Telecomunicações por Fio

SEI/CADE - 1062684 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02 Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Advogados(as): Thiago Francisco da Silva Brito e outros. Representados(as): Claro S.A., Oi Móvel S/A, Telefónica Brasil Ltda Advogados(as): Barbara Rosenberg, Caio Mário Pereira Neto, Leonor Cordovil e outros. Relator(a): Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SERGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Com os meus cumprimentos à Conselheira Relatora pela minuciosa análise do caso, acompanho o seu entendimento quanto à constituição da infração à ordem econômica e a dosimetria das penas de multa a serem aplicadas às empresas ora representadas. Manifesto-me, por meio deste voto-vogal, para realizar considerações complementares à análise realizada acerca de dois pontos: (i) materialidade da conduta e (ii) dosimetria da multa aplicada no presente caso, as quais passo a expor. Materialidade da conduta Acompanho o dispositivo do voto da Conselheira Relatora, que entendeu estarem as condutas unilaterais exclusionárias abrangidas pela conduta concertada, como justificado nos §§ 180 e 181 do seu voto (1024583). Sigo o entendimento pela caracterização da infração à ordem econômica apurada nestes autos, destacando dados concretos que ajudaram a formar a minha convicção, além do arcabouço teórico já muito bem desenvolvido no voto da Conselheira Relatora. Chamaram a minha atenção os fatos de que:

A Embratel (Claro) prestou sozinha os serviços de conectividade dos Correios entre 2001 e 2006, com atestado de qualificação técnica emitido pelos próprios Correios para fins de habilitação da empresa no Pregão nº 144/2015. Neste sentido, destaco o § 540 da NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0874908), a seguir transcrito: 540. E mais: a Claro era a prestadora dos serviços de conectividade dos Correios antes da BT, e inclusive apresenta “atestado de capacidade técnica” no âmbito do Pregão nº 144/2015, emitido pelos Correios, a respeito dos serviços prestados entre os anos de 2001 e 2006 pela Embratel. O documento demonstra que a empresa já era capaz de prestar serviços de solução integrada de rede em todo o território nacional, mais especificamente, em 5536 localidades, e conclui que “Os serviços prestados atendem os parâmetros de qualidade e desempenho definidos em contrato (...)”. A figura abaixo, retirada do próprio atestado (datado de novembro de 2004), demonstra que a Embratel (do Grupo Claro) já estava, mesmo à época, habilitada para oferecer solução integrada de rede em 5.356 pontos distribuídos por todo Brasil[264] [Referência da nota de rodapé 264: SEI nº 0140503. Doc nº 02] Na mesma direção, o Banco do Brasil também emitiu atestado de capacidade técnica da Embratel (Claro) para a prestação de serviços de tráfego de dados em todo o País, datado de julho de 2008. Novamente, segue trecho da NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0874908, § 541): 541.

Há também nos autos atestado emitido pelo Banco do Brasil, em julho de 2008, referente à contrato com a Embratel para prestação de serviços de comunicação de dados em todo o território brasileiro. No atestado, o banco especifica os serviços prestados pela Representada: uma “solução integrada de rede de comunicações, com capacidade para prover tráfego de dados, voz e videoconferência para o Banco do Brasil em todo território nacional, compreendendo a instalação, implementação, operação, manutenção, gerenciamento e monitoração de rede IP VPN MPLS, com 7.259 pontos distintos”. Informa, ainda, que a disponibilidade da solução deve ser igual ou superior a 99,8%, e conclui que “tais serviços estão sendo executados satisfatoriamente, não existindo em nossos registros, até a presente data, fatos que desabonem sua conduta e responsabilidade com as obrigações contratuais assumidas”[265]. [Referência da nota de rodapé 265: SEI nº 0140503. Doc nº 02] Em relação ao Banco do Brasil, cabe fazer comentário adicional: em sua resposta ao Ofício 177/2018 (0439651), a instituição financeira respondeu que, no seu melhor conhecimento, nenhuma das representadas seria capaz de atender individualmente um contrato de serviços de comunicação multimídia em âmbito nacional.

A aparente contradição com o atestado de capacidade técnica emitido em favor da Embratel (Claro), a meu ver, se explica pela ressalva feita pelo Banco do Brasil de que nenhuma das representadas conseguiria atender o contrato sozinha sem a subcontratação de última milha em volume significativo de localidades, bem como a interligação entre redes das operadoras para transporte do tráfego até Brasília. Ora, considerando que qualquer operadora necessita subcontratar serviços de última milha em algum ponto do País (como certamente fizeram a Embratel (Claro) e a representante Sencinet do Brasil LTDA (nova denominação de BT Brasil LTDA.) para atenderem sozinhas à demanda dos Correios), a conclusão que se impõe é pela viabilidade técnica de atendimento dos serviços em âmbito nacional por apenas uma das representadas, como, inclusive, foi atestado pelo Banco do Brasil e pelos Correios. O Banco Itaú, tomado aqui como exemplo por ser o maior banco totalmente privado do País, em resposta ao Ofício 6398/2016 (0282474), afirmou que faz as suas contratações de links de modo nacional, sem a formação de consórcio entre as representadas: “Na dinâmica estabelecida pelo ITAÚ UNIBANCO com as operadoras, os contratos de links de dados não são segmentados por região, todas as operadoras homologadas e contratadas pelo ITAÚ UNIBANCO têm condição de prestar atendimento em território nacional.” (g.n.) “O ITAÚ UNIBANCO entende que os grupos (...) de Oi S.A., Telefônica S.A. e Claro S.A.

