Transporte Aéreo de Passageiros Regular

SEI/CADE - 1176605 - Nota Técnica Nota Técnica nº 5/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.001519/2019-48 Representante: Ministério Público Federal do estado de Goiás Representadas: Multiplus S.A. (Latam Pass), Smiles Fidelidade S.A. (Smiles) e Programa de Vantagens Tudo Azul (Tudo Azul) EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Representante: Ministério Público Federal do estado de Goiás. Representadas: Multiplus S.A. (Latam Pass), Smiles Fidelidade S.A. (Smiles) e Programa de Vantagens Tudo Azul (Tudo Azul). Mercados de programas de fidelização por coalizão e de intermediação de milhas aéreas. Não configuração da conduta. Ausência de nexo de causalidade. Arquivamento, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c do art. 139 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE 1. RELATÓRIO 1.1. Do Procedimento Preparatório O presente caso teve início com o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) instaurado em 04.11.2019 pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) por meio do Despacho SG de Instauração Procedimento Preparatório nº 36/2019 (SEI 0680212) em face das empresas Multiplus S.A (“Latam Pass”, antigo “Multiplus”) e da Smiles Fidelidade S.A. (“Smiles”), com vistas a apurar possíveis infrações à ordem econômica no mercado de programas de fidelidade.

O PP foi instaurado a partir do ofício nº 61/2019 - SCD/PGR/MPF-CADE, de 23 de setembro de 2019, da Representação do Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) (SEI 0665466), que encaminhou para ciência e providências cabíveis desta SG/Cade o inteiro teor do despacho proferido nos autos do Procedimento Administrativo n° 1.00.000.018814/2018-82, em trâmite no 1º Ofício da Procuradoria da República em Goiás (“MPF-GO”). Segundo o despacho do MPF-GO, haveria indícios de supostas infrações à ordem econômica envolvendo as companhias aéreas e seus respectivos programas de fidelidade. Entras supostas práticas abusivas identificadas pelo MPF-GO, que tiveram como base estudo feito pela Secretaria Nacional do Consumidor (“Senacon”), estariam: (a) alteração unilateral e retroativa das regras de resgate; (b) manipulação do valor ou eliminação dos descontos que os consumidores já fazem jus; (c) prazo de validade e expiração dos créditos; (d) extinção do programa sem reembolso dos créditos não resgatados; (e) propriedade dos pontos; (f) alteração para taxas de transferência; (g) responsabilidade limitada do administrador do programa de fidelidade (SEI 0665466, pp. 3 e 4). Em suma, para o MPF-GO, o poder de mercado das companhias aéreas seria maximizado pelo mercado de milhas, uma vez que as passagens aéreas seriam o prêmio mais valorizado pelos participantes dos programas.

Sendo assim, quanto maior a participação de mercado do programa de fidelidade, maior seria o número de bilhetes vendidos pela empresa aérea associada ao programa. Além disso, as companhias aéreas, por meio de seus programas de fidelidade, estariam prejudicando o consumidor ao estabelecer limitações para o resgate e a utilização de suas milhas. A representação do MPF-GO sugeriu que o modelo de negócios adotado pelos programas de milhagens das companhias aéreas deveria ser revisto, levando em consideração “o surgimento recente de um mercado de milhas virtual, em que agentes intermediadores - como ‘123milhas’ e ‘MaxMilhas’ - compram as milhas oferecidas pelos usuários dos programas de fidelidade para empregá-las na aquisição de passagens para outros consumidores” (SEI 0665466, p. 4). Por fim, o MPF-GO sugeriu a realização de uma audiência pública, com o objetivo de conciliar o interesse dos diversos agentes envolvidos, na qual seriam convidados: (a) as maiores empresas aéreas em operação no Brasil; (b) a Associação Brasileira das Empresas de Mercado de Fidelização; (c) um representante do Cade; (d) um representante do Banco Central do Brasil (“Bacen”); (e) um representante da Senacon; (f) representantes da sociedade civil e demais interessados. A partir da representação recebida, como medidas iniciais de instrução do caso, esta SG/Cade emitiu ofícios às companhias aéreas Latam Airlines Group S.A. (“Latam”), Gol Linhas Aéreas S.A.

(“Gol”) e aos programas de fidelidade Latam Pass e Smiles[1]. Em uma segunda rodada, foram oficiadas empresas que atuam no mercado de intermediação de milhas, a saber, MM Turismo & Viagens S.A. (“Max Milhas”), Art Viagens e Turismo Ltda. (“Hot Milhas”), 123 Viagens e Turismo Ltda. (“123 Milhas”), PSV Turismo Ltda. (“Elo Milhas”) e Destino Certo Turismo - Eireli (“Compro Suas Milhas” ou “CSM”)[2]. Por fim, novos ofícios foram enviados a Latam, Gol e Smiles, além de Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (“Azul”), e Associação Brasileira de Empresas do Mercado de Fidelização (“Abemf”)[3]. Após análise do material coletado nos autos, em 18.5.2022 a SG/CADE decidiu pelo arquivamento do procedimento preparatório, nos termos da Nota Técnica nº 09/2022 (SEI 1063247), acolhida pelo Despacho SG de Arquivamento PP 12/2022 (SEI 1063254). Em sua decisão, esta SG/Cade entendeu que a argumentação trazida à tona na representação do MPF-GO dizia respeito, primordialmente, a questão consumerista, e que não foram identificados na representação e nas manifestações das empresas intermediadoras de milhas indícios de prática ou de potencial efeito anticoncorrencial decorrentes das regras de utilização de milhas estipuladas pelos programas de fidelização das companhias aéreas.

Em 2.6.2022, o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani emitiu o Despacho Decisório nº 7/2022 (“Despacho de Avocação”) (SEI 1071738) por meio do qual propôs a avocação do PP e a instauração de Inquérito Administrativo (“IA”), sugerindo a inclusão da companhia aérea Azul no polo passivo do processo investigatório. Em resumo, o Conselheiro Ravagnani acompanhou parcialmente a decisão de arquivamento da SG/Cade sobre as denúncias inicialmente trazidas pelo MPF-GO. Contudo, entendeu que não se trataria de questão meramente consumerista, e sim que a alteração das regras dos programas de fidelidade, sobretudo quanto à liberdade do consumidor para dispor de suas milhas, poderia ter o condão de restringir a atuação de empresas que atuam no mercado de intermediação de milhas aéreas. Nesse sentido, o Conselheiro considerou necessária instrução complementar visando o aprofundamento das investigações em relação à restrição à livre disponibilização de pontos acumulados pelos consumidores. Em suas palavras, o aprofundamento da investigação pela SG/Cade em sede de IA deve se concentrar [...] nos efeitos concorrenciais decorrentes da introdução ou alteração de limitações à emissão de passagens aéreas em benefícios de terceiros, no âmbito dos regulamentos de programas de fidelidade aérea, como forma de impedir a entrada ou dificultar a atuação de empresas no mercado de intermediação de milhas aéreas (SEI 1071738, § 31, grifo no original).

Em 7.6.2022 o Ministério Público Federal com atuação junto ao Cade (“MPF-Cade”) juntou aos autos um memorial (“Memorial MPF-Cade”) que, em linha com o que foi apontado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani no Despacho de Avocação, levantou preocupações concorrenciais relacionadas a práticas dos programas de fidelização aérea em detrimento da atuação das empresas que operam na comercialização de milhas. Na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 8.6.2022 (SEI 1076978), o Tribunal do Cade homologou, por unanimidade, o Despacho de Avocação do Conselheiro Sérgio Ravagnani e determinou o retorno dos autos à SG/Cade para instauração de IA. Os Conselheiros Luiz Augusto Hoffmann e Gustavo Augusto apresentaram voto vogal pela homologação do Despacho de Avocação[4]. 1.2. Do Inquérito Administrativo Em cumprimento à determinação do Tribunal do Cade e ao Ofício nº 4426/2022 (SEI 1078003), em 20.7.2022 a SG/Cade instaurou o presente IA por meio do Despacho SG Instauração IA 35/2022 (SEI 1091138). Em 15.9.22 foram oficiadas as companhias aéreas representadas Latam, gestora do programa de fidelidade Latam Pass; Gol, gestora do programa de fidelidade Smiles; e Azul, gestora do programa de fidelidade Tudo Azul[5]. Em 25.10.2022, em uma segunda rodada, foram oficiadas as empresas intermediadoras de milhas aéreas Max Milhas, Hot Milhas/123 Milhas, Sky Milhas, Elo Milhas e Compro Suas Milhas[6]. 2. ANÁLISE 2.1.

