Transporte Marítimo de Longo Curso

SEI/CADE - 1039646 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 Representante: CADE Ex Officio Advogados(as): Representados(as): Compañia Sud Americana de Vapores S.A., Eukor Car Carriers Inc., Grimaldi Group SpA, Hoegh Autoliners Holdings AS, Kawasaki Kisen Kaisha, Mitsui O.S.K. Lines, Nippon Yusen Kaisha, Nissan Motor Car Carriers Co, Ltd, Wallenius Wilhelmsen Logistics, Akio Oe; , Anzu Takahashi, Atsushi Matsumoto, Fabio Mello, Fujio Yamagata, Helder Filomeno do S. Malaguerra, Hideki Matsumoto, Hideki Nakai, Hideki Suzuki, Hiromichi Takezaki, Hiroshi Kawamura, Hiroshi Kubota, Hirotoshi Ushioku, Hiroyuki Fukumoto, Ichiro Osako, J. C. Lim; John Edward Grbic, John Patrick Ronan, Junji Muraoka, Katsumi Nagata, Keishin Watanabe, Kentaro Tsuji, Koji Wada, Konosuke Suzuki, Lídia Almeida, Masahiro Kato, Masato Oida, Masaya Futakuchi, Maurício Garrido Garcia, Michimasa Noda, Miguel Malaguerra, Mitsuhiro Iwata, Mitsuoki Moriya, Norio Abe, Osamu Ikehara, Pablo Sepúlveda Berrios, Rudolf H. Luttman, Satoshi Yamaguchi, Seong-Hwan Oh, Shin Miyawaki, Shunichi Kusunose, Susumu Tanaka, Tadanao Matsudaira, Takahiko Aoki, Takashi Ito, Takashi Kawamura, Takashi Kurauchi, Takashi Yamagushi, Takenori Igarashi, Toru Otoda, Toshitaka Shishido, Tsuyoshi Ono, Hiroshi Uehara, Yasuhiro Noguchi, Yoshiyuki Aoki, Yusuke Sasada, Yutaka Hinooka, Yutaka Ikeda e Yutaka Nishino Advogados(as):

Ana Gabriela Rezende Rego, Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Cláudio Coelho de Souza Timm, Eduardo Caminati Anders, Francisco Ribeiro Todorov, Heitor Bastos Tigre, José Augusto Caleiro Regazzini, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Lara Lima Marujo, Marcelo Procópio Calliari, Maria Augusta Fidalgo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Mariana de Azevedo Castro Cesar, Mariana Villela Corrêa, Marina Franco Mendonça, Pedro Andres Garcia Valenzuela, Thalita de Carvalho Novo, Tito Amaral de Andrade, Yan Villela Vieira, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda e outros. Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - conselheira lenisa rodrigues prado VERSÃO PÚBLICA Voto A questão teve início no Acordo de Leniência nº 2/2014, celebrado entre o CADE e a empresa Mitsui OSK Lines (MOL), sua subsidiária Nissan Motor Car Carriers Co. o Sr. Osamu Ikehara (gerente geral da Mitsui OSK Bulk Shipping – EUA), que resultou na instauração de Inquérito Administrativo em 5/9/2014, para apurar suposto cartel no mercado mundial de transporte marítimo de veículos de passeio, ônibus e caminhões, equipamentos de construção e equipamentos agrícolas de rodagem, realizado por navios do tipo Roll On Roll Off. A conduta teria sido iniciada em 1978 e se intensificado a partir do ano 2000, durando até, possivelmente, o ano de 2012.

Importante destacar que a Compromissária esclarece que não existem evidências que assegurem que os efeitos do conluio tenham impactado o Brasil após 2009, apesar de haver informações em entrevistas internas de que as condutas ocorreram até 2012. Dessa forma, “de modo conservador, a Compromissária informa que a conduta durou entre 2000 a 2012” (nota de rodapé da página 56 do Anexo da Nota Técnica Confidencial nº 21- SEI nº 0874007). De acordo com os beneficiários, teriam ocorrido discussões e acordos bilaterais e multilaterais com as empresas Nippon Yusen Kaisha, Kawasaki Kisen Kaisha, Compañia Sud Americana de Valores, Hoegh Autoliners Holdings AS, Wallenius Whilhelmnsen Logistics e Eukor Car Carrriers. Sustentam que as práticas anticompetitivas tiveram efeitos no território brasileiro, tendo em vista que houve rotas que envolveram o Brasil como origem ou destino, rotas que tinham o Brasil como escala e condutas que foram praticadas no Brasil. Os beneficiários do Acordo de Leniência denunciaram violações que consistiriam em (i) fixação de preços e condições comerciais; (ii) alocação de cotações de clientes e divisão de mercados entre concorrentes e/ou (iii) compartilhamento de informações comerciais sensíveis; e (iv) aplicação de taxas e sobretaxas internacionalmente utilizadas para manter ou elevar preços. A Superintendência-Geral opinou pela condenação das pessoas físicas e jurídicas nos termos do art. 20, incisos I a IV, c/c art.