conseguem prestar o serviço de links de maneira competitiva individualmente, sem a necessidade de consórcio ou qualquer outro arranjo dessa natureza. Ademais, nos processos de concorrência realizados pelo ITAÚ UNIBANCO, tais empresas sempre se apresentam individualmente, e disputam os links de rede postos à contratação pelo ITAÚ UNIBANCO agindo como concorrentes entre si.” (g.n.) A análise da Superintendência-Geral (“SG”) concluiu pela falta de incentivos para o repasse das eventuais eficiências decorrentes da atuação consorciada entre as requerentes ao consumidor Poder Público, que tendem a ser incorporadas às margens das empresas. Neste sentido, a SG logrou êxito em demonstrar que as eficiências da atuação consorciada das empresas requerentes não são de per si repassadas aos órgãos e entidades licitantes, pois em licitações de objetos semelhantes nas quais as empresas consorciadas não tiveram concorrência de outro licitante, os preços médios foram superiores àqueles decorrentes do Pregão 144/2015, no qual o consórcio enfrentou a disputa da representante BT. Senão, vejamos os §§ 508 e 509 e as tabelas 8 e 9 da NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0874908): 508.

Ao contrário do que alegam as Representadas, de que os consórcios formados entre si para disputar projetos de âmbito nacional geram “efetiva possibilidade de redução de preço, em benefício do órgão licitante[260]”, o que se nota como resultado da falta de competitividade nesses certames é o baixo incentivo que as consorciadas têm de repassar os possíveis benefícios ao consumidor. Na realidade, os dados obtidos sugerem que quaisquer eventuais eficiências desse arranjo tendem a ser absorvidas como margem de lucro pelas operadoras, ao invés de serem transferidas como excedente ao consumidor. 509. As tabelas abaixo ilustram esse fato. Como se pode observar, comparando-se os circuitos de mesma velocidade, os preços ofertados pelo consórcio em certames em que não houve disputa é, de forma geral, consideravelmente maior do que os preços ofertados pelo consórcio no Pregão dos Correios, em que houve disputa com a BT Brasil. Além dos dados e contrafactuais acima expostos, a literatura indica que o consórcio formado pelas representadas para disputar o Pregão nº 144/2015 contém características de ser um arranjo anticompetitivo. A OCDE, no documento Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das compras públicas federais, de 2021, aponta no quadro 7.5 da página 62 que um consórcio em licitação tem as seguintes características anticompetitivas (dentre outra), as quais reputo presentes no caso em julgamento, à luz da apuração realizada pela SG:

Cada uma das empresas possui recursos econômicos, financeiros e técnicos para atender ao contrato individualmente, O consórcio é formado pelos maiores concorrentes no mercado relevante, e O consórcio não gera eficiências ou as eficiências não são repassadas para os compradores em termos de redução de preços, maior qualidade ou melhor entrega. Feitos esses apontamentos, acompanho o voto da Conselheira Relatora quanto à caracterização da infração da ordem econômica. Dosimetria da multa Peço vênias ao Presidente para não acompanhar a divergência que inaugurou, para reduzir os valores das multas propostas pela Conselheira Relatora, a qual acompanho integralmente, ressaltando que a base de cálculo adotada em seu voto corresponde àquela determinada no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e a determinação da alíquota correspondente está devidamente motivada em seu voto. Para atestar a legalidade e a legitimidade da dosimetria aplicada no voto da Relatora, percorrerei por três tópicos principais: (i) utilização da base de cálculo; (ii) estimação da vantagem auferida; e (iii) uso de multiplicador.

Primeiramente, retomarei brevemente o entendimento jurisprudencial firmado pela maioria dos membros deste Tribunal Administrativo, de que a base de cálculo utilizada na definição da multa por infração administrativa à ordem econômica deve corresponder ao faturamento no ramo de atividade empresarial ("RAE") definido pela Resolução 3/2012 do Cade, para que a multa possa alcançar patamar dissuasório. Como já é de conhecimento por casos anteriores[1], meu entendimento é que a base de cálculo da multa a ser aplicada por infração administrativa à ordem econômica deve corresponder ao disposto no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, reproduzido abaixo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (g.n.) Como visto, a lei estabelece que a base de cálculo sobre a qual incide a alíquota é fixa e compreende parâmetros nela estabelecidos quanto aos seguintes aspectos: (i) tipo de faturamento (bruto); (ii) tempo (ano anterior à instauração do PA);

e (iii) abrangência (ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, conforme definição estabelecida pela Resolução CADE nº 3/2012). No caso das representadas, os respectivos faturamentos no RAE disposto no item 112 do anexo da Resolução nº 3/2012 (telecomunicações, inclusive serviços de internet) se encontram na tabela III do voto da Relatora, e seguem dispostos na tabela abaixo, acompanhados dos respectivos valores mínimos das multas: Empresa Faturamento bruto no RAE nº 112, em 2014, atualizado pela SELIC Multa mínima (0,1% - art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011) Claro R$ 42.851.313.914,00 R$ 42.851.313,91 Oi R$ 33.605.576.012,10 R$ 33.605.576,01 Telefônica R$ 84.025.500.000,00 R$ 84.025.500,00 Como se vê, os valores de multa propostos pelo Presidente para as representadas Claro e Telefônica estão abaixo do valor mínimo considerado com algum efeito dissuasório pelo legislador. Isto porque a base de cálculo proposta na divergência inaugurada pelo Presidente corresponde ao valor do faturamento bruto no ano de 2016 obtido com contratos decorrentes de licitações públicas no âmbito da Administração Pública Federal, para as representadas Claro e Oi, e para a representada Telefônica, a média do faturamento obtido entre 2017 e 2021 nas licitações ganhas no âmbito da Administração Pública Federal. Com a máxima vênia, essas bases de cálculo não guardam correspondência com dois elementos fundamentais de uma pena pecuniária:

primeiro, o faturamento no RAE, para que se garanta o efeito dissuasório da multa. Por certo que uma multa inferior a 0,1% do faturamento bruto no RAE não terá efeito pedagógico para o infrator, diante da sua insignificância relativa, quando comparada com a capacidade econômica do agente no RAE em que ocorreu a infração. Segundo, a base de cálculo tal como definida no voto divergente do Presidente também não guarda correspondência com o possível dano à concorrência causado pela conduta que, no caso em julgamento, deve permitir alguma referência ao valor em disputa no Pregão nº 144/2015. Ora, é impossível estabelecer esta relação com os dados de faturamento de outros contratos com a Administração Pública Federal. No meu entendimento, a utilização de bases de cálculo inferiores à base de cálculo legal - a exemplo do faturamento no mercado afetado ou no produto afetado - limita a capacidade do Cade de aplicar sanções efetivamente dissuasórias ao infrator da Lei nº 12.529/2011, o que pode repercutir negativamente sobre a efetiva tutela da livre concorrência e da livre iniciativa. Neste sentido, no Processo Administrativo 08700.003340/2017-63 (PA de Filtros Automotivos), este Tribunal Administrativo determinou, por maioria, a aplicação de multa à empresa Mann + Hummel Brasil Ltda.

e às pessoas físicas Markus Wolf e Francisco Gomes Neto nos termos do voto relator (conforme certidão de julgamento SEI 0975079), para os quais a dosimetria considerou, como base de cálculo, o ramo da atividade empresarial estabelecido pela Resolução 3, e não sub-ramos, como o faturamento com peças específicas ou mercados/clientes específicos como pretendido pelos representados. Naquele caso, registrei que: Neste particular, reforço meu entendimento exposto no PA nº 08012.005324/2012-59 (cartel de rolamentos) e no Requerimento de TCC nº 08700.005718/2020-69 (cartel de lousas interativas), de que a redução da base de cálculo ao faturamento obtido no mercado afetado ou com o produto afetado restringe severamente o enforcement do Cade e a sua aptidão para realizar as suas missões previstas na Lei nº 12.529/11, além de não corresponder ao comando legal inserto no inc. I do art. 37 da mesma lei.” (...) (g.n.) Assim também, o Plenário deste Tribunal Administrativo homologou[2], por unanimidade, a proposta de compromisso de cessação de conduta da St. Jude nos termos do voto do Conselheiro Relator Luis Braido[3], que considerou, para a definição da base de cálculo da multa esperada, o faturamento bruto obtido no ramo de atividade: De fato, há poucos elementos nos autos capazes de permitir cálculo preciso da vantagem auferida.

A contribuição pecuniária negociada com base no faturamento bruto no ramo de atividade (SEI 1052451) foi de R$ 56.484.942,79, superando a estimativa de vantagem auferida apresentada pela Requerente e, simultaneamente, mostrando-se proporcional. O compromisso de cessação ora submetido ao CADE poderá resultar na cessação do litígio. Note-se, por outro lado, que a base de cálculo (faturamento bruto no ramo de atividade) e alíquota da contribuição pecuniária (correspondente a cartel hard core) estão dentro das faixas consolidadas na jurisprudência do CADE em casos de cartel. Portanto, julgo que o compromisso de cessação ora em julgamento atende às finalidades estabelecidas pela Lei 12.529/2011. (g.n.) Desta forma, qualquer flexibilização da base de cálculo deve ser uma exceção à regra legal e ainda resultar em valor pecuniário superior ao mínimo legal (§ 2º do art. 85 da Lei nº 12.529/11) e dissuasório. A subversão dessa lógica reduz o enforcement do Cade na tutela dos interesses protegidos pela Lei nº 12.529/2011. A busca pelo efeito dissuasório das sanções impostas pelo Cade e o fortalecimento de seu enforcement passam pela estimação da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, quando possível, de forma a que a multa carregue algum grau de proporção com a conduta anticompetitiva sancionada.

Como já expus em casos anteriores[4], é dever da autoridade verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa quando for possível sua estimação: multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (g.n.) Como já mencionei em casos anteriores, não é difícil imaginar a intenção do legislador ao determinar à autoridade antitruste que, em atividade vinculada, não aplique à empresa multa em valor inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação: fazer com que a infração à ordem econômica não compense e retornar à sociedade, via o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, os ganhos obtidos com a apropriação indevida de mais excedente do consumidor. Neste contexto, este Tribunal Administrativo já adotou como piso da multa a estimativa de vantagem auferida considerando um sobrepreço de 20% sobre o valor do comércio afetado pela conduta, em se tratando de cartéis em licitações.

No Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”), a maioria dos membros deste Tribunal seguiu a metodologia proposta pela Conselheira Paula Azevedo, que advoga pela adoção de uma estimativa de sobrepreço de 20% sobre os valores dos contratos vencidos pelas empresas por meio dos cartéis, ancorada em estudos empíricos segundo os quais tal percentual pode ser observado em diversos casos de cartéis nacionais e internacionais. Também no Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (PA “Materiais Escolares – Pernambuco”), o plenário deste Tribunal Administrativo, por maioria, determinou a aplicação de multa às empresas e pessoas físicas condenadas[5] a partir da utilização da proxy de 20% de sobrepreço dos valores dos contratos vencidos nas licitações afetadas pelo cartel a título de vantagem auferida estimada. Nesse mesmo caso, destaco a passagem a seguir do voto por mim proferido, dando conta de que a Polícia Federal realizou perícia técnica nos documentos das licitações municipais para aquisição de materiais escolares, encontrando a ocorrência de sobrepreços de 3,5%, 2,9% e 88% em relação aos valores de referência: 12.

