Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1055294 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003397/2016-81) Representante: Cade ex officio Representados: Brastubo Indústria e Comércio Ltda., FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., Polierg Indústria e Comércio Ltda., Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda., Tigre S.A. Tubos e Conexões, Adilson Armando Kieper, Adriano Meirelles Cunha, Alex Knipfer, Alexandre Ribeiro Bazzana, Caroline Orlandine, Celso Iamarino, Evaldo Dreher, Fabio Henrique Maia, Francisco Amaury Olsen, Gustavo Rossler Zanchi, Jackson Carvalho de Oliveira, Paulo de Andrade Nascentes da Silva, Paulo Roberto Cardozo, Raul Borges Júnior, Renato Salomão, Ricardo Martins Soares e Vinícius Miranda de Castro. Advogados: Rodrigo Porto Lauand e Rodrigo Esposito Petrasso; Daniel de Lima Cabrera; Karolina Pergher da Cunha; Frederico Wellington Jorge; Tito Amaral de Andrade e Maria Eugenia Novis. Relatora:

Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 09 de maio de 2016, por meio da Nota Técnica nº 005/2016/SG/CADE (SEI 0194454 e 0194457), acolhida pelo Despacho nº 009/2016/SG (SEI 0196898), para apurar a ocorrência de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordos de fixação de preços e (ii) acordos de divisão de clientes e/ou lotes em licitações privadas no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade – PEAD, para obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto) e de fornecimento de gás. As condutas anticompetitivas tiveram durações distintas, quais sejam: setor de fornecimento de gás, de 2004 a 2015, e no setor de saneamento de água e esgoto, de 2005 a 2015. Em relação às condenações e multas propostas à Brastubo Indústria e Comércio Ltda. (“Brastubo”), Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (“Poly Easy”) e a Renato Salomão, acompanho a conclusão e os fundamentos adotados pela Conselheira Relatora. Acompanho-a, adicionalmente, no arquivamento do processo em relação a Fábio Henrique Maia e Jackson Carvalho de Oliveira, para os quais tecerei breves comentários.

Conforme já tive oportunidade de me manifestar anteriormente, adoto como motivação para arquivamento do processo em relação aos Representados Fábio Henrique Maia e Jackson Carvalho de Oliveira, o fato de não serem administradores de quaisquer das empresas investigadas no processo, conforme interpretação que tenho conferido ao art. 31 c/c o art. 32 c/c o art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/11 (vide precedentes nos PA 08012.005324/2012-59, 08700.000066/2016-90 e 08700.009879/2015-64), correspondentes ao art. 15, art. 16 e art. 23, inc. III, da Lei nº 8.884/94. No que tange a Jackson Carvalho de Oliveira, este exerceu os cargos de vendedor (2005), assistente comercial de seguros (2008-2009) e supervisor de vendas da área comercial (2006-2007; 2010-2013) à época da conduta investigada (SEI 0554434, § 325), tendo a Superintendência-Geral (“SG”) apontado que o Representado seguia ordens de superiores, conforme se verifica na seguinte passagem transcrita do Anexo da Nota Técnica SG nº 116/2018 (SEI 0554434, § 326): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Adicionalmente, a multa proposta a Jackson Carvalho de Oliveira no voto divergente do Conselheiro Luiz Hoffmann, correspondente a R$ 100.000,00 (cem mil reais), é superior às contribuições pecuniárias recolhidas pelos administradores das duas maiores empresas representadas no processo (FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda.

e Polierg Indústria e Comércio Ltda.), Adriano Meirelles Cunha e Raul Borges Júnior, conforme indicado na tabela abaixo: Fonte: (SEI 0554435, p. 47) No que concerne a Fábio Henrique Maia, registra-se que, à época da conduta investigada, exercia o cargo de Assistente do Departamento Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo (SEI 0554434, § 296). As provas constantes nos autos revelam, de forma inequívoca, que Fábio Henrique Maia seguia ordens de Adriano Meirelles Cunha, então Diretor da Divisão de Plásticos, conforme se observa das evidências colacionadas abaixo: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: Documento 9 (SEI 0194764) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: Documento 10 (SEI 0194764) Os Documentos 9 e 10 indicados acima demonstram que Adriano Meirelles Cunha tinha plena ciência do caráter anticompetitivo das comunicações entre os concorrentes e envolvimento direto na implementação do cartel, conforme comprovado em prova direta que revela o envio de planilha a concorrentes com informações para coordenação de preços e divisão de lotes nas licitações (Documento 9). O recebimento do e-mail é comprovado em resposta de concorrente, no qual Adriano Meirelles Cunha está copiado e o conteúdo explicitado não deixa dúvidas quanto ao caráter anticompetitivo da planilha compartilhada (Documento 10 – [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]).

