Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1056048 - Voto Processo Administrativo PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.003396/2016-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003397/2016-81) Representante: CADE ex officio Representados: Brastubo Indústria e Comércio Ltda., FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., Polierg Indústria e Comércio Ltda., Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda., Tigre S.A. Tubos e Conexões, Adilson Armando Kieper, Adriano Meirelles Cunha, Alex Knipfer, Alexandre Ribeiro Bazzana, Caroline Orlandine, Celso Iamarino, Evaldo Dreher, Fabio Henrique Maia, Francisco Amaury Olsen, Gustavo Rossler Zanchi, Jackson Carvalho de Oliveira, Paulo de Andrade Nascentes da Silva, Paulo Roberto Cardozo, Raul Borges Júnior, Renato Salomão, Ricardo Martins Soares e Vinícius Miranda de Castro. Advogados: Rodrigo Porto Lauand; Rodrigo Esposito Petrasso; Daniel de Lima Cabrera; Karolina Pergher da Cunha; Frederico Wellington Jorge; Tito Amaral de Andrade; Maria Eugenia Novis; Eduardo Boccuzzi e Rogério Pires da Silva e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DA RELATORA - conselheira lenisa rodrigues prado VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: 1. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRÁTICAS DE CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS NO MERCADO NACIONAL DE TUBOS E CONEXOÕES PEAD LISOS E CORRUGADOS NOS MERCADOS DE LICITAÇÕES E COMPRAS PÚBLICAS E PRIVADAS DE INSUMOS PARA INDÚSTRIAS DE GÁS, ÁGUA E ESGOTO. TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO.

RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE PESSOAS FÍSICAS SEM PODER DE MANDO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL E ARQUIVAMENTO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL E ARQUIVAMENTO. PELA CONDENAÇÃO. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA CAPITULADA NO ART. 36, INCISO I E §3º, INCISO I, ALÍNEA “A”, DA LEI Nº 12.529/11 E ART. 20, I, C/C ART. 21, INCISO II DA LEI Nº 8.884/94, CORRESPONDENTE AO ART. 36, INCISO I E §3º, INCISO II, DA LEI Nº 12.529/11. MULTA. voto RELATORA I. PANORAMA DO PROCESSO. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 09 de maio de 2016, por meio da Nota Técnica nº 005/2016/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (SEI nº 0194454 e 0194457), acolhida pelo Despacho nº 009/2016 (SEI nº 0196898) do Superintendente-Geral, para apurar a ocorrência de suposto cartel no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (“PEAD”), para obras de infraestrutura de gás, com enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/11.A íntegra do relatório já foi disponibilizada previamente (“Relatório”), no dia 25.04.2022 (SEI nº 1052419), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo.

Considerando que a narrativa se tornou pública e acessível para as partes envolvidas nessa operação, opto por utilizar os dados contidos no relatório sem, contudo, lê-lo na presente sessão. Constam como Representados no presente feito as seguintes pessoas jurídicas: (i) Brastubo Indústria e Comércio Ltda. (ii) FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda. (iii) Polierg Indústria e Comércio Ltda. (iv) Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (v) Tigre S.A. Tubos e Conexões 3. E as seguintes pessoas físicas: (i) Adilson Armando Kieper - Gerente de Administração de Vendas (2005-2013); Gerente de Projeto (2013-2015) da empresa Tigre; (ii) Adriano Meirelles Cunha - Adriano Meirelles Cunha - Gerente de Vendas da empresa Brastubo (2004- 2009); Diretor Comercial da Brastubo (2009- 2011); Diretor Vice-Presidente Comercial da FGS (2012 - até o momento) Brastubo / FGS; (iii) Alex Knipfer - Gerente de Vendas (2006-2011); Diretor de Operações (2012-2013); Diretor de Planejamento (2014 - 2016); Diretor Vice-Presidente de Planejamento e Operações (2016 – até o momento) da empresa FGS; (iv) Alexandre Ribeiro Bazzana - Gerente Comercial da empresa Polierg; (v) Caroline Orlandine - Executiva de Contas Júnior (2005-2010); Executiva de Grandes Compras (2010- 2012); Gerente Nacional – Infraestrutura (2012- 2014); Gerente de Vendas - Infraestrutura (2014- 2015); Gerente de Vendas - Irrigação (março a outubro de 2015); Gerente de Vendas – Infraestrutura e Irrigação (outubro de 2015) da empresa Tigre;

(vi) Celso Iamarino - Gerente Regional de Vendas – Predial (1998-2008); Gerente de Vendas – Predial Norte (2008- 2010); Gerente Nacional de Vendas –Predial Sudeste (2010-2014); Gerente de Vendas – Predial Sul (2014- 2016); Gerente Nacional de Vendas – Predial (2016) da empresa Tigre; (vii) Evaldo Dreher - Vice-Presidente (2006-2009); Presidente (2009-2013) da empresa Tigre; (viii) Fabio Henrique Maia - Assistente da Divisão de Plásticos da empresa Brastubo; (ix) Francisco Amaury Olsen - Presidente (1995-2009) da empresa Tigre; (x) Gustavo Rossler Zanchi - Superintendente Administrativo e Financeiro (2003-2007); Diretor da Cardinali1 (2006-2010); Diretor da Silver2 (2007-2014); Diretor (2007-2009); Diretor Administrativo e Financeiro (2009-2010); Diretor da Sousa3 (2010-2012); Vice-Presidente de Novos Negócios (2010-2014); Diretor Executivo Comercial (2014) da empresa Tigre; (xi) Jackson Carvalho de Oliveira - Vendedor da Brastubo; Executivo de Vendas da FGS Brastubo / FGS; (xii) Paulo de Andrade Nascentes da Silva - Diretor de Vendas Prediais – Predial (2001-2004); Diretor de Vendas Prediais – Predial e Administração de Vendas (2005-2006); Diretor de Vendas – Infraestrutura, Irrigação, Predial e Administração de Vendas (2007-2009); Vice-Presidente da empresa Tigre (2010-2015); (xiii) Paulo Roberto Cardozo - Gerente Regional São Paulo (2003- 2006); Gerente Nacional de Vendas Norte - Predial (2006-2008); Gerente Nacional de Vendas Sul - Predial (2008-2010);

