Fabricação de Cimento

SEI/CADE - 1088900 - Nota Técnica Nota Técnica nº 40/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21 (Apartado de Acesso restrito nº 08700.008679/2014-03) Representante: Cade ex officio. Representados: Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa; João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira. Advogados(as): Fernando de Oliveira Marques; Monica Yumi Shida Oizumi; Maria Luiza Trostli de Oliveira Marques; e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil. Condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo com origem em apuração iniciada em 16 de outubro de 2014, em atenção ao Memorando nº 05/MOJ (SEI 0008090, fls. 01-04), enviado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, a fim de que fossem atendidas certas determinações feitas no âmbito do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79, que investigou suposta formação de Cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil.

No Voto-Vista proferido pelo Conselheiro, foi determinado a esta Superintendência-Geral a instauração de distinto Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, no intuito de que fossem investigadas supostas práticas infrativas à ordem econômica, não apuradas no âmbito do Processo Administrativo de origem. Dentre as condutas indicadas por ele, supostamente contrárias aos preceitos legais do direito antitruste pátrio, foi apontado, inicialmente, o possível envolvimento das pessoas naturais (i) José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira; (ii) Carlos Eduardo Garrocho de Almeida; (iii) Fernando da Costa Procópio; e (iv) João Pedro Neto de Avelar Ghira com o chamado “cartel do cimento”, que atuou no mercado nacional de concreto e cimento por meio da fixação de preços e de quantidades de venda de produtos, divisão regional do mercado, alocação de clientes entre as empresas cartelizadas e criação de barreiras à entrada de novos concorrentes. Nesse contexto, considerando o vasto conteúdo probatório produzido durante a instrução do supracitado Processo Administrativo, foi solicitado, através do Memorando nº 268/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE (SEI 0037144), o compartilhamento de tais documentos, sendo eles devidamente juntados a este Processo no dia 24 de março de 2015, em razão do deferimento do mencionado pedido de compartilhamento (SEI 0039800).

Adiante, em 04 de maio de 2016, foi exarada a Nota Técnica nº 36/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0192583), aprovada pelo Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 07/2016 (SEI 0193582), o qual concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica nos mercados de cimento e concreto no Brasil, consubstanciados em condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Em cumprimento ao Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 07/2016 (SEI 0193582), foram expedidas Notificações aos Representados para que apresentassem suas Defesas. No entanto, não foi possível efetivar as Notificações dos Representados João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira, motivo pelo qual a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), após esgotar todos os meios para localização, decidiu por considerar tais Representados em local ignorado, incerto ou inacessível (SEI 0872372), procedendo com a notificação por Edital em relação a eles. Assim, por meio da Nota Técnica nº 22/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0872389), acolhida pelo Despacho SG 291/2021 (SEI 0872422), foi determinada a notificação editalícia dos Representados não localizados pela SG-CADE, tudo nos termos do artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 e artigo 56, inciso VI, §2º c/c artigo 58 do Regimento Interno do Cade.

Dessa forma, foi expedido o Edital nº 92/2021 (SEI 0872459), publicado no D.O.U. em 03 de março de 2021 (SEI 0873391), com prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados a partir da publicação em jornal de grande circulação no Estado de São Paulo/SP. Em 04 de março de 2021, foi publicado o referido Edital nº 92/2021 em jornal de grande circulação no Estado de São Paulo, conforme comprovante de publicação (SEI 0874595). Considerando-se o prazo de validade do Edital - 20 (vinte) dias, tal prazo encerrou-se em 24 de março de 2021. Dessa forma, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 25 de março de 2021, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 102/2021, conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0874604). Sendo assim, considerando, ainda, a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 14/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0890423), o prazo de Defesa encerrou-se, portanto, em 05 de maio de 2021. Em 17 de junho de 2021, por meio da Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957), acolhida pelo Despacho SG nº 872/2021 (SEI 0918992), a Superintendência-Geral do CADE analisou as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, bem como analisou os pedidos de produção de provas, decidindo pelo (i) indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados;

(ii) deferimento, aos Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução; (iii) o deferimento do pedido de prova testemunhal, a serem agendadas oportunamente; e (iv) concessão do prazo de 5 (cinco) dias aos demais Representados para que informem, em pedido justificado, se também possuem interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, § 2º do Regimento Interno do Cade. Em 29 de outubro de 2021, o Despacho SG Nº 1588/2021 (SEI 0975342) acolheu a Nota Técnica nº 100/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0975338) e reconheceu a ilegitimidade passiva do então Representado Fernando da Costa Procópio e determinou a (i) exclusão do polo passivo do Representado Fernando da Costa Procópio; (ii) tornar sem efeito a Certidão SEI 0882528, uma vez que um Representado se apresenta como não notificado, sendo devolvido aos demais Representados a abertura de novo prazo de defesa; (iii) o prosseguimento dos procedimentos de notificação de Fernando Costa, cuja participação é narrada nos autos; e (iv) o cancelamento da oitivas determinadas pelo Despacho SG nº 1408/2021 (SEI 0962106).