Considerações iniciais Segundo procedimentos consolidados no Cade para a análise de condutas unilaterais[7], há etapas básicas a serem seguidas para a verificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira etapa consiste em caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes da prática nos autos do processo investigativo. Em seguida, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais (barreiras à entrada). A terceira etapa examina a conduta propriamente dita: avalia os danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condenam-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios e/ou eficiências. Assim, apenas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado é que ela pode ser considerada ilícita. Nessa lógica, as próximas seções estão organizadas da seguinte forma: a seção 2.2 busca caracterizar a conduta, apresentando a teoria do dano e as alegações das empresas intermediadoras de milhas, seguidas das justificativas dos programas de fidelização das companhias aéreas.

A seção 2.3 visa analisar os indícios de existência das supostas condutas. Para isso, é realizada primeiramente uma delimitação dos mercados potencialmente afetados para, então, seguir para a análise das possíveis infrações e seus potenciais efeitos. Por fim, na seção 2.4, são tecidas considerações que concluem pela não configuração das condutas investigadas. Vale ressaltar que não é objeto deste Parecer a análise da licitude da atividade de intermediação de milhas, assunto que já tem sido discutido no Poder Judiciário[8]. 2.2. Caracterização das supostas condutas Conforme visto acima, o ponto central da acusação contra os programas de fidelidade por coalizão geridos pelas companhias aéreas são as regras que limitam a transferência de milhas dos participantes dos programas para terceiros. Cabe investigar, conforme disposto no Despacho de Avocação, se tais limitações teriam como objetivo a imposição de barreiras à atuação das empresas que atuam com intermediação e comercialização de milhas e, como efeito, um impacto negativo nesse mercado e, consequentemente, nos consumidores. Como o próprio Despacho de Avocação acertadamente admite, “[a] princípio, não se vislumbram condutas anticompetitivas no fato de companhias aéreas e seus programas de fidelidade alterarem normas do seu regulamento, incluindo a previsão de limitações à emissão de passagens aéreas em benefício de terceiros”.

Tais limitações na remissão de milhas, como indica o Conselheiro Ravagnani no referido Despacho, são comuns em programas de fidelidade de companhias aéreas em outras jurisdições. Das empresas intermediadoras de milhas que responderam à última rodada de ofícios[9], a que melhor detalhou os problemas enfrentados em sua operação em decorrência das limitações de uso de milhas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas foi a MaxMilhas. Entre as principais regras citadas pela MaxMilhas como limitadoras de sua atuação estariam limitações ao número de CPFs beneficiários de passagens aéreas emitidas com milhas, suspensão de contas em que supostamente tenham sido identificadas a venda de milhas pelos usuários, e recusa de atendimento a sua equipe. Sobre essas limitações, passa-se à análise abaixo. 2.2.1. Da teoria do dano Como visto, o presente inquérito trata de preocupações complementares às inicialmente demonstradas pelo MPF-GO, devidamente tratadas em sede de Procedimento Preparatório, demonstradas pelo Tribunal do Cade por meio do Despacho de Avocação do Conselheiro relator Sérgio Costa Ravagnani (SEI 1071738) e corroboradas pelo voto vogal do Conselheiro Gustavo Augusto Lima e pela Representação do MPF junto ao Cade (SEI 1073566).

Em síntese, a teoria do dano apresentada no Despacho de Avocação é a de que as alterações das regras dos programas de fidelidade das companhias aéreas Latam, Gol e Azul que limitam a emissão de passagens aéreas em benefício de terceiros poderiam, supostamente, ter como objetivo prejudicar as empresas que atuam no mercado de intermediação de milhas aéreas. Segundo esse entendimento, tais restrições seriam capazes “[...] em tese, de limitar a entrada e o desenvolvimento de empresas no mercado de intermediação de milhas, devido aos impactos nos preços das passagens aéreas ao consumidor final” (Despacho de Avocação, § 46). A preocupação demonstrada pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani ampara-se principalmente na premissa de que as empresas intermediadoras de milhas aéreas exercem pressão competitiva sobre os preços das passagens aéreas vendidas diretamente pelas companhias aéreas. Sendo assim, haveria um incentivo econômico para que as companhias aéreas tentassem impedir o desenvolvimento das intermediadoras de milhas, que sem o insumo necessário para sua atuação, ou seja, as milhas aéreas, deixariam de competir na venda de passagens. O Despacho de Avocação argumenta que as limitações impostas pelas companhias aéreas à comercialização de milhas teriam como objetivo a imposição de barreiras à atuação das empresas intermediadoras.

Tal entendimento baseia-se em declarações de executivos do setor aéreo, como a do diretor de marketing do programa TudoAzul, em matéria publicada no veículo de notícias “6 minutos”, transcrita abaixo: Como na prática o que era feito era um resgate com as chaves de acesso do consumidor, havia uma convivência silenciosa entre os programas e os sites de venda de milhas. Isso começou a mudar na semana passada: segundo um novo regulamento colocado em prática pela companhia aérea Azul, os usuários do programa Tudo Azul só poderão retirar passagens em seu nome e em nome de outras cinco pessoas previamente cadastradas. Por que a Azul tomou essa decisão? A intenção é coibir o mercado secundário de milhas. "Queremos combater a venda paralela de pontos e privilegiar, aqueles que usam o programa de forma genuína, oferecendo melhores preços e garantindo a segurança dos dados dos nossos clientes", afirma João Gabriel Ribeiro, diretor de marketing do Tudo Azul (SEI 0714299, Doc. 19, grifo nosso). O Despacho de Avocação reproduziu também declaração do gerente de marketing e fidelidade da Latam, no contexto em que a Latam Pass anunciou a introdução de suas limitações. A primeira medida limita a quantidade de beneficiários de resgate de passagens com pontos a 25 pessoas distintas, a cada 12 meses, por número Multiplus, a partir do dia 9 de agosto. Até então, não havia nenhum limite nesse sentido.

Apesar da restrição, o número é bem razoável e visa atingir apenas pessoas que utilizam o programa para comprar e revender pontos em grande quantidade (SEI 0714299, Doc. 20, grifo nosso). Questiona-se, ainda, no Despacho, se a natureza pessoal da pontuação teria desaparecido, considerando-se que pontos são adquiridos por empresas parceiras e que a empresa mantenedora do programa aufere receita no desenvolvimento de suas atividades, in verbis: Entretanto, esse objetivo inicial dos programas de fidelização das companhias aéreas sofreu alterações significativas, a partir do momento em que tais programas adotaram o modelo de coalização, em que passaram a emitir e comercializar as milhas para instituições financeiras e outras empresas. O faturamento oriundo dessa comercialização representa a maior parcela do faturamento dos programas de fidelidade, superando em muito as vendas das milhas para as companhias aéreas (SEI 1071738, §25). De acordo com o Despacho de Avocação, o fato de os programas de fidelidade obterem maior lucratividade com a comercialização das milhas aéreas para parceiros, no âmbito do seu modelo de negócios de coalizão, e não para a premiação de passageiros frequentes, atribuiria um caráter oneroso e não pessoal às transações com milhas.

Ou seja, os programas de fidelização das companhias aéreas não poderiam ser caracterizados como programas que somente premiam viajantes fiéis, uma vez que é permitido o acúmulo de pontos e sua conversão em passagens aéreas por clientes que não fazem parte desses programas de fidelidade. O Despacho de Avocação conclui então que: Ao que tudo indica, conferir o caráter de gratuidade alegado pelas empresas parceiras às milhas de programas de fidelidade em razão da fidelidade à marca, fruto de relacionamento entre empresa e participante, não reflete de forma adequada a realidade econômica atual do mercado, especialmente considerando que a emissão de milhas não tem mais como principal propósito a fidelização de clientes (Despacho de Avocação, SEI 1071738, § 30). Em linha com esse argumento, o Conselheiro Gustavo Augusto de Lima, em seu voto vogal (SEI 1075659) questiona a natureza de fidelização dos programas de coalizão com base no fato de que os pontos trocados por passagens aéreas podem ser acumulados através da compra junto a diversas empresas, não necessariamente junto à companhia aérea. Logo, se antes era necessário ser fiel à companhia aérea para obter descontos e passagens “gratuitas” [...], hoje tal fidelidade direta não é mais necessária.