No caso em julgamento, a Polícia Federal periciou documentos das licitações fraudadas pelo cartel apurado nos autos promovidas pelo município de Tamandaré/PE entre 2006 e 2008 (relatório parcial da investigação nos autos do Inquérito Policial nº 0045/2012-4-SR/DPF/PE (SEI 0032792)), concluindo pela ocorrência de sobrepreços de 3,5%, 23,9% e 88% em relação aos valores de referência considerados para os objetos das licitações investigadas. [notas de rodapé omitidas] (SEI 0949206) De fato, conforme meu voto-vista no PA 08700.008612/2012-15 (SEI 0921351), a adoção de uma proxy de sobrepreço de 20% para casos carentes de elementos nos autos para estimar a exata vantagem auferida com o cartel encontra respaldo em diversos estudos. O mesmo ocorre em outras jurisdições, a exemplo do US Sentencig Guidelines Manual (2006), o qual prevê que a pena-base criminal para cartel será 20% do volume de comércio afetado, percentual que compreende 10 pontos percentuais a título de uma estimativa de que o ganho médio com cartelização é de 10% do preço de venda, somado a outros 10 pontos percentuais a título de dano causado a consumidores que deixaram de adquirir o produto ou serviço afetado pela prática criminosa, justificando a adoção do percentual na economia de tempo e recursos que seriam gastos pelos tribunais para determinarem o ganho ou a perda em cada caso julgado.

À guisa de exemplificação, no documento “Report On The Nature And Impact Of Hard Core Cartels And Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws”[6], de abril de 2002, a OCDE analisou uma seleção de cartéis e calculou que o aumento de preços mediano foi de 15% a 20%, com um pico superior a 50%. Esse estudo está referenciado em documento de novembro de 2011 da Comissão Europeia[7] que trata sobre multas por infração ao direito da concorrência, demonstrando a adesão da Comunidade Europeia às conclusões da OCDE e o acerto da metodologia proposta pela Conselheira Paula Azevedo no PA nº 08700.008612/2012-15. Este mesmo estudo da OCDE está referenciado no artigo Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines, de John M. Connor e Robert H. Lande, que procederam a uma própria pesquisa de sobrepreços em cartéis. Naquele artigo de 2008, os autores examinaram mais de 500 documentos, dentre artigos de jornais de referência, working papers, monografias, livros, reportes editados por agências antitruste, pesquisas parlamentares e organizações multilaterais, tendo encontrado dados quantitativos de sobrepreços em cartéis em mais da metade do material.

Segundo os autores, foram encontradas 674 estimativas úteis de sobrepreços médios em cartéis em aproximadamente 200 publicações que analisaram cartéis em 234 mercados, nos quais o sobrepreço médio encontrado para todos os tipos de cartéis em diferentes períodos de tempo foi de 25%, sendo de 28%-29% a média se considerados somente os cartéis bem-sucedidos. Nesta esteira, a OCDE afirma que o uso de presunções em investigações de condutas anticompetitivas é um importante mecanismo para reduzir os custos regulatórios e de enforcement incorridos pelas autoridades concorrenciais no desempenho de suas funções quando corroboradas de forma consistente pela elevada probabilidade de ocorrência do evento ou dos efeitos esperados, baseada na experiência acumulada em análises anteriores, assim como pela existência de teorias econômicas que fundamentem os prováveis efeitos econômicos dos comportamentos apurados, sem que isso implique um aumento substancial nos custos de erro da análise (error costs)[8]. Evidentemente, como já tratamos em casos anteriores[9], trata-se de uma presunção relativa, sujeita a prova em contrário a cargo dos representados. A utilização de presunções por esta autarquia, ademais baseadas em estudos e práticas nacionais e internacionais, não ofende o ordenamento jurídico pátrio, e são largamente utilizadas, a exemplo de diversas proxies adotadas para análise de poder de mercado e até para determinação da base de cálculo (faturamento) para multas.

Outros exemplos são a presunção absoluta de efeitos negativos da prática de cartel e a criação – também jurisprudencial – de presunções absolutas ou relativas para quaisquer outras práticas que sejam ou venham a ser consideradas impossíveis ou pouco prováveis de produzirem qualquer efeito pró-competitivo. Assim, como temos observado nos casos recentes, o estabelecimento de presunções baseado no acúmulo de experiência e de expertise técnica por órgãos e entidades especializados integra o próprio mérito do ato administrativo. Ademais, no caso em análise, o debate sobre a exatidão da vantagem auferida estimada é indiferente para o teste de legalidade da forma de cálculo da multa no voto da Conselheira Relatora. Ora, para fins de controle de legalidade, a vantagem auferida estimada serve apenas para determinar o piso da multa (última parte do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011), único caso em que se admite sanção pecuniária em valor superior a 20% do faturamento bruto obtido no ano anterior ao da abertura do PA, no RAE em que ocorreu a infração. Neste diapasão, qualquer valor de multa entre 0,1% e 20% do faturamento acima descrito estará conforme o direito, desde que a escolha da alíquota esteja fundamentada na análise das condições previstas nos incisos do art.