Em 03 de novembro de 2021, por meio do Ofício 8253/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 0977647), destinado à Intercement Brasil S.A., a SG-CADE requisitou informações acerca da qualificação e endereço do Representado Fernando Costa, o qual teria exercido o cargo de Gerente da Divisão de Concreto na referida empresa, no período de 2002 a 2012. Em resposta ao Ofício, em 17 de dezembro de 2021, a Intercement Brasil S.A. informou os dados de endereço e CPF do Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa (SEI 0998862). Assim, no dia 22 de março de 2022, por meio da Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739), acolhida pelo Despacho SG nº 312/2022 (SEI 1033751), foi efetuado o aditamento à instauração do Processo Administrativo para incluir o Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa e, ainda, arquivar o Processo em relação ao Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação a ele. O referido Despacho SG nº 312/2022 (SEI 1033751) decidiu, ainda (i) pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Carlos Eduardo Garrocho de Almeida, ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva; (ii) pela intimação dos demais Representados para, se desejarem, demonstrarem nos autos no prazo de 5 (cinco) dias que estão em situação idêntica à analisada nesta Nota Técnica;

(iii) pelo aditamento ao Processo Administrativo nº 08700.003528/2016-21, com sua reinstauração, para que seja incluído, no polo passivo, o Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, em razão da presença de robustos indícios de prática da infração à ordem econômica tipificados no artigo 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011; (iv) pela notificação do Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, nos termos do art. 70, da Lei nº 12.529/2011, para que apresente Defesa no prazo de 30 (trinta) dias, devendo constar, por ocasião da notificação, cópia deste Despacho e das Notas Técnicas nº 36/2016 (SEI 0192584) e Nota Técnica nº 100/2021 (SEI 0972520). Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE (RI-CADE). Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar, justificadamente, na peça de Defesa, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §§2º e 3º, do Regimento Interno do Cade (RI-CADE);

e (v) pela intimação dos demais Representados acerca do presente aditamento, ficando estes cientes da devolução do prazo de defesa após a regular Notificação do Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, sendo a eles facultada a possibilidade de ratificação das Defesas já apresentadas nos Autos. Dessa forma, no dia 03 de abril de 2022, em cumprimento ao Despacho SG nº 312/2022 (SEI 1033751), foi expedida a Notificação nº 159/2022 (SEI 1041512), destinada ao Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa. O Aviso de Recebimento (AR) cumprido foi devidamente juntado aos Autos em 02 de maio de 2022 (SEI 1055272). Assim, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 3 de maio de 2021, dia útil seguinte à juntada do último Aviso de Recebimento - AR (SEI 1055272), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1055277). Sendo assim, o prazo de Defesa encerrou-se em 1º de junho de 2022. A Tabela abaixo contém um resumo das Notificações dos Representados, bem como a indicação das Defesas e aditamentos por eles apresentados. Vejamos: Tabela 1: Das Notificações e Defesas Ord.

Representados CNPJ/CPF Nº Notificação/SEI AR CUMPRIDO (DATA/SEI) Comparecimento ao Processo Notificação pelo Edital nº 92/2021 SEI 0872459 Status da Notificação Defesa Data/SEI Aditamento à Defesa Data/SEI 1 JOAO PEDRO NETO DE AVELAR GHIRA 012.719.354-57 Edital SEI 0872459 Edital SEI 0872459 SEI 0882653 Sim Cumprida 29/04/2021 SEI 0897504 31/05/2022 SEI 1070351 2 JOSE ABEL PINHEIRO CALDAS DE OLIVEIRA 228.260.268-44 273/2016 SEI 0196543 300/2020 SEI 0759049 301/2020 SEI 0759088 23/2021 SEI 0861967 Edital SEI 0872459 SEI 0884461 Sim Cumprida 29/04/2021 SEI 0897502 31/05/2022 SEI 1070379 3 FERNANDO MANUEL VILAS BOAS RIBEIRO DA COSTA 229.396.428-00 159/2022 SEI 1041512 02/05/2022 SEI 1055272 SEI 1068789 Não Cumprida 31/05/2022 SEI 1070354 SEI 1070362 -- Assim, esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados que não foram apreciadas; e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de Defesa. É o sucinto Relatório. II. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito e ante a reabertura do prazo de defesa, as preliminares apresentadas em sede de defesa/aditamento, que não tenham sido enfrentadas pela Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957) acolhida pelo Despacho SG nº 872/2021 (SEI 0918992), serão apreciadas.

Não serão objeto de reapreciação por esta Nota aquelas preliminares que foram meramente reiteradas pelo aditamento de defesa, tendo em vista que tais questões já foram endereçadas pela Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957). Assim, necessário salientar que, quanto aos Representados José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira e João Pedro Neto de Avelar Ghira, as preliminares de Prescrição da Pretensão Punitiva, Prescrição Intercorrente, Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação, Nulidade do compartilhamento de provas e Preclusão foram analisadas na Nota Técnica nº 61/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0918957). A análise neste momento, centrada exclusivamente em novas preliminares, visa o atendimento aos princípios processuais da instrumentalidade das formas, da celeridade e da economia processual (arts. 188 e 277 da Lei nº 13.105/2015), reduzindo amarras processuais e priorizando a solução para o caso concreto. O aproveitamento dos atos processuais já praticados - neste caso, do saneamento realizado pela NT nº 61 - está em consonância com os artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil. A análise do mérito será realizada em momento oportuno. Tabela 2: Das Preliminares suscitadas Representados Preliminares suscitadas em defesa Preliminares suscitadas em manifestações/aditamento à defesa JOSÉ ABEL PINHEIRO CALDAS DE OLIVEIRA Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade. Reitera as preliminares alegadas em defesa.

Alega, adicionalmente, a preliminar de Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade. Preclusão. Nulidade do compartilhamento de provas. Prescrição Intercorrente. Prescrição da Pretensão Punitiva. Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação. JOÃO PEDRO NETO DE AVELAR GHIRA Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade. Reitera as preliminares alegadas em defesa. Alega, adicionalmente, a preliminar de Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade. Preclusão. Nulidade do compartilhamento de provas. Prescrição Intercorrente. Prescrição da Pretensão Punitiva. Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação. FERNANDO MANUEL VILAS BOAS RIBEIRO DA COSTA Incorreta substituição do polo passivo. - Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade. Preclusão. Nulidade do compartilhamento de provas. Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação. Prescrição Intercorrente. Prescrição da Pretensão Punitiva. II.1. DEFESA REPRESENTADO FERNANDO MANUEL VILAS BOAS RIBEIRO DA COSTA. ANÁLISE DE PRELIMINARES. Conforme o Relatório, a Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739) acolhida pelo Despacho SG nº 312/2022 (SEI 1033751) efetuou o aditamento à instauração do Processo Administrativo para incluir o Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa.