21, incisos I, II e III, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Assim, trago minhas colocações sobre cada um dos Representados em que se sugere condenação: 1. Grimaldi Group SpA A Superintendência-Geral concluiu que a “Grimaldi agiu em conluio com as demais empresas concorrentes e ora Representadas no presente processo na formação de um cartel perene e institucionalizado no mercado mundial de transporte marítimo (...) ante a (i) troca regular de informações sensíveis entre concorrentes, (ii) fixação de sobrepreços e (iii) a convenção de aumento de preços”. (SEI nº 0874007 – Anexo Nota Técnica Confidencialº 21) Contudo, o que se percebe é que a pretensão acusatória se ampara em documentos unilaterais que não contam com o suporte de outras evidências. Ao contrário, ao longo da sequência de e-mails apresentados pela K-Line em seu TCC (Anexo 3, Doc. 3, fls. 47-65, SEI nº 0144069), o que se constata é que os próprios participantes da conversa não conferem credibilidade ao que supostamente teria sido dito pelo Presidente da Grimaldi[1] . Por outro lado, há registro expresso que a Grimaldi “incomoda” no mercado do Mercosul, porque o preço desse concorrente “está muito abaixo do atual frete contratado” e, por esse motivo, a empresa deve repensar “o contexto do target rate [praticado], para enfatizar a superioridade da nossa empresa no aspecto do serviço, como apontou o Sr.

Suzuki” (pg. 261 da NT nº 21). Evidente, pois, que não há conluio, mas sim reconhecimento de que naquele mercado existia competição acirrada pelos preços. O Sr. Junji Muraoka assevera que todo o mercado está sendo prejudicado pela “repentina disparada da despesa portuária e custo de frete no Brasil e na Argentina (realmente a tarifa de Tug Boat de Zarate e a tarifa Steve tiveram de ser aumentadas” (pg. 263 da NT nº 21). Tal manifestação confere credibilidade à alegação de defesa da Grimaldi de que não havia discussões sobre suposto aumento coordenado de preços entre os concorrentes, mas sim discussões sobre o aumento dos custos de todos os players do mercado. Diante da evidente falta de provas, eis que todas as provas são correspondências unilaterais desamparadas de outras evidências e, ante a absoluta ausência de argumentos aptos a desqualificar a defesa da Representada, voto pelo arquivamento do processo em relação à empresa Grimaldi. 2. Helder Miguel da Silva Malaguerra A Superintendência-Geral arrima a pretensão acusatória em vários e-mails produzidos unilateralmente pelos Beneficiários do Acordo de Leniência e pelos signatários de TCCs. Sobre o Anexo 14 do TCC da K-Line (Doc. 14) – fls. 174-181, SEI nº 0144069, teço alguns comentários. 1º Tratam-se de documentos internos, que não têm valia para fins de condenação de terceiros não incluídos na troca de mensagens;

2º A autora da mensagem eletrônica reconhece que a Grimaldi é uma empresa muito competitiva em taxas e “nunca cobram BAF em cargas do Mercosul”, o que contradiz a alegação que a Grimaldi supostamente pretendia cobrar taxas extras; 3º A autora reconhece que a Grimaldi manteve a mesma taxa de cobrança de Gefco nos anos de 2007/2008, o que comprova a competitividade exercida pela empresa; 4º A Sra. Lídia descreve a sua percepção pessoal (“entendi que essa taxa de Grimaldi para 2008 foi de US$ 110/US$120 por taxa fixa de veículos”). Essa manifestação pode ter origem lícita, porque é inconteste nos autos que as empresas efetuavam serviço de transporte de veículos para outras empresas concorrentes, quando havia espaço no navio; 5º A Sra. Lídia afirma que apesar de ter conversado com o Sr. Miguel Malaguerra, ela poderia ter maiores informações, as quais não detinha naquele momento (fl. 2 da tradução juramentada – pg. 236 da NT nº 21; e 6º. Consta no referido e-mail a seguinte colocação: “Meus comentários – depois de descontar alguns comentários de Grimaldi que não devemos confiar inteiramente por razões óbvias (pois eles são na verdade nossos concorrentes ou nós somos seus concorrentes nesses fabricantes Pegeot- Citroen (Gefco) e Fiat, sua política divulgada hoje para mim, pode ser sua política para enfrentar a realidade do mercado atual:

mais tonelagem disponível, difícil concorrência/ vendas ruins/ reduções de produção no Brasil e na Argentina pelo menos para os primeiros 3 meses do próximo ano (2009)” (fl. 3 e 4 da tradução juramentada – pg. 237 da NT nº 21). Essas observações comprovam que não existia troca de informações sensíveis ou conluio com a empresa Grimaldi. Ora, que cartel funciona com base na desconfiança entre seus integrantes? Há evidentemente o reconhecimento dos problemas enfrentados pelo setor coletivamente e não a sugestão de adoção de qualquer medida empresarial. Das ponderações acima, acredito ser descabida a conclusão da Superintendência-Geral de que o Sr. Malaguerra teria incorrido no ilícito da troca de informações concorrencialmente sensíveis, eis que sequer a suposta receptora de tais informações não creditava veracidade a elas. Sobre o Anexo 20 do TCC da K-Line (Doc. 20) – fls. 298 – 305, SEI nº 0144069, pondero o seguinte: 1º Novamente trata-se de documento interno, no qual o Representado referido não foi copiado; 2º A Sra. Lídia informa que a “Grimaldi e a NYK concordaram com a sobretaxa para os terminais de Zarate e Delta Rock (...). Enquanto isso, verificar os contratos se há uma previsão para cobrir aumentos não previstos durante o processo”. A leitura do trecho transcrito evidencia que a sobretaxa estava sendo exigida pelos terminais portuários e as empresas Grimaldi e NYK decidiram repassar os custos extraordinários aos clientes.

Tal interpretação é confirmada pela manifestação do Sr. Martin Mucci na mesma cadeia de e-mails, que afirma que “em relação à TZ [Terminal Zarate], precisamos solicitar mais tempo para fazer a análise de custos e também conseguir a mesma tarifa para carros e então pick-ups (...) Em relação à sobretaxa de Zarate, eu não sei como calcular, mas eu concordo que deve ser cobrada”. Ora, se o interlocutor não sabe como cobrar, é evidente que não se tinha informações do que estava sendo cobrado pela Grimaldi. Na sequência, o Sr. Mucci continua esclarecendo que a sobretaxa é decorrente e proporcional ao aumento da tarifa praticado pelo Terminal Zarate que “aumentou a tarifa sem nenhuma possibilidade de negociação” e que tal aumento de custo evidentemente é repassado aos consumidores. Dando sequência à troca de e-mails, importa destacar que o Sr. Fernando Castro Neves afirma que o Sr. Miguel Malaguerra reclamou sobre o aumento e sugeriu que “todas as transportadoras solicitando TZ tentem alguma pressão sobre eles para pelo menos estabelecer uma cláusula de desempenho”. Tanto a indignação quanto a sugestão não configuram ilícitos concorrenciais porque não houve estipulação de método, argumento ou qualquer outra prática concertada. Sobre o Anexo 20 do TCC da K-Line (Doc. 20) – fls. 298-305 – SEI nº 0144069, entendo que o teor dessa cadeia de e-mails comprova a licitude nas ações do Sr.

Malaguerra, eis que propõe a recusa coletiva do aumento dos custos de operação no Terminal Zerate e pretende se informar se existe na “Argentina um departamento como no Brasil (CAD) que deveria controlar o aumento abusivo dos custos [devido à situação de monopólio da TZ] e também em relação aos rebocadores [o que também são de monopólio na Argentina] e se há um tipo de entidade, a carta a ser endereçada para empresa de rebocadores também deve ser enviada para entidade na Argentina”. A Superintendência- Geral se equivoca em um ponto: a intenção clara do Sr. Malaguerra não era uniformizar o acréscimo de preços a ser repassados aos consumidores, mas sim estabelecer qual seria a melhor forma de se defender do aumento abusivo de preços praticados pelo Terminal Zarate. Em que pese concordar com a Superintendência-Geral no que concerne à prescrição punitiva em relação ao Sr. Helder Malaguerra (§ 222 da NT nº 21), discordo do encaminhamento pela condenação do Sr. Miguel Malaguerra. A SG reconhece “que os Representados Helder Filomeno Malaguerra e Helder Miguel Malaguerra compartilham o prenome e sobrenome ‘Helder Malaguerra’, não foi possível identificar a qual dos Representados o e-mail em questão diz respeito”.

