Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1074696 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003397/2016-81) Representante: Cade ex officio Representados: Brastubo Indústria e Comércio Ltda., FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., Polierg Indústria e Comércio Ltda., Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda., Tigre S.A. Tubos e Conexões, Adilson Armando Kieper, Adriano Meirelles Cunha, Alex Knipfer, Alexandre Ribeiro Bazzana, Caroline Orlandine, Celso Iamarino, Evaldo Dreher, Fabio Henrique Maia, Francisco Amaury Olsen, Gustavo Rossler Zanchi, Jackson Carvalho de Oliveira, Paulo de Andrade Nascentes da Silva, Paulo Roberto Cardozo, Raul Borges Júnior, Renato Salomão, Ricardo Martins Soares e Vinícius Miranda de Castro. Advogados: Rodrigo Porto Lauand e Rodrigo Esposito Petrasso; Daniel de Lima Cabrera; Karolina Pergher da Cunha; Frederico Wellington Jorge; Tito Amaral de Andrade e Maria Eugenia Novis. Relatora:

Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DA RELATORA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO DE ACESSO RESTRITO voto Trata-se de Embargos de Declaração opostos por BRASTUBO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PLÁSTICOS E SIDERÚRGICOS S/A (“Brastubo”) em face da decisão proferida pelo Plenário do CADE na 195ª Sessão Ordinária de Julgamento, cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 04/05/2022, o qual condenou a Embargante ao pagamento de multa por infração à ordem econômica, nos termos da Lei n° 12.529/2011 (SEI nº 1056227) Primeiramente analisarei a admissibilidade dos embargos, para, em seguida passar para a análise de mérito. I. Requisitos de admissibilidade dos embargos Para que os embargos sejam conhecidos é indispensável o cumprimento de três requisitos extrínsecos que são (i) tempestividade, (ii) existência de interesse recursal, e (iii) pedido de saneamento um dos vícios elencados no art. 219 do Regimento Interno do CADE - RICADE (omissão, contradição, obscuridade ou erro material). I.1 Tempestividade do Recurso Primeiramente, quanto a tempestividade dos embargos, a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 04/05/2022, sendo o prazo para a interposição de embargos, o dia 09/05/2022, conforme o art. 219 do Regimento Interno do CADE. Tendo em vista que os embargos de declaração foram peticionados no dia 09/05/2022, conheço sua tempestividade.

I.2 Interesse Recursal A Brastubo é Representada, o que torna incontestável o interesse da recorrente no processo. I.3 Existência de Vícios a Serem Sanados A Embargante sustenta que a decisão deve ser reformada, eis que padece de vícios de erro material, omissão e obscuridade. Tendo em vista que se encontram presentes todos os requisitos de admissibilidade e que a verificação da existência do vício alegado está intrinsecamente relacionada ao mérito do recurso, passo a segunda etapa do exame destes embargos. II. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - BRASTUBO A Embargante indica que sua condenação ao pagamento de multa no valor de R$ 27.342.812,17, a qual teria sido obtida pela aplicação de alíquota de 18% sobre o faturamento da empresa no ano anterior ao da instauração do Processo Administrativo, partiu de premissa fática equivocada. Inicialmente, a Brastubo sinaliza que a referida decisão, oriunda do Voto relator, deveria ter considerado que a participação da Embargante ocorreu somente até 2011, quando concretizada a saída do Sr. Adriano Meirelles Cunha, então Diretor da Divisão de Plásticos. Nesse sentido, de acordo com o Termo de Renúncia juntado aos autos (SEI 0270800) comprova que Adriano Meirelles Cunha renunciou ao cargo de Diretor da Divisão de Plásticos em 25/11/2011. Acolho essa alegação da Embargante, reconhecendo o erro material existente no item 99 e 109 do Voto condutor.

Desse modo, desconsidero a prova de participação da Brastubo na licitação que ocorreu em julho de 2013, pois Adriano Meirelles Cunha já ocupava o cargo de Diretor Vice-Presidente Comercial da FGS nesse período. Assim, há provas de participação da Brastubo no cartel ao menos entre 2004 e 2011. Outro argumento apresentado pela Embargante aponta no sentido de uma possível reavaliação da prescrição, alegando que a prescrição deveria ser quinquenal, pois não houve persecução penal. Acerca da prescrição administrativa/criminal para cartel, manifestei detalhadamente meu entendimento no julgamento a respeito do cartel no mercado de forros de PVC (PA nº 08700.001422/2017-73). No entanto, tendo em vista que o meu entendimento acerca dessa matéria constitui posição minoritária neste Tribunal, desejo apresentar formulação alternativa ao meu voto, para aqueles casos que, deduzindo uma alegação da posição majoritária deste Conselho, qual seja, a da prescrição duodecimal, restaria o dever de decidir acerca da ocorrência de prescrição e de modificações de prazos e termos prescricionais baseados em jurisprudência dominante[1] . A partir dessas considerações expostas, não acolho a alegação da Embargante de ocorrência de prescrição quinquenal no caso em análise pelos motivos expostos. Quanto à obscuridade na base de cálculo da multa, indico que foi aplicado o §2º do art.

37 da Lei 12.529/2011 que permite que o Cade considere o faturamento total da empresa, vez que não foi demonstrado de forma inequívoca a o valor do faturamento no ramo de atividade. O valor para a base de cálculo foi informada pelas próprias embargantes em petição de defesa – documento SEI 0270801: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]: Quanto à dosimetria da multa, esclareço que mantenho a alíquota de 18% adotada em meu voto original, aplicada tanto à Bratubo como à Polyeasy. Em suma: i. Corrijo o erro material existente no item 99 e 109 do Voto condutor e consequentemente admitindo que a atuação da Brastubo no conluio se deu até 2011; ii. Resolvo a obscuridade quanto a base de cálculo da multa; iii. E não dou provimento ao pedido de prescrição quinquenal. Dispositivo Assim, conheço dos embargos de declaração interpostos por BRASTUBO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PLÁSTICOS E SIDERÚRGICOS S/A, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial apenas e tão somente para corrigir o erro material existente nos itens 99 e 109 do voto condutor, no sentido de reconhecer que sua atuação se deu somente até 2011, mantendo inalterada a alíquota da multa aplicada. É o voto. ____________________________ [1] Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67 LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente)