Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08

SEI/CADE - 1035071 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08 Embargantes: Algar Telecom S.A. (Algar), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp) Advogados/as: pela Algar, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros; pela Telcomp, Eduardo Caminati Anders e outros Embargados: Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), TIM S.A. (Tim), Oi S.A. (Oi) Advogados/as: pela Claro, Barbara Rosenberg, Leonardo Maniglia Duarte e outros; pela Telefônica, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino e outros; pela Tim, José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo e outros; e pela Oi, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO Da RELATORA VERSÃO PÚBLICA VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por TELCOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS (“TELCOMP”) e ALGAR TELECOM S/A (“Algar”) em face do acórdão proferido pelo Plenário do CADE na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento (“Acórdão”), cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 22/02/2022, que aprovou a alienação do Grupo Oi pela Claro S.A, Telefonica Brasil S.A e TIM S.A. (SEI nº 1023967), condicionada à celebração e cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”). I.

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Para que o recurso seja conhecido é indispensável o cumprimento de três requisitos extrínsecos, referentes à admissibilidade do apelo, que são (i) tempestividade, (ii) existência de interesse recursal, e (iii) se o apelo se destina a sanar um dos vícios elencados no art. 219 do Regimento Interno do CADE - RICADE (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), conforme verificado a seguir. I.1. Tempestividade do Recurso. A decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 22/02/2022, terça-feira, e assim o prazo recursal terminou no dia 27/02/2022, domingo, conforme o art. 219 do Regimento Interno do CADE. Logo, a oposição de ambos os embargos em 27/02/2022 é tempestiva. I.2. Interesse Recursal. O art. 995 do Código de Processo Civil, instrumento apto a integrar eventuais lacunas do Regimento Interno deste Tribunal, prediz que os recursos podem ser interpostos pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado ou pelo Ministério Público (como parte ou fiscal da ordem jurídica). A Algar é terceira interessada devidamente admitida nos autos do processo em 28/04/2021 (SEI nº 0896160) e a TelCOMP, de igual forma, também foi admitida no feito em 28/04/2021 (SEI nº 0896160), o que torna incontestável o interesse das recorrentes no processo. I.3. Existência de Vícios a Serem Sanados. As Embargantes sustentam que o acórdão deve ser reformado eis que padece de graves vícios de contradição e obscuridade.

Tendo em vista que se encontram presentes todos os requisitos de admissibilidade e que a verificação da existência do vício alegado está intrinsecamente relacionada ao mérito do recurso, passo a segunda etapa do exame destes embargos. II. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALGAR A Algar sustenta que o acórdão recorrido, o qual é integrado pelo Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado entre as Requerentes da operação e este Tribunal na 190ª Sessão de Julgamento, realizada no dia 09/02/2022 (SEI nº1026343), está eivado de omissões, contradições e obscuridades. A Algar delimita seus argumentos ao texto do ACC publicado, o qual conteria defeitos aptos a serem sanados pela via estreita dos embargos de declaração (SEI nº 1028945). A Embargante sustenta que a versão do ACC disponibilizada nos autos do Ato de Concentração em questão ainda não reflete a decisão tomada pela maioria qualificada do Tribunal do CADE. Em especial, aduz que a versão publicada do referido Acordo não contempla as condicionantes adicionais presentes no voto da Conselheira Relatora e que foram integralmente acompanhados nos votos emitidos pelo Conselheiro Luiz Hoffmann e pelo Presidente Alexandre Cordeiro, conforme consignado na Ata de Julgamento da 190ª Sessão Ordinária de Julgamentos.

Argumenta ainda que a versão publicada do ACC também estaria eivada de importantes contradições em relação aos remédios impostos pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e endossadas pelo Voto Vencedor, colocando em risco a eficácia dessas medidas estabelecidas. A Algar aponta contradição entre a versão publicada e o voto desta Conselheira no que diz respeito ao trustee de monitoramento. Assim, pediu a inclusão ao ACC das seguintes determinações: “O trustee deve apresentar proposta de plano de trabalho ao CADE, contendo um cronograma de atividades e descrição sobre como pretende monitorar o cumprimento das obrigações e compromissos relacionados ao ACC, indicando, adequadamente, os mecanismos que pretende utilizar para tanto, que deverão, necessariamente, incluir um levantamento dos preços praticados, por operadora, por tipo de serviço e por tipo de cliente, nos últimos dois anos.” Entendo que não há qualquer contradição entre o Voto Condutor da decisão proferida pelo Tribunal do CADE e a decisão tomada pela Anatel. São decisões exaradas por autarquias independentes, com competências distintas, decorrente das análises sob o prisma de leis e regramentos específicos relacionados às questões sob suas respectivas tutelas, tendo o Cade se manifestado naquilo que lhe cabe. Quanto ao pleito do trustee, analisarei esse ponto juntamente do pleito da Telcomp no item a seguir. III.

MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - TELCOMP Em síntese, a TelComp requer na petição de seus embargos de declaração que sejam prestados esclarecimentos e retificações quanto (i) ao momento de homologação, pela Anatel e por este CADE, das Ofertas de Referência de Roaming Nacional e das Ofertas de Referência para exploração do SMP-RV a serem apresentadas por cada uma das compradoras; (ii) ao momento de alienação das ERBs; e (iii) ao perfil do trustee de monitoramento”. Ao final, requer seja conferido efeito suspensivo aos Embargos de Declaração, a despeito do que é disposto pelo art. 222 do RICADE e, com base no art. 220 do RICADE, e seja colhido o parecer do Ministério Público Federal sobre o que é ora discutido. A Embargante alega que no Voto-Condutor há determinação para que cada uma das compradoras dos ativos, direitos e obrigações relacionadas às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (‘Grupo Oi’) (‘UPI Ativos Móveis’) – i.e., Claro S.A. (‘Claro’), Telefônica Brasil S.A. (‘Telefônica’) e TIM S.A. (‘TIM’ e, em conjunto com Claro e Telefônica, ‘Compradoras’) - devem: “39. [...] antes do fechamento [da operação referente ao presente Ato de Concentração]: a) Apresentar, individual e separadamente, para homologação da Agência Nacional de Telecomunicações, as ofertas atinentes à ORPA – Roaming Nacional [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES].

b) Disponibilizar, individual e separadamente, as ofertas atinentes à Oferta de Referência – MVNO [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES]”. Com isso, a Telcomp requer a retificação do acórdão, pois trata-se de informação indispensável, que as respectivas homologações, pela Agência Nacional de Telecomunicações (‘Anatel’) e por este CADE, das Ofertas de Referência de Roaming Nacional e das Ofertas de Referência para exploração do Serviço Móvel Pessoal (‘SMP’) por meio de Rede Virtual (‘SMP-RV’), sejam fornecidas por cada uma das compradoras antes do fechamento da operação. Esclarece que, caso não se registre tal determinação, haveria; “inúmeros incentivos para as compradoras apresentarem, reiteradamente, ofertas insuficientes para mitigar as preocupações concorrenciais amplamente destacadas por todos os votos dos ilmos. Conselheiros deste e. CADE no âmbito do presente Ato de Concentração, frustrando frontalmente o conceito de ‘fix-it-first’ adotado.”. (grifos no original). A Embargante conclui que também é imprescindível que este Tribunal retificação para que conste no voto que a alienação de parte das Estações Rádio-Base (‘ERBs’) adquiridas pelas compradoras, por meio da Operação, é condição precedente ao seu fechamento. Não há, contudo, qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, tampouco erro material.

O Voto Condutor é expresso ao determinar que, antes do fechamento, (i) no que tange à ORPA Roaming Nacional, as Compradoras deverão “apresentar, individual e separadamente, para homologação da Agência Nacional de Telecomunicações, as ofertas atinentes à ORPA – Roaming Nacional”, e (ii) no que tange à Oferta de Referência – MVNO, “disponibilizar, individual e separadamente, as ofertas atinentes à Oferta de Referência – MVNO”. Especificamente com relação às Ofertas de Referência de Roaming, o Voto Condutor da decisão colegiada é claro ao dispor que o fechamento da operação está condicionado à apresentação das ofertas para homologação da ANATEL pelas Compradoras. Ou seja, a obrigação não está vinculada à conclusão da homologação pelo órgão regulador e, portanto, não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no voto ou no ACC em relação às ORPAs de Roaming. Admitir o contrário representaria uma revisão da decisão do CADE e imposição de obrigação à Agência Regulatória. Nesse sentido, deve-se registrar que as Requerentes já possuem atualmente ORPAs de Roaming homologadas pela Agência, não havendo qualquer impedimento ou restrição à contratação desse serviço por parte de PPPs.