E, apesar de potencialmente estar atribuindo injustamente uma conduta para uma pessoa que não foi intimada e não se defendeu nos autos, ainda sim a Superintendência-Geral sugere a sua condenação, em evidente afronta aos mais comezinhos princípios do direito sancionatório e em clara violação aos preceitos constitucionais da ampla defesa e da individualização da conduta. Ainda que não houvesse a confusão de quem é o infrator, o que se admite por amor ao debate, já que tal fato foi claramente reconhecido pela SG, não haveria possibilidade de se condenar o Sr. Malaguerra, ante a absoluta falta de provas aptas a ensejar a punição. 3. Fábio Mello Fernandes dos Santos A Superintendência-Geral afirma que as provas dos autos comprovam de forma inequívoca que o Sr. Fábio dos Santos atuou na prática colusiva enquanto ocupava o cargo de Diretor Comercial da empresa WWL. Na justificativa acusatória a SG registra que: “237. Como restará demonstrado abaixo, o Sr. Fabio Mello compartilhou com membros da WWL informações sensíveis de seu concorrente e sugeriu a atuação coordenada entre a WWL e a NYK - empresa com quem a WWL detinha um contrato de afretamento de espaço para as rotas da América do Sul – para aumento de taxas e a aplicação de sobretaxas a cliente comum”. (pg. 266 da NT nº 21). No entanto, a Superintendência-Geral se equivoca ao afirmar que era uma correspondência trocada entre concorrentes.

Ao contrário, o e-mail utilizado como fundamento para justificar a condenação do Representado foi redigido por ele e encaminhado a Sra. Christen Schreuder (Vice-presidente da WWL – empresa na qual o Sr. Fabio Mello ocupava o cargo de Diretor). A referida correspondência é nitidamente uma conversa interna, na qual o Sr. Mello apresenta suas considerações a respeito do mercado para sugerir um aumento nos preços praticados, para possibilitar competitividade dentro de um critério de razoabilidade. O Sr. Mello tece conjecturas a respeito da viabilidade a longo prazo dos preços praticados pelos concorrentes, ante o custo padrão do mercado (especialmente a sobretaxa de combustível). Não há qualquer indicação que estivessem em curso negociações com outros concorrentes para ajustar os preços. Veja-se ainda que a Superintendência-Geral se equivoca gravissimamente ao afirmar que houve ilícito concorrencial no mero fato de o e-mail redigido pelo Sr. Mello ter sido encaminhado pela Sra. Christen Schreuder (funcionária da WWL) para o Sr. Tsuneda (também executivo da WWL) e, posteriormente, ter sido encaminhado para o Sr. Noriko Fujita, e que, por fim, o enviou para o ex-funcionário da NYK. Tal cadeia de envio da mensagem não comprova ilícito algum, porque não há indicação de que as informações nela contida tenham sido utilizadas para uniformizar preços ou condições naquele mercado.

Ao contrário, tal e-mail comprova que os executivos da WWL estavam empenhados em encontrar um preço ótimo para ofertar seus serviços e aumentar a sua participação no mercado. Diante da ausência de liame objetivo entre as imputações e as provas acostadas aos autos, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Fábio Mello. 4. J.C. Lim e Seong-Hwan Oh A Superintendência-Geral se vale do relato oferecido pela WWL/Eukor em seu TCC para justificar a condenação do Sr. Lim. Eis o trecho mencionado: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Contudo, o trecho acima transcrito demonstra claramente que (i) o Sr. Lim não conversava sobre negócios com os seus concorrentes; (ii) ainda que tivesse sido compartilhada alguma informação, não se tratou sobre tarifas específicas ou discussões de oferta, e (iii) a pretensão acusatória se circunscreve aos relacionamentos de amizade mantidos pelo Sr. Lim, o que é inadmissível. Ainda que exista a acusação de que a troca de informações sensíveis tenha se dado no âmbito do processo de cotação de preços requisitado pela Mitsubishi/Suzuki em 2010, não foram apresentadas provas de que tal conluio tenha efetivamente surtido efeitos, nem tampouco que os preços realmente foram ajustados previamente. Não há sequer indicação de qual empresa foi vencedora nesse processo análogo à licitação. Não há, portanto, fundamento suficiente para ensejar a condenação pretendida. Ademais, quedou-se inerte a Superintendência-Geral em demonstrar que o Sr.