Uma clara demonstração disso é que um cliente pode, por exemplo, trocar os pontos do seu cartão de crédito por uma passagem (ou milhas) de uma determinada companhia aérea, sem que jamais tenha voado com a referida companhia (Voto Vogal do Conselheiro Gustavo Augusto de Lima, SEI 1075659, § 29). Segundo argumentação apresentada pelo Conselheiro Gustavo Augusto Lima, o fato de o programa de fidelidade estruturar regras que proíbam a comercialização de milhas e a emissão de passagens aéreas em número ilimitado de pessoas poderia se configurar como uma discriminação de adquirente. Ainda segundo o voto, a identidade de quem está utilizando a passagem aérea emitida com milhas acumuladas pelos participantes não deveria fazer diferença para a companhia aérea. O Despacho de Avocação apresenta ainda como suposto indício da conduta imputada às Representadas um histórico temporal da introdução de limitações a emissão de passagens com milhas aéreas em benefício de terceiros, trazida aos autos pela empresa intermediadora MaxMilhas, ainda em sede de PP, conforme Quadro 1 abaixo. Quadro 1 – Linha do tempo da implementação de limitações a emissão de milhas para terceiros Até 14/05/2018 Não eram previstas Limitações à emissão de trechos com milhas aéreas em benefício de terceiros 15/05/2018 Multiplus anuncia novo Regulamento com as seguintes restrições: (i) Limita o número de beneficiários a 25 CPFs a cada 12 meses;

(ii) Suspensão por 6 meses, ou mesmo exclusão sumária da conta e cancelamento dos pontos de quem infringir regras do programa. 09/08/2018 Entra em vigor o novo Regulamento da Multiplus, anunciado em 15/05/2018. 12/10/2018 Tudo Azul anuncia novo Regulamento com as seguintes restrições: (i) Limita o número de beneficiários a 2 CPFs por ano fiscal; (ii) Suspensão ou exclusão da conta e cancelamento dos pontos de quem infringir regras do programa. 30/11/2018 Smiles anuncia novo Regulamento que limitará o número de beneficiários a 25 CPFs a cada ano fiscal. 15/12/2018 Entra em vigor o novo Regulamento da Tudo Azul, anunciado em 12/10/2018. 01/03/2019 Entra em vigor o novo Regulamento da Smiles, anunciado em 30/11/2018. 28/08/2019 CEO da LATAM Brasil anuncia que estuda introduzir novo Regulamento que exige que os beneficiários sejam identificados no início de cada ano. 25/10/2019 Tudo Azul anuncia novo Regulamento que Limitará o número de beneficiário a 5 CPFs previamente indicados. 15/01/2019 Entra em vigor o novo Regulamento da Tudo Azul, anunciado em 25/10/2019. Fonte: MaxMilhas (SEI 0714297) Também foi suscitada no Memorial MPF preocupação relacionada a uma possível conduta concertada entre as empresas associadas à Abemf para a alteração de regras previstas no Código de Autorregulação da entidade.

A partir das preocupações demonstradas pelo Tribunal do Cade e seguidas pelo MPF junto ao Cade, o Despacho de Avocação emitido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, parágrafo 31, sugere que a investigação da SG se concentre nos efeitos concorrenciais das regras que limitam o uso de milhas por terceiros, conforme transcrito abaixo: [...] o cerne da investigação deve centrar nos efeitos concorrenciais decorrentes da introdução ou alteração de limitações à emissão de passagens aéreas em benefícios de terceiros, no âmbito dos regulamentos de programas de fidelidade aérea, como forma de impedir a entrada ou dificultar a atuação de empresas no mercado de intermediação de milhas aéreas [grifo no original]. Ainda segundo o Despacho de Avocação, “a conduta investigada pode ser caracterizada, em tese, como infração concorrencial nos termos do art. 36, incs. I, II e IV, e § 3º, incs. III e IV, da Lei nº 12.529/11”, a saber: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; [...] IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

[...] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; [...] IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Nesse contexto, tendo como base principalmente as preocupações apresentadas no teor do Despacho de Avocação, este parecer passa a analisar as questões levantadas pelo Tribunal do Cade no sentido de caracterizar as supostas condutas, identificar sua natureza e verificar a existência de evidências suficientes das condutas investigadas. 2.2.2. Alegações das intermediadoras de milhas Grande parte da argumentação apresentada no Despacho de Avocação tem origem na manifestação da empresa MaxMilhas (SEI 0714297). Segundo a empresa, os principais meios utilizados pelos programas de fidelidade para implementar limitações abusivas aos usuários seriam (i) a limitação da quantidade de indivíduos em nome dos quais podem ser resgatadas passagens e (ii) a implementação e a adoção de penalidades aos usuários que comercializem milhas ou ultrapassem a limitação quantitativa de emissão de passagens para terceiros distintos do titular da conta, como a suspensão ou exclusão da conta e milhas dos usuários.

Segundo afirmado pela MaxMilhas na resposta ao Ofício 8668/2022 (SEI 1154656), a limitação do número de beneficiários de passagens aéreas emitidas com milhas por cliente foi uma das primeiras ações restritivas adotadas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas, e teria sido implementada após a entrada em vigência do Código de Autorregulação da Abemf. Para os participantes que descumprirem a regra, há sanções previstas nos regulamentos dos programas de fidelidade das companhias aéreas, tais como o impedimento de acesso à conta, a possibilidade de alteração ou cancelamento de bilhetes já emitidos, a suspensão ou cancelamento tanto de contas dos participantes dos programas, bem como das milhas associadas a essas contas e até mesmo dos bilhetes emitidos fora das regras. Ainda de acordo com a MaxMilhas, falta transparência por parte dos programas de fidelidade das companhias aéreas no controle por parte dos participantes do programa sobre a quantidade de CPFs já utilizada. Essa dificuldade de monitoramento limitaria a ação da intermediadora e causaria o cancelamento de contas em que o usuário ultrapassa o limite permitido pelo programa. De acordo com a MaxMilhas, a limitação de CPFs faz com que muitas de suas operações não possam ser concluídas porque os ofertantes (consumidores que estão vendendo milhas) já utilizaram todo o seu limite de CPFs na transferência de milhas para terceiros.

Com isso, a intermediadora é obrigada a cancelar o pedido do cliente e estornar toda a operação. Outro aspecto abordado pela MaxMilhas em sua manifestação mais recente (SEI 1154656) é o bloqueio de contas de participantes dos programas de fidelização aérea que utilizam os serviços das intermediadoras. Segundo a MaxMilhas, a partir do 2º trimestre de 2022, os programas de fidelidade intensificaram ações de suspensão e bloqueio de contas de participantes quando identificam a que a mesma está sendo utilizada por intermediadoras de milhas. Segundo apresentado pela intermediadora, o programa Latam Pass, por exemplo, notificou seus clientes em abril de 2022 que as contas de participantes que vendem milhas e fornecem seu login e senha pra uso de terceiros poderão ser suspensas ou mesmo excluídas[10]. A MaxMilhas aponta que os bloqueios de contas de participantes dos programas de fidelidade das companhias aéreas impactaram negativamente suas operações, mais especificamente a partir de abril de 2022. Segundo a intermediadora, Somente no mês de abril de 2022, o primeiro após a notificação enviada pelo Latam Pass a seus clientes, a [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS], devido à impossibilidade de login nas contas ofertantes devido a bloqueios. Erros similares também começaram a ser notados na Smiles e na TudoAzul nesse mesmo mês, [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS] (SEI 1154656, p. 39).