Ademais, deve-se esclarecer que as Ofertas de Referência – MVNO prescindem de homologação da ANATEL, tendo em vista que não se trata de mercado regulamentado pelo PGMC (atualizado mais recentemente pela Resolução ANATEL nº 694, de 17 de julho de 2018) – instrumento que impõe a obrigação de homologação de ORPAs por grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS). Com efeito, a obrigação determinada pelo ACC é disponibilizar as Ofertas de Referência – MVNO, e não submetê-las à homologação do regulador. A submissão à homologação das Ofertas de Referência – MVNO seria incompatível com a regulamentação da própria ANATEL. Por sua vez, em nenhum momento o ACC ou o Voto Condutor estabelece qualquer obrigação para que as Compradoras apresentem a ORPA Roaming Nacional e/ou a Oferta de Referência – MVNO para aprovação do CADE. Vale destacar que as condições para a ORPA Roaming Nacional e para a Oferta de Referência – MVNO estão previstas no próprio ACC, sendo certo que as Compradoras possuem todos os incentivos para cumprir estritamente os termos da oferta, não só para garantir o cumprimento do ACC, como também para evitar potenciais penalidades, dentre as quais está prevista a possibilidade reprovação da operação. Da mesma forma não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material passível de questionamentos via Embargos de Declaração com relação à obrigação de desinvestimento de ERBs adquiridas do Grupo Oi.

A Cláusula 4.1 do ACC consigna os prazos para que as Compradoras disponibilizem as Ofertas Públicas de ERBs: Em até 6 (seis) meses após o fechamento da operação, as Requerentes TIM e Telefônica disponibilizarão, de forma independente, Ofertas Públicas para alienação de até 50% das Estações Rádio Base (“ERBs”) adquiridas da Oi no contexto deste Ato de Concentração (“Ofertas Públicas de ERBs”). Na Cláusula 4.2. está determinado que em até 12 (doze) meses após o fechamento da operação, a Requerente Claro disponibilizará, de forma independente, Oferta Pública para alienação de até 40% das ERBs adquiridas da Oi no contexto deste Ato de Concentração (“Oferta Pública de ERBs”). Aliás, cumpre destacar que sequer seria possível realizar a alienação das ERBs adquiridas do Grupo Oi antes do fechamento, tendo em vista a estrutura da operação e a dinâmica do setor de telecomunicações. Conforme explicado ao longo da instrução do Ato de Concentração em questão, a operação consistirá, inicialmente, na segregação dos ativos móveis do Grupo Oi em três Sociedades de Propósito Específico (“SPEs Ativos Móveis”), as quais, no fechamento da operação, serão adquiridas pelas Compradoras de forma individual. Com isso, haverá um período de transição em que os clientes do Grupo Oi continuarão sendo atendidos por estas SPEs Ativos Móveis até que as Compradoras consigam implementar e realizar a migração completa de todos os ativos e clientes para as suas respectivas estruturas.

Até isso ocorrer, e para garantir a continuidade na prestação do serviço aos usuários do Grupo Oi, as SPEs Ativos Móveis dependerão de todos os ativos móveis do Grupo Oi objeto da Operação, incluindo suas ERBs. Por esse motivo foi prevista a celebração do Contrato de Exploração Industrial de Infraestrutura e Outras Avenças (“Contrato de Exploração Industrial”) entre as Compradoras, cada SPE Ativos Móveis, Brasil Telecom Comunicação Multimídia S.A., Oi S.A. – Em Recuperação Judicial e Telemar Norte Leste S.A. – Em Recuperação Judicial, regulamentando a Exploração Industrial de Redes de Acesso, Redes de Transporte, elementos de Core de Rede e Radiofrequências. O objetivo deste acordo acessório e indispensável à operação é justamente viabilizar a manutenção transitória e excepcional (i) da continuidade da prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP aos clientes do Grupo Oi sem qualquer prejuízo a esses e (ii) do cumprimento dos correlatos Compromissos de Abrangência regulatórios. Deve-se destacar que o documento em questão foi devidamente apresentado ao CADE (e à ANATEL). A Algar sustenta que o ACC deveria ser retificado para eliminar supostas “limitações” aos destinatários da ORPA Roaming Nacional e da Oferta de Referência MVNO.

Como já esclarecido, o ACC negociado com as Requerentes e aprovado pelo CADE determinou que a ORPA Roaming Nacional será destinada a PPPs nas áreas geográficas em que não possuam autorização para prestação do SMP, inexistindo qualquer aspecto no Voto Condutor (ou nos votos dos demais Conselheiros) que indiquem haver qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a serem sanados por via de Embargos de Declaração. Mais que isso, como restou decidido pelo Tribunal do CADE, os remédios determinados pelo CADE, devem ser analisados em conjunto com as determinações da ANATEL em sede de Anuência Prévia, perfazendo um amplo leque de medidas que estarão disponíveis a terceiros e pequenas prestadoras. Na mesma linha, a ORPA Roaming Nacional será ainda analisada e homologada pela Agência Reguladora, que terá a oportunidade de avaliar pormenorizadamente as condições a serem ainda propostas pelas Compradoras. Da mesma forma, no que tange à Oferta de Referência MVNO, o ACC estabelece que será destinada a PPPs que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências. Novamente, não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão do CADE com relação a este ponto. De todo modo, deve-se ter em mente que faz parte da própria definição de uma Operadora de Rede Móvel Virtual não ser titular de radiofrequências.

Do contrário, estar-se-ia diante uma prestadora de SMP tradicional, com autorização para prestar o serviço com direitos de exploração de radiofrequência da mesma forma que as Compradoras. A Embargante aponta suposta contradição entre a versão publicada do ACC e o acordão, já que no referido acordo consta que fica a critério do trustee a escolha dos mecanismos de monitoramento e já no voto condutor do acórdão restou consignado que o trustee deverá realizar um levantamento dos preços praticados, por operadora, por tipo de serviço e por tipo de cliente nos últimos dois anos, a fim de viabilizar o monitoramento de quaisquer violações. Ainda sobre o monitoramento pós-operação a Recorrente defende que o trustee deverá apresentar proposta de plano de trabalho ao CADE contendo um cronograma de atividades e descrição sobre como se dará o monitoramento e cumprimentos das obrigações e compromissos relacionados ao ACC. A TelComp ressalta que, além de conhecimentos comerciais e econômico-financeiros comuns a trustee de monitoramento; “é imprescindível ao trustee que acompanhará o cumprimento da decisão em tela deste e. CADE também ter ampla experiência no setor de telecomunicações e, sobretudo, conhecimentos técnico-operacionais no mercado de serviço móvel pessoal (‘SMP’), especialmente considerando os remédios comportamentais envolvidos” (grifos no original).

Não há contradição entre o voto condutor e os termos do ACC, haja vista que a decisão do Tribunal não é condicionada ao que foi negociado entre as Requerentes e o CADE. Caso exista alguma contradição entre os documentos, há de prevalecer a decisão Colegiada. Portanto, o trustee deverá realizar um levantamento dos preços praticados, por operadora, por tipo de serviço e por tipo de cliente nos últimos dois anos, a fim de viabilizar o monitoramento de quaisquer violações. Enfatizo que as partes reiteraram, em manifestação colacionada aos autos de acesso restrito (SEI nº 1023278) e em jornais de grande circulação (SEI nº 1031708), seu compromisso público de cumprir tempestiva e integralmente as cláusulas do ACC negociado e aprovado com o CADE, nos termos do Voto Vencedor. Acolho os Embargos de Declaração para sanar a omissão sobre o perfil do trustee a ser indicado por este Cade, de modo que este deverá ter ampla experiência no setor de telecomunicações e, sobretudo, conhecimentos técnico-operacionais no mercado de serviço móvel pessoal (‘SMP’). IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos de declaração opostos pela Algar e pela TELCOMP para, no mérito, acolhê-los parcialmente no que concerne ao perfil do trustee a ser indicado por este Cade, de modo que este deverá ter ampla experiência no setor de telecomunicações e, sobretudo, conhecimentos técnico-operacionais no mercado de serviço móvel pessoal (‘SMP’).

Quanto aos demais argumentos, entendo que não merecem prosperar, constituindo evidente tentativa das Embargantes em rediscutir o mérito do julgamento. Reitero meu pedido no Voto Vencedor, de encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal, para a abertura de Inquérito Administrativo para apurar as alegações contidas no Memorial acostado aos autos pelo Ministério Público Federal (SEI nº 1018825) e pela abertura de Processo Interno Disciplinar para apurar a condução das investigações necessárias para a solução do APAC nº 08700.005805/2020-16, com a devida ciência do Ministério Público Federal. É como voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente)