Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1055310 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37 Representante: Cade ex officio Representados(as): Brastubo Indústria e Comércio Ltda, FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., Polierg Indústria e Comércio Ltda., Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda, Tigre S.A. - Tubos e Conexões, Adilson Armando Kieper, Adriano Meirelles Cunha, Alex Knipper, Alexandre Ribeiro Bazzana, Caroline Orlandine, Celso Iamarino, Evaldo Dreher, Fabio Henrique Maia, Francisco Amaury Olsen, Gustavo Rossler Zanchi, Jackson Carvalho de Oliveira, Paulo de Andrade Nascentes da Silva, Paulo Roberto Cardozo, Raul Borges Júnior, Renato Salomão, Ricardo Martins Soares, Vinícius Miranda de Castro. Advogados(as): Rodrigo Porto Lauand; Rodrigo Esposito Petrasso; Daniel de Lima Cabrera; Karolina Pergher da Cunha; Frederico Wellington Jorge; Tito Amaral de Andrade; Maria Eugenia Novis; Eduardo Boccuzzi e Rogério Pires da Silva e outros Relatora: Conselheiro Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura saneamento (água e esgoto) e de fornecimento de gás. ramo de atividade nº 49 – “fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico)”.

dimensão geográfica nacional. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. CONDENAÇÃO. MULTA. O processo administrativo tratou de cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura saneamento (água e esgoto) e de fornecimento de gás no Brasil, ocorrido entre os anos de 2004 e 2015, em decorrência do qual foram afetados possivelmente ao menos 30 clientes. O cartel envolveu acordos de fixação de preços, divisão de clientes e de lotes em concorrências públicas e privadas, e foi implementado através de reuniões, telefonemas, trocas de e-mails contendo tabelas e planilhas contendo os acordos ilícitos de divisão e alocação de licitações. Houve comprovação da participação de pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras e não administradoras na conduta anticompetitiva, devendo-se recair sobre os representados não colaboradores a pena de multa, conforme disposto na Lei nº 12.529/2011, em especial, arts. 31 e 37, incisos I e II. Pessoas jurídicas e físicas (sejam elas administradoras ou não) colaboradoras de Acordo de Leniência e de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), que cumpriram o respectivo acordo celebrado com o Cade, devem ter o expresso reconhecimento do cumprimento do acordo na decisão do Tribunal, com obtenção dos benefícios previstos na Lei nº 12.529/2011 e no acordo celebrado.

O simples arquivamento (exclusão do polo passivo) sem o reconhecimento do cumprimento do acordo e a correspondente obtenção dos benefícios poderia gerar um desincentivo inadequado, afetando os Programas de Leniência e de TCC do Cade consolidados na Autarquia. Arquivamento do processo em relação aos representados Compromissários, nos termos do artigo 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. Extinção da ação punitiva com relação aos representados signatárias do Acordo de Leniência, em observância ao disposto no art. 86, § 4º, inciso I da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Inquérito Administrativo contra novas pessoas jurídicas e físicas, a fim de apurar os indícios que surgiram durante a instrução dos autos e constantes das colaborações apresentadas. Ampla divulgação da decisão, com sua remessa aos clientes afetados pela conduta anticompetitiva e aos Ministérios Públicos Estaduais e Federal para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade e para a adoção de providências cabíveis na seara penal. I. Considerações gerais Gostaria inicialmente de cumprimentar e parabenizar a Conselheira Relatora Lenisa Prado pela análise minuciosa do caso, adiantando que que apresentarei divergências apenas pontuais em relação à Relatora, a quem peço as devidas vênias.

presente processo administrativo trata da apuração de cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura saneamento (água e esgoto) e de fornecimento de gás no Brasil, e que teria ocorrido entre os anos de 2004 e 2015. Relembro inicialmente que este Tribunal julgou, recentemente, casos envolvendo cartéis no mesmo setor e em mercados bastante próximos ao presente. É o caso do (i) Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (julgado em 23.09.2020), referente ao cartel no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC, no ano de 2010; bem como do (ii) Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (julgado em 30.06.2021), com embargos de declaração pendentes, referente ao cartel de tubos e conexões de PVC para obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto) e construção civil, pelo menos entre 2006 e 2013. Chama a atenção a presença comum de alguns representados em todos esses processos, como é o caso da Tigre (atual Signatária e que também colaborou nos outros processos[1]) e pessoas físicas a ela relacionadas. Destaco também a semelhança na atuação do cartel em todos esses processos, notadamente entre o presente caso e o cartel de tubos e conexões de PVC. Ambos afetaram um número significativo de licitações públicas e privadas promovidas em período semelhante de quase uma década, em diversas Unidades da Federação[2].

Os partícipes desses cartéis, que contavam com a liderança da Tigre, de igual modo em ambos as condutas, combinavam previamente a divisão de lotes de licitações, em planilhas trocadas por e-mail entre os funcionários de empresas supostamente concorrentes, bem como simulavam propostas nos certames combinados. Não poderia deixar de destacar, portanto, o grave prejuízo gerado pelos referidos cartéis ao erário e à economia nacional representada pelos diversos setores com uso de produtos de PVC e PEAD, como os de construção civil, infraestrutura de saneamento e gás. Dito isso, passo ao exame materialidade da conduta e da participação dos Representados no cartel. II. Análise da materialidade da conduta e participação dos Representados A materialidade da conduta foi descrita detalhadamente pela Nota Técnica SG nº 116/2018 (SEI 0554435) como bem destacou a Conselheira Relatora, com base no amplo acervo probatório e indiciário obtido por meio do Acordo de Leniência e dos TCCs firmados com as representadas FGS e Polierg. Em síntese, como restou demonstrado, o cartel envolveu acordos de fixação de preços, divisão de clientes e de lotes em concorrências públicas e privadas, e foi implementado através de reuniões, telefonemas, trocas de e-mails contendo tabelas e planilhas contendo os acordos ilícitos de divisão e alocação de licitações.

Destaca-se, nesse sentido, que os Pareceres da SG (SEI 0554435), da PFE (SEI 0569293 e 0569549) e do MPF (SEI 0586330 e 0587698) foram todos convergentes no sentido da condenação dos representados não colaboradores (i) Brastubo Indústria e Comércio Ltda., (ii) Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda., (iii) Fabio Henrique Maia, (iv) Jackson Carvalho de Oliveira e (iv) Renato Salomão. II.1. Brastubo, Poly Easy e Renato Salomão Em relação à Brastubo, entendo que a configuração da ilicitude está bastante documentada e, portanto, comprovada, como detalhou o Parecer da SG (§§ 299-302), o que foi corroborado pela Conselheira Relatora. A teor das diversas cópias de e-mail trazidas aos autos, que incluíam diversas planilhas com a implementação do acordo, não há dúvidas que a participação da empresa na conduta foi implementada pelos Representados, à época funcionários, (i) Adriano Meirelles Cunha (Diretor Divisão de Plásticos da Brastubo à época dos fatos e atual Compromissário), (ii) Fábio Henrique Maia (Assistente do Departamento Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo) e (iii) Jackson Carvalho (Gerente Comercial da Brastubo, à época dos fatos).

Em relação à Poly Easy e ao seu Diretor Comercial Renato Salomão, no mesmo sentido da Conselheira Relatora, entendo igualmente que foi comprovada a participação na conduta, como restou detalhada e bem documentada no Parecer da SG (§§ 307-321), a teor das diversas provas de e-mails entre concorrentes, com envio e recebimento de planilhas combinando preços e resultados em licitações. II.2. Fabio Henrique Maia e Jackson Carvalho de Oliveira Adianto que divirjo, entretanto, das conclusões da Conselheira Relatora em relação aos representados (i) Fabio Henrique Maia (à época dos fatos, Assistente da Divisão de Plásticos da Brastubo) e (ii) Jackson Carvalho de Oliveira (à época dos fatos, Vendedor, e posteriormente, Gerente Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo). No Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (referente ao cartel de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações), realizei uma análise detalhada (SEI 0919352) acerca do tema da responsabilidade de pessoas físicas não administradores, abordando o histórico legislativo, doutrina e jurisprudência. Naquela oportunidade, apontei que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 é claro ao apontar que a Lei de Defesa da Concorrência “aplica-se às pessoas físicas”, havendo previsão específica para penalização no art. 37, inciso II da Lei.