A MaxMilhas sugere que a intensificação das ações de bloqueio de contas pelas principais companhias aéreas, em momentos semelhantes, coincidente com os primeiros sinais de recuperação do setor aéreo após a crise gerada pela pandemia de covid-19, teve como objetivo “aumentar a pressão sobre as Intermediadoras e, em conjunto com a regra de limitação de beneficiários, já em vigor há mais de 3 anos, iniciar um plano de ação de suspensão de contas que estivessem comercializando milhas” (SEI 1154656, p. 41). Para a MaxMilhas, é clara a intenção a intenção dos programas de fidelidade das companhias aéreas de eliminar do mercado as intermediadoras de milhas. Declaração dada em entrevista do CEO da Latam ao editor-chefe da Panrotas, veiculada em 22.06.2022[11], comprovaria tal intenção. O Brasil é o único país do mundo que tem um mercado de milhas como temos. Precisamos nos perguntar se estamos na direção certa. Na minha opinião, estamos na direção errada, desvirtuamos um programa de fidelidade, transformando em indústria. Precisamos que o Brasil se alinhe com práticas internacionais. A Latam tem trabalhado no caminho de eliminar esse mercado de milhas, que é um câncer. Até este ano, deixamos esse câncer adormecido, mas precisamos eliminá-lo (grifo no original apresentado pela MaxMilhas, SEI 8668/2022, p. 22).

A MaxMilhas alega ainda que as contas bloqueadas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas, uma vez identificadas como tendo sido utilizadas por intermediadoras de milhas, não podem ser usadas durante determinado período para o resgate das milhas. Entretanto, tais contas continuariam gerando o acúmulo de milhas por seus titulares. Além disso, critica a falta de transparência dos programas Latam Pass e Smiles por não oferecerem a possibilidade de monitoramento transparente da quantidade de CPFs já utilizados pelo participante, o que geraria um aumento de bloqueios de contas. Segundo aponta a MaxMilhas, o Latam Pass, por exemplo, ao identificar que o participante do programa superou o limite dos 24 CPFs beneficiários, “promove o bloqueio de sua conta, alterando manualmente o e-mail, senha e telefone de contato vinculados àquela conta (em claro desacordo com a proteção de dados dos consumidores)” (SEI 1154656, p. 34). Segundo informou a MaxMilhas, [ACESSO RESTRITO À MAXMILHAS]. Por fim, a MaxMilhas acusa as companhias aéreas de se recusar a atender solicitações de alterações em voos e cancelamentos de clientes que adquiriram passagens por meio de sua plataforma, conforme documento 7 apresentado em anexo de acesso restrito (SEI 1154670). 2.2.3.

Justificativas das companhias aéreas Apresentadas as preocupações vocalizadas pela MaxMilhas — uma das empresas intermediadoras supostamente prejudicadas pelas ações restritivas da transferência de milhas a terceiros — passa-se às justificativas apresentadas pelas companhias aéreas Latam, Gol e Azul, detentoras dos programas de fidelização por coalizão Latam Pass, Smiles e Tudo Azul, respectivamente, para a imposição de tais limitações. Segundo a Latam, em resposta ao Ofício 7325/2022 (SEI 1131616, § 30), “a principal justificativa para a adoção de restrições à cessão dos pontos pela Latam Pass [...] [é] resguardar o uso pessoal dos pontos para o titular e sua família expandida, decisão comercial legítima e justificável”. A revenda de pontos por meio das empresas intermediadoras exigiria o compartilhamento dos dados cadastrais do usuário com a empresa, por meio do qual o consumidor envia ao intermediador seu login e sua senha de acesso à plataforma da Latam Pass para que o intermediador possa acessá-la e realiza a emissão da passagem em benefício do terceiro comprador. A Latam apresentou telas dos sites das empresas intermediadoras MaxMilhas e HotMilhas para demonstrar sua argumentação, conforme segue. Figura 1 - Telas de venda de milhas aéreas pelo site da intermediadora MaxMilhas Fonte: Resposta Latam ao Ofício 7327/2002 (SEI 1131600, p. 19) Figura 2 - Telas de venda de milhas aéreas pelo site da intermediadora HotMilhas Fonte:

Resposta Latam ao Ofício 7327/2002 (SEI 1131600, p. 19) A Latam entende que esse processo de cessão de dados de acesso ao seu programa de fidelidade deixa os usuários/participantes mais vulneráveis a possíveis vazamentos ou a eventual uso indevido de suas informações e dados pessoais, potencialmente causados por terceiros que acessam a plataforma Latam Pass. A companhia aérea destaca que: [...] o resgate de pontos importa em acesso aos dados cadastrais do consumidor e ao sistema da LATAM Pass. As previsões que estabelecem a natureza pessoal dos pontos são justificáveis também como salvaguarda de proteção dos dados do consumidor e como medida protetiva quanto à responsabilização da LATAM em caso de tratamento indevido ou vazamento das informações pessoais do usuário, especialmente relevante com a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018). Por essa razão, o regulamento do programa prevê regras de privacidade dos dados cadastrais dos usuários, com a finalidade de evitar práticas que possam lesá-lo ou colocar em risco a integridade do programa, bem como salvaguardando a responsabilidade da LATAM (SEI 1131616, p. 18, grifos no original) Embora admita existir restrições, a Latam explica que essas não são absolutas, uma vez que o programa permite que o participante resgate recompensas para até 24 pessoas, além do titular.

O participante também pode resgatar seus pontos utilizando-os na aquisição de produtos em diversas empresas parceiras, como Renner, Magalu, Casas Bahia, Camicado, Asics, Accor, L’Occitane. Quanto ao prazo para utilização dos pontos, a Latam informou que a validade é de até 2 anos, o que considera um período de uso razoável. A Gol, por sua vez, em resposta ao Ofício 7326/2022 (SEI 1131606) informou que a possibilidade de resgatar passagens aéreas em nome de terceiros no âmbito do Programa Smiles existe e configura uma liberalidade do programa. O Programa Smiles oferece, segundo a Gol, diversos mecanismos que facilitam o resgate de milhas pelos participantes do programa, como a revalidação de milhas expiradas e a transferência de milhas para outros participantes, que podem utilizá-las posteriormente para completar seu saldo de pontos e resgatar passagens e prêmios. Além disso, o participante também pode adquirir milhas tornando-se membro do Clube Smiles ou, através do produto Smiles & Money, efetuando resgates através da combinação de milhas e dinheiro. Segundo entendimento da Gol, a vedação à comercialização de pontos é uma prática comum no mercado, mesmo em programas de fidelidade não ligados a empresas aéreas. Como exemplo, citou regulamentos dos programas Orbia, Dotz e Nubank Rewards[12]. Para a Gol, [ACESSO RESTRITO À GOL].

A Gol ressaltou ainda que a proibição da comercialização de milhas do Programa Smiles é antiga e presente nos regulamentos vigentes desde o período em que o programa ainda era administrado pela VRG Linhas Aéreas S.A.[13]. As regras para resgate de milhas, segundo a Gol, visam manter um modelo sustentável de programa de fidelidade por coalizão e oferecer serviços de qualidade e com eficiência aos seus clientes. A Gol entende que as regras que limitam a transferência de milhas de programas de fidelização a terceiros é uma praxe antiga do mercado e não um movimento novo, iniciado pela companhia aérea para impedir o desenvolvimento das intermediadoras. A Gol informou também que a legalidade das cláusulas contratuais restritivas ao uso de milhas por terceiros em seu programa de fidelização já foi reconhecida e respaldada pelo Poder Judiciário[14]. Por fim, a Gol ressalta que não vê qualquer fundamento para que seja obrigada a alterar as regras do seu programa de fidelidade para viabilizar a atuação das empresas intermediadoras de milhas que, em sua visão, atuam em um modelo comercial que pressupõe o descumprimento das regras estabelecidas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas.

Já para a Azul, em sua resposta ao Ofício 7327/2022 (SEI 1131600), “embora os PPFs [programas de passageiros frequentes, ou programas de fidelidade] tenham se expandido e se tornado mais complexos, isso não significa que deixaram de ter, como objetivo central, a fidelização (i.e., lealdade) do cliente”. Quanto à mudança no regulamento do programa TudoAzul ocorrida em 15.01.2020 e que permitiu ao participante emitir passagens para até cinco pessoas diferentes do titular, além dos filhos do participante, a companhia informa que a alteração foi realizada a partir da constatação de que esse era um número compatível com a quantidade de passagens emitidas para terceiros por grande parte dos seus clientes — segundo a Azul, os que utilizam o programa “de forma adequada e compatível com seus objetivos”. A Azul informou ainda que o programa TudoAzul permite também ao participante a alterar os nomes dessas cinco pessoas, desde que as emissões das passagens aéreas para os novos cadastrados aconteçam apenas após 60 (sessenta) dias a contar da data da alteração. Segundo a Azul, as restrições aplicadas à emissão de passagens para terceiros foram realizadas para, de um lado, preservar a integridade do TudoAzul e, de outro, garantir a atratividade do programa para seus participantes. Isso porque, conforme explicou a Azul, há um “sério risco operacional” envolvido quando os participantes vendem seus pontos para as intermediadoras, cedendo-lhes seu login e sua senha de acesso ao programa.

