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SEI/CADE - 1039539 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 Embargantes: Nilcatex Textil Ltda. e Eldo Umbelino Advogadas/os: Adelcio Salvalagio e Anderson Gomes Agostinho Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. ERRO MATERIAL. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. INCIDÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 1.026 DO CPC. MULTA. Ausência de omissões e erro material apontados pelos Embargantes. A comprovação de prejuízo à defesa é requisito indispensável para a anulação de ato administrativo. O prazo para pagamento da multa administrativa começa a fluir da intimação da decisão condenatória e não do trânsito em julgado da decisão. O efeito suspensivo dos embargos de declaração previsto no § 1º do art. 1.026 do CPC é aplicável aos processos administrativos no Cade se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. O pedido de processamento do pedido de reapreciação não se confunde com o pedido para o seu provimento. Aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC por tratar-se de Embargos de Declaração com caráter manifestamente protelatório. voto I - BREVE RELATÓRIO Trata-se de (i) quarto Embargos de Declaração oposto por Nilcatex Têxtil Ltda.

(“Nilcatex”) e Eldo Umbelino (conjuntamente, “Embargantes” ou “Representados”) (SEI 1019770), em 07.02.22, em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade (“Tribunal”) na 2ª Sessão Extraordinária de Julgamento, publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 02.02.2022 (SEI 1017207), que homologou o Despacho Decisório nº 1/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631), indeferindo liminarmente o pedido de reapreciação (SEI 0998824) interposto pelas Embargantes, e (ii) quinto Embargos de Declaração (SEI 1027591), oposto em 23.02.2022, em face do Despacho Ordinatório UCD (SEI 1025894), proferido pelo Procurador Chefe Interino do Cade, em 21.02.2022. Os Embargantes alegam duas omissões na decisão deste Tribunal que rejeitou o pedido de reapreciação (SEI 1010631), e requerem, por meio do quarto Embargos de Declaração (SEI 1019770), a supressão de omissões para que seja: anulada/tornada sem efeito a certidão que atestou o trânsito em julgado da decisão condenatória em 07.12.2021 (SEI 0993299), e decidido o pedido alternativo, sucessivo e subsidiário de recebimento do pedido de reapreciação (SEI 0998824) como pedido da revisão prevista no art. 65 da Lei nº 9.784/1999. No quinto Embargos de Declaração (SEI 1027591), os Embargantes alegam que a prolação do Despacho Ordinatório UCD (SEI 1025894), que determina a execução da decisão condenatória, antes do trânsito em julgado da decisão deste Tribunal, consiste em erro material sanável por meio de aclaratórios, ou simples petição.

Conforme o Despacho Ordinatório do Plenário SEI 1026616, o Processo Administrativo foi redistribuído a mim em 22.02.2022, em razão do término do mandato da Conselheira Paula Farani (art. 24, inciso III, alínea “b”, do Regimento Interno do Cade – “Ricade”). II - ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO O quarto Embargos de Declaração (SEI 1019770) preenche os requisitos recursais, e merece ser conhecido. Os Embargantes possuem legitimidade e interesse recursal, figurando no polo passivo do Processo Administrativo em que foi proferida a decisão ora embargada. Além disso, suscitam questões a respeito da existência de supostas omissões a serem sanadas, conforme dispõe o art. 219 do Ricade e o art. 1.022 do Código de Processo Civil (“CPC”). O recurso é tempestivo, oposto em 07.02.2022 (SEI 1019770), contra a rejeição liminar do recurso de reapreciação, nos termos do Despacho Decisório nº 1/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631), referendado por meio da decisão do Plenário do Tribunal, publicada no DOU em 02.02.2022 (SEI 1017207). Já o quinto Embargos de Declaração (SEI 1027591) foi oposto em face do Despacho Ordinatório UCD (SEI 1025894), proferido pelo Procurador Chefe Interino do Cade, e não preenche os requisitos de admissibilidade recursal, uma vez que não se direciona contra decisão proferida pelo Plenário do Tribunal, nos termos do art. 219 do Ricade, e deve ser recebido e processado como simples petição (art. 5º, inc. XXXIV, Constituição Federal).

