multa imposta à empresa Cimpor no Cartel dos Cimentos é de R$ 583,995,958,53. Tal valor deve ser utilizado como base de cálculo da multa dos representados João Ghira e Caldas de Oliveira. Nesse cenário, voto pela aplicação de multa aos representados João Ghira e Caldas de Oliveira, no valor de R$ 5.836.959,58 (cinco milhões, oitocentos e trinta e seis mil, novecentos e cinquenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), para cada um, representando 1% do valor atualizado da multa importa à Cimpor no Processo Originário. 10. EXCURSO: DA POLÍTICA DE PERSECUÇÃO ADMINISTRATIVA A PESSOAS FÍSICAS PARTICIPANTES DE CARTEL Antes de passar para a parte dispositiva do voto, gostaria de fazer breves comentários sobre o que tenho vivenciado neste pouco mais de um ano como Conselheiro do Cade no que se refere à persecução administrativa de pessoas físicas envolvidas em casos de cartel. A Lei nº 12.529/2011 dota o Cade de competências para imposição de sanções a pessoas físicas envolvidas em infrações à ordem econômica. Não há dúvidas de que é necessário reprimir não somente as pessoas jurídicas envolvidas, mas também as pessoas naturais que tomam as decisões pelas empresas.

Entretanto, entendo ser necessária uma reflexão mais aprofundada sobre os custos envolvidos na persecução de pessoas físicas envolvidas em cartéis e seus potenciais ganhos, incluindo-se, principalmente, o poder dissuasório da autoridade de defesa da concorrência. Alguns dos obstáculos na persecução de pessoas físicas são bem conhecidos pela autoridade e profissionais da área. A dificuldade de notificação, por exemplo, principalmente em cartéis internacionais envolvendo estrangeiros, é uma delas. Não raramente, a autoridade se vê obrigada a desmembrar o processo administrativo em “filhotes”, com o objetivo de não deixar o processo originário parado aguardando a notificação dos representados – notificação essa que pode demorar anos. Assim, o Conselho aumenta seu estoque de processos a serem julgados, os quais comumente são levados à decisão muitos anos depois daquele em que a conduta ocorreu. Há outros problemas de natureza prática. A notificação por edital, por exemplo, ainda que se mostre como uma alternativa à situação narrada acima, não parece ser muito efetiva, mormente quando se trata de representados estrangeiros. No recente julgamento do Processo Administrativo nº 08700.004558/2019-05 (“Cartel de Autopeças”), do qual fui relator, me deparei com tal situação. Três representados pessoas físicas, estrangeiros, todos notificados por edital.

O resultado foi o reconhecimento da revelia dos três, por nunca comparecerem ao processo – provavelmente nunca tomaram ciência do edital. Outra situação oriunda da prática de instauração de processos “filhotes” contra pessoas físicas é a discussão acerca da prescrição intercorrente e se os atos do processo originário se aproveitam ao processo derivado para fins de interrupção de prescrição. Também enfrentei esse tema – muito mais complexo do que se parece – no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001805/2017-41. No presente processo, em que pese se enquadrar como processo “filhote”, há algumas distorções do devido enforcement concorrencial. Por exemplo, o lapso temporal entre a conduta e o julgamento. As condutas aqui investigadas ocorreram entre 2006 e 2007, tiveram a investigação instaurada em 2014 e o julgamento em 2025. São quase vinte anos entre a conduta e a decisão final. Mais grave: são dez anos entre a instauração do processo e sua decisão final. Isso não pode ser tomado com naturalidade por uma autoridade que preze pelo enforcement de suas decisões e busque sinalizar segurança jurídica para o mercado. Serve o ponto para convidar o Conselho a fazer uma reflexão sobre se os esforços empreendidos na investigação e condenação de pessoas físicas envolvidas em cartel realmente fazem sentido ou se seria algo que deveria ser deixado para a esfera penal – notadamente com maior poder dissuasório.

Esta ideia não é inédita – já foi muito bem elaborada por Ana Paula Martinez em sua obra Repressão a Cartéis no Brasil (Ed. Singular, 2013). Em sua obra, Martinez defende que haja alterações na redação da Lei nº 12.529/2011 com o objeto de focar a aplicação do direito concorrencial em pessoas jurídicas. A exceção seria a pessoa física que exerce atividade econômica em nome próprio. A mudanças na redação da lei teria como benefícios não somente a melhor alocação de recursos da autoridade concorrencial, mas também evitar longas discussões sobre bis in idem e incompatibilidade de decisões administrativas e penais. Nunca é demais reforçar que a conduta de cartel é a mais grave no ordenamento concorrencial. Todavia, isso não quer dizer que o Cade deve ser o único órgão responsável por investigar e punir a conduta. Talvez haja outras formas de enforcement mais eficientes e com mais poder dissuasório. Atualmente, levando em consideração minha experiência no Conselho, entendo que seria de bom grado que iniciássemos uma discussão sobre o tema, com o objetivo de fortalecer a concorrência no Brasil ao empregar diversas alternativas disponíveis ao Estado. Além disso, com mais de dez anos de vigência da Lei de Defesa da Concorrência, revisões periódicas, a partir das experiências da autoridade, são bem-vindas.

Dispositivo Pelo exposto, voto pelo arquivamento do processo administrativo em face do representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, por reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em face do representado. Ato contínuo, voto pela condenação dos representados João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, pelas infrações previstas no art. 20, I, III, IV e V e art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c §3º, I, alíneas a, b e c, da Lei nº 12.529/2011. Com relação ao representado João Pedro Neto de Avelar Ghira, fixo o valor da multa em R$ 5.836.959,58 (cinco milhões, oitocentos e trinta e seis mil, novecentos e cinquenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), a serem pagos em até 30 (trinta) dias após a publicação da ata de julgamento no Diário Oficial da União. Com relação ao representado José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, fixo o valor da multa em R$ 5.836.959,58 (cinco milhões, oitocentos e trinta e seis mil, novecentos e cinquenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), a serem pagos em até 30 (trinta) dias após a publicação da ata de julgamento no Diário Oficial da União. Por fim, gostaria de reconhecer o auxílio de Gustavo A. Cordoni, partipante da 44ª edição do Programa de Intercâmbio do Cade, lotado em meu gabinete, na pesquisa e redação deste voto. É o voto. Brasília, DF – data da assinatura eletrônica.

CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro-Relator ____________________________ [1] A conduta da Cimpor está devidamente individualizada entre os parágrafos 853 e 860 do voto do Conselheiro- Relator Alessandro Octaviani.