45 da Lei nº 12.529/2011 à luz dos elementos de fato – e de direito, quando aplicáveis - do caso em julgamento, lembrando que a Lei nº 12.529/2011 não possui regulamentação que determine a metodologia a ser utilizada na análise individualizada das condições previstas nos incisos do seu art. 45, a qual é construída pela jurisprudência e, portanto, passível de mais de um entendimento. A análise dessas condições foi exatamente o que levou a Conselheira Relatora a rechaçar, em seu voto, as alíquotas sugeridas pela Superintendência-Geral na NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 4% e 5% (0874908, § 604), por considerar que delas resultariam multas superiores ao que considerou proporcional e razoável ao tamanho da conduta. Neste sentido: 194. Percebe-se pela comparação dos valores constantes das tabelas acima que a aplicação da alíquota mais baixa recomendada para condenações em casos de carteis difusos sobre o faturamento auferido no ramo de atividades resulta em uma multa com valores desproporcionais ante o valor total faturado pelas Representadas no Pregão nº 144/2015. 195. O caso da Telefônica é particularmente emblemático do que se pretende demonstrar:

a aplicação de uma multa de 5% sobre o faturamento atualizado obtido pela companhia no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo resultaria em um valor cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA] vezes maior do que toda a remuneração recebida pelas representadas pela execução do Contrato com a Empresa Brasileiro de Correios e Telégrafos. 196. Nesse contexto, considero necessário adotar um critério de dosimetria distinto daquele que adota como medida de proporcionalidade a alíquota aplicada sobre o faturamento no ramo de atividade, a fim de guardar proporcionalidade entre o faturamento auferido pelas Representadas na licitação promovida pela ECT, que serve para dimensionar a magnitude e o alcance de efeitos da conduta, e a sanção aplicada. 197. O artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece como piso legal a vantagem auferida, enquanto o artigo 45 elenca a vantagem auferida como um dos critérios a serem levados em consideração no momento de cominação da multa pecuniária a ser aplicada pela consumação de uma infração antitruste.

Sendo assim, considero haver fundamentos legais para a adoção deste critério como balizador da aplicação de multas impostas em processos administrativos tramitados neste Conselho (nota de rodapé omitida) (g.n.) Assim, no caso em tela, a Conselheira Relatora partiu de uma pena-base de 20% do valor da parcela do contrato decorrente do Pregão nº 144/2015 que coube a cada empresa consorciada, para então valorar as condições do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, o que encontra respaldo doutrinário, jurisprudencial e legal, além de seguir os ditames de proporcionalidade e razoabilidade da multa e coincidir com a prática adotada nos EUA, como já descrito neste voto. Assim, estando os valores das multas compreendidos entre o mínimo e o máximo legal, não se extrapolou os limites da Lei nº 12.529/2011, e motivados com base nos elementos de fato e de direito do caso em julgamento, à luz das condições previstas no art. 45 da mesma lei, não há que se questionar da legalidade e da legitimidade da dosimetria aplicada pela Conselheira Relatora. É neste contexto que se insere o múltiplo de 4 aplicado sobre o valor da pena-base identificada pela Relatora, o qual decorre da valoração do julgador para garantir o caráter deveras dissuasório da sanção, bem como a sua proporcionalidade em relação a cada uma das condições previstas nos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, os quais também valoro neste voto, para legitimar o fator aplicado pela Relatora, que acompanho. Gravidade da infração:

o consórcio, como demonstrado acima, tem características anticompetitivas. Como descrito no voto da Conselheira Relatora (SEI 1024583), trata-se de conduta concertada com efeitos análogos ao de um cartel. Ao limitar a concorrência na licitação, a conduta gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. Os danos são ainda mais graves tratando-se de licitação envolvendo a Administração Pública, resultando em prejuízo ao Erário e má aplicação de recursos públicos. Boa-fé do infrator: a má-fé das representadas é demonstrada pela prática deliberada de conduta concertada que, no presente processo, afastou a participação de licitantes com menor poder de mercado do que as três representadas combinadas, não obstante houvesse viabilidade técnica do atendimento dos serviços por apenas uma das representadas, como tratado acima. Além disto, a prática de conduta unilateral consubstanciada na recusa de contratar e na discriminação de preços por parte das empresas consorciadas constata a má-fé das representadas. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: como descrito na NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0874908, § 508), os dados obtidos na instrução do presente processo administrativo sugerem que eventuais eficiências do consórcio tendem a ser absorvidas como margem de lucro pelas operadoras, ao invés de serem transferidas como excedente ao consumidor.

Além disto, como demonstrado nas Tabelas 8 e 9 da referida nota Técnica, os preços ofertados pelo consórcio em certames em que não houve disputa foi, de forma geral, consideravelmente maior do que os preços ofertados pelo consórcio no Pregão dos Correios, em que houve disputa com a BT Brasil (por exemplo, de 110,4% em comparação com a disputa com o pregão do Banco do Brasil (T2), 48,6% (T3), 129,7% (T7) e 117,5% (T8)). Consumação ou não da infração: a infração foi integralmente consumada uma vez que as empresas efetivamente se juntaram para concorrer conjuntamente em uma licitação na qual poderiam ter participado de maneira individual. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: considero que a livre concorrência foi efetivamente lesada com a prática da infração, assim como as empresas interessadas nas licitações que não participaram do conluio (terceiros lesados), de maneira que as condutas praticadas foram altamente lesivas à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores e aos terceiros. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: embora não seja possível estima-los com precisão, considero que a conduta concertada, bem como as condutas unilaterais praticadas pelas representadas, gerou prejuízos à Administração Pública e ao desenvolvimento de novos competidores no mercado.