Diretor de Vendas (2010-2014) da empresa Tigre; (xiv) Raul Borges Júnior - Diretor Comercial da empresa Polierg; (xv) Renato Salomão - Diretor Comercial da empresa Poly Easy; (xvi) Ricardo Martins Soares - Gerente Regional de Vendas Empresariais – Oeste (2005-2007); Gerente Nacional de Vendas – Infraestrutura Sul (2007-2008); Gerente Nacional de Vendas – Infraestrutura (2008-2012); Gerente de Novos Negócios (agosto a novembro de 2012); Gerente de Projeto (2012-2014) da empresa Tigre; (xvii) Vinícius Miranda de Castro -Coordenador de Equipe – Marketing de Relacionamento – Predial (2003-2005); Gerente de Mercado – Predial (2005- 2007); Gerente de Construtoras – Predial (2007- 2014); Gerente de Vendas e Construtoras – Predial (2014-2015); Gerente de Vendas Empresariais – Predial (2015-2016); Gerente Nacional de Vendas Empresariais – Predial (2016) da empresa Tigre. Tendo em vista a homologação dos Termos de Compromisso de Cessação de Prática com o CADE, o Processo Administrativo encontra-se atualmente suspenso em relação aos Representados: FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., Sr. Alex Knipfer e Sr. Adriano Meirelles Cunha; e Polierg Indústria e Comércio Ltda., Sr. Raul Borges Júnior e Sr. Alexandre Ribeiro Bazzana. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] II. DEFESAS E SANEAMENTO. Conforme detalhado no Relatório, encerrado o prazo de defesa, a situação de apresentação das defesas administrativas pelos Representados era a seguinte:

Defesas apresentadas pelos Representados Representados Defesas (nº SEI) Brastubo Indústria e Comércio Ltda. 0270801 / 0277211 Fábio Henrique Maia 0270625 / 0271963 Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio S/A 0265727 Renato Salomão 0265731 Jackson Carvalho de Oliveira 0269369 III. PRELIMINARES. De maneira resumida, as questões preliminares arguidas pelos Representados apresentam-se esquematizadas conforme o quadro abaixo. Preliminares Representados Unilateralidade dos documentos · Brastubo Falta de provas · Brastubo Funcionário sem poder de decisão · Fábio Henrique Maia Ocorrência de prescrição quinquenal da pretensão punitiva · Poly Easy · Renato Salomão · Brastubo · Fábio Henrique Maia Não ocorrência de continuidade delitiva · Poly Easy · Renato Salomão · Brastubo · Fábio Henrique Maia Não aplicação do prazo de prescrição da lei penal · Poly Easy · Renato Salomão · Brastubo · Fábio Henrique Maia Pessoa jurídica não pode ser responsabilizada por crimes, a não ser no caso de crimes ambientais · Brastubo III.1 DA UNILATERALIDADE DOS DOCUMENTOS. Consta dos autos alegação de defesa apresentada pela empresa Brastubos segundo a qual as acusações articuladas pela Superintendência-Geral teriam sido baseadas exclusivamente em documentos e informações apresentados pelos Signatários da Leniência. Ainda, segundo a defesa da Brastubos, os fatos narrados não se apoiariam em quaisquer outras evidências ou provas documentais.

A Superintendência-Geral afastou tal alegação ao informar que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência com uma das empresas envolvidas, juntamente com alguns de seus funcionários e ex-funcionários, e que a medida adotada após o conhecimento dessas informações foi justamente o aprofundamento das investigações, a qual somente seria possível com a instauração do processo. Ressalta, ainda, aquele órgão que a medida tinha por escopo exatamente o aprofundamento das investigações e não necessariamente a sugestão pela condenação dos investigados. A Superintendência-Geral recorda, ainda, que para tal, não se exige bilateralidade na apresentação das provas, senão o dever imposto aos Signatários, na qualidade de colaboradores, que comprovem as alegações que apresentam. Não se vislumbra aqui qualquer irregularidade processual, vez que os documentos e informações apresentados, segundo a defesa, de forma unilateral, puderam passar pela validação probatória do contraditório e da ampla defesa, como se pode constatar do exame dos autos. Para além disso, as denúncias ofertadas pela Beneficiária do Acordo de Leniência foram repisadas e comprovadas pelas posteriores confissões dos demais integrantes do cartel.

A alegada unilateralidade da apresentação inicial das informações e documentos por parte das signatárias não se ressente, assim, de mácula processual em face da oportunidade de rebatimento de todos aqueles elementos de prova proporcionada aos apresentados durante a instrução. III.2 SOBRE A FALTA DE PROVAS. Consta dos autos que a Representada Brastubos arguiu falta de provas hábeis a comprovar a sua participação da conduta investigada e que os meros indícios encontrados ao longo da investigação seriam insuficientes para a instauração do processo administrativo. Em contrapartida, a Superintendência-Geral sustenta que foi feita uma cuidadosa análise dos fatos e do comportamento dos Representados, e que os indícios existentes até então bastavam para fundamentar a instauração de Processo Administrativo sancionador por infração à ordem econômica. Afirma aquele órgão, e o faz acertadamente em nossa opinião, que o momento inicial da investigação não comporta juízo sobre a comprovação das alegações contra os Representados. A Superintendência-Geral lembra que foi descrito um comportamento anticoncorrencial por parte dos representados na narrativa que acompanhou a Nota de Instauração, sobre o qual a análise de mérito terá lugar em momento processual posterior, vale dizer, após o término da instrução, quando todas as provas já terão sido produzidas e a defesa já terá sido exercitada exaustivamente.

Entendo que a presente alegação de falta de provas para instauração do processo administrativo não merece ser acolhida. De fato, observa-se claramente que a Superintendência-Geral não somente cumpriu todas as formalidades necessárias à instauração do processo administrativo contra as representadas como, ao fazê-lo, cumpriu dever de ofício. De fato, ao ter conhecimento de indícios de atos anticoncorrenciais e de sua provável autoria, aquele órgão está obrigado a iniciar uma investigação para esclarecer os fatos e, eventualmente, determinar o arquivamento ou a condenação das pessoas representadas. III.3 DA AUSÊNCIA DE PODER DE DECISÃO. A defesa do representado Fábio Henrique Maia alega ilegitimidade passiva uma vez que este, à época dos fatos, era apenas um funcionário da Brastubos sem qualquer poder de decisão. Ora, pelo que observamos do exame dos autos, constatamos que, de fato, o Representado Fábio Henrique Maia não ocupou nenhum cargo de direção ou função de chefia. Seu papel na administração da empresa Brastubos se resumia ao desempenho das funções de assistente da divisão administrativa do setor de plásticos daquela empresa. A respeito da ausência do poder de gestão do investigado, filio-me ao entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani no Processo nº 08700.000066/2016-90 (SEI nº 0828510), quanto à sua interpretação do art.

37 da Lei nº 12.529/2011 e a consequente não aplicação de penalidades pecuniárias em desfavor das pessoas físicas não administradoras e que não detém poder decisório dentro da organização da empresa: “Ainda, o legislador deixou claro seu entendimento de que administrador é “aquele (...) que toma as decisões acerca da conduta da firma”. Também por esta razão o art. 32 da Lei nº 12.529/2011 prevê a solidariedade entre empresa e administradores ou dirigentes em relação às multas isoladamente impostas a uma e outros, quando se tratar da mesma infração à ordem econômica, sem estender a solidariedade às demais pessoas físicas a que se refere o inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. De outro giro, os atos praticados por pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva, cuja estratégia foi definida pelo(s) administrador(es), ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, com base na teoria do alinhamento de interesses entre o principal e o agente. Esta é a razão de ser da regra geral de responsabilização objetiva prevista no caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, como muito bem exposto no elucidativo voto-vista da conselheira Paula Azevedo no PA nº 08700.009879/2015-64 (SEI 0793327).” Pelo exposto, entendo que o Sr.

Fábio Henrique Maia, por não participar da direção da companhia, não poderia comprometer a Brastubo em participação de acordos anticompetitivos, em razão da sua ausência de competência para a tomada de decisões quanto a preços e divisão de mercado. Assim, acolho a preliminar de mérito suscitada pela defesa do investigado e determino o arquivamento do feito em relação ao Representado Fábio Henrique Maia. Pelo mesmo fundamento estendo a decisão de arquivamento para o Sr. Jackson Carvalho de Oliveira que, apesar de ser signatário de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC), as provas contidas nos autos não foram capazes de indicar seu poder decisório na empresa, tendo agido somente em estrito respeito e para cumprir as ordens emanadas por seus superiores, conforme constado no histórico de Conduta nº 55 (SEI 0288107): “12. De acordo com os Compromissários, Jackson Carvalho de Oliveira (atualmente Executivo de Vendas da FGS)5 foi, durante a conduta, Vendedor da Brastubo e, em razão de seu cargo, não possuía poder de decisão, tendo participado da conduta no mercado de fornecimento de tubos e conexões de PEAD para obras de infraestrutura de gás no Brasil em apenas duas ocasiões” Assim, tendo em vista que esse Representado exercia as funções de mero vendedor dos produtos industrializados pela Brastubo e, posteriormente, passou a integrar a empresa FGS[1] , entendo pelo arquivamento do processo em relação a ele. Para que eventual punição fosse imposta em desfavor do Sr.

Oliveira, a instrução do processo deveria ter comprovado que ele exercia funções de chefia e que detinha poder decisório dentro da empresa investigada durante o período de atuação do cartel, o que não foi feito. Seguindo a mesma linha de raciocínio sobre ausência de poder de gestão/decisório e considerando aquilo que consta nos autos, estendo ex oficio os efeitos do acolhimento desta preliminar alegada pela defesa do Sr. Fábio Henrique Maia às seguintes pessoas físicas: Sr. Adilson Armando Kieper, Sr. Alexandre Ribeiro Bazzana e Sr. Ricardo Martins Soares. III.4 SOBRE A PRESCRIÇÃO. Alguns Representados arguiram a superveniência de prescrição quinquenal. Conjuntamente e de maneira conexa, suscitaram como razão de defesa a não continuidade da conduta delitiva. Quanto a este último argumento, o qual se reputa prejudicial em relação ao primeiro, lembro que a infração de cartel é considerada de caráter continuado, prolongando-se no tempo independentemente da comprovação documental da reiteração dos atos materiais que a compõem. Conforme trecho do voto do Conselheiro Sergio Ravagnani no Processo Administrativo nº08700.001422/2017-73: “Ademais, cumpre ressaltar que a conduta possui caráter continuado, visto que o presente Processo Administrativo investiga prática de cartel que teria perdurado ao menos entre março e outubro de 2010. Dessa forma, há que se considerar a incidência do disposto no caput do art.

46 da Lei nº 12.529/201, que estabelece que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública para apuração de infrações da ordem econômica terá seu início a partir da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Também quanto a esse ponto, portanto, não assiste razão aos Representados.” (SEI nº 0810442). Assim, o cartel, uma vez formado, presume-se em curso até que um evento externo ou interno comprovadamente ponha fim ao conluio. Além disso, cartéis de licitações podem compor-se de inúmeros acertos menores entre os membros do cartel. Essa pluralidade de atos delitivos aparentemente independentes, geralmente está ordenada por um acerto principal. E essa relação de acerto principal e acessórios, uma vez comprovada, permite presumir a unidade da infração e, por consequência, a sua continuidade. No presente caso temos, a investigação realizada pela Superintendência-Geral sinaliza que as condutas criminosas ocorreram no mercado de fornecimento de insumos para infraestrutura de fornecimento de gás no período que se estendeu de 2004 a 2015, e de 2005 a 2015 no setor de fornecimento de produtos para infraestrutura de fornecimento de água e esgoto.

Assim, tendo em vista que, em qualquer hipótese, ainda que se considerassem dois cartéis distintos, duas condutas distintas e agentes econômicos distintos, o que não é o caso, o termo final do período da conduta e inicial da contagem do prazo prescricional convergiria para o ano de 2015. Quanto à questão acerca da prescrição administrativa/criminal para cartel, manifestei detalhadamente meu entendimento sobre esse tema no julgamento a respeito do cartel no mercado de forros de PVC (PA nº 08700.001422/2017-73). Em síntese, votei pela prescrição quinquenal para casos em que não há persecução penal das representadas em processo administrativo que investiga fatos que também podem ser crimes. O art. 1º da Lei nº 9.873/1999 dispõe que o termo de início do prazo prescricional conta-se a partir do dia em que a prática tenha cessado, por se tratar de infração permanente ou continuada. A Lei nº 12.529/2011 em seu art. 46 prevê que, no caso de infração permanente ou continuada, a contagem do prazo prescricional começa a contar do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. Dessa forma, podemos afirmar que o conluio perdurou por todos aqueles anos, até 2015, quando o Acordo de Leniência e os acordos de cessação de conduta puseram fim ao esquema criminoso.

Dessa forma, admitindo o termo inicial da prescrição no ano de 2015 e que a instauração do processo administrativo se deu no ano seguinte (2016), e ainda que se aplicasse ao caso o meu entendimento particular a respeito da pertinência da contagem quinquenal para a decretação da prescrição punitiva, rejeito conjuntamente as preliminares de não continuidade da conduta e de prescrição da pretensão punitiva. III.5 SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. Consta da Nota Técnica de Saneamento exarada pela Superintendência-Geral menção a alegação de defesa consistente na afirmação de que pessoa jurídica não pode ser responsabilizada por crimes, a não ser no caso de crimes ambientais. A afirmação de fato consta da defesa oferecida pela empresa Brastubo, contudo, não constitui questão preliminar em si mesma, mas tão-somente argumento ancilar às razões de defesa do prazo prescricional quinquenal defendido pela representada e já analisado neste voto. Por essa razão, e entendendo ter sido a afirmação arrolada como preliminar por equívoco[2] . Abstenho-me de maiores considerações a esse respeito. IV. MÉRITO. IV.1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO AFETADO Trata-se de ilícito anticoncorrencial apurado junto ao mercado nacional de “tubos e conexões de PEAD”, produtos formados a partir de um tipo especial de polietileno (PE).

Conforme apurado na instrução, o polietileno, que é a matéria-prima para esses produtos, é um polímero, um composto orgânico de estrutura simples obtido a partir da polimerização do eteno. O polietileno tem por característica a atoxicidade e a grande resistência, o que o torna indicado para amplo aproveitamento na indústria em geral. No caso específico dessa indústria em exame, temos um tipo específico de polietileno, o chamado polietileno de alta densidade (PEAD). O PEAD é utilizado na fabricação de tubos, dadas as suas propriedades mecânicas, físicas, químicas e hidráulicas. Os tubos obtidos a partir do emprego do PEAD apresentam uma ótima resistência ao tensofissuramento e às deformações, garantindo durabilidade superior a 50 anos. A instrução contida nesses autos aponta que os tubos e conexões PEAD são utilizados em todo o mundo em diversas aplicações, como redes e ramais de distribuição de água, de gás e adutoras. São flexíveis, resistentes ao impacto e à tração, e podem ser instalados de forma econômica, sem a abertura de valas. Quanto às utilidades desses produtos a Associação Brasileira de Tubos Poliolefínicos e Sistemas (ABPE), instituição composta por diversos desenvolvedores de polietileno e polipropileno em toda a sua cadeia produtiva, enumera as seguintes: a) redes de distribuição de água; b) adutoras, captações de água; c) emissários terrestres e subaquáticos; d) redes coletoras de esgoto e águas pluviais; e) redes de distribuição de gás;

f) linhas de irrigação por aspersão e gotejamento; g) transporte de combustíveis (gasolina, diesel, gás, álcool); h) conduítes de fibra ótica e cabos de energia elétrica; i) transporte de sólidos (linhas de dragagem e minérios); j) tubulações de efluentes e produtos químicos agressivos, entre outros. Os tubos PEAD teriam como substitutos os tubos de metal e aqueles de PVC, diferenciando-se desses últimos em razão da sua durabilidade superior, que atingiria até 50 anos, enquanto o seu melhor substituto, o tubo de PVC, teria duração máxima de 25 anos. Aprofundando a análise desse mercado, a Superintendência-Geral apurou junto a fabricantes dos produtos que a substitutibilidade dos tubos PEAD é baixa e embora haja empresas que atuem tanto no mercado de PEAD quanto de PVC, a tecnologia para a fabricação dos produtos é distinta e a adaptação de plantas de tubos de PVC para o processo produtivo dos tubos de PEAD é difícil e custosa. Restou assentado que o âmbito geográfico do mercado de PEAD é nacional. Quanto às barreiras à entrada, a importação é possível, porém, pode haver empecilhos oriundos de exigências técnicas constantes de editais de licitação objeto da investigação, além do que, a tarifa de importação é considerável, atingindo 16% sobre o preço do produto adquirido. IV.2.

DO CARTEL NO MERCADO DE TUBOS PEAD Num primeiro momento, a investigação iniciada pela Superintendência-Geral teve como objeto um possível acordo ilícito entre empresas para burlar licitações públicas e privadas para a aquisição de tubos e conexões de PEAD para prestação de serviços públicos de fornecimento de gás. Posteriormente, diante das informações obtidas em contrapartida à celebração do TCC firmado com a empresa Polierg, constatou-se a possibilidade de que também foram firmados acordos anticompetitivos no mercado de tubos e conexões utilizados para saneamento de água e esgoto. Resumidamente teriam sido prejudicados 13 clientes no setor de gás e 17 no setor de saneamento de água e esgoto. Teriam sido manipuladas 44 licitações públicas e privadas, sendo 11 no setor de gás e 33 no setor de saneamento de água e esgoto. O estudo desses mercados atingidos pelo conluio foi detalhadamente exposto pela Superintendência-Geral em sua Nota Técnica Final. O aprofundamento da investigação sobre esse mercado permitiu a segmentação do produto tubos e conexões PEAD em dois ramos: o de tubos de PEAD lisos e o de tubos de PEAD corrugados. Como já informado, consta dos autos que essas condutas colusivas ocorreram entre os anos de 2004 e 2015, no setor de fornecimento de gás e de 2005 a 2015, no setor de saneamento de água e esgoto. Observa-se, portanto, uma sobreposição entre esses períodos, tendo a prática se estendido durante todos esses anos em ambos os segmentos mencionados. IV.2.1.

Sobre As Colaborações das Empresas. O desvendamento dos métodos de implementação do cartel pôde se apoiar sobre o conteúdo da colaboração das empresas signatárias de acordos com a Superintendência-Geral. Inicialmente foi firmado o Acordo de Leniência, o qual se fez acompanhado de Histórico de Conduta onde consta a informação que as condutas anticompetitivas envolvendo o mercado nacional de tubos e conexões de PEAD, para infraestrutura de gás consistiram em: (i) acordos de fixação de preços, (ii) acordos de divisão de clientes, (iii) acordos de divisão de lotes em concorrências públicas e privadas e afetaram empresas do setor de gás, como as empresas do Grupo Gás Natural Fenosa, CEG, CEG Rio e GNSPS; e as empresas Comgás/SP e Compagás/PR. Tais práticas criminosas teriam durado, pelo menos, no período de 2006 a 2013. Teriam participado desses acordos as empresas Brastubo Indústria e Comércio Ltda. (“Brastubo”), a FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda. (“FGS”), a Polierg Indústria e Comércio Ltda. (“Polierg”); (4) a Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (“Poly Easy”) e a (5) empresa Tigre S.A. Tubos e Conexões (“Tigre”), sendo que a própria narrativa da beneficiária exclui a empresa Poly Easy das supostas práticas ocorridas entre os anos de 2006 a 2008.

Os meios utilizados para a consecução do arranjo ilícito e que foram trazidos como provas condenatórias foram relatórios das reuniões realizadas entre os membros do conluio, provas que tais entendimentos foram mantidos também através de telefonemas, troca de mensagens eletrônicas e através da elaboração de planilhas que continham descrições detalhadíssimas de como se deu a divisão de clientes e como as empresas infratoras deveriam – e realmente agiram – nos processos licitatórios promovidos pela iniciativa privada e pelos órgãos públicos. Em seguida a empresa FGS apresentou sua contribuição para a investigação, oportunidade na qual confirmou as informações prestadas pela Beneficiária do Acordo de Leniência, afirmando que o esquema atingira procedimentos licitatórios públicos realizados nos anos de 2004, 2006, 2008 e 2010, envolvendo inicialmente as empresas Brastubo, Polierg, Tigre, e, mais tarde, também a FGS e da Poly Easy. Ao todo, a FGS confessa que o esquema teria perdurado de 2004 até pelo menos 2011. A FGS trouxe a conhecimento a informação que durante a realização dos certames, os concorrentes se fiscalizavam mutuamente por meio telefônico, a fim de verificar que os valores previamente combinados fossem os efetivamente ofertados. E, de fato, alguns documentos juntados aos autos comprovam que os contatos telefônicos ocorreram entre representantes de empresas concorrentes, em períodos que coincidem com as datas de realização dos certames.

A Polierg, por sua vez, confirmou as informações fornecidas pela Beneficiária do Acordo de Leniência e aquelas fornecidas pela FGS, tendo afirmado, quanto ao período de duração do conluio que este teria se estendido de 2004 a 2015. Em sua contribuição, a Polierg revelou a participação das [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Acerca da própria participação na conduta investigada, a Polierg informou que começou a atuar no cartel no ano de 2006 e que, inicialmente, foi negociado que seus contratos teriam valores inferiores às demais empresas envolvidas no conluio, uma vez que era entrante no acordo. A Polierg esclareceu alguns aspectos da dinâmica do cartel e que as reuniões presenciais entre os concorrentes visavam discutir licitações que envolviam tubos e conexões de PEAD liso, para infraestrutura de gás e saneamento de água. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Nesses encontros, eram compartilhadas planilhas com os preços que seriam praticados pelas empresas, e tais documentos eram elaborados pelo [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. Os demais contatos entre os representantes das empresas eram realizados por meio de mensagens eletrônicas, skype, whatsapp ou telefone e tinha por objetivo confirmar os preços que seriam oferecidos nos processos licitatórios. A Polierg esclareceu que [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] IV.2.2 Sobre as Provas do Cartel O cartel operou durante anos e afetou diversas licitações públicas e privadas.

No quadro abaixo temos as licitações afetadas no setor de gás envolvendo tubos de PEAD lisos. Empresa afetada Estado Procedimento Licitatório CEG, CEG Rio e GNSPS RJ/SP Leilão Reverso de 2004 Leilão Reverso de 2006 Leilão Reverso de 2008 CEG, CEG Rio e GNSPS RJ/SP Leilão Reverso de 2010 Cotação de 2011 Cotação de 2013 Fonte: Elaboração Superintendência-Geral, com base em informações dos autos. O primeiro certame a ser atingido pelas atividades deste cartel teria ocorrido em 2004. Esse acordo inicial entre empresas concorrentes para divisão de itens/lotes em licitações envolveu as empresas Brastubo, Polierg e Tigre. Segundo consta dos autos, entre os dias 20 e 27 de maio de 2004, houve na sede da Polierg, reunião entre os representantes dessas empresas, visando à alocação de itens/lotes do referido procedimento licitatório e dos preços a serem praticados. Dessa reunião teriam participados os seguintes representantes de empresas: Sr. Adriano Meirelles Cunha (Gerente de Vendas da Brastubo), Sr. Jackson Carvalho de Oliveira (Vendedor da Brastubo), Sr. Raul Borges Júnior (Diretor Comercial da Polierg) e Sr. Adilson Armando Kieper (Gerente de Administração de Vendas da Tigre). Esses representantes escolhiam os itens a ser alocados a cada empresa. Segundo a narrativa adotada pela Superintendência-Geral, o representante da Tigre teria feito a sua seleção, e, após, o da Brastubos e o da Polierg.

Igualmente fixaram-se preços a serem ofertados, conforme demonstra a planilha abaixo fornecida pela FGS (SEI nº 0288047) a qual indica em sua última coluna as empresas vencedoras nas licitações destinadas a aquisição de cada item. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] A seguir encontra-se o Documento 4 – FGS (SEI nº 0288047) que consiste em outra planilha referente a este certame, elaborada pelo Sr. Adriano Meirelles Cunha (Gerente de Vendas da Brastubo), após o leilão. Essa planilha contém todos os preços que os concorrentes acordaram em ofertar e os valores finais. Mostra, ainda, que os resultados coincidiram com as propostas acordadas e registradas no Documento 3 – FGS acima: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] Em sequência está o Documento 5 – apresentado também pela empresa FGS (SEI nº 0288047), consistente numa planilha que também teria sido elaborada após o leilão e que traz um resumo geral do que ocorreu no certame e que teria sido compartilhada entre as empresas concorrentes para fins de monitoramento: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] Segundo a declaração da empresa FGS, esses modelos de planilhas vieram a ser utilizados posteriormente em outras licitações. No certamente de 2004, especificamente, o resultado do esforço anticompetitivo foi que a Tigre ficou com 58,22% do contrato para fornecimento de produtos, a Brastubo com 30,8% e a Polierg com 11% das vendas projetadas.

