Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000149/2021-46

SEI/CADE - 1027818 - Voto Embargos de Declaração Processo nº 08700.000149/2021-46 Representados: ALD AUTOMOTIVE S.A Embargos de declaração opostos pela ALD AUTOMOTIVE S.A. VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO PÚBLICA Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela ALD AUTOMOTIVE S.A (“Embargante”) em face do Acórdão proferido pelo Plenário do CADE na 189ª Sessão Ordinária de Julgamento (“Acórdão”), cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 22.12.2021, que aprovou a Operação entre Localiza e Unidas (“Operação”) condicionada à celebração e cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”). I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Para que o recurso seja conhecido, é indispensável o cumprimento de três requisitos de admissibilidade; condições que são extrínsecas ao mérito do recurso, que são (i) tempestividade, (ii) existência de interesse recursal, e (iii) se o apelo se destina a sanar um dos vícios elencados no art. 218 do Regimento Interno do CADE - RICADE (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), conforme verificado a seguir. I.1. Tempestividade do Recurso. A decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 22/12/2021, quarta-feira, e assim o prazo recursal terminou no dia 27/12/2021, segunda-feira, conforme o art. 219 do Regimento Interno do CADE. Logo, a oposição dos embargos em 27/12/2021 é tempestiva. I.2. Interesse Recursal. O art.

995 do Código de Processo Civil, instrumento apto a integrar eventuais lacunas do Regimento Interno deste Tribunal, prediz que os recursos podem ser interpostos pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado, ou pelo Ministério Público (como parte ou fiscal da ordem jurídica). Tendo em vista que a ALD Automotive S.A, ora Embargante, foi qualificada como terceira interessada, incontestável a existência de interesse recursal. I.3. Existência de Vícios a Serem Sanados. A Embargante sustenta que o acórdão deve ser reformado eis que padece de graves vícios de omissão, contradição e obscuridade. Tendo em vista que se encontram presentes todos os requisitos de admissibilidade e que a verificação da existência do vício alegado está intrinsecamente relacionada ao mérito do recurso, passo a segunda etapa do exame destes embargos. II. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A Embargante sustenta que o voto condutor , o qual é integrado pelo Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado entre as Requerentes da operação e este Tribunal na 189ª sessão de julgamento, realizada no dia 15/12/2021 (SEI nº 1002241), está eivado de omissões, contradições e obscuridades. A Embargante alega que a decisão estaria eivada de omissões relevantes. Um dos vícios estaria na falta de disponibilização para acesso público das faixas de participação de mercado das Requerentes, omissão que impediu a Terceira Interessada em compreender a decisão e exercer plenamente o seu direito à ampla defesa.

Outra omissão estaria relacionada à falta de identificação das características do potencial comprador do pacote de desinvestimento descrito no ACC celebrado, o que impossibilitou reconhecer se os remédios adotados seriam suficientes para criar um novo e efetivo competidor. Outra insurgência trazida nos embargos de declaração diz respeito à ausência de identificação das eficiências específicas decorrentes da operação - teria havido silêncio por parte desse Tribunal – e se essas eficiências foram cotejadas ante os efeitos negativos resultantes da operação. A última omissão aduzida nos aclaratórios diz respeito à lacuna sobre a forma na qual o lucro a ser apurado pelas Requerentes será repassado aos consumidores. A Embargante defende que o voto condutor seria contraditório, porque admite que os novos de modelo de RAC não representam concorrência efetiva às Requerentes, que parcela relevante dos benefícios da operação não será repassado aos consumidores. A Recorrente sustenta que o voto condutor presume que as Requerentes terão vantagens competitivas nas negociações com as montadoras de veículos para aquisição de novos automóveis para sua frota, ao mesmo tempo que admite que tal vantagem seria apenas uma das eficiências aptas a justificar a aprovação da operação.

Outra contradição supostamente vislumbrada no voto condutor reside no fato que as Requerentes defendem a viabilidade da operação ante as sinergias decorrentes do aumento da frota da Localiza com a aquisição os veículos da Movida, porém ainda assim admitiram celebrar acordo no qual se comprometem a desinvestir considerável parcela da frota combinada. Mais uma contradição que deveria ser sanada, de acordo com a Embargante, seria a oposição entre o voto proferido pela Conselheira Relatora e o voto exarado pelo Presidente deste Tribunal, contradição essa que supostamente comprovaria insuficiência de elementos para se concluir pela entrada de novos players nesse mercado. Por fim, a última contradição residiria na inobservância do art. 125 do Regimento Interno do CADE, na medida em que as Requerentes protocolaram a proposta de ACC no dia 16 de dezembro de 2021, o que contraria a disposição de submissão da proposta de ACC em até 30 dias da distribuição do Ato de Concentração à Conselheira Relatora. No que concerne ao alegado vício de obscuridade, a Embargante sustenta que tal vício está presente em dois pontos do voto condutor: (i) quando demonstra a fundamentação que resultou na indicação de que a entrada de novos players nesse mercado acirrado de RAC é possível, provável e tempestiva, e; (ii) no que concerne ao raciocínio da Relatora sobre as eficiências decorrentes da operação.

DAS SUPOSTAS OMISSÕES Quanto à disponibilização de dados públicos sobre as faixas de participação de mercado das Requerentes Acolho a alegação da Embargante quanto a suposta omissão no meu voto a respeito das participações de mercado das Requerentes nos cenários pré e pós-operação. Entendo que a disponibilização de informações sobre essas faixas é resguardada pelo art. 54, §3º, do Regimento Interno do Cade (“RICADE”) e que foi omitida em determinados trechos do meu voto. Assim, acolho as alegações da Embargante quanto a omissão de dados públicos sobre as faixas de participação de mercado da Requerentes e reparo tal vício ao informar o percentual no Anexo acostado ao voto. Ressalto que tal publicação dar-se-á dentro dos limites legalmente e regimentalmente impostos no que concerne à publicidade de informações das Requerentes. Quanto aos remédios impostos pelo CADE e o cenário pós-operação A Embargante afirma não ser possível identificar se o eventual comprador dos ativos desinvestidos seria capaz de concorrer efetivamente com a empresa formada pela junção entre Localiza e Unidas.

Não se mostra razoável a alegação da Embargante, tendo em vista que a identificação do potencial comprador demandaria a exposição de informações das Requerentes que estão acobertadas pelo sigilo legalmente imposto e também feriria o direito ao sigilo do próprio comprador, além do que a publicidade reclamada pela Embargante acometeria a própria viabilidade de implementação das cláusulas firmadas no ACC. Ademais, o eventual comprador do pacote de desinvestimento descrito no ACC deverá, obrigatoriamente, possuir as condições e características necessárias para atuar como um rival efetivo das Requerentes tanto no âmbito nacional quanto municipal e também nos aeroportos, consoante restou definido nos parágrafos 292 e 301 a 308 do voto condutor, pois tais imposições tem por objetivo mitigar as preocupações concorrenciais advindas da operação. Ressalte-se que o futuro comprador deverá ser aprovado pelo CADE e deverá cumprir os critérios descritos no item 3.1.2. da versão pública do ACC. Caso tal compromisso não seja honrado, a operação poderá ser desfeita. Segue reprodução dos compromissos assumidos pelas Requerentes: “O Comprador deverá satisfazer os seguintes requisitos: O Comprador deverá ser independente e não ser relacionado de forma alguma com as Compromissárias ou com qualquer empresa dos seus respectivos grupos econômicos;