De igual modo, também no referido voto, concluí que, para além da jurisprudência consolidada do Cade, a partir de uma análise do ordenamento jurídico pátrio, do histórico legislativo da matéria, e levando em conta o direito comparado, não há como afastar a responsabilidade de pessoas físicas não administradoras pela prática de infrações à ordem econômica. Além disso, conforme a experiência consolidada do Cade, o que se percebe é que frequentemente as pessoas físicas não administradoras, como gerentes comerciais, coordenadores e representantes de vendas são os responsáveis pela implementação e operacionalização de cartéis, realizando tarefas desde a divisão de lotes, clientes, combinação de preços, envio de e-mails e planilhas, comparecimento a reuniões, monitoramento, cobranças, até mesmo praticando ameaças e retaliações. A conduta que se está a tratar é tipificada como crime e é a mais grave dentre as infrações à ordem econômica. A meu ver, portanto, não se pode afastar a responsabilidade de pessoas físicas não administradoras pelo argumento de que não tinham poderes decisórios, uma vez que – além de não haver tal previsão em lei – existe claro nexo causal entre a conduta e o dano concorrencial.

Tampouco vejo como possível presumir que um funcionário da equipe de vendas (como um coordenador ou gerente) não tenha consciência da ilicitude e da reprovabilidade de uma conduta tão grave quanto a fixação de preços e resultados em licitações públicas com empresas concorrentes, de modo que não vejo como afastar a responsabilidade administrativa das pessoas físicas não administradoras à luz da Lei nº 12.529/2011. De acordo com o Parecer da SG (§ 296-298), Fábio Henrique Maia (Assistente do Departamento Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo) participou do cartel entre os anos de 2008 e 2010, mediante a troca de e-mails e planilhas com concorrentes, envolvendo o Leilão Reverso de 2008 e o Leilão Reverso de 2010 (220031) do Grupo Gás Natural Fenosa, conforme se comprova pelos Documentos 19 (SEI 0288047), 4, 9 e 10 (SEI 0194764). Nos documentos, é possível comprovar o envio de e-mails por Fábio (Brastubo) para os funcionários de concorrentes, como Adilson Kieper (Tigre), Luciano (FGS), Alex Knipfer (FGS), Raul Borges Júnior (Polierg) e Alexandre Ribeiro Bazzana (Polierg) contendo planilhas. No corpo dos e-mails enviados e recebidos, vê-se mensagens como “conversaremos” e “conforme combinado”. Portanto, restando claro o envolvimento do Representado, concluo pela participação na conduta, em linha com os Pareceres da SG, PFE e MPF.

Em relação a Jackson Carvalho de Oliveira (à época dos fatos, Vendedor, e posteriormente, Gerente Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo[3]), o Parecer da SG apontou que haveria provas da participação no cartel pelo menos entre os anos de 2004 e 2011. Nesse sentido, o Representado teria participado e reuniões e trocado e-mails e planilhas com concorrentes, conforme restaria demonstrado nos Documentos 12 (SEI 0194764) e 6.c (SEI 0288080). Quando o referido Representado já atuava como Gerente Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo, ou seja, em 2011, é possível identificar e-mail, contendo planilha, enviado por ele para funcionários de outras empresas, como Alex Knipfer (FGS), Alexandre Ribeiro Bazzana (Polierg) e Renato Salomão (Poly Easy). Chama a atenção o assunto do e-mail enviado para concorrentes: “Planilha Lances”. O Representado ainda instrui os destinatários: “Segue planilha para análise. Se houver divergências favor responder. Renato, Se estiver tudo certo, favor encaminhá-la ao Adilson”. Como se sabe da dinâmica dos cartéis de PVC[4] e PEAD amplamente documentada, o Representado se referiu a Adilson Armando Kieper, funcionário da Tigre responsável por organizar e intermediar a alocação de lotes em licitações, de modo que, conforme se infere, Jackson Carvalho de Oliveira estava a par da dinâmica de funcionamento do esquema. Nesse sentido, a meu ver, restou comprovada a participação do Representado na conduta anticompetitiva.