III - MÉRITO Os Embargantes sustentam no quarto Embargos de Declaração (SEI 1019770) que a decisão embargada (Despacho Decisório nº 1/2022/GAB4/Cade, SEI 1010631) é omissa quanto aos pedidos formulados nas alíneas “a” e “c” do pedido de reapreciação (SEI 0998824), a seguir transcritos: “a) Seja anulada/tornada sem efeito a certidão que equivocadamente certificou o trânsito em julgado deste processo em 08/12/2021; E (...) c) Ou, ainda, SUCESSIVA e SUBSIDIARIAMENTE, caso não se entenda pelo atendimento dos requisitos para o processamento do pedido de reapreciação nos moldes regimentais, o que se cogita para argumentar, seja então a presente petição recebida como PEDIDO DE REVISÃO, com fundamento no art. 115, da Lei n° 12.529/2011 c/c 65, da Lei n° 9.784/1999, demais preceitos legais e na jurisprudência do CADE, inclusive no voto proferido por essa eminente relatora nos autos do P4 08012.005135/2005-57 (cópia anexa); e, via de consequência, seja viabilizada, assim, a revisão do julgamento plenário para afastar as infundadas, desproporcionais e injustas multas cominadas contra Nilcatex e Eldo, nos termos já postulados na alínea "b" retro.” III.1 - Do pedido de anulação da certidão de trânsito em julgado Sobre a primeira omissão, os Embargantes sustentam que a certidão SEI 0993299 atesta o trânsito em julgado da decisão condenatória em 07.12.2021, antes do transcurso do prazo de 15 dias para interposição do pedido de reapreciação, previsto no art. 223 do Ricade¹.

Segundo os Embargantes, o último dia do prazo para interpor pedido de reapreciação foi 16.12.2021, considerando o primeiro dia útil seguinte à publicação no DOU da homologação da decisão que rejeitou os seus terceiros Embargos de Declaração opostos contra a decisão condenatória (SEI 0987545 e 0990871) como data de início do prazo recursal, isto é, 02.12.2021. Não obstante a certificação do trânsito em julgado da decisão condenatória em 07.12.2021, os Embargantes interpuseram pedido de reapreciação (SEI 0998824) em 16.12.2021, o qual foi regularmente processado e julgado pelo Tribunal, nos termos do Despacho Decisório nº 1/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631). Portanto, não houve prejuízo à defesa, requisito indispensável para a anulação de ato administrativo. Ademais disto, a anulação da certidão SEI 0993299 não teria o condão de obstar o prosseguimento dos atos de execução da decisão condenatória, uma vez que o prazo para o pagamento das multas (30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal, cf. § 538 do voto da Conselheira Paula Farani, SEI 0920642) começa a fluir a partir do primeiro dia útil seguinte à intimação da decisão aos condenados, a qual ocorre com a publicação da ata de julgamento no DOU. É o que prescrevem o art. 62, inc. I, e o art. 103, caput, do Ricade, a menos que a decisão (o voto condutor) não esteja juntada aos autos até a data de publicação da ata de julgamento (§ 1º do art. 104 do Ricade).

Portanto, o prazo para pagamento da multa administrativa começa a fluir da intimação da decisão condenatória, e não do trânsito em julgado da decisão, como defendem os Embargantes. Some-se a isto a ausência de efeito suspensivo dos embargos de declaração e do pedido de reapreciação, prevista no art. 222 e no art. 226 do Ricade: Art. 222. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição da reapreciação. (...) Art. 226. O pedido de reapreciação não suspende a execução da decisão atacada. Tenho o entendimento de que o efeito suspensivo dos embargos de declaração previsto no § 1º do art. 1.026 do CPC é aplicável aos processos administrativos no Cade, “se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”, o que não ocorre e sequer foi requerido no presente caso. Desta forma, a cobrança judicial ou extrajudicial das multas impostas aos Embargantes pode ser levada a cabo pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”) a partir do trigésimo primeiro dia após a publicação da ata de julgamento do Processo Administrativo, que no caso ocorreu em 22.06.2021 (SEI 0921680), ausente qualquer circunstância que enseje a suspensão da exigibilidade da multa administrativa. Por estas razões, é desnecessário anular ou retificar a certidão de trânsito em julgado, posto que nenhum efeito benéfico surgirá em socorro dos Embargantes.