O Comprador deverá possuir recursos financeiros, experiência administrativa e incentivos para manter e desenvolver os Negócios Desinvestidos como uma força competitiva viável e ativa no Brasil em relação às Compromissárias e aos demais concorrentes do mercado; e A aquisição dos Negócios Desinvestidos e da marca Unidas pelo Comprador não deve ser capaz de criar, à luz das informações disponíveis ao CADE, prima facie, preocupações concorrenciais nem tampouco dar origem ao risco de que a implementação do ACC seja atrasada." Além dos requisitos inerentes à figura do eventual comprador, que foram desenhados com o intuito de mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes deste Ato de Concentração, reforço que também foram negociadas outras condições com as Requerentes. Para fins de esclarecimento, reproduzo neste voto, os remédios que deverão ser cumpridos pelas Requerentes e que foram descritos no ACC firmado com as Requerentes: Remédios Estruturais A. Obrigação de desinvestimento de frota operacional de Unidas no 3 tri/2021: Desinvestir os Ativos Desinvestidos, compreendendo Frota de [ACESSO RESTRITO], conforme detalhado no Anexo Confidencial I deste ACC, Rede de Agências e Lojas, Sistemas, Pessoal-Chave e contratos necessários ao funcionamento adequado da Rede de Agências e Lojas (Compromisso de Desinvestimento);

Quanto à idade e agências dos veículos desinvestidos, as Requerentes detalharam a informação em Anexo I – ACC (SEI 1001022) e especificado em planilha com idade média dos veículos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES] B. Obrigação de alienação da marca Unidas para uso pelo comprador nos mercados relevantes de RAC, GTF e venda de veículos e quaisquer outras atividades: Alienar a marca Unidas, a qual poderá ser utilizada pelo Comprador ou por um dos Compradores Alternativos, em RAC, GTF, venda de veículos usados ou quaisquer outras atividades (Compromisso Marca); Remédios Comportamentais Não exercer o direito de Não Concorrência previsto na cláusula 8.3 [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO], caso a Vanguard decida concorrer com as Compromissárias no Brasil, mediante envio de notificação prévia de [ACESSO RESTRITO] (Compromisso Vanguard); Comprometer-se, pessoalmente e por meio das demais empresas do Grupo Localiza, por um período de 3 (três) anos a partir da data de Decisão do CADE, a não participar de operações societárias de fusão, incorporação ou aquisição, direta ou indireta, de controle ou participação minoritária de empresas, dentre outros tipos de atos de concentração, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e conforme regulamentado pela Resolução nº 02/2012, com atividades no mercado de RAC no Brasil.

Após esse prazo, as Compromissárias se comprometem, pessoalmente e por meio das empresas do Grupo Localiza, pelo prazo adicional de 2 (dois) anos, a submeter à aprovação prévia do CADE as operações descritas acima, ainda que não atinjam os critérios de faturamento para notificação obrigatória estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 (Obrigação de não comprar e de notificar em RAC); e Comprometer-se, pessoalmente e por meio das demais empresas do Grupo Localiza, por um período de 5 (cinco) anos a partir da data de Decisão do CADE, a submeter à aprovação prévia do CADE as operações societárias de fusão, incorporação ou aquisição, direta ou indireta, de controle ou participação minoritária de empresas, conforme regulamentado pela Resolução nº 02/2012, com atividades no mercado de GTF no Brasil, ainda que não atinjam os critérios de faturamento para notificação obrigatória estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 (Obrigação de notificar em GTF). Quanto à ausência de cotejo entre as eficiências específicas decorrentes da operação frente aos seus efeitos negativos A alegação da Embargante não merece amparo porque no voto condutor descrevi detalhadamente o exercício de ponderação entre as eficiências derivadas da operação que foram devidamente comprovadas pelas Requerentes (e algumas confirmadas pelos Terceiros Interessados) com os potenciais efeitos negativos da operação, identificados pelo estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE).