Desse modo, concluo pela participação de Fabio Henrique Maia e Jackson Carvalho de Oliveira na conduta anticompetitiva, configurando infração à ordem econômica, alinhando-me aos Pareceres da SG, PFE e MPF pela condenação dos indivíduos. III. Recomendação de instauração de Inquérito Administrativo Em seu Parecer, a SG posicionou-se favoravelmente à instauração de novo Inquérito Administrativo, contra as pessoas jurídicas (i) Poly Easy Comercial Ltda., (ii) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e (iii) Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; e pessoas físicas (i) Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex), (ii) André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), (iii) Luciano Nóbrega (Vendedor de Comércio Varejista e Supervisor de Vendas de Serviços da FGS) e (iv) Edson José Cruz (Supervisor de Venda Comercial da Brastubo), nos termos do art. 66 e seguintes da Lei nº 12.529/20011, a fim de apurar os indícios que surgiram durante a instrução da investigação. A seu turno, o MPF mostrou-se favorável à abertura de procedimento em relação a todas as pessoas jurídicas e físicas mencionadas pela SG, com exceção de Luciano Nóbrega e Edson José Cruz (conforme seção B.8.1 do seu Parecer, SEI 0587698). A Conselheira Relatora posicionou-se contrária à instauração do Inquérito Administrativo em relação às referidas pessoas físicas e jurídicas, por entender que as condutas já estariam prescritas.

Entretanto, considerando que o prazo prescricional para a conduta de cartel é de 12 (doze) anos, por força do art. 46, § 4º da Lei nº 12.529/2011, e considerando que o cartel em questão teria durado pelo menos até 2015, entendo ser possível que a conduta em relação às referidas pessoas não esteja prescrita. Nesse sentido, pedindo vênias à Conselheira Relatora, entendo mais prudente acolher a recomendação de abertura de Inquérito Administrativo, determinando que, no curso da sua instrução, a SG verifique as últimas provas relativas a cada uma das referidas pessoas e se for o caso reconheça ex officio a prescrição, sem necessidade de instauração de subsequente processo administrativo contra elas. IV. Dosimetria Em relação aos Representados Brastubo, Poly Easy e Renato Salomão (administrador da Poy Easy à época dos fatos) acompanho a dosimetria proposta pela Conselheira Relatora, uma vez entender adequadas as sanções propostas e em conformidade com a jurisprudência do Cade. Em relação a Jackson Carvalho de Oliveira, noto que este Representado descumpriu o TCC, como documentou o Parecer da SG, e por essa razão o Processo Administrativo deixou de estar suspenso em relação a ele. Em linha com precedentes recentes deste Cade, entendo que uma multa de R$ 100 (cem) mil reais é adequada e proporcional em relação a este Representado, bem como compatível com o cargo ocupado por ele, a gravidade da conduta praticada e o grau de envolvimento do indivíduo.

A seu turno, em relação ao indivíduo Fabio Henrique Maia, também seguindo posicionamento precedentes recentes deste Cade, entendo que a multa de R$ 150 (cento e cinquenta) mil reais é adequada e proporcional, tendo em vista o cargo ocupado pelo representado na Brastudo à época dos fatos, a gravidade da conduta bem como o grau de envolvimento do indivíduo. V. Outras observações Noto ainda que a Conselheira Relatora propôs o arquivamento do Processo Administrativo em relação a determinadas pessoas físicas não administradoras colaboradoras de Acordo de Leniência e também de TCC, por entender que não possuiriam poderes de decisão, e que portanto, deveriam ser removidas do polo passivo, na sua visão. Destaco minha divergência em relação a este entendimento, uma vez que, enquanto colaboradoras do Acordo de Leniência, uma vez cumprido o contrato com a Administração Pública (Cade) e com o Ministério Público Federal, elas devem ser beneficiadas com a declaração de extinção de punibilidade da administração pública, em conformidade com os acordos celebrados, o que inclusive repercute em outras instâncias, a teor do disposto no art. 86, § 4º, inciso I da Lei nº 12.529/2011.

A meu ver, o arquivamento do processo administrativo em relação a essas pessoas físicas não administradoras, que atuaram como colaboradoras no processo administrativo, sem que seja reconhecido o cumprimento dos acordos (acatando-se os benefícios aplicáveis conforme o acordo), poderia gerar um desincentivo inadequado, afetando os Programas de Leniência e de TCC do Cade já consolidados nesta Autarquia. VI. Dispositivo Em relação aos Representados Brastubo, Poly Easy e Renato Salomão acompanho a Conselheira Relatora pela condenação, nos termos do seu voto. Voto pelo arquivamento do processo em relação aos Compromissários: (i) FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., (ii) Alex Knipfer, (iii) Adriano Meirelles Cunha, (iv) Polierg Indústria e Comércio Ltda., (v) Alexandre Ribeiro Bazzana e (vi) Raul Borges Júnior, por terem cumprido os Termos de Compromisso de Cessação de prática, nos termos do artigo 85, §9º, da Lei no 12.529/11. Voto pela pela extinção da ação punitiva com relação às pessoas físicas e jurídicas signatárias do Acordo de Leniência: (i) Tigre S.A. Tubos e Conexões e seus (ex-)funcionários (i) Caroline Orlandine, (ii) Celso Iamarino, (iii) Evaldo Dreher, (iv) Francisco Amaury Olsen, (v) Gustavo Rossler Zanchi, (vi) Paulo de Andrade Nascentes da Silva, (vii) Vinícius Miranda de Castro, (viii) Adilson Armando Kieper, (ix) Paulo Roberto Cardozo e (x) Ricardo Martins Soares, em observância ao disposto no art. 86, § 4º, inciso I da Lei nº 12.529/2011.