De posse desses dados, as intermediadoras alterariam a lista dos terceiros a serem beneficiados com as milhas e incluiriam os nomes dos passageiros que adquiriram as passagens aéreas por meio de seus sites. Esse processo, de acordo com a explicação da Azul, a levaria “a erro, já que não possui ciência de que não há contato com o real usuário da passagem”. Em detalhamento das consequências da perda de contato com os usuários legítimos das milhas, a Azul explica: Desse modo, caso ocorra cancelamento, alteração ou remarcação de voos, a Azul emite comunicado ao membro do programa, nos termos da obrigação conferida pelo artigo 20 da Resolução nº 400/2016 da Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”), o qual não será, efetivamente, o passageiro que usufruirá da passagem. Assim, no sistema em que operam as intermediadoras, a Azul não possui os meios de se comunicar com o cliente que adquiriu a passagem, sobretudo pelo fato de o aviso ser em massa e para o membro dono da conta (e não para o cliente das intermediadoras). Isso gera prejuízo tanto aos consumidores, que não são comunicados, quanto à própria Azul, que acaba por sofrer processos judiciais interpostos por esses clientes, insatisfeitos com o serviço prestado pela companhia aérea (SEI 1131600, p. 16).

Sobre a questão suscitada no Despacho de Avocação sobre o caráter pessoal das milhas, a Latam, em resposta ao Ofício 7325/2022, defendeu que o fato de o modelo de coalizão permitir que pontos sejam acumulados por meio de uma rede de empresas parceiras não descaracterizam o objetivo de fidelização e a natureza de pessoalidade dos pontos acumulados. A empresa explica que, assim como seus clientes recebem pontos do programa de fidelização Latam Pass, os consumidores de outras empresas parceiras também recebem pontos como fruto se seu relacionamento com essas empresas e, posteriormente, podem trocá-los por pontos na Latam Pass. Segundo melhor entendimento da Latam, “os pontos LATAM Pass titulados pelos consumidores finais derivam, na sua origem, do seu relacionamento de cliente frequente com alguma empresa e das decisões de programas de fidelização de alguma empresa ou de coalizão”. Esse tipo de transação típica dos modelos de fidelização por coalizão não desvirtuaria, conforme entende a Latam, o intuito de fidelizar o cliente e nem o caráter pessoal dos pontos. A diferença estaria na essência do modelo de coalizão, que visa estimular a fidelidade do cliente não apenas a um estabelecimento, mas a toda uma rede de estabelecimentos. Além disso, a possibilidade de compra de pontos diretamente pelo consumidor também não teria impacto na natureza pessoal dos pontos, uma vez que seria necessário ser participante do programa Latam Pass para adquirir pontos diretamente do programa.

Especificamente sobre a questão suscitada no Despacho de Avocação referente ao caráter oneroso das transações desnaturar o caráter de pessoalidade dos pontos, a Latam revida, argumentando que a lucratividade dos programas de coalizão para suas empresas mantenedoras não deve ser vista como um aspecto negativo, e sim como parte da sustentabilidade de um modelo de negócios que envolve uma rede de parcerias. Em suas palavras, Do ponto de vista das operadoras dos programas de coalizão, o auferimento de receitas é decorrente do negócio em si. Como qualquer outra atividade comercial, a gestão de programas de coalizão é negócio que objetiva lucros e precisa ser sustentável para se viabilizar. Isso em nada impacta a finalidade de fidelização do programa nem a natureza pessoal dos pontos ou as regras para sua transferência a terceiros. Por esse motivo, qualquer natureza onerosa que se venha a atribuir ao processo de obtenção de pontos não é capaz de desnaturar a natureza pessoal do direito. Vale lembrar, inclusive, que programas de coalizão não são exclusividade do setor aéreo e que todas as empresas que atuam no segmento auferem faturamento e lucro com a atividade (Resposta Latam ao Ofício 7325/2022, SEI 1131616, § 27). Para a Gol, por sua vez, a lógica dos programas de fidelidade não é transformar milhas em moedas alternativas.

A Gol afirma que as milhas são benefícios concedidos aos clientes com quem a empresa mantém relação de fidelidade, além de representar um incentivo para clientes, seus e de outros parceiros do Programa Smiles, adquirirem passagens aéreas pela Gol. De acordo com entendimento da Gol, os indivíduos que não são clientes do Programa Smiles ou dos parceiros comerciais do seu programa de fidelidade, e que consequentemente não possuem qualquer relação comercial com o Programa Smiles, não têm — e não deveriam esperar ter— direito a prêmios destinados aos participantes do programa, como as passagens aéreas resgatadas por milhas. Segundo afirma a companhia aérea, a principal fonte de receito do Programa Smiles [ACESSO RESTRITO À GOL] (SEI 1131606, p. 9). A Gol esclarece que o Programa Smiles obtém receita também por meio do breakage, que é decorrente da estimativa de milhas que não possuem expectativa de resgate até a data de sua expiração. Em nenhuma situação a Gol não vê qualquer discriminação em relação aos parceiros comerciais de seu programa fidelidade ou em relação aos participantes ou potenciais participantes do Programa Smiles. A proibição de comercialização de milhas, segundo a Gol, é um pressuposto de qualquer programa de fidelidade e não há qualquer característica discriminatória ou anticompetitiva em tal regra.

Para a Azul, os programas de fidelidade pressupõem a premissa básica de adesão de membros a um programa de fidelidade, cuja relação se caracteriza por ser um negócio jurídico bilateral, oneroso e aleatório, no qual ambas as partes possuem direitos e obrigações, sendo o aceite livre e consciente aos termos de seu regulamento que, por sua vez, é desenhado para fidelizar o cliente, dentro de uma estrutura jurídica e econômica do programa. 2.3. Análise das supostas condutas Antes de adentrar na análise propriamente dita das práticas investigadas, faz-se necessário delimitar a que mercados elas se aplicam, principalmente devido à indicação contida no Despacho de Avocação de que “o mercado de origem das condutas investigadas é o mercado de fidelização aérea” e “o mercado alvo de supostas práticas anticompetitivas é o mercado em que atuam as empresas de intermediação de milhas aéreas”. 2.3.1. Dos mercados envolvidos No entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani, “embora os precedentes do Cade tenham segmentado o mercado entre fidelização individual e por coalização, a conduta investigada tem como origem somente os programas de fidelidade das companhias aéreas, limitando-se o escopo de investigação” (SEI 1071738, §§ 43 e 44). A partir da sugestão de segmentação do mercado de fidelização contida no Despacho de Avocação, passa-se à delimitação dos mercados relevantes envolvidos na presente investigação. 2.3.1.1.

Mercado de fidelização Segundo precedentes do Cade[15], o mercado de programas de fidelidade é segmentado entre (i) programas de fidelização individuais e (ii) programas de fidelização por coalizão. Conforme detalhado no Parecer nº 218/2022/CGAA5/SGA1/SG (SEI 1066748), a justificativa para tal segmentação fundamenta-se na existência de diferenças significativas na forma de atuação de cada programa. Nos programas de fidelização individual, os participantes acumulam e resgatam os pontos de uma única empresa emissora dos pontos. Dessa forma, o programa possui limitação quanto aos prêmios e descontos ofertados devido à capacidade financeira da empresa que oferece a fidelização. Já os programas de fidelidade por coalizão estabelecem uma série de relações entre empresas que participam do acúmulo e empresas que participam do resgate de pontos, aumentando a possibilidade de obtenção de prêmios ou descontos. Nesse segundo modelo, os varejistas acabam também sendo clientes (além de fornecedores) da empresa mantenedora do programa, e não apenas os consumidores finais. Os programas de fidelidade alvo dessa investigação (Latam Pass[16], Smiles e Tudo Azul) adotam o modelo de coalizão que, conforme explicado acima, não se limita apenas aos programas de companhias aéreas. Em manifestações recentes, inclusive, o Cade tem se referido aos programas de fidelização por coalizão como constitutivos de mercado relevante único[17].