Deste modo, reaberto o prazo de defesa, o Representado apresentou defesa tempestiva (SEI 1070362). Ante a reabertura do prazo para apresentação de defesa e sendo a primeira manifestação do Representado nos autos, as preliminares alegadas deverão ser devidamente apreciadas por esta SG. O Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, no que tange as preliminares, sustenta: (i) Prescrição da pretensão punitiva; (ii) Prescrição intercorrente; (iii) Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação, (iv) Nulidade do compartilhamento de provas; (v) Preclusão; (vi) Incorreta substituição do polo passivo e (vii) Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade. Quanto a suposta incidência da Prescrição da Pretensão Punitiva quinquenal, o Representado alega que inexiste Ação Penal instaurada contra ele, fato que possibilitaria o reconhecimento de tal prescrição. Sustentou, ainda, a ocorrência da prescrição penal de 12 anos, uma vez que a única prova referente a ele seria datada de 19 de abril de 2006 e a notificação somente se deu em maio de 2022, após 16 anos. Acrescenta que o prazo prescricional teria sido até 2018, porém o Representado somente teria tomado conhecimento da existência do presente processo em maio de 2022. Indica também a suposta ocorrência de Prescrição Intercorrente neste processo, em razão de imobilidade instrutória por mais de três anos seguidos.

Segundo o Representado, é verificada a prescrição intercorrente em relação à inércia do CADE em proceder com a correção do polo passivo do presente Processo Administrativo. Sustenta que, desde 2016, o CADE teria sido avisado da ilegitimidade passiva do Sr. Fernando Procópio nos autos do Processo e nenhuma providência foi tomada até a emissão de Nota Técnica nº 61, em 16 de junho de 2021, quando decorridos mais de 5 anos. Além disso, afirma que somente com a interposição de Mandado de Segurança no âmbito Judiciário é que o CADE retirou o Sr. Fernando Procópio do polo passivo do processo e realmente tomou alguma providência para a notificação do Representado Fernando Manuel da Costa. Acrescentam, ainda, que o longo período de tempo em que o CADE se manteve inerte na apuração da ilegitimidade passiva e correção do polo passivo, sem qualquer justificativa, demonstra total desinteresse em investigar o caso em tela. Em relação à preliminar de Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação o Representado alega, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração do PA não indica quais seriam as condutas específicas por eles praticadas, nem de que forma tais condutas teriam contribuído para a realização do suposto cartel, o que tornaria difícil e limitado o exercício do direito de defesa.

Quanto a suposta Nulidade do compartilhamento de provas, Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa sustenta que as provas que estão sendo utilizadas para instauração do presente processo foram transferidas dos autos do Processo Administrativo nº 08012.00011142/2006-79, processo esse que o Representado nem ao menos tinham conhecimento. Defende a impossibilidade de utilização das referidas provas uma vez que os Representados não participaram de sua produção, não tendo conhecimento se as mesmas são lícitas ou não. O Representado também menciona a verificação o instituto da Preclusão temporal no presente Processo Administrativo, alegando que "o momento para investigação das supostas condutas anticoncorrenciais foi exaurido quando do julgamento final do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006" e que o "momento processual para abertura de nova investigação é incorreto, uma vez que todas as provas utilizadas contra as pessoas fisicas já constavam nos autos do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006 (busca e apreensão em 2007), não existe documentos ou fatos novos, não são fatos supervenientes. O momento processual passou, precluiu." Argumenta ainda, quanto a alegação de Incorreta substituição do polo passivo, que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo não foi corretamente saneada, uma vez que todos os fatos investigados e acusações são direcionados ao Sr. Fernando Procópio, já excluído do polo passivo.

Sustenta que não consta, na referida Nota Técnica, qualquer acusação direcionada ao ora Representado Sr. Fernando Manuel da Costa, de modo que a princípio, não há acusações contra as quais ele necessite se defender. O referido Representado solicitou, ainda, a aplicação, por analogia, do disposto nos artigos 338 e 339 do Código de Processo Civil, os quais trazem a previsão da necessidade de alteração da petição inicial pelo autor para a substituição do réu. Assim, requer o saneamento da Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo pelo CADE, no prazo de 15 dias, para a inclusão de novo réu no Processo. A preliminar de Violação ao princípio da eficiência, princípio da duração razoável do processo e celeridade será analisada em conjunto com as alegações dos demais Representados, tendo em vista ser preliminar alegada de forma inédita pelos demais, em razão da devolução do prazo de defesa. II.1. 1 Da Prescrição da Pretensão Punitiva. Quanto a alegação de Prescrição da Pretensão punitiva, primeiramente, cabe destacar que o presente Processo, nos termos da Nota Técnica de Instauração, apura suposto cartel nos mercados de mercados de cimento e concreto no Brasil, sendo a conduta anticompetitiva praticada desde a década de 1990 e perdurado até o recebimento de denúncia em 2006. Observa-se, portanto, que a conduta em análise possui a natureza jurídica de infração permanente, fazendo incidir o disposto no art.

1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Por seu turno, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Assim, tendo em vista a natureza permanente, ou como alguns preferem, continuada da prática de cartel, a contagem do prazo prescricional, que limitaria a atuação do Poder Público, somente se inicia a partir do encerramento da prática da conduta lesiva. O art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o lapso de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva administrativa, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998. Posteriormente, como se observa abaixo, a Lei nº 9.873/1999 previu que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal: Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente Processo concorrencial é de 12 anos. Veja-se o art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...) II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal (art. 46, § 4º), “in verbis”: § 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional da legislação penal, em Processo Administrativo, quando o fato for tido como crime. Veja-se o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015: “Ementa. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Pena de demissão. Fato capitulado como crime. Prescrição punitiva estatal. Prazo fixado a partir da lei penal (art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990). Precedentes. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento”. Ainda, o § 2º do artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999, e o § 4º do artigo 46, da Lei nº 12.529/2011, somente exigem que o fato seja capitulado como crime, não impondo que haja persecução criminal quanto ao mesmo fato que enseja a responsabilização administrativa.

Portanto, é prescindível, para fins de aplicação da prescrição prevista em lei penal na seara administrativa, a propositura de ação penal ou mesmo a investigação dos fatos em sede de inquérito criminal. Veja-se, portanto, que a Lei nº 9.873/1999 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso, fato este que justifica a aplicação do prazo prescricional previsto na Lei Penal, que no presente caso, é de 12 (doze) anos. Considerando a natureza permanente da infração apurada, bem como o fato de que tal conduta teria durado até meados de 2006, resta afastada a hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.2 Da Prescrição Intercorrente. Em relação a suposta incidência da Prescrição Intercorrente, cumpre, inicialmente, analisar o que preconiza o §1°, do art. 1°, da Lei n° 9.873/1999, (correspondente ao § 3º, do art. 46, da Lei nº 12.529/2011) acerca da prescrição intercorrente em sede de processos administrativos que visem ao exercício da ação punitiva pela Administração Pública:

Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (grifos nossos). Assim, a prescrição intercorrente, tal como as demais formas de prescrição, pune a inércia do titular do direito em exercê-lo. Especificamente, quando atinge a Administração Pública, pune a inércia desta no seu poder investigatório, consubstanciada na ausência de atos de instrução que importem em apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo. Cabe destacar, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.873/1999, as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Em resumo, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não há falar em prescrição intercorrente. Assim, o ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCade[1], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; ii) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); v) reiteração de ofícios não respondidos; vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada;

e viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. A partir da análise dos autos do processo, constantes da Tabela abaixo, verifica-se a ocorrência de inúmeros atos realizados por esta SG/Cade para efetivar as notificações de todos os Representados, a fim de oportunizar aos mesmos o contraditório e a ampla defesa. Vejamos: Tabela 3:

Da Movimentação Processual Data Descrição da Movimentação Nº SEI 19/08/2016 Ofício 4052/2016 do CADE, enviando pedido de cooperação jurídica ao Diretor do DRCI/MJ para notificação de representado, que equivale a uma expedição de notificação 0233572 25/08/2016 Juntada do comprovante de recebimento do Ofício 4052/2016 0235253 14/09/2016 Ofício nº 8231/2016 do DRCI/MJ encaminhando pedido de cooperação jurídica ao Chefe da Divisão de Cooperação Jurídica para notificação de representado 0241983 30/03/2017 Ofício 2317/2017 do DRCI/MJ restituindo pedido de cooperação jurídica internacional não cumprido 0320196 30/05/2017 Ofício 3097/201 7 do CADE à Intercement Brasil requerendo informações de endereço de representado 0342782 30/05/2017 Despacho ordinatório enviando o Ofício 3097/2017 0342807 31/05/2017 Certidão de envio do Ofício 3097/2017 0343071 20/06/2017 Juntada de AR referente ao Ofício 3097 /2017 0352499 22/06/2017 E-mail da Intercement Brasil juntando de resposta ao Ofício 3097/2017 0353872 27/06/2017 Petição da Intercement Brasil com resposta ao Ofício 3097/2017 0355333 29/08/2017 Procuração e substabelecimento de Carlos Eduardo Garrocho 0380017 27/09/2017 Juntada de Carta Rogatória para notificação de representado, com data de 27/01/2016 0392056 10/07/2019 Ofício 4539/2019 do CADE ao DPF requerendo informações de endereço de representados 0636356 10/07/2019 Despacho ordinatório enviando o Ofício 4539/2019 0636431 11/07/2019 Certidão de envio do Ofício 4539/2019 0636702 22/07/2019 Juntada de AR referente ao Ofício 4539/2019 0641157 17/09/2019 E-mail 13680/2019 do DPF em resposta ao Ofício 4539/2019 0662089 27/05/2020 Expedição das Notificações 300/2020 e 301/2020 aos Srs.

José Abel e João Ghira 0759049 Assim, a análise cronológica dos atos instrutórios acima arrolados faz ver que a administração não restou inerte em seu dever de impulsão oficial, não cabendo desta maneira cogitar a incidência da prescrição intercorrente nos autos deste Processo. Portanto, a alegação do Representado, da ausência de prática de qualquer ato inequívoco que importasse apuração do fato, no âmbito deste processo, é frágil e equivocada, visto que, as diligências realizadas tiveram como requisito imprescindível sua motivação precípua em apurar as infrações em todas as suas investidas. Tal posicionamento encontra lastro no Voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI n° 0790897) no Processo Administrativo 08012.009581/2010-06: Por certo que o conceito de providência frutífera não se aplica aos processos administrativos para imposição de sanções administrativas pela prática de ilícito contra a ordem econômica, em face das diferentes causas de interrupção da prescrição previstas no caput do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, e no § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529, de 2011. Enquanto naquele dispositivo a prescrição é interrompida pela obtenção do resultado localização do devedor ou de seus bens, neste último dispositivo a previsão recai sobre a motivação do ato administrativo ou judicial, exigindo somente que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica.

Assim, como registrado no voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI n° 0131043), nos autos do Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48: (...) para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente. Observa-se que não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Resta inequívoco que não decorreu o prazo de 03 (três) anos sem que fossem produzidos atos instrutórios pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de maneira que não se configurou a prescrição intercorrente alegada pelo Representado, razão pela qual sugere-se a rejeição desta preliminar. II.1.3 Da Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação. Em análise a preliminar Imputação genérica da conduta ou inépcia da acusação suscitada pelo Representado, necessário salientar que tal alegação não merece prosperar. Ressalta-se que compete à autoridade responsável pela instrução processual adotar as medidas necessárias para a apurar e reprimir infrações à ordem econômica, incumbindo-lhe, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação da existência de indícios da prática ilícita, bem como a valoração e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento de sua competência.