Em 2006, no contexto de outro leilão, segundo a FGS, os membros do cartel teriam burlado o certame nos mesmos moldes do anterior, de 2004, com a utilização de documentos modelo (planilha com as quantidades estimadas e os preços unitários máximos a serem cobrados para cada tipo de tubulação) e a eleição de dois fornecedores, na proporção de 80% e 20%, conforme indicado nos Documentos 6 e 7 – FGS (SEI nº 0288047). A mensagem eletrônica datada de 26 de junho de 2006 enviada pelo Sr. Adriano Meirelles Cunha (Gerente de Vendas da Brastubo) endereçada ao Sr. Raul Borges Júnior (Diretor Comercial da Polierg) traz em anexo uma planilha que indica os preços que deveriam ser ofertados por Brastubo, FGS, Polierg e Tigre [ACESSO RESTRITO], denominada “Subasta 2006-II”, onde “subasta” é a denominação na língua espanhola para “leilão”. De acordo com o descritivo acostado aos autos pela empresa Polierg (SEI nº 0288080) outra planilha foi enviada pelo Sr. Adriano Meirelles Cunha (Gerente de Vendas da Brastubo) aos concorrentes, no dia anterior à apresentação da proposta. O documento registra os valores que as empresas deveriam ofertar para cada item e em cada lance. Chama a atenção também o fato de que o número do fax (11 3035 4941), que foi utilizado para enviar a planilha acima, ser da empresa Brastubo:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] O documento acima reproduzido descreve os itens a serem fornecidos, as quantidades, os preços, quatro colunas com anotações manuscritas, duas colunas para indicação do primeiro (com 60% do fornecimento) e do segundo (com 40% do fornecimento) colocados, entre outros. Na terceira coluna a indicação das iniciais “B”, “E”, “P” e “T". Além disso, os representantes das empresas cartelizadas também teriam se reunido em 07 de junho de 2006 para tratar da concorrência em comento, conforme consta nas anotações encontradas na agenda pessoal do Sr. Adriano Meirelles Cunha (Gerente de Vendas da Brastubo), donde se lê: “17:00 – “Reunião Players”, como mostra o Documento 11 – FGS (SEI nº 0288047), a seguir reproduzido: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] É possível reafirmar a ocorrência desses contatos pessoais entre os representantes das empresas por meio de uma anotação da agenda [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] Já mais adiante, no contexto do leilão reverso de 2008, novamente se pode verificar pelos registros contidos na agenda do Sr. Adriano Meirelles Cunha (Gerente de Vendas da Brastubo) outra anotação referente a contato com a Tigre e com outras empresas participantes de procedimento licitatório da Gás Natural Fenosa, conforme indicado na página correspondente ao dia 22 de abril de 2008, com os seguintes dizeres: “Ligar para TIGRE e demais participantes - CEG”:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] No contexto do Leilão Reverso de 2010, o Grupo Gás Natural Fenosa deu início a um novo procedimento licitatório para a aquisição de tubos de PEAD. A licitação foi realizada em 21 de maio de 2010 e foi prejudicada pela mesma metodologia e os mesmos procedimentos dos certames anteriores, vale dizer, a empresa licitante enviava uma planilha de cotação de preços aos potenciais fornecedores e cada item poderia ser adjudicado por até duas empresas. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Tendo recebido o convite da empresa licitante para participar da cotação de preços em 20 de abril de 2010, a planilha deveria ser preenchida por todas as concorrentes e entregue à licitante até 05 de maio de 2010. Nessa oportunidade, as empresas Brastubo, Polierg, Tigre e, agora, também a Poly Easy entraram em contato entre si para definir os termos de participação no referido leilão. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] A partir desse processo licitatório, a participação da empresa Poly Easy começa a se fazer notar da maneira mais ostensiva. Destacam-se as mensagens eletrônicas originadas do diretor dessa empresa, o Sr. Renato Salomão dirigidas aos demais colegas de conluio.

Essa mensagem foi circulada em 21 de maio de 2010 compartilhando preços com os concorrentes. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Na mesma data, discutindo esses preços com o representante da Tigre. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Em 04 de maio de 2010, o Sr. Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy) e o Sr. Adilson Armando Kieper (Gerente de Administração de Vendas da Tigre) trocaram diversas correspondências eletrônicas a respeito dessa tabela. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Planilhas como essa eram entregues aos representantes das empresas cartelizadas pelo Sr. Adriano Meirelles Cunha (Diretor Comercial da Brastubo). Nelas se pode constatar a descrição dos itens da licitação, com o percentual e volume divididos entre as empresas Brastubo, FGS, Polierg e Tigre e com os valores dos lances que deveriam ser seguidos e que eram de fato seguidos por todos. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Abaixo, podemos observar um quadro comparativo entre o acordado entre as empresas e o resultado do certame.

ITEM PARTICIPAÇÃO (1º/2º LUGARES) DOS CONCORRENTES CONFORME ACORDO ANTICOMPETITIVO PARTICIPAÇÃO (1º/2º LUGARES) DOS CONCORRENTES APÓS TÉRMINO DO LEILÃO 1 Polierg/Brastubo Polierg/Brastubo 2 Tigre/Brastubo Tigre/Brastubo 3 PolyEasy/Polierg PolyEasy/Polierg 4 PolyEasy/Polierg PolyEasy/Polierg 5 PolyEasy/Polierg PolyEasy/Polierg 6 PolyEasy/Polierg PolyEasy/Polierg 7 FGS/PolyEasy FGS/PolyEasy 8 FGS/PolyEasy FGS/PolyEasy 9 FGS/PolyEasy FGS/PolyEasy 10 FGS/PolyEasy FGS/PolyEasy 11 Polierg/Brastubo Polierg/Brastubo 12 Polierg/Brastubo Polierg/Brastubo 13 Tigre/FGS Polierg/FGS 14 Polierg/Brastubo Polierg/Brastubo 15 Brastubo/FGS Brastubo/FGS 16 Polierg/FGS Polierg/FGS 17 Polierg/FGS Polierg/FGS 18 Tigre/Brastubo Tigre/Brastubo 19 Tigre/Brastubo Tigre/Brastubo 20 Tigre/FGS Tigre/FGS 21 Polierg/Brastubo Polierg/Brastubo 22 Polierg/Brastubo Polierg/Brastubo 23 Polierg/FGS Polierg/FGS 24 Tigre/Brastubo Tigre/Brastubo 1. Em 2011, o Grupo Gás Natural Fenosa realizou um novo processo licitatório para aquisição de tubos de PEAD. Segundo informações apresentadas pela Polierg, houve uma reunião entre os representantes das empresas Brastubo, FGS, Polierg, Poly Easy e Tigre. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Em 30 de maio de 2011, o Sr. Jackson Carvalho de Oliveira (Vendedor da Brastubo) enviou mensagem eletrônica de resposta aos concorrentes da FGS, Polierg e Poly Easy (Documento 6.c – Polierg, SEI nº 0288080):

[ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] As discussões acerca do acordo espúrio seguiram por telefone. Observe-se o extrato telefônico com o registro de contatos feitos entre o Sr. Raul Borges Júnior (Diretor Comercial da Polierg) e o Sr. Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy), também em 30 de maio de 2011, para discutir o conteúdo do e-mail e da planilha anexa: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Segue esta mensagem eletrônica enviada ao Sr. Adilson Armando Kieper (Gerente de Administração de Vendas da Tigre) pelo Sr. Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy), conforme orientação dada pelo Sr. Jackson Carvalho de Oliveira (Vendedor da Brastubo): [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] No âmbito do certame de 23/7/2013 realizado para aquisição de tubos de PEAD (Documento 7.b – Polierg, SEI nº 0288080), ocorreu uma reunião entre representantes das empresas FGS, Polierg, Poly Easy, Tigre e, agora, a Kanaflex com o objetivo de discutir a divisão dos itens e os preços a serem praticados. A seguir vemos o extrato telefônico que aponta troca de mensagens SMS (vulgo “torpedo”) entre o Sr. Raul Borges Júnior (Diretor Comercial da Polierg) e o Sr. Adriano Meirelles Cunha (Diretor Comercial da Brastubo), nos dias 16, 22 e 23 de julho de 2013: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] .

[ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [[ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] IV.3 DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. Tendo em vista que a Superintendência-Geral sugeriu o encaminhamento dos presentes autos a esse Tribunal opinando pelo arquivamento do processo em relação aos signatários de Termos de Cessão de Conduta (TCC), a análise sobre a individualização da conduta será adstrita àqueles para os quais foi sugerida condenação (Nota Técnica Confidencial nº 116 – SEI nº 0554432) A Superintendência-Geral sugere a condenação da empresa Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda, bem como a punição do Sr. Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy), ante a falta de pagamento da contribuição pecuniária estipulada no Termo de Cessação de Conduta firmado entre as partes. Dessa forma, os benefícios do TCC foram extintos e os Representados deverão ser julgados com os rigores previstos pela Lei nº 12.529/2011. Pelo mesmo motivo e sofrendo as mesmas consequências, de acordo com a Superintendência-Geral, este Tribunal deverá decidir sobre a (i)licitude da conduta perpetrada pelo Sr. Jackson Carvalho de Oliveira, vendedor da empresa Brastubo há época dos fatos investigados. IV.3.1. Brastubo Indústria e Comércio Ltda. No caso da empresa Brastubo Indústria e Comércio Ltda a sua participação no esquema criminoso se deu em diversas vertentes criminosas, como (i) a fixação de preços;

(ii) implementação de acordos de divisão de clientes e/ou lotes em licitações públicas e privadas. A sua atuação teria sido implementada pelo Sr. Fábio Henrique Maia (Assistente do Departamento Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo), pelo Sr. Jackson Carvalho (Gerente Comercial da Divisão de Plásticos) e pelo Sr. Adriano Meirelles Cunha (Diretor Divisão de Plásticos da Brastubo) (Nota Técnica Confidencial nº 116 - SEI nº 0554434). As provas carreadas aos autos pelo órgão investigador apontam que o Sr. Maia teria participado do conluio criminoso através de troca de mensagens eletrônicas e via circulação de planilhas contendo informações relevantes com os demais integrantes do cartel[3] . Contudo, perfilho-me ao entendimento que é indispensável que o Representado investigado tenha poder de gestão para que se cogite apenar tal pessoa física pelos crimes cometidos pela pessoa jurídica. Tal racional encontra-se amparado pelo memorável voto proferido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. A meu ver, punir os funcionários que agem por conta e mediante ordem de seus superiores equivale a punir alguém que atua em um cenário de inexigibilidade de conduta diversa, eis que contrariar ordem superior ensejará a sua demissão, o que acarretará prejuízo para a sua condição financeira.

A demissão no Brasil – ainda que não se dê na modalidade “justa causa” -, coloca o demitido em um cenário nefasto, sem que exista qualquer tipo de expectativa de recolocação no mercado profissional. Por esse motivo, admito como válido o argumento de defesa ofertado pelo Sr. Fábio Henrique Maia que não há se punir aquele que “nas poucas ocasiões em que transmitiu e-mails, isto se deu única e exclusivamente a pedido de seus superiores, não tendo ele sequer noção da importância e profundidade dos atos práticos por seus superiores”. Seguindo esta esteira de raciocínio, também concluo pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Sr. Jackson Carvalho de Oliveira, vez que há época dos fatos investigados o Sr. Oliveira ocupava o cargo de vendedor da empresa Brastubo. Por outro lado, são inúmeras provas nos autos que comprovam a participação do Sr. Adriano Meirelles Cunha (Diretor da Divisão de Plásticos da empresa Brastubo há época dos fatos perquiridos) no cartel. Não resta dúvidas que o Diretor representava os interesses e agia em nome da empresa Brastubo. Ao menos entre os anos de 2004 e 2013, dispomos de provas da troca de mensagens eletrônicas e planilhas com concorrentes que envolveram os Leilões Reversos de 2004, 2006, 2008, 2010 (220031), a Cotação de 2011 (22004711M) e o Concurso de 2013 do Grupo Gás Natural Fenosa. Os seguintes documentos comprovam a participação da empresa no cartel:

Documentos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 e 12 (SEI nº 0194764), Documentos 18, 19 e 21 (SEI nº 0288047), Documentos 2 e 6.c, (SEI nº 0288080) e Documento 4 (SEI nº 0288405). As referidas provas consistem em envio e troca de informações com empresas concorrentes, com o fim de combinar preços e resultados em licitações. A seguir serão reproduzidos parte dos documentos comprobatórios utilizados como fundamentação para sugestão de condenação pelo órgão investigador deste CADE. Envio de e-mail para concorrentes contendo planilha anexa que trata de combinação de preços e participação em concorrência. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] IV.3.2 Poly Easy do Brasil Industria e Comércio Ltda. e Renato Salomão Como já esclarecido, a Superintendência-Geral sugere a condenação da empresa Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda bem como a punição do Sr. Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy), ante a falta de pagamento da contribuição pecuniária estipulada no Termo de Cessação de Conduta firmado entre as partes.

IV.3.2.1 Renato Salomão O representado Renato Salomão atuava como Diretor Comercial da empresa Poly Easy há época da conduta e constam dos autos provas de que ele participou do cartel em questão, pelo menos entre os anos de 2010 e 2014. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] A seguir, observamos a reprodução dos Documentos 8, 9, 10 e 12 (SEI nº 0194764) e Documentos 6.c (SEI nº 0288080). [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] Os seguintes documentos comprovam a participação ativa da Poly Easy no conluio: Documentos 8, 9, 10 e 12 (SEI nº 0194764) e Documentos 6.c (SEI nº 0288080). Essas peças probatórias documentam o envio e a troca de informações com empresas concorrentes, com o fim de combinar preços e resultados em licitações. Os documentos referidos no item anterior envolvem igualmente a empresa Poly Easy e seu diretor, Sr. Renato Salomão, atraindo para a primeira a responsabilidade demonstrada já em razão dos atos manejados pelo seu dirigente, tudo nos termos do artigo 31 e 32 da Lei nº 12.529/11. A defesa do Sr. Salomão e da Poly Easy aduz a ocorrência da prescrição, com arrimo no art.