Como explanado na NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0874908, § 569 e seguintes), além dos altos preços pagos pelos contratantes, já que não há concorrência, a exclusão de rivais de menor porte dos processos competitivos em virtude da atuação consorciada dos maiores players culmina por inviabilizar a entrada efetiva e o desenvolvimento de novos competidores. Situação econômica do infrator: não há nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pelas Representadas. Pelo contrário – dados públicos indicam que, no quarto trimestre de 2021, a Telefônica Brasil S.A. teve lucro líquido de R$ 6,2 bi[10], em 2021, a Claro S.A. teve lucro líquido de R$3,5 bi[11] e a Oi Móvel S.A., embora tenha tido prejuízo em 2021, será sucedida por Claro, Vivo e TIM (cujo lucro líquido em 2021 foi da ordem de R$ 2,2 bi[12]), de forma que não há que se falar em impossibilidade de pagamento da multa. Reincidência: não há. Como visto, o multiplicador aplicado à pena-base, identificada como uma proxy amplamente validada em estudos empíricos da vantagem auferida estimada, não tem o escopo de apenas incluir a probabilidade de detecção do cartel no mérito da dosimetria, mas todas as condições previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, em um legítimo e motivado esforço da autoridade antitruste de aplicar multas com efeito dissuasório e, ao mesmo tempo, proporcionais ao tamanho da conduta e à situação econômica das representadas.

Tal metodologia é encontrada em inúmeras agências antitruste pelo mundo. É muito comum o uso de um “Culpability Score”, ou seja, a análise do nível de “culpabilidade empresarial” com base em uma pontuação que leva em consideração agravantes ou atenuantes, tal como os incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, que ao final será convertida em um fator de multiplicação a incidir sobre uma pena-base. No âmbito do Global Forum on Competition, os Estados Unidos da América trouxeram sua contribuição acerca do tema, apresentando algumas considerações e casos concretos como, por exemplo, o da Akzo Nobel Chemicals International B.V.[13] Conforme descrito na contribuição, em 2006, a referida empresa concordou em declarar-se culpada no ilícito de fixação de preços em produtos de peróxido de hidrogênio. Suas vendas totalizaram um valor de US$ 82,9 milhões e a pena-base correspondeu a 20% do seu volume de comércio afetado, ou seja, US$ 16,58 milhões. Para além da pena-base, com base no “culpability score”, que foi calculado em 10 pontos, determinou-se uma faixa de multiplicadores econômicos de 2 a 4. Dessa forma, a pena-base de US$ 16,58 milhões deu lugar a uma “Sentencing Range” de US$ 33,16 a US$ 66,32 milhões.[14] A obra Cartels & Leniency Laws and Regulations USA[15], em seu capítulo Sanções a Empresas e Indivíduos, traz a seguinte diretriz:

Ao impor penalidades criminais por violações antitruste, os tribunais avaliam as multas por violação antitruste com base na fórmula e orientação estabelecidas nas Diretrizes de Sentenças Federais. O tribunal inicia a análise calculando 20% do volume total de comércio afetado pela infração antitruste, que é então tomada como pena-base. Observe que as Diretrizes não definem “volume de comércio afetado”, nem especificam como calcular o seu valor. Consequentemente, o tribunal tem flexibilidade significativa para determinar a multa base apropriada. Em seguida, o tribunal atribui ao réu uma “pontuação de culpa” refletindo as circunstâncias envolvidas no caso específico. As Diretrizes descrevem vários fatores que podem influenciar a determinação de culpabilidade, incluindo o histórico criminal da empresa, o papel que o pessoal de alto nível desempenhou na conspiração, os esforços da empresa para desenvolver um programa de conformidade eficaz e a extensão da cooperação da empresa com a investigação do governo. A pontuação de culpabilidade se correlaciona com os multiplicadores mínimo e máximo que são, então, aplicados à multa base para calcular um intervalo de multa. Este intervalo é meramente consultivo, no entanto, e o tribunal pode afastar-se para cima ou para baixo do intervalo sugerindo a fixação da multa final. O Departamento de Justiça Estadunidense, por sua vez, normalmente busca uma sanção que esteja dentro do alcance sugerido pelas Diretrizes.

(...) (g.n.) (tradução livre) Percebe-se, portanto, que para além da pena-base aplicada, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos utiliza-se da metodologia de multiplicador para fixar o valor da multa final. O multiplicador, por sua vez, é determinado com base na pontuação de culpa da pessoa jurídica, que leva em consideração o tempo da conduta, se houve colaboração com as autoridades, dentre outros fatores. Assim, além de incluir a probabilidade de detecção do cartel e, portanto, estar alinhado à busca por um efeito dissuasório da multa (análise de mérito da autoridade antitruste), reforço que o multiplicador também pode ser utilizado para refletir as condições do art. 45 da Lei 12.529/2011, à semelhança do feito pelos EUA, em sua análise do “culpability score” descrito acima, e assim está sendo feito no caso em julgamento. De fato, ao considerar os fatores elencados pelo art. 45 da Lei 12.529/2011, em especial a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (inc. III), a Conselheira Relatora entendeu por bem utilizar-se do multiplicador de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] vezes o montante da vantagem auferida estimada: 203. Nesse sentido, entendo adequada a utilização do parâmetro da vantagem auferida como critério definidor do valor da sanção, tanto levando-se em consideração a Lei quanto a jurisprudência deste Conselho, por ser um critério que mais proximamente se vincula à extensão da conduta.