Lim detinha poderes de gerência que permitissem produzir os efeitos esperados pela empresa que supostamente participa de cartel. Para tanto, me filio ao entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani no Processo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510), quanto à sua interpretação do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 e a consequente não aplicação de penalidades pecuniárias em pessoas físicas não administradoras (sem poder decisório): “Ainda, o legislador deixou claro seu entendimento de que administrador é “aquele (...) que toma as decisões acerca da conduta da firma”. Também por esta razão o art. 32 da Lei nº 12.529/2011 prevê a solidariedade entre empresa e administradores ou dirigentes em relação às multas isoladamente impostas a uma e outros, quando se tratar da mesma infração à ordem econômica, sem estender a solidariedade às demais pessoas físicas a que se refere o inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. De outro giro, os atos praticados por pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva, cuja estratégia foi definida pelo(s) administrador(es), ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, com base na teoria do alinhamento de interesses entre o principal e o agente. Esta é a razão de ser da regra geral de responsabilização objetiva prevista no caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, como muito bem exposto no elucidativo voto-vista da conselheira Paula Azevedo no PA nº 08700.009879/2015-64 (SEI 0793327).

Pelos mesmos motivos, tanto pela falta de provas ou pela falta de comprovação de capacidade gerencial do Sr. Lim, voto pelo arquivamento do processo também em relação ao Sr. Seong-Hwan Oh. 5. Höegh Autoliners Holdings A Superintendência-Geral se vale de relatos trazidos pelas empresas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] acerca da participação da Höegh em indícios de trocas de informações sensíveis entre concorrentes, além de contatos para o estabelecimento de um acordo anticompetitivo com o intuito de divisão de mercados, alocação de pedidos de cotações de clientes e de compartilhamento de informações comerciais sensíveis, pelo menos, a partir de 2002, tendo se estendido, possivelmente, até o ano de 2012. Em análise do conjunto probatório, depreende-se que as alegações relacionadas à Höegh são baseadas exclusivamente em declarações genéricas, unilaterais e inespecíficas. Nenhum dos cinco Históricos da Conduta produzidos pelas Beneficiárias do Acordo de Leniência e pelas signatárias de TCC admitidos pela SG apresentam referências detalhadas e específicas sobre o envolvimento da Höegh no cartel internacional ou dos impactos de sua conduta no Brasil (mais especificamente) que pudessem traçar uma narrativa com alguma verossimilhança. Rememoro que foram instaurados contra a empresa processos na Europa, Japão e China, tendo sido absolvida em todas as jurisdições.

Os documentos acostados, na verdade, indicam que a Höegh era vista como um concorrente de pequeno porte, mas que impunha feroz concorrência e que precisava ter sua capacidade de rivalizar reduzida pelos cartelistas – como por exemplo, um dos documentos juntados aos autos indica claramente: “[...] Höegh is a troublemaker and not a partner” (Documento 12 do Acordo de Leniência da MOL). Tendo em vista que não restou comprovada a participação da empresa no presente cartel, voto pelo arquivamento do processo em relação a Höegh Autoliners Holdings Dispositivo Assim, diante de todas as razões de fato e de direito acima expostas, divirjo do voto do Conselheiro Relator e voto pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação aos Representados (i) Grimaldi Group SpA; (ii) Helder Miguel da Silva Malaguerra; (iii) Fábio Mello Fernandes dos Santos; (iv) J.C. Lim e Seong-Hwan Oh; e (v) Höegh Autoliners Holdings, por entender que não há nos autos indícios ou provas suficientes de participação destes Representados nas condutas investigadas. É como voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira (assinado eletronicamente) [1] Na mensagem enviada pelo Sr. Otoda, há menção expressa que “se este presidente da GRI Brasil está falando com sinceridade ou não, isso não há como saber” – pg. 260 da NT nº21.