No presente caso, a Nota Técnica de Instauração do Processo fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Nesse sentido, a referida nota foi bastante abrangente e completa na análise, delimitando a conduta investigada. É possível utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. Vejamos: "HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF - HC 80204, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000)" "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009).” “PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. (TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015)." Constata-se, portanto, que foram apontados todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos representados. A Nota Técnica que fundamenta o Despacho de Instauração discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações.

A individualização da conduta de cada um dos Representados é procedida em momento posterior, ou seja, resultado da própria instrução processual, momento da análise do conjunto probatório, acompanhado diretamente pelos respectivos agentes supostamente infratores, com ampla possibilidade de se oporem às provas apresentadas. Forte nestas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.4 Da Nulidade do compartilhamento de provas. Cabe esclarecer que a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro, permitindo o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos documentos que a documentaram. O compartilhamento de provas de um processo a outro prestigia os princípios da celeridade bem como da economia processual, a fim de evitar repetição desnecessária de atos processuais já esgotados com o aproveitamento de provas pretéritas. Assim, a admissibilidade da prova emprestada encontra fundamento na garantia constitucional da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, inciso no LXXVIII, da CF/88, inserida como direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45, porquanto se trata de medida que visa dar maior celeridade à prestação jurisdicional, ou, como no presente caso, elucidação de fatos que impliquem responsabilização administrativa.

Questão relevante para o entendimento acerca da utilização do compartilhamento de provas é a observância do princípio do contraditório, de modo que, para a validade da prova emprestada, é necessário que a prova tenha sido validamente produzida, no processo de origem e seja submetida ao crivo do contraditório, no processo em que se buscam os efeitos da prova, não podendo a sentença se fundar unicamente em prova emprestada sobre a qual as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar. Acrescente-se ainda o julgado a seguir, da Corte Especial do STJ, que trata da possibilidade de compartilhamento de provas, ainda que os investigados sejam distintos, ponto também levantado pelos Representados: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004.

Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543). Apesar do cuidado em esclarecer o instrumento da prova emprestada, esta Superintendência sustenta que tal instrumento processual não foi o efetivamente utilizado neste caso, uma vez que, ao se fazer o desmembramento do Processo Administrativo originário, o arcabouço probatório do novo Processo permanece o mesmo daquele principal, em havendo, tão somente, uma seleção do acervo de provas, excluindo aquelas que não dizem respeito aos presentes Representados. Na figura desse desmembramento, busca-se somente o não comprometimento da razoável duração do processo, uma vez que o principal já se encontrava em estado avançado de instrução. Diante disso, não procede a alegação de nulidade da utilização das provas emprestadas, sugerindo o não acolhimento da preliminar em análise. II.1.5. Da Preclusão.

Em relação ao tema da ocorrência de Preclusão no presente Processo Administrativo, ante a alegação do Representado de que "o momento para investigação das supostas condutas anticoncorrenciais foi exaurido quando do julgamento final do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006", convém voltar às explanações sobre a admissibilidade do desmembramento processual e do compartilhamento de provas entre distintos Processos Administrativos, em obediência aos princípios da celeridade e da economia processual, sem macular quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. Assim sendo, pelo acima exposto e com o objetivo de afastar a alegação do Representados, transcreve-se trecho do Voto Vogal da Srª Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, nos autos do Processo 08012.005882/2008-38: "(...) gostaria de fazer algumas considerações adicionais, especialmente no que tange à alegada conexão e litisconsórcio passivo necessário entre o presente Processo Administrativo e o Processo Administrativo nº 08700.001164/2018-14, o qual encontra-se em trâmite na Superintendência-Geral (“SG”) e foi instaurado para apurar os mesmos fatos, porém face a outros Representados, alguns deles pessoas físicas relacionadas a empresas e associações que constam no polo passivo da presente demanda.

O instituto da conexão, nos termos do artigo 55, do CPC, deve ser invocado quando, entre duas ou mais ações, há identidade de causa de pedir ou de pedido (objeto) e risco de haver decisões contraditórias. Assim, como destacado pelo juízo da 7ª Vara Federal do Distrito Federal no Mandado de Segurança nº 1008819-93.2018.4.01.3400, em liminar que afastou a necessidade de julgar simultaneamente o presente processo e o de nº 08700.001164/2018-14, “não basta que haja comunhão de pedidos ou causa de pedir entre duas ações para que haja o julgamento conjunto das mesmas em razão da conexão, é necessário também o perigo de decisões conflitantes, motivo pelo qual a análise sobre a conexão e a simultaneidade dos julgamentos é feita pelo julgador, no caso concreto”. Na análise do caso concreto, o julgador deverá observar não só o princípio da segurança jurídica (que busca justamente mitigar o risco de disposições contrárias), mas também os princípios da economia processual, efetividade, duração razoável do processo, etc.

E foi o que fez a SG, na medida em que justificou sua decisão de abrir novo processo face a outros Representados “pelo fato de o Processo Originário já estar em trâmite há aproximadamente nove anos e contar com cerca de sessenta e quatro Representados em seu polo passivo, (...) de modo a evitar que a inclusão de novos investigados em seu polo passivo prolongue ainda mais o seu desfecho, bem como para se dar a devida oportunidade de defesa e contraditório a esses novos Representados, que poderiam ser prejudicados ao ingressarem no processo anteriormente constituído já em fase tardia” (SEI 0446661). Ou seja, como não havia naquele momento, nem há agora, perigo de decisões conflitantes – uma vez que, no processo administrativo, as condutas são analisadas e as penas aplicadas individualmente (ponto que me debruçarei mais à frente) –, a SG optou por preservar as garantias da economicidade e da eficiência processual, mantendo o andamento regular de um processo sob análise há mais de nove anos e maduro suficiente para julgamento. Vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) tem vasta jurisprudência reconhecendo a possibilidade de desmembramento processual e a faculdade do julgador para fazer essa separação de processos e decidir sobre a necessidade de julgamento conjunto dos feitos (ainda que se considere o instituto da conexão do ponto de vista do processo penal): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART.

46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PODER DO JUIZ. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. O art. 46, parágrafo único, do CPC, admite a possibilidade de o juiz limitar o número de litigantes e determinar o desmembramento quanto aos demais, quando a pluralidade de litigantes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. II. O entendimento jurisprudencial do STJ é firme no sentido de que a análise quanto aos requisitos que conduziram ao desmembramento do feito demanda o reexame de matéria fática, o que é obstado, no âmbito do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte. III. Agravo Regimental improvido. Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1455005/RS. Ministra Assusete Magalhães. 2ª Turma. DJe 24/02/2016. *************************************************************************************************** HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL DESTINADA A AVERIGUAR SUPOSTAS ATIVIDADES ILEGAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, RELACIONADAS A MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS E BINGOS. LITISPENDÊNCIA: NÃO CONFIGURAÇÃO. CONEXÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS. ART. 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FACULDADE DO JUÍZO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE SOLTURA: AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA.

Litispendência significa identidade da lide, ou seja, igualdade de partes, de pedido e de causa de pedir, o que não ocorre na hipótese. No processo-crime nº 2007.51.01802985-5, averigua-se prática do delito de contrabando por importação de máquinas de caça-níqueis, apreendidas na cidade de Niterói/RJ. Já na ação penal nº 2007.51.01812262-4, os delitos estariam relacionados aos mais de cinco mil aparelhos de máquina caça-níqueis apreendidos em anterior operação da Polícia Federal. Portanto, os fatos que ensejaram a ulterior deflagração de nova ação penal não são comuns - muito embora haja a participação do Paciente em ambos os fatos, e revelados no âmbito da mesma investigação - pois não há identidade na causa de pedir e de pedidos. A conexão ocorre quando em dois ou mais delitos houver relação fático-subjetiva nos moldes dos incisos I, II e III, do art. 76, do Código de Processo Penal. O instituto visa a propiciar ao julgador perfeita visão do quadro probatório, permitindo-lhe entregar a melhor prestação jurisdicional. É de praxe a reunião dos processos configurada a conexão ou a continência. Entretanto, constitui faculdade do magistrado a separação dos processos, cabendo a ele avaliar a conveniência da separação nas hipóteses em que cabível a regra do art.

80 do Código de Processo Penal ("Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação"). A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é ilegal. "Ao se pensar em interceptação de comunicação telefônica é de sua essência que o seja em face de dois interlocutores". [...] A autorização de interceptação, portanto [...], abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas aquela que justificou a providência." (GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: Considerações sobre a Lei 9.296 de 24 de julho de 1996 - São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 20/21). É entendimento pacífico dos Tribunais Pátrios o de que se admite a impetração de habeas corpus com a finalidade de se analisar se ocorre, ou não, a justa causa para a persecução penal. Não se descura, entretanto, que o “reconhecimento da inocorrência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de 'habeas corpus', reveste-se de caráter excepcional.

Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal” (STF - HC 94.592/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 02/04/2009). A persecução criminal carece de legitimidade, também, quando, ao cotejar-se o tipo ou os tipos penais incriminadores indicados na denúncia com a conduta ou condutas supostamente atribuíveis ao Paciente, a acusação não atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, bem assim para o pleno exercício de sua defesa. Na hipótese dos autos, porém, inexiste o alegado defeito da peça acusatória, na medida em que, conforme escorreita observação do acórdão impugnado, a denúncia descreve, com todos os elementos indispensáveis, a existência, em tese, da autoria e materialidade dos delitos, com indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, possibilitando à acusada defender-se plenamente. Precedentes. A concessão definitiva da ordem em habeas corpus impetrado originariamente perante o Supremo Tribunal Federal, em que se questiona a validade da mesma segregação cautelar impugnada perante esta Corte, enseja o reconhecimento da ausência superveniente de interesse processual com relação ao pedido de soltura. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. HC nº 115.401/RJ. Relatora Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em 07/12/2010.

DJe 01/02/2011 Assim, não restam dúvidas de que postergar a análise do presente feito para somente quando o Processo Administrativo nº 08700.001164/2018-14 (o qual foi recentemente iniciado, em fevereiro desse ano) estiver completamente instruído seria atentar desarrazoadamente contra o princípio da duração razoável do processo e contra os princípios informadores da ordem econômica, mormente o da proteção à livre concorrência e ao consumidor. Não há, portanto, que se falar em conexão e obrigatoriedade de julgamento conjunto entre o presente processo e o de nº 08700.001164/2018-14. Da mesma forma, me parece imprópria a invocação do instituto da continência ou do litisconsórcio passivo necessário. Como mencionei acima, o processo administrativo no CADE é regado pelo princípio da individualização das condutas e das penas. Isto é, a apuração da infração é feita separadamente em relação a cada um dos envolvidos, podendo haver desfechos distintos entre os diferentes Representados e, até mesmo, entre empresa e empregado. Tal qual apontado na decisão liminar do Mandado de Segurança nº 1008828-55.2018.4.01.3400 (que também afastou a necessidade de julgamento simultâneo entre o presente processo e o de nº 08700.001164/2018-14), esse tratamento individualizado da conduta de cada agente infrator “vai de encontro à obrigatoriedade de o CADE dar uma decisão uniforme para todos os acusados” e também faz cair por terra a tese de decisões conflitantes.