Para tanto, sigo posicionamento já adotado pelo Conselheiro Luis Braido, em seu voto nos Embargos de Declaração opostos no já referido Processo Administrativo que julgou o Cartel dos Uniformes. (...) 205. A adoção do parâmetro da vantagem auferida para a cominação de multas busca guardar proporcionalidade com o dano gerado à sociedade pela conduta anticoncorrencial, pois busca estabelecer uma relação mais próxima com os valores percebidos pelos sujeitos infratores pela consecução do ilícito antitruste. 206. Assim, comino como multa a ser aplicada às Representadas pelas condutas anticompetitivas objeto do presente processo o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] vezes o montante da vantagem auferida, como forma de alcançar o efeito dissuasório da sanção, alcançando um valor que se revela proporcional à magnitude da conduta, tendo em vista o faturamento auferido pela companhia no Pregão nº 144/2015. (notas de rodapé omitidas) (g.n.) Assim, concluo que a metodologia utilizada pela conselheira Relatora encontra plena guarida nas determinações da Lei nº 12.529/2011. Ademais disto, a inserção de um juízo sobre a probabilidade de detecção e punição do cartel na dosimetria da pena como elemento da política de defesa da concorrência não é novidade para a comunidade antitruste. O Conselheiro Luis Braido, em brilhante aclaração econômica no seio de Embargos de Declaração no PA 08700.008612/2012-15, trouxe a seguinte explicação:

Válido lembrar, ainda, que a vantagem auferida corresponde ao produto da infração à ordem econômica. Portanto, multar nesse montante não possui efeito dissuasório; apenas obriga a devolução das quantias indevidamente incorporadas ao patrimônio do infrator. Uma multa dissuasória precisaria ser um múltiplo da vantagem auferida, devendo levar em consideração a baixa probabilidade de identificação e condenação desse tipo de ilícito, assim como eventuais considerações sobre a aversão ao risco do infrator. Para exemplificar, se a probabilidade de identificação e condenação de um cartel for de 20% (um a cada cinco), então um agente neutro ao risco precisaria ter a expectativa de uma multa igual a cinco vezes a vantagem auferida para ser dissuadido. Um agente avesso ao risco seria dissuadido com uma multa um pouco menor; enquanto alguém amante do risco precisaria de uma pena um pouco maior. Este ponto é especialmente importante, pois é visto com frequência no debate público uma associação absurda entre o poder dissuasório da pena e o comando legal que estabelece a vantagem auferida como o piso para a multa de uma infração à ordem econômica. Convém enfatizar: como nunca se pune todos os ilícitos praticados, uma multa igual à vantagem auferida nunca será dissuasória, independentemente da aversão ao risco do infrator. Trata-se, portanto, de temas dissociados! ’’ (g.n.) (SEI 0949913, p. 21 a 24) Ainda neste sentido, citamos a doutrina:

Além disso, como nem todo cartel é detectado ou comprovado com sucesso, a multa ideal deve ser maior do que o dano líquido de um cartel. De fato, sob a versão simples desta teoria, captada na equação acima, esse multiplicador deve ser o inverso da probabilidade de detecção, enforcement e efetiva capacidade de provar o ato[16]. Multiplicação é essencial para criar incentivos ótimos para potenciais violadores, quando não há certeza de que haverá investigação bem-sucedida acerca de atos ilícitos. De fato, alguma multiplicação é necessária mesmo quando atos que são passíveis de serem investigados são realizados de forma visível e notória. Os representados podem ser capazes de esconder fatos essenciais para ensejar a responsabilização.[17] Nossa pesquisa envolvendo decisões definitivas em casos de conluio nos EUA, dos quais apenas três constituíam cartéis internacionais, apresentou um sobrepreço mediano de, em média, 21,6%, e um sobrepreço em média aritmética de, em média, 31%. Esses números são bastante equiparáveis aos resultados de um conjunto muito maior de estimativas. De forma geral, os dados mostram que os sobrepreços medianos resultantes de cartel são, de fato, duas ou três vezes mais altos em comparação ao nível presumido pela Comissão de Sentenças dos EUA (U.S. Sentencing Commission), e a média dos sobrepreços resultantes de cartel são de três a cinco vezes maiores.

Os níveis da pena-base da Comissão, construídos em torno de um presunção de sobrepreço de 10%, mesmo quando ajustados por multiplicadores de culpabilidade significativos, provavelmente são excessivamente baixos para desincentivar a maioria dos cartéis. (tradução livre, notas de rodapé omitidas)[18] Por todas as razões descritas acima, concluo que a metodologia de cálculo da multa proposta pelo voto da Conselheira Relatora para o presente caso reflete todos os parâmetros determinados pela Lei 12.529/2011, sendo, portanto, legal e legítima. DISPOSITIVO Por todo o disposto, acompanho integralmente o voto da Conselheira Relatora. [1] Vide PA nº 08012.005324/2012-59 (cartel de rolamentos automotivos), Requerimento de TCC nº 08700.005718/2020-69 (cartel de lousas interativas), Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 (PA Filhote filtros automotivos – voto 21.10.21), Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (cartel de filtros automotivos), Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (PA “Componentes Eletrônicos”), Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”) e Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (PA “Materiais Escolares Pernambuco”). [2] Conforme Certidão de Julgamento (SEI 1055221). [3] Requerimento de TCC nº 08012.005324/2012-59, Voto Relator - SEI 1054718. [4] PA nº 08700.000066/2016-90 (cartel de componentes eletrônicos) e PA 08700.003340/2017-63 (cartel de filtros automotivos). [5] Quais sejam: T.E.