A segmentação do mercado de programas de fidelidade por coalizão limitado somente às companhias aéreas, como sugerido no Despacho de Avocação, ainda não foi adotada pelo Cade. Pelo contrário, em processos anteriores que servem como referência para a análise desse tipo de programa de fidelidade, como no AC 08700.006308/2018-11 (Companhia Brasileira de Soluções de Marketing [“Dotz”] e Netpoints Fidelidade S.A.), no AC 08700.006142/2016-71 (Banco Itaucard S.A. e Multiplus S.A.), AC 08700.005305/2014-36 (Bradesco, Banco do Brasil e CBSS, criação da Livelo), e AC 08012.012321/2011-91 (Requerentes Aeroplan e Multiplus), programas de fidelidade como Latam Pass e Smiles são incluídos na mesma estrutura de oferta de outros programas de fidelidade por coalizão, como Dotz e Livelo. A razão de os programas de fidelidade de companhias aéreas terem historicamente sido analisados no mercado relevante de programas de fidelidade por coalizão como um todo guarda relação com o modelo de negócios desse tipo de programa. Como já demonstrado em diversas análises, como no AC 8700.005305/2014-3, por exemplo, os programas de fidelidade por coalizão funcionam como uma plataforma de dois lados, equilibrando os interesses de múltiplos parceiros e dos consumidores.

Além disso, conforme demonstrado pela Latam, outras empresas como Dotz, Livelo e Esfera operam com programas de pontos e também oferecem resgates de passagens aéreas das companhias Latam, Gol e Azul diretamente em suas plataformas, conforme imagens abaixo: Figura 3 - Telas de resgate de passagens por programas de fidelidade por coalizão Fonte: Resposta Latam ao Ofício 7325/2022 (SEI 1131616). No mesmo contexto, a Gol afirma que os parceiros aéreos do Programa Smiles incluem, além das mais de 50 companhias aéreas internacionais, outros parceiros comerciais junto aos quais é possível resgatar milhas por outros produtos e serviços, como diárias em hotéis e aluguel de carros. Segundo a companhia aérea, o Programa Smiles enfrenta a concorrência, no Brasil, dos programas de fidelização das demais companhias aéreas — como Latam Pass e TudoAzul — de outros programas de fidelização, como a Dotz, e de programas de instituições bancárias — como o Esfera, programa de fidelidade do Banco Santander, o Sempre Presente, do Banco Itaú Unibanco S.A. e o Livelo, resultado de uma joint venture entre o Banco do Brasil e o Banco Bradesco) (SEI 1131606). Na visão da Azul, os programas de fidelidade por coalizão, no qual o TudoAzul se insere, expandiram seus modelos de negócios e ampliaram as formas de acúmulo de pontos e os produtos e serviços a serem resgatados a partir desses pontos.

Para a empresa provedora do programa de fidelização, “a aproximação da base de clientes oriundos de empresas parceiras se mostra uma oportunidade de atração e/ou fidelização de novos beneficiários”, e para as empresas parceiras no acúmulo de pontos, o principal objetivo “é a distribuição de pontos para a fidelização de seus próprios clientes” (SEI 1131600). Diante do exposto e da ausência de argumentos que justifiquem a segmentação (apenas companhias aéreas) do mercado de fidelização por coalizão, esta SG/Cade mantém o entendimento tradicional de que o mercado relevante a ser analisado no presente caso é o de programas de fidelidade por coalizão, entendido como um mercado único. De todo modo, mesmo que se admitisse a delimitação mais restrita do mercado de fidelização somente às companhias aéreas, como sugeriu o Despacho de Avocação, não se alteraria o resultado da análise, considerando que, como se verá adiante, não resta evidenciada configuração da conduta e nem nexo de causalidade. 2.3.1.2. Mercado de intermediação de milhas aéreas Em relação ao mercado de intermediação de milhas, esta SG/Cade buscou, por meio da emissão de ofícios às próprias empresas que operam nesse mercado, obter um melhor entendimento sobre o modelo de operação e a natureza do negócio de intermediação e revenda de passagens aéreas por meio de milhas de terceiros, uma vez que a intermediação de milhas nunca foi analisada pelo Cade como um mercado relevante específico.

Segundo resposta da empresa MaxMilhas ao Ofício 8668/2022 (SEI 1154656), pode-se assim definir o mercado de intermediação milhas aéreas: O mercado de intermediação de revenda de milhas aéreas pode ser entendido como um mercado de dois lados em que, de um lado, as intermediadoras possuem relacionamento com clientes ofertantes de milhas aéreas que oferecem esse produto por meio dessas plataformas, de forma que as milhas funcionam como insumo das atividades das intermediadoras. De outro, essas plataformas se relacionam com clientes que gostariam de comprar passagens por um preço mais acessível (clientes adquirentes), facilitando o processo de aquisição dessas milhas junto a clientes ofertantes e emissão das passagens aéreas junto às transportadoras (SEI 1154656, p.3, grifos no original). Segundo a MaxMilhas, foi utilizada na definição do mercado a expressão “revenda” de milhas por se tratar de mercado secundário, considerando-se que as milhas são emitidas e vendidas, originalmente, pelos programas de fidelidade aérea. Para a MaxMilhas, as empresas intermediadoras “facilitam o encontro de vontades” entre esses dois tipos de clientes: os que possuem milhas e querem vendê-las, e os que desejam comprá-las por um preço mais baixo do que os oferecidos nas plataformas de programas de fidelização. Segundo a MaxMilhas, atuam nesse ramo de negócios empesas como a 123 Milhas, a HotMilhas, a Bank Milhas, One Milhas, Cash Milhas e a Compro Milhas.

No modelo de funcionamento das empresas intermediadoras de milhas, a MaxMilhas afirma que o produto, ou insumo essencial para a dinâmica do negócio, são as milhas aéreas detidas pelos consumidores participantes dos programas de fidelização. A movimentação e utilização (resgate) das milhas aéreas somente podem ocorrer dentro do ecossistema de cada um dos programas de fidelização, havendo, segundo a MaxMilhas, um efeito lock in dos consumidores nas plataformas de cada programa de fidelidade. O que o mercado de intermediação ofereceria, então, seria a possibilidade, para o participante de um programa de fidelidade tradicional, de “converter milhas aéreas acumuladas em dinheiro mediante sua venda para a emissão de passagem aérea para terceiro”. Para a MaxMilhas, trata-se de um mercado secundário no qual as milhas são adquiridas por outros consumidores por meio das plataformas intermediadoras. Nessa sistemática, [...] as Intermediadoras concorrem com os próprios programas de fidelização aérea em relação à destinação das milhas que os Participantes pretendem resgatar, já que estes podem optar por resgatar dentro do próprio ecossistema do programa de fidelidade ou podem agora disponibilizá-las para venda em espaço externo de terceiro (SEI 1154656, p.4, grifos no original). Já na visão da HotMilhas/123Milhas, o mercado de intermediação de milhas poderia ser entendido tanto em sentido amplo quanto estrito.

No sentido amplo, se encaixariam os próprios programas Latam Pass e Smiles, a partir do argumento de que ao realizarem a venda de pontos para bancos, que por sua vez destinam estes pontos aos seus clientes e permitirem que em sua plataforma tais clientes realizem o resgate desses pontos por passagens aéreas, “os programas de fidelidade nada mais são que intermediadores no processo de concessão de benefícios através das milhas aéreas” (SEI 1154644, p.4). No entendimento da HotMilhas sobre o mercado de intermediação de milhas em sentido estrito, as empresas intermediadoras conectam dois polos de consumidores: “o que atingiu certos requisitos determinados pela empresa que lhe garantiu as milhas (Cias aéreas, Bancos, Varejistas, dentre outros) e, no outro, está aquele consumidor que busca passagens aéreas a preços acessíveis”. Nesse mercado, que é considerado como “relativamente novo”, atuam empresas como 123 Milhas, MaxMilhas, OneMilhas, CashMilhas. “Neste modelo, as empresas inseridas neste segmento pagam em dinheiro àqueles consumidores, que por desejo e vontade própria disponibilizam seus pontos e utilizam esses pontos como moeda de troca nas passagens aéreas que serão destinadas aos seus clientes” (SEI 1154644, p.5).