O mesmo ocorre com o Despacho Ordinatório UCD (SEI 1025894), que encaminha os autos “ao Setor de Contencioso da Procuradoria Federal para que, após análise da situação de exigibilidade de cada obrigação, sejam tomadas as medidas cabíveis em relação à execução do julgado.”. III.2 - Do pedido de recebimento da reapreciação como revisão A segunda omissão alegada pelos Embargantes é o suposto não enfretamento, pela decisão embargada, do pedido alternativo, sucessivo ou subsidiário de processamento do pedido de reapreciação (SEI 0998824) como o pedido de revisão previsto no art. 65 da Lei nº 9.784/99. Razão não assiste aos Embargantes, pois o pedido principal, de “processamento do pedido de reapreciação, nos moldes regimentais” (SEI 0998824), foi acolhido no Despacho Decisório nº 1/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631), o que torna prejudicado o pedido deduzido na alínea “c” do pedido de reapreciação (SEI 0998824). É de se frisar que o pedido de processamento do pedido de reapreciação não se confunde com o pedido para o seu provimento. No caso em análise, o pedido de reapreciação foi processado para ser desprovido, pelo entendimento de que os argumentos nele contidos não se caracterizam como fato ou documento novo, nos termos do art. 225, inc. II, do Ricade. Ademais, os elementos que permitem a revisão da decisão condenatória por meio da reapreciação prevista no art. 223 do Ricade, e da revisão prevista no art.

65 da Lei nº 9.784/1999, são os mesmos, e não haveria mudança na conclusão da decisão embargada se o pedido de reapreciação fosse processado como pedido de revisão. IV - DA MULTA APLICADA AOS EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS Conforme destacado neste voto, trata-se da oposição do quarto e do quinto embargos de declaração por Nilcatex e pelo Sr. Eldo Umbelino, tendo os Embargantes sido informados da possibilidade de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC por duas vezes, no Despacho Decisório nº 15/2021/GAB4/CADE (SEI 0987545) e no Despacho Decisório nº 01/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631). Após análise dos dois Embargos de Declaração ora apreciados, entendo que possuem caráter manifestamente protelatório, com a intenção de rediscutir o mérito das decisões proferidas por este Tribunal ao longo deste Processo Administrativo. Assim, entendo pela necessidade de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC aos Embargantes, no valor de 1% das multas aplicadas a cada Embargante na decisão condenatória, em linha com o precedente estabelecido no PA nº 08012.004674/2006-50 (voto do ex-Conselheiro Paulo Bunier, SEI 0587534). Naquela oportunidade, o Tribunal entendeu que a alíquota deve recair sobre o valor correspondente à expressão econômica da pretensão recursal, que corresponde ao valor da multa imposta pelo Tribunal do Cade em processo administrativo para imposição de sanção administrativa à ordem econômica.

Ainda seguindo o mencionado precedente, por se tratar do primeiro ato processual identificado com caráter manifestamente protelatório, voto por fixar a alíquota em 1%, que corresponde aos seguintes valores, corrigidos pela SELIC simples, os quais deverão ser pagos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal: R$ 255.977,55 (duzentos e cinquenta e cinco mil e novecentos e setenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) para a Nilcatex, e R$ 46.075,95 (quarenta e seis mil e setenta e cinco reais e noventa e cinco centavos) para Eldo Umbelino. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo: Conhecimento dos Embargos de Declaração SEI 1019770 e, no mérito, pelo seu desprovimento; Recebimento dos Embargos de Declaração SEI 1027591 como mera petição, e, no mérito, por negar provimento ao pedido, e Aplicação de multa no valor de R$ 255.977,55 (duzentos e cinquenta e cinco mil e novecentos e setenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) em desfavor de Nilcatex Têxtil Ltda., e de R$ 46.075,95 (quarenta e seis mil e setenta e cinco reais e noventa e cinco centavos) em desfavor de Eldo Umbelino, as quais deverão ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal, com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) “Art. 224.

O pedido de reapreciação será dirigido, no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da decisão em ata de sessão de julgamento que deu ciência às partes, ao Conselheiro que proferiu o voto condutor, mediante petição que indicará (...)” (grifei).