Além dos eventuais prejuízos, esse estudo também identificou tendência de repasse de benefícios ao consumidor diante da alta elasticidade preço da demanda que caracteriza o mercado de locação de veículos, fator que também foi incluído na análise do processo. O resultado desse longo exercício de comparação entre os possíveis resultados benéficos e os eventualmente prejudiciais ao mercado brasileiro resultou na adoção do permissivo contido no art. 88, §5º e §6º, da Lei nº 12.529/2011, que permite a aprovação de operações mediante a adoção de remédios aptos a afastar ou mitigar preocupações concorrenciais, como as que foram identificadas nesta operação. Para maior esclarecimento, destaca-se trecho do voto ora embargado: “310. Verificou-se possibilidade e probabilidade de exercício de poder econômico no mercado de RAC. Não se mostraram presentes as condições de eficiências, melhorias de bem-estar do consumidor ou desenvolvimento econômico que justificassem a aprovação desta concentração com probabilidade de exercício de poder de mercado. 311. Por isso se estabeleceram remédios estruturais no mercado brasileiro de RAC, complementados por remédios comportamentais nos mercados de RAC e GTF, conforme já extensamente exposto. 312. Os remédios foram considerados necessários e satisfatórios para mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação, dentro do cenário atual do setor.

(...)” Ademais, o mesmo trecho do voto supramencionado é suficiente para declinar do pedido de apresentação das eficiências identificadas pelo DEE, porque se mostra irrelevante a solicitação diante da conclusão deste Tribunal que reconheceu a suficiência dos resultados benéficos para aprovação da operação. Restou assim, esclarecido que não houve omissão quanto à ausência de apresentação das eficiências específicas. Omissão quanto ao repasse aos consumidores frente os benefícios obtidos pelo aumento da lucratividade das empresas O questionamento da Embargante quanto à possibilidade de repasse aos consumidores de benefícios oriundos do aumento da lucratividade das Requerentes se mostra irrelevante, conforme foi esclarecido anteriormente com a aplicação da hipótese de aprovação com aplicação de remédios necessários e satisfatórios para mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes dessa operação. Ademais, a questão a respeito de repasse dos lucros das Requerentes aos consumidores nunca foi objeto de discussão ao longo da instrução e julgamento do Ato de Concentração em testilha, sendo tal alegação em sede de embargos evidente inovação indevida, sendo inadmissível submeter nova alegação a esse colegiado após a conclusão do julgamento. Contradições Suposta contradição porque alegou-se que os novos modelos de RAC não representam concorrência efetiva às Requerentes, mas tal argumento foi adotado como fundamento para aprovar o Ato de Concentração.

A suposta contradição não se verifica, o que se atesta pela mera leitura dos rígidos compromissos adotados no ACC celebrado com as Requerentes. Para além dos próprios compromissos assumidos, há no voto condutor (especificamente no parágrafo 291) registro expresso sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado no mercado de RAC e que, por esse motivo, seria necessária a aplicação de remédios mais robustos do que aqueles até então negociados com a Superintendência-Geral. Verifica-se que não há nos Embargos de Declaração justificativa apta a sustentar a alegação de contradição. Suposta contradição ao afirmar que parcela relevante dos benefícios da operação seria repassada aos consumidores Não há contradição entre os parágrafos 116 e 120 do voto condutor quanto aos benefícios advindos da operação aos consumidores, já que restou estabelecido que eficiências e melhorias de bem-estar do consumidor, associadas aos compromissos entabulados no ACC, formaram o conjunto de elementos que possibilitou a aprovação da operação. Dessa maneira, não se verifica a contradição apontada pela Embargante.