Ainda sobre a definição do mercado relevante de intermediação de milhas, a empresa Compro Suas Milhas, em resposta ao Ofício 8681/2022, entende que [...] o mercado relevante em análise se dá na compra e venda de milhas em todo território mundial que tenha acesso a internet com a finalidade de resgate para emissão de passagens aéreas para qualquer local do planeta, de modo que as empresas de intermediação concorrem com as companhias aéreas justamente na comercialização de passagens aéreas aos viajantes interessados (SEI 1148053, p. 4). Embora a empresa Compro Suas Milhas entenda que o mercado relevante das milhas aéreas ultrapasse fronteiras, ao mesmo tempo afirma que “a concentração da competição nessa intermediação está absolutamente concentrada no Brasil” (SEI 1148053). Analisando as descrições das empresas intermediadoras de milhas sobre seus modus operandi, observa-se que as atividades desenvolvidas por esse tipo de empresa guardam mais afinidades com o segmento de mercado de aquisição e comercialização de passagens aéreas, considerando que o produto final ofertado ao consumidor é a venda de passagens aéreas. O Cade, em casos anteriores[18], já analisou a atuação dos players que atuam no segmento de viagens, identificando que há dois principais conjuntos de fornecedores a montante no setor de turismo: (i) as companhias aéreas e (ii) prestadores de serviços de hospedagem (hotéis).

O setor foi dividido em pelo menos três mercados relevantes distintos, sob a dimensão do produto, a partir dos tipos de produtos ofertados: i) passagens aéreas; ii) reserva de hotéis; e iii) pacotes de turismo. As companhias aéreas, segmento que é foco da presente análise, atuam como fornecedoras primárias de passagens aéreas e comercializam seus produtos tanto diretamente aos consumidores finais quanto por meio de agentes intermediadores de serviços turísticos, conforme definidos no AC nº 08700.004969/2018-10: a. Consolidadoras de passagens aéreas: intermedeiam a comercialização de grandes volumes de passagens entre as companhias aéreas e as agências de viagens de pequeno e médio porte. b. Operadoras de turismo: trabalham na organização de serviços e itinerários de viagens, pré-estabelecidos e/ou customizáveis de acordo com o interesse do cliente ou grupo de clientes, cuja intermediação pode ser efetivada por meio de agências de viagens ou diretamente ao consumidor final. Além disso, negociam os serviços de turismo diretamente junto aos fornecedores (hotéis, companhias aéreas, etc.). c. Agências de viagens: focam suas atividades na intermediação junto ao consumidor final de serviços de turismo pré-organizados por operadoras de turismo ou diretamente pelos fornecedores dos serviços, de forma adaptável conforme os interesses do cliente. As agências de viagens podem se especializar no atendimento às necessidades de lazer de pessoas físicas e de viagens das empresas.

Ou seja, os três tipos de agentes acima descritos negociam passagens aéreas juntos às companhias aéreas, diretamente ou por meio de consolidadoras, para posterior venda aos clientes finais. A Figura 4 abaixo, referenciada em precedentes do Cade[19], apresenta as relações entre os agentes descritos acima, com destaque para a posição das companhias aéreas enquanto fornecedora de passagens aéreas do mercado como um todo. Figura 4 - Dinâmica da comercialização de passagens aéreas Fonte: Adaptação de figura apresentada na manifestação Gol (SEI 1131606, p. 13), com base no AC 08700.004446/2019-46 A partir da ilustração acima, observa-se que as passagens aéreas podem ser comercializadas por meio de quatro canais principais: (i) das companhias aéreas ao consumidor final, de forma direta; (ii) das companhias aéreas às agências de viagem, que, por sua vez, vendem passagens aéreas ao consumidor final; (iii) das companhias aéreas às operadoras de turismo, que vendem diretamente ao consumidor final ou às agências de viagem que, por sua vez, vendem ao consumidor final; e (iv) das companhias aéreas às consolidadoras, que, por sua vez, vendem às agências de viagem para, em seguida, serem comercializadas ao consumidor final. A Gol, em figura esquemática reproduzida abaixo, buscou representar o papel das intermediadoras de milhas na dinâmica de comercialização de passagens aéreas. Figura 5 - Dinâmica de comercialização de passagens aéreas e atuação das intermediadoras de milhas aéreas Fonte:

Adaptação de figura apresentada na manifestação Gol (SEI 1131606, p. 13) Observa-se do modelo esquemático acima que as intermediadoras de milhas não mantêm uma relação direta com as companhias aéreas, como as consolidadoras, as operadoras de turismo e as agências de viagem mantêm. Ao se considerar que as intermediadoras de milhas compram os pontos dos participantes dos programas de fidelidade, e não diretamente das companhias aéreas, é possível inferir que o tipo de serviço de revenda de passagens que as intermediadoras realizam parece melhor situado entre o papel dos agentes intermediadores (consolidadoras, operadoras de turismo) e o das agências de viagens. Nesse contexto, as intermediadoras podem ser vistas como concorrentes das agências de viagem on-line, como a Decolar, a ViajaNet e a CVC[20]. Segundo matéria do jornal o Globo veiculada em 26.09.2023 sobre umas das principais intermediadoras de milhas, a 123 Milhas, antiga HotMilhas, “[a] venda de bilhetes adquiridos com pontos ou milhas ainda é o principal negócio da 123 Milhas, mas a empresa vem se estruturando para atuar como uma operadora de turismo, competindo ainda mais diretamente com Decolar, Hurb e CVC”[21].

O devido posicionamento das intermediadoras de milhas na cadeia de comercialização de passagens aéreas mostra-se relevante na medida em que, como se verá adiante, entende-se que estas não competem com as companhias aéreas na venda de passagens, tampouco parece plausível admitir que exercem pressão competitiva sobre a formação dos preços das passagens aéreas, como se verá adiante. 2.3.2. Da suposta pressão competitiva das intermediadoras de milhas nos preços de passagens aéreas Segundo dispõe o Despacho de Avocação, as limitações ao uso de milhas impostas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas têm a capacidade de prejudicar a atuação das empresas intermediadoras de milhas aéreas, que por sua vez, exerceriam pressão competitiva nos preços das passagens aérea. Em seguida, o Despacho sugere que tais restrições poderiam afetar os preços das passagens, conforme trecho destacado abaixo: Também, verifica-se haver dúvida se a conduta poderia ter efeitos sobre os preços das passagens aéreas, na medida em que as empresas intermediadoras passaram a promover maior concorrência, com efeitos sobre o mercado de comercialização de passagens aéreas, de maneira que a exclusão dessas empresas do mercado de vendas de passagens aéreas pode gerar aumento de preços ao consumidor, em última instância (SEI 1071738, § 15).

Sobre a possível pressão das intermediadoras nos preços das passagens aéreas, a Latam, em resposta ao Ofício 7325/2022, afirmou que não há quaisquer elementos nos autos que indiquem que os preços das passagens aéreas possam ser afetados pelas restrições do regulamento do seu programa de fidelidade. Conforme afirma a Latam, a “fonte primordial de rivalidade no mercado de passagens aéreas se dá pela oferta de companhias aéreas concorrentes” (SEI 1131616, p. 20, grifo no original). A Latam explica que a composição dos preços das passagens decorre das decisões das companhias aéreas sobre quais rotas ofertar, considerando a rivalidade existente entre os ofertantes diretos do serviço, ou seja, as outras companhias aéreas. A Latam discorre em sua manifestação que questões como a definição das rotas, os equipamentos e a tripulação empregada, os horários de partida e de chegada, a interconexão dos voos em uma malha integrada, aspectos regulatórios, como a disponibilidade de slots, direitos de tráfego aéreo, licenças de operações, bem como aspectos mais operacionais como o tipo e o tamanho da aeronave, são fatores complexos sobre cujas decisões resulta a definição do preço a ser ofertado para cada trecho. Além disso, a precificação das passagens também levaria em conta os múltiplos canais de venda — como o próprio site da companhia aérea, as agências de viagens, as consolidadoras de viagens, as vendas corporativas, os sites agregadores, etc.