Adicionalmente, Adriano Meirelles Cunha é copiado em cadeia de e-mails da qual Fábio Henrique Maia é remetente de comunicações anticompetitivas entre concorrentes, conforme se observa das provas colacionadas abaixo: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: Documento 19 (SEI 0288047) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: Documento 4 (SEI 0194764) Os Documentos 4 e 19 acima demonstram que Fábio Henrique Maia não agia por conta própria, mas sob ordens de superior hierárquico, tendo em vista que apenas repassava a planilha com teor anticompetitivo, sob monitoramento e ciência de Adriano Meirelles Cunha, que seguia sempre copiado. Assim, conclui-se da análise dos Documentos 4, 9, 10 e 19 acima que Fábio Henrique Maia não detinha poderes de administração de fato e que, na condição de empregado da Brastubo, estava sob ordens de seu superior hierárquico, Adriano Meirelles Cunha, cujo envolvimento direto, ciência e aquiescência das ações adotadas por Fábio Henrique Maia na conduta anticompetitiva é inequívoco. Outrossim, a multa proposta a Fábio Henrique Maia no voto divergente do Conselheiro Luiz Hoffmann, correspondente a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), é consideravelmente superior à contribuição pecuniária recolhida por Adriano Meirelles Cunha (R$ 71,9 mil) e da própria multa esperada para este último (SEI 0554435, p. 47).

Com relação à sugestão da SG para instauração de novo Inquérito Administrativo, acompanho parcialmente a divergência inaugurada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann para determinar a instauração de Inquérito Administrativo contra as empresas: (i) Poly Easy Comercial Ltda.; (ii) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos; e (iii) Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda. Divirjo da sugestão de abertura do procedimento em relação às pessoas físicas: (i) Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex), (ii) André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), (iii) Luciano Nóbrega (Vendedor de Comércio Varejista e Supervisor de Vendas de Serviços da FGS) e (iv) Edson José Cruz (Supervisor de Venda Comercial da Brastubo), haja vista não serem administradores, conforme minha interpretação do art. 31 c/c o art. 32 c/c o art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/11, já explicitada neste voto. Por derradeiro, acompanho a divergência inaugurada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann quanto ao fundamento adotado para arquivamento do processo em relação ao Compromissário Alexandre Ribeiro Bazzana. O arquivamento, neste caso, tem por fundamento o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação e não a ilegitimidade passiva em razão da sua condição de não administrador, conforme fundamentado pela Conselheira Relatora.

Em igual sentido, aplico o mesmo entendimento com relação aos Signatários do Acordo de Leniência que não ocuparam cargo de administração em suas respectivas empresas, quais sejam: Adilson Armando Kieper, Paulo Roberto Cardozo e Ricardo Martins Soares. Neste caso, entendo que o processo deva ser arquivado em razão do integral cumprimento dos termos dispostos no Acordo de Leniência firmado com o Cade, e não pelo fundamento de ilegitimidade passiva utilizado pela Conselheira Relatora. Dispositivo Pelos motivos expostos, acompanho a Conselheira Relatora, divergindo em parte para: Determinar a instauração de Inquérito Administrativo em relação à: (i) Poly Easy Comercial Ltda.; (ii) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos; e (iii) Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Arquivar o Processo Administrativo em relação a Alexandre Ribeiro Bazzana, o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação, e Adilson Armando Kieper, Paulo Roberto Cardozo e Ricardo Martins Soares, em razão do integral cumprimento dos termos dispostos no Acordo de Leniência firmado com o Cade, e Acompanhar os encaminhamentos solicitados pelo MPF deferidos no voto-vogal do Conselheiro Luiz Hoffmann. É o voto. (assinado eletronicamente) SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro Relator