Suposta contradição ao sinalizar que os benefícios obtidos pelas Requerentes em negociações com montadoras seriam preocupações concorrenciais e usar a mesma alegação como eficiência da operação A interpretação do parágrafo 121 do voto condutor está equivocada vez que tal trecho discorre a respeito da redução dos custos de transação entre as Requerentes e montadoras de veículos e não da redução nos custos na aquisição de veículos novos, questão essa que foi tratada no parágrafo 112. Ademais, destaca-se que a instrução realizada pela Superintendência-Geral não identificou preocupações concorrenciais com o alegado aumento de poder de barganha por parte das Requerentes em um cenário pós-operação. Vale lembrar que as próprias montadoras afirmaram que não serão concedidos descontos ou condições especiais para as Requerentes nas negociações após fechamento da operação. Além disso, as montadoras de veículos afirmam que existem outras possíveis compradoras para escoar a produção no cenário pós-operação. Por fim, a adoção dos remédios aplicados para a aprovação da operação assegura a criação do terceiro maior player no mercado de RAC, que deverá também concorrer nas condições para adquirir veículos novos, o que afasta a probabilidade de exercícios de poder de mercado pelas Requerentes. Logo, não há contradição a ser sanada.

Suposta contradição entre às supostas sinergias decorrentes do aumento da frota da Localiza em decorrência da aquisição da Unidas e o desinvestimento de volume considerável da frota A alegada contradição inexiste, pois, apesar de o DEE ter reconhecido que dentre as sinergias identificadas que decorrem da operação uma delas era o aumento da frota da Localiza, é fato que nenhuma sinergia foi adotada como único fundamento para a aprovação da operação. Tais sinergias só se mostraram válidas e efetivas condicionadas ao cumprimento das cláusulas descritas no ACC. Restou esclarecido que a suposta contradição deve ser rejeitada por falta de fundamento. Suposta contradição entre o voto condutor e o voto do Presidente, no tocante à análise de possibilidade e probabilidade de entradas de novo player no mercado de RAC Novamente, a suposta contradição é inexistente. No voto condutor foi esclarecido que não existiriam condições de entrada suficientes para afastar preocupações com exercício de poder de mercado em RAC e, por esse fato, a única conclusão possível seria a reprovação da operação, se não tivesse sido negociado e celebrado o ACC nos moldes aceitos pelas Requerentes. Para fins de esclarecimento, extrai-se do voto condutor: “85. Conclui-se que, nos moldes em que a operação foi apresentada, nem as condições de entrada, tampouco a rivalidade atualmente existente no mercado, permitem afastar a probabilidade de que as Requerentes exerçam poder de mercado em RAC nacional." “85.

Conclui-se que, nos moldes em que a operação foi apresentada, nem as condições de entrada, tampouco a rivalidade atualmente existente no mercado, permitem afastar a probabilidade de que as Requerentes exerçam poder de mercado em RAC nacional." Ademais, há que se ressalvar que a contradição que justifica o acolhimento dos embargos de declaração (recurso de via estreitíssima) é aquela identificada dentro de um único voto, e não a divergência natural e desejada entre membros de um Tribunal. Pretender rever um voto ante o argumento adotado noutro é tecnicamente inviável, eis que um julgador não está submetido ao entendimento de seus pares. Portanto, não há admitir a contradição entre o voto condutor e o voto do presidente, conforme pretende a Embargante. Suposta contradição sobre a negociação dos termos de ACC pelo Tribunal e a suposta violação as disposições do Regimento Interno do CADE Não há contradição entre as disposições do Regimento Interno do CADE e a renegociação das cláusulas do ACC pelo Tribunal, pois o Tribunal do CADE possui amplos poderes para negociação de remédios em razão de sua competência para apreciar e decidir sobre atos de concentração, conforme preceitua o art. 9º, incisos V e X, e §2º, da Lei nº 12.529/2011. Ressalta-se que a Procuradoria-Geral do CADE já se manifestou sobre o tema:

“concluir, a contrario sensu, que, com o veto, restou justamente assegurada a possibilidade de o ACC também ser negociado no âmbito da análise de atos de concentração desenvolvida pelo Tribunal Administrativo, após eventual impugnação da Superintendência- Geral. Com efeito, o veto prestigia a utilização de soluções conciliatórias em atos de concentração também no âmbito do Tribunal Administrativo, e não apenas na esfera instrutória desenvolvida pela Superintendência-Geral.” 30 “3. Conclusão Diante das considerações expostas, esta Procuradoria Federal manifesta-se no sentido de que: a) O ACC submete-se, à semelhança do que ocorre em relação aos TCCs celebrados em processos administrativos de cunho punitivo, a um juízo de conveniência e oportunidade de ambas as partes celebrantes; (...) c) A elaboração e negociação do ACC podem ser realizadas pela Superintendência-Geral e pelo Conselheiro-Relator (artigo 125, §4°, do RICADE), (...);” Vê-se que a Embargante se confunde entre os vícios da contradição e do erro material, ao alegar que o envio da minuta do ACC ao Tribunal teria sido intempestivo. Destaca-se que o prazo estabelecido no art. 125, caput, do RICADE se refere ao recebimento da proposta inicial do ACC, nos moldes ofertados pelas Requerentes ao Tribunal. Esse prazo foi estabelecido como mecanismo para evitar que as propostas de acordo fossem usadas para delongar a tramitação do processo no CADE.

Assim, não há dispositivo legal que proíba ou delimite a negociação da proposta inicial com o Tribunal do CADE, bastando apenas a boa-vontade dos julgadores a assim fazê-lo, ainda que na véspera do julgamento do Ato de Concentração. Vale relembrar que o posicionamento que aqui adoto é perfilhado com manifestação já conhecida da Procuradoria-Geral do CADE, a quem cabe observar os prazos inerentes aos processos que tramitam neste CADE. Por fim, a última contradição alegada pela Embargante seria de que as Requerentes apresentaram a proposta final de ACC em 16.12.2021, após a aprovação pelo Tribunal do CADE de seus termos. Mais um indício que a Recorrente não compreende com clareza o que é vício de contradição e o que é erro material. Cabe esclarecer que o documento SEI nº 0997992, a que se refere o parágrafo 203 do voto do Presidente, refere-se apenas à petição de juntada da versão pública da minuta de ACC para que pudesse ser assinada e disponibilizada no sítio eletrônico do CADE, não se tratando de documento novo, apenas uma nova versão daquele já protocolado pelas Partes. Portanto, verifica-se que as supostas alegações de contradições pela Embargante não são fundamentadas e, logo, devem ser rejeitadas.

Obscuridades Suposta obscuridade no voto condutor quanto à fundamentação usada para concluir que a entrada de novos players no mercado de RAC seria provável e tempestiva Novamente, faço referência aos parágrafos 85 e 88 do voto condutor, onde registro que as condições de entrada seriam insuficientes para o afastamento de preocupações com o exercício de poder de mercado em RAC e, por esse motivo, a aprovação da operação dar-se-ia apenas e tão somente mediante a adoção de remédios estruturais e comportamentais, o que foi feito com a celebração do ACC. Suposta obscuridade no voto condutor quanto às conclusões da Conselheira Relatora sobre as eficiências da operação e se seriam aceitas A suposta obscuridade é inexistente, uma vez que a operação foi aprovada com adoção de remédios, o que permite concluir que as eficiências e melhorias de bem-estar do consumidor só foram consideradas suficientes se associadas aos compromissos entabulados no ACC. Portanto, não há obscuridade a ser apreciada em sede de embargos de declaração, eis que não há fundamentos para tanto. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos de declaração opostos pela ALD Automotivo S.A. para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, de modo a dar publicidade a informação solicitada sobre a faixa de participação de mercado das Requerentes, na extensão permitida pela lei e pelo RICADE.

Nos demais pontos levantados pela Embargante, não restando qualquer argumento que justifique a modificação do julgado, e tendo estes pontos sido devidamente esclarecidos em meu voto, entendo que não merecem prosperar, constituindo evidente tentativa das Embargantes em rediscutir o mérito do julgamento. É como voto. Brasília, 23 de fevereiro de 2022 LENISA RODRIGUES PRADO CONSELHEIRA