Em relação ao Representado Jackson Carvalho de Oliveira, voto pela condenação por infração à ordem econômica de nos termos do artigo 20, inciso I e 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/11, com aplicação de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil) reais. Em relação ao Representado Fabio Henrique Maia, voto pela condenação por infração à ordem econômica de nos termos do artigo 20, inciso I e 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/11, com aplicação de multa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil) reais. Voto por acatar o encaminhamento da SG para instauração de novo Inquérito Administrativo, contra as pessoas jurídicas: (i) Poly Easy Comercial Ltda., (ii) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e (iii) Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; e pessoas físicas: (i) Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex), (ii) André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), (iii) Luciano Nóbrega (Vendedor de Comércio Varejista e Supervisor de Vendas de Serviços da FGS) e (iv) Edson José Cruz (Supervisor de Venda Comercial da Brastubo), nos termos do art. 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, a fim de apurar os indícios que surgiram durante a instrução dos presentes autos e constantes das colaborações apresentadas. Voto ainda por acolher os encaminhamentos do MPF, nos seguintes termos:

(i) pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados e aos clientes identificados ao longo de toda a investigação e que foram afetados pela conduta anticompetitiva (notadamente, a todas as empresas mencionadas na Nota Técnica da SG as quais tiveram suas licitações afetadas ou possivelmente afetadas pelo cartel), com cópia dos votos e da certidão de julgamento, para que, caso queiram, exerçam eventual direito na forma do art. 47 da Lei nº 12.529/2011; (ii) pela expedição de ofício com cópia dos votos e da certidão de julgamento do Tribunal Administrativo, para ciência, aos Ministérios Públicos dos Estados onde estejam situadas as empresas estatais afetadas pelo cartel mencionadas no Parecer da SG, em atenção ao art. 9º, § 2º da Lei nº 12.529/2011, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade e para a adoção de providências cabíveis na seara penal (conforme, e.g., Lei nº 8.137/1990); e (iii) pela expedição de ofício com cópia dos votos e da certidão de julgamento do Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal em São Paulo (MPF/SP), ao Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (MPF/RJ) e ao Ministério Público Federal no Paraná (MPF/PR), em atenção ao art. 9º, § 2º da Lei nº 12.529/2011, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade e para a adoção de providências cabíveis na seara penal (conforme, e.g., Lei nº 8.137/1990). É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Signatária do Acordo de Leniência no PA nº 08700.003390/2016-60 e Compromissária no PA nº 08700.001422/2017-73. [2] No cartel de tubos e conexões de PVC, apontou-se ao menos 15 empresas estatais e dezenas de licitações afetadas. No presente caso, a SG apontou que ao menos 30 clientes foram afetados, 13 no setor de gás e 17 no setor de saneamento de água e esgoto (cf. § 68 da Nota Técnica SG nº 116/2018, SEI 0554435). [3] “Durante o período das supostas condutas anticompetitivas sob investigação, o Sr. Jackson Oliveira foi funcionário da Brastubo, tendo ingressado na empresa em 2001 e saído em novembro de 2005. Posteriormente, retornou à Brastubo, trabalhando como vendedor da área comercial, entre outubro de 2006 a janeiro de 2007. Em fevereiro de 2007, foi convidado a trabalhar na FGS, também como vendedor da área comercial, cargo que ocupou até julho de 2008. Em agosto de 2008, o Sr. Jackson Oliveira voltou a trabalhar na Brastubo e, entre outubro do mesmo ano e dezembro de 2013, ocupou o cargo de Gerente Comercial da Brastubo.” (cf. defesa, SEI 0269369). [4] Vide, e.g., voto proferido no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60.