Papelaria Comercial Ltda. ME; Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda.; Livraria e Leal Dantas Ltda. (Leal Dantas Ltda.); SR de Carvalho Dantas Comércio – ME; OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. (Luservi - Prestação de Serviços Ltda.); Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME; Luís de Oliveira; Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas; e Sérgio Roberto Ramos de Melo, conforme Certidão de Julgamento (SEI 0952476). [6] Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf. Acesso em 02.08.2021. [7] Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/factsheet_fines_pt.pdf. Acesso em: 25/06/2021. [8] “62. The main reason for creating a presumption that fact A corresponds to fact B is the high probability that if A occurs, B will follow in almost all cases. In such a context, to require a party to prove what is overwhelmingly expected to occur would impose unnecessary social costs.84 In these circumstances, presumptions should be adopted because they reduce regulatory costs without significantly increasing error-costs.85 Confidence on the accurateness of presumptions can be based on a number of reasons: 1. Previous, consistent experience: Once experience with a particular kind of fact allows one to conclude that one fact typically follows another one, it may be safely presumed that such those facts are connected.

For example, as regards the prohibition of certain types of collusive behaviour, these are condemned because such practices “may be considered so likely to have negative effects, in particular on the price, quantity or quality of the goods and services, that it may be considered redundant, for the purposes of applying Article 81(1) EC, to prove that they have actual effects on the market. Experience shows that such behaviour leads to falls in production and price increases, resulting in poor allocation of resources to the detriment, in particular, of consumers”.86 2. Economic theory: Competition law often develops presumptions and safe harbours by relying on insights from mainstream economic theory regarding the economic impact of certain types of behaviour. A good example of this can be found in the discussions regarding how to treat resale price maintenance provisions in vertical agreements, which is described in the box below. 3. Common sense: Common sense comes into play when a particular fact is so likely to follow from another fact that the decision-maker can safely conclude that the original fact is proven87.” OECD (2017) ‘Roundtable on safe harbours and legal presumptions in competition law’ Note Background DAF/COMP(2017)9. Disponível em https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2017)9/en/pdf. [9] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (PA “Materiais Escolares Pernambuco”). [10] Disponível em:

https://ri.telefonica.com.br/pt/documentos/2489-Release-de-Resultados-4T21-22.02-v2.pdf. [11] Disponível em: https://claropar.com.br/wp-content/uploads/pdf/db9013e8924546f404f87d9e8c56ad6f.pdf. [12] Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/4c4aa51f-1235-4aa1-8b83-adc92e8dacc3/a1ef4c61-71ca-e36a-b96c-52aa40b68e60?origin=1. [13] Disponível em: https://www.justice.gov/atr/case-document/file/979201/download. Sanctions in Antitrust Cases. Contribution by the United States. 10/11/2016. DAF/COMP/GF/WD(2016)72. [14] Em maiores detalhes: “13. Guideline 8C2.7 provides that the Base Fine is converted into the Sentencing Range through the application of the Minimum and Maximum Multipliers. The Maximum Multiplier normally is twice the Minimum Multiplier, and Guideline 2R1.1(d)(2) provides that neither shall be less than 0.75 for cartel offenses. Guideline 8C2.6 sets the Multipliers on the basis of the offender’s Culpability Score, which Guideline 8C2.5 assigns on the basis of several factors, including the company’s size, the involvement of its high-level officials, and its cooperation and acceptance of responsibility. 14. In 2006 Akzo Nobel Chemicals International B.V. agreed to plead guilty to the charge that it participated in price fixing on hydrogen peroxide from July 1, 1998 to December 1, 2001. Its hydrogen peroxide sales to U.S. customers during this period totaled $82.9 million. The base fine used in that case was 20% of that, or $16.58 million.

The Culpability Score was 10: To the 5 points the calculation began with, 5 more were added because Akzo Nobel was a very large company and high-level personnel had participated in or tolerated the price fixing. In addition, 2 points were added for Akzo Nobel’s prior history of cartel activity, and 2 were subtracted for its cooperation with the investigation and acceptance of responsibility. With a Culpability Score of 10, Guideline 8C2.6 provides for multipliers of 2.0 and 4.0. Thus, the Base Fine of $16.58 million yielded a Sentencing Range of $33.16-66.32 million.” Disponível em: https://www.justice.gov/atr/case-document/file/979201/download. Sanctions in Antitrust Cases. Contribution by the United States. 10/11/2016. DAF/COMP/GF/WD(2016)72. [15] RULE, C.F.R. et al. Cartels & Leniency Laws and Regulations – USA. Estados Unidos da América: Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP, 2022. Disponível em: Cartels & Leniency Report 2022 USA (iclg.com). [16] Tradução livre de CONNOR, J.M. et al. Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fine. Estados Unidos da América: University of Baltimore Law, 2008. Disponível em: https://scholarworks.law.ubalt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1719&context=all_fac, p. 2. [17] Tradução livre de Frank H. Easterbrook, Detrebling Antitrust Damages, 28 J.L. & ECON. 445, 455 (1985): “ Multiplication is essential to create optimal incentives for would-be violators when unlawful acts are not certain to be prosecuted successfully.

Indeed, some multiplication is necessary even when most of the liability-creating acts are open and notorious. The defendants may be able to conceal facts that are essential to liability”. [18] CONNOR, J.M. et al. Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fine. Estados Unidos da América: University of Baltimore Law, 2008. Disponível em: https://scholarworks.law.ubalt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1719&context=all_fac, p. 14. sergio costa ravagnani Conselheiro (assinado eletronicamente)