Ora, uma vez que cabe ao CADE formar a culpa de maneira individualizada, a apuração de um fato em relação a uma pessoa (física ou jurídica) de nenhum modo se confunde com a apuração da responsabilidade de outro agente. Portanto, não se pode presumir que as conclusões firmadas quanto a um Representado surtirão automaticamente efeitos (e estes possivelmente contraditórios) na decisão tomada em relação a outro Representado. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. VIA INADEQUADA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA. NULIDADE. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. ART. 80 DO CPP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NÃO CONHECIMENTO. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, inviável o seu conhecimento. Nos termos do art. 80 do CPP, o juiz pode determinar a separação dos processos se houver "motivo relevante", ou seja, se as circunstâncias do caso concreto assim recomendarem. In casu, o desmembramento deu-se em homenagem à celeridade processual, eis que os demais corréus já haviam sido citados e o paciente não havia sido encontrado, o que não soa absurdo. Não parece razoável considerar a existência de prejuízo decorrente da condenação do paciente e da absolvição de um dos corréus, já que isso também poderia ter acontecido ainda que o processo não houvesse sido desmembrado.

No ponto, o Tribunal a quo, no prévio mandamus, apontou que, à época, não houve questionamento por parte da defesa, nem do Ministério Público, e que a ação penal foi julgada com base no princípio da individualização das condutas, examinas de forma pormenorizada. Não se pode nesta estreita sede mandamental afastar referidas premissas sem adentrar o panorama fático-probatório dos autos. Writ não conhecido. HC nº 373.642/TO. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. Julgado em 17/11/2016. DJe 29/11/2016. Esclarece-se ainda que a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro, permitindo o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos documentos que a documentaram. O compartilhamento de provas de um processo a outro prestigia os princípios da celeridade bem como da economia processual, a fim de evitar repetição desnecessária de atos processuais já esgotados com o aproveitamento de provas pretéritas. Assim, a admissibilidade da prova emprestada encontra fundamento na garantia constitucional da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, inciso no LXXVIII, da CF/88, inserida como direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45, porquanto se trata de medida que visa dar maior celeridade à prestação jurisdicional, ou, como no presente caso, elucidação de fatos que impliquem responsabilização administrativa.

Questão relevante para o entendimento acerca da utilização do compartilhamento de provas é a observância do princípio do contraditório, de modo que, para a validade da prova emprestada, é necessário que a prova tenha sido validamente produzida, no processo de origem e seja submetida ao crivo do contraditório, no processo em que se buscam os efeitos da prova, não podendo a sentença se fundar unicamente em prova emprestada sobre a qual as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar. Acrescente-se ainda o julgado a seguir, da Corte Especial do STJ, que trata da possibilidade de compartilhamento de provas, ainda que os investigados sejam distintos, ponto também levantado pelo Representado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004.

Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543). Enfim, apesar do cuidado em esclarecer o instrumento da prova emprestada, esta Superintendência sustenta que tal instrumento processual não foi o efetivamente utilizado neste caso, uma vez que, ao se fazer o desmembramento do Processo Administrativo originário, o arcabouço probatório do novo Processo permanece o mesmo daquele principal, em havendo, tão somente, uma seleção do acervo de provas, excluindo aquelas que não dizem respeito aos presentes Representados. Na figura desse desmembramento, busca-se somente o não comprometimento da razoável duração do processo, uma vez que o principal já se encontrava em estado avançado de instrução. Não há, portanto, de se falar em preclusão em razão do fim da investigação do Processo principal, tendo em vista que a condução das fases instrutória e probatória pode ocorrer no Processo desmembrado, como restou esclarecido.

Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. II.1.6 Da Incorreta substituição do polo passivo. Quanto a suposta incorreção da substituição do polo passivo, não subsiste a alegação do Representado. Devidamente abordada a questão na Nota Técnica nº 100/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0975338), que reconheceu a ilegitimidade passiva do então Representado Sr. Fernando da Costa Procópio, foi indicada a situação de homonomia no presente caso. Em razão do acervo probatório mencionar o Representado como "Fernando Costa", forma "abreviada"e desacompanhada dos demais sobrenomes, situação singular se desenrolou pela existência de dois funcionários/ex-funcionários da empresa InterCement S/A. que poderiam ser tratados por esta combinação de nomes próprios - o Sr. Fernando da Costa Procópio e o Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa. A alegação do Representado de que todos os fatos investigados e acusações são direcionados ao Sr. Fernando Procópio e que não há, no processo, qualquer acusação da qual deva se defender não faz jus à realidade. Como também demonstra a NT 100/2021, ante a comprovação de que o Sr. Fernando da Costa Procópio sequer atuava na empresa ou no ramo à época dos fatos, é demonstrado que o acervo probatório diz respeito, com certo grau de certeza, ao Sr. Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa e que as menções ao "Fernando Costa", em verdade, são dirigidas a este último.

No mesmo sentido, a correção do polo passivo com a indicação do Representado e a exclusão do homônimo permite o prosseguimento do Processo Administrativo contra a parte legítima, que poderá se manifestar sobre os fatos à ela atribuídos a partir de sua regular notificação no processo, como foi o caso. Quanto à solicitação de saneamento da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo pelo CADE, para inclusão do Representado, salienta-se a desnecessidade do ato. O aproveitamento dos atos processuais já praticados deve ser atendido sempre que não houver prejuízo à defesa, conforme prevê o Código de Processo nos artigos 282 e 283, e o ato de aditamento já foi realizado. No caso, o Despacho SG nº 312/2022 (SEI 1033751) determinou o aditamento à instauração do Processo Administrativo para incluir o Representado Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa e essse regularmente notificado, compareceu ao Processo Administrativo e apresentou defesa, comprovada a ausência de prejuízo. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. II.2. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E CELERIDADE. ANÁLISE DE PRELIMINAR. Em suas Defesas, os Representados Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira sustentaram que a demora da SG-CADE no andamento do presente processo viola a garantia constitucional da duração razoável do processo.