1º da Lei nº 9.873/1999, esclarecendo que a prática de cartel sob investigação não seria continuada tendo ocorrido em episódios espaçados[5] . De acordo com a defesa dos Representados, o prazo prescricional deveria ser contado diante dos referidos marcos temporais: 1º; a data do Leilão Reverso – Pacote 220031 que ocorreu em 21/05/2010, e 2º; a data de instauração do processo sob julgamento: 24/05/2016. No entanto, os Representados confessaram ter participado nos esquemas relativos ao Pregão Presencial nº 3 da MSGás, que ocorreu no ano de 2014. Portanto, não há se falar em prescrição já que o último fato ilícito a ser apurado ocorreu, conforme reconhecido pelos próprios Representados, em 2014 e o processo sob julgamento foi instaurado em 2016. V. CONCLUSÃO O presente processo administrativo beneficiou-se da colaboração de membros do cartel que celebraram com este CADE Acordo de Leniência e vários TCCs. A partir dessas colaborações foram trazidos a estes autos uma relevante quantidade de elementos probatórios, os quais, não somente por seu número senão por sua qualidade e consistência, e com o acréscimo de todos os relatos apresentados pelos beneficiários dos acordos, puderam constituir um acervo probatório suficiente para formar a convicção de condenação dos representados. Quanto à recomendação de instauração de processo administrativo contra as pessoas jurídicas:

Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., bem como contra as pessoas físicas: Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex) e André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), rejeito a recomendação, por reconhecer estarem prescritas as infrações eventualmente cometidas por essas pessoas. Portanto, determino, tendo em vista a fundamentação acima articulada, o arquivamento do processo em relação aos Compromissários: (i) FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., (ii) Alex Knipfer e (iii) Adriano Meirelles Cunha; (iv) Polierg Indústria e Comércio Ltda., (vi) Alexandre Ribeiro Bazzana e (vii) Raul Borges Júnior, por terem cumprido os Termos de Compromisso de Cessação de prática, nos termos do artigo 85, §9º, da Lei nº 12.529/11; e o arquivamento do processo em relação à Tigre S.A. Tubos e Conexões e às pessoas físicas a ela relacionados: (i) Caroline Orlandine, (iii) Celso Iamarino; (iv) Evaldo Dreher; (v) Francisco Amaury Olsen; (vi) Gustavo Rossler Zanchi; (vii) Paulo de Andrade Nascentes da Silva; (viii) Paulo Roberto Cardoso e (ix) Vinícius Miranda de Castro pelo cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e a importante contribuição às investigações por parte dos Signatários do acordo, determinando a aplicação dos benefícios do Acordo de Leniência, nos termos do artigo 86, § 4°, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, o arquivamento do processo em relação aos representados:

(i) Fábio Henrique Maia, (ii) Jackson Carvalho de Oliveira, (iii) Adilson Armando Kieper e (iv) Ricardo Martins Soares por manifesta ilegitimidade passiva, em razão da não comprovação da disposição de poder de mando dos referidos representados junto às suas respectivas empresas, pela condenação dos Representados: (i) Brastubos, (ii) Poly Easy, e (iii) Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy) por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de nos termos do artigo 20, inciso I e 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/11, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades cabíveis. Destaco, ainda, que a sanção que o Tribunal está impondo à Poly Easy e ao Sr. Renato Salomão refere-se a prática de cartel, sendo mantida em paralelo a penalidade pelo descumprimento do TCC, tendo em vista que tal multa pecuniária decorre de fato distinto do julgado no presente processo. Além disso, para cálculo das multas de Brastubo e Poly Easy determino a aplicação do art. 37, §2º em linha ao já decidido nesse tribunal pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani: “Nos termos do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, “o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa (...) quando (...) (o valor do faturamento no ramo de atividade empresarial) não (for) demonstrado de forma inequívoca e idônea”.

Neste diapasão, o “Documento Restrito II – Tabela Faturamento Segmentado” (SEI 0736741) não se presta à demonstração inequívoca e idônea de qualquer informação nele registrada, por se tratar de documento de autoria desconhecida, juntado unilateralmente pela Mann + Hummel sem a assinatura de qualquer funcionário ou prestador de serviços que possa ser pessoalmente responsabilizado por eventual falta de veracidade das informações.”[6] VI. DOSIMETRIA Aplico, destarte, o art. 37 da Lei 12.529/11: I - No caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. E por força do disposto no art. 45 da mesma Lei, e tendo em vista que a formação de cartel constitui o mais grave e danoso dos ilícitos antitrustes, que o referido cartel se prolongou por mais de uma década, o que faz supor um elevadíssimo grau de lesão à concorrência, aos consumidores e à economia nacional, condeno: I. Brastubo Indústria e Comércio Ltda. ao pagamento de multa no valor de R$ R$ R$ 27.342.812,17, com alíquota de 18% II. Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda. ao pagamento de multa no valor de R$ 5.316.804,14, com alíquota de 18% III. Renato Salomão, ao pagamento de multa no valor de R$ R$ 265.840,21, com alíquota de 5% da multa da Poly Easy. É o voto. Brasília, 27 de abril de 2022. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] qualificação insuficiente a demonstrar o poder de mando dentro da referida empresa, uma vez que o termo “executivo” é demasiado vago e pode indicar situações muito diferentes.

[2] Somente para fins de completude desse voto, há se rememorar que o texto da Lei nº 12.529/2011 é categórico ao determinar que empresas envolvidas em condutas colusivas serão punidas. Tal conclusão está prevista em vários dispositivos do referido regramento, especialmente nos incisos do art. 37. [3] As provas específicas em relação ao Sr. Fábio Henrique Maia são os Documentos nº 19 (SEI nº 0288047), e Documentos nº 4, 9 10 (SEI nº 0194764). [5] “(...) não se tratou de ‘infração continuada’, uma vez que a combinação pretensamente ocorrida guardaria características de ‘cartel difuso’, com consumação instantânea, o que levaria o evento a ter seu prazo prescricional terminativo nos exatos termos acima dispostos”. [6] Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63