Afirmam que o CADE já estava em poder dos documentos utilizados como prova desde 2007, por ocasião da busca e apreensão, e, somente em 2022, iniciou o prazo de defesa para a investigação dos fatos. Por fim, aduziram que a inércia e o descaso da Administração Pública prejudicou fortemente os Representados do processo, uma vez que estes estão arcando com os custos do processo, tanto financeiros como psicológicos, por tempo indeterminado, em razão de uma morosidade infundada da Autoridade Antitruste. Inicialmente, ressalta-se que a duração razoável do processo não representa um fim em si mesmo. Além de célere, é indispensável que o processo seja eficiente, produzindo os efeitos de pacificação almejados pela sociedade. Não se questiona a relevante preocupação dos Representados quanto à duração razoável do processo. Ainda antes da inclusão deste dispositivo na Carta Magna, a tutela do bem jurídico fundamental já era determinada pela obediência ao princípio da eficiência. No caso em tela, com a devida vênia, não há justificativa para queixa, pois o processo vem sendo instruído e oficialmente impulsionado pela Administração. E cumpre, ainda, observar que os princípios são, conforme a clássica definição de Robert Alexy, “mandamentos de otimização (...) que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.”[1].

Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia. O conceito do que seja “razoável” continua sendo de difícil definição. Tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos, necessários para a investigação do ocorrido, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados. Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais. Neste sentido, seja por condicionantes fática, como o reduzido aparato funcional, mormente se confrontado à dimensão da missão institucional; seja ainda por condicionantes jurídicas, como a definição legal dos prazos a serem obedecidos, em determinadas circunstâncias o processo se prolonga no tempo acarretando dificuldades para os administrados, mas também para a administração. Todavia, esta eventual prorrogação temporal do feito em hipótese alguma pode servir de escusa para que as graves condutas em investigação não sejam esclarecidas, cabendo destacar que o polo passivo deste processo não é composto por administrados em situação alarmante de hipossuficiência em relação à Administração.

Igualmente é também inadmissível sugerir que a Administração, ou qualquer um de seus agentes, retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício ao instaurar o procedimento em momento não adequado ao interesse dos Representados. A Autoridade antitruste brasileira procede a suas diligências, no interesse da sociedade, e sempre com amparo da Lei, cabendo, dentro dos prazos legalmente estabelecidos[2], apenas a ela definir sua estratégia de atuação e determinar o momento adequado para cada ato, sob as penas da Lei. Desta forma, não se vislumbra violação da ampla defesa pela alegada demora da administração. Todos os fatos processuais ocorreram de forma tempestiva e esta SG/Cade deve dar continuidade à instrução deste feito, com o mesmo empenho de celeridade sem desatender às prerrogativas das Representadas e indeferindo, por decorrência lógica, a preliminar arguida. Ora, não há razão para defesa de um processo que atenda à celeridade desacompanhada de um transcurso processual adequado. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento da preliminar. III. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Inicialmente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Salienta-se, por oportuno, que o momento adequado para indicação das testemunhas é por ocasião da apresentação da Defesa, pois não há disposição legal que conceda direito aos Representados de arrolar testemunhas à medida que surjam novos fatos. Autorizar isso seria permitir o retardamento indevido da marcha processual.

Ademais, tal determinação constou expressamente na notificação inicial endereçada aos Representados. Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, conforme sintetizados na tabela abaixo. Vejamos: Tabela 4: Dos pedidos de produção de provas. Representados Pedido de provas FERNANDO MANUEL VILAS BOAS RIBEIRO DA COSTA "A fim de comprovar e confirmar as questões de mérito, requer-se, outrossim, a produção de provas, tais como juntada de novos documentos, tudo nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 combinada com a Lei nº 9.784/99." JOÃO PEDRO NETO DE AVELAR GHIRA JOSE ABEL PINHEIRO CALDAS DE OLIVEIRA Consoante a tabela acima, observa-se que os Representados formularam apenas pedido de produção de prova documental. Dessa forma, sugere-se o deferimento dos pedidos de apresentação de provas documentais, assegurando-se a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, cabe informar aos Representados que, caso necessário, eventuais oitivas e tomada de depoimentos pessoais se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Regimento Interno do CADE - RI-CADE (Resolução CADE nº 22, de 19 de junho de 2019 e Emenda Regimental nº 2, de 2 de fevereiro de 2021) “Art.

155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do Cade, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que a arrolou. §3º Os depoimentos e oitivas mencionados no § 2º poderão ser realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade.” Lei nº 9.784/1999 “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz. Ressalta-se que, considerando as restrições de locomoção e de reunião de pessoas impostas pelo Estado em razão da pandemia do COVID-19, é necessário ponderar sobre a necessidade e conveniência de novas formas de produção de prova oral. Com efeito, diversos órgãos já possuem regramentos autorizativos da audiência por videoconferência mesmo em situações adversas, como audiências de custódia no processo penal (Resolução CNJ Nº 357 de 26/11/2020).

Entende-se, portanto, que a audiência de produção de prova oral possa ser realizada por videoconferência, conforme autorização expressa no RI-Cade (art. 155, § 3º). Por fim, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, do RI-CADE, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução deste Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente.. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, nos termos desta Nota Técnica; e o deferimento da produção de prova documental a todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual Essas as conclusões. [1] Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (fls. 317/326 – SEI 0039288). [2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Malheiros Editores. trad. Virgílio Afonso da Silva, p. 90 [3] Faz-se aqui referência ao fato de que, conforme já analisado, os prazos prescricionais legalmente previstos foram atendidos.