— bem como a oferta de produtos complementares, como o direito de marcação de assento e a franquia de bagagem, além do tempo de antecedência da compra. A Latam afirma ainda que há externalidades de redes e economia de escala envolvidas na complexa tarefa de precificação, como o fato de uma aeronave não servir apenas ao trecho direto, mas também a rotas indiretas mais longas e o transporte de cargas, que também é realizado em cada voo. Portanto, a rentabilidade do voo levaria em consideração todos esses fatores. Da mesma forma, a Gol afirma que as intermediadoras de milhas “não exercem pressão competitiva sobre os programas de fidelidade ou sobre as companhias aéreas” (SEI 1131606, p. 6), uma vez que os dois grupos possuem escopos de atuação completamente distintos. No entendimento da Gol, as intermediadoras [ACESSO RESTRITO À GOL]. Já para a Azul, as intermediadoras não competem diretamente com as companhias aéreas, mas o fazem de uma maneira artificial, em um mercado secundário, distorcendo a lógica de incentivos de precificação dos programas de fidelização. De acordo com entendimento da Azul, os “preços comercializados a níveis mais baixos pelas intermediadoras não derivam de um processo competitivo, mas de um oportunismo das intermediadoras em fazer com que os membros dos PPFs descumpram com os termos e condições do Programa e comercializem irregularmente os seus pontos” (SEI 1131600, p. 10).

Ao mesmo tempo, a Azul admite que “a depreciação dos pontos realizada pelas intermediadoras faz com que as companhias aéreas precisem reajustar o preço das passagens para compensar os prejuízos, prejudicando os membros do Programa dessas companhias” (SEI 1131600, p. 11). Sobre a questão de formação dos preços das passagens aéreas, o AC 08700.004969/2018-10 (Requerentes CVC e Esferatur), que analisou o mercado de comercialização de passagens aéreas por intermédio de consolidadoras e incorporou na análise a atuação de todos os agentes mencionados no item 2.3.1.2, aponta que o preço final da passagem é definido pelas companhias aéreas, e que quando as companhias aéreas disponibilizam passagens para comercialização, todos os agentes intermediadores, como as consolidadoras ou agências de viagens, têm acesso ao bilhete com um mesmo preço de venda para o consumidor final. A remuneração desses agentes intermediadores se dá, assim, em forma de comissões pagas pelas companhias aéreas. O que diferencia os agentes intermediários vis-à-vis a compra de passagens diretamente das companhias aéreas, do ponto de vista dos consumidores, são as “ofertas de crédito e prazo de pagamento, simplicidade logística e atendimento e condições comerciais”. A MaxMilhas entende que a atuação das intermediadoras na venda de passagens aéreas limitaria o poder das companhias aéreas sobre a definição do preço final das passagens.

Segundo a empresa, As companhias aéreas e seus programas de fidelidade ainda detêm o poder de definir a quantidade de milhas necessárias para a compra de cada trecho ofertado pelo programa, mas são os Participantes que passam a definir, conforme um balanço de oferta e demanda, o preço para aquisição das milhas necessárias (SEI 1154656, p. 5). A HotMilhas, por outro lado, apresentou opinião divergente. Em resposta ao Ofício nº 8673/2022, a intermediadora afirma que as empresas de intermediação de milhas não exercem influência na formação dos preços das passagens aéreas. Observa-se, neste quesito, que as empresas presentes no mercado de intermediação de milhas não possuem ingerência quanto à formação de preços, visto que a determinação da quantidade de milhas necessárias para emissão de passagens aéreas cabe única e exclusivamente às cias aéreas e seus programas de fidelidade (SEI 1154644, p.5). Antes de se chegar a uma conclusão a respeito do exercício de pressão competitiva das intermediadoras sobre os preços das passagens aéreas, vale prosseguir com a análise sobre as possíveis intenções dos programas de fidelidade das companhias aéreas ao determinar limitações à revenda de milhas. As respostas das companhias aéreas aos ofícios enviados em sede de IA deixam transparecer seu desconforto com a atuação das empresas intermediadoras de milhas.

Segundo a Azul, em resposta ao ofício 7327/2022, as intermediadoras, ao comercializarem as milhas adquiridas por membros dos programas de fidelidade, atuam em violação à proibição estipulada nos regulamentos dos programas e geram uma série de efeitos negativos à dinâmica do mercado de fidelização. Entre eles, a Azul alega que a prática de comercialização de milhas cria um desestimulo à fidelização de clientes, provoca uma concorrência artificial por meio da distorção dos objetivos dos programas de fidelização e gera prejuízo ao consumidor pela depreciação dos pontos e desequilíbrio na oferta no mercado de passagens aéreas. A Azul afirma que “as intermediadoras acabam por competir de maneira artificial com as empresas aéreas ao distorcer significativamente a lógica de incentivos e de precificação dos PPFs [programas de fidelização]”. A companhia aérea entende que o comportamento é de “oportunismo das intermediadoras em fazer com que os membros dos PPFs descumpram com os termos e condições do Programa e comercializem irregularmente os seus pontos”. A situação prejudicaria a própria sustentabilidade dos programas de fidelidade (SEI 1131600, pp. 10, 11). De forma análoga, a Gol, em resposta ao ofício 7326/2022, entende que as intermediadoras de milhas se valem de um modelo de negócio que depende do acesso irregular às milhas dos participantes de programas de fidelidade, e que o regulamento do Programa Smiles contém regras cujo foco é impedir a comercialização de milhas.

A Gol resume da seguinte forma sua visão sobre o papel das intermediadoras: [ACESSO RESTRITO À GOL] (SEI 1131606, pp. 22 e 23). Admitindo-se que, potencialmente, a intenção da intensificação das restrições impostas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas à comercialização de milhas e seu uso por terceiros seja inibir a atuação das intermediadoras de milhas, não parece adequado concluir que esta seja a única razão para a existência de tais limitações. Tampouco é razoável concluir, sem a existência de provas, que a atuação das intermediadoras interfere nos preços das passagens aéreas. Isso porque, conforme informado pelas companhias aéreas, a precificação de passagens é processo complexo no qual uma série de fatores são considerados. Além disso, conforme se verá a seguir, o percentual de venda de passagens por meio do resgate de milhas não é relevante o suficiente no total de vendas de companhias aéreas, como a Latam, para se concluir que as intermediadoras tenham capacidade de influenciar o preço das passagens. O que se pode inferir dessa discussão é que há, de fato, um desconforto por parte das companhias aéreas em relação à atuação das intermediadoras de milhas, mas não necessariamente que isso tenha reflexos nos preços das passagens. O que as companhias aéreas Latam, Gol e Azul ressaltaram são impactos de ordem operacional e de sustentabilidade dos programas de fidelidade gerados pela emissão de passagens aéreas por meio de intermediadoras de milhas. 2.3.3.

Possíveis efeitos concorrenciais Em resposta ao Ofício 8668/2022 (SEI 1154656) a MaxMilhas afirmou as políticas restritivas adotadas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas a afetaram negativamente ao menos em três formas distintas: (i) ao limitar o acesso às milhas aéreas, os volumes de milhas disponibilizado por clientes habituais foram limitados, gerando dificuldades para balancear a oferta de milhas e a demanda de clientes adquirentes; (ii) ao discriminar o atendimento, limitando a automação das operações e criando passos adicionais para a conclusão das operações, causando dificuldades operacionais para a intermediação e revenda de milhas; e (iii) com as novas regras, que aumentaram a sensação de insegurança para os consumidores, que se afastaram das ofertas das intermediadoras de milhas. De acordo com a MaxMilhas, as ações e políticas restritivas dos programas de fidelidade das companhias aéreas geraram quedas nos volumes de milhas comercializadas por sua empresa após a implementação da regra de limitação de beneficiários em 2018, conforme tabelas abaixo que apresentam dados de vendas de milhas pelas companhias aéreas [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS]. Tabela 1 – Vendas de milhas pelos principais ofertantes de milhas [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS] Fonte: MaxMilhas (SEI 1154656). Tabela 2 – Vendas de milhas pelos principais ofertantes de milhas [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS] Fonte: MaxMilhas (SEI 1154656).

O que se observa das tabelas acima é que, no caso das vendas de milhas originárias da companhia aérea [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS], de fato há uma redução a partir de 2018. No entanto, no caso da [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS], o maior percentual de vendas ocorre exatamente em 2018, sendo 4 vezes maior do que as vendas do ano de 2016 e o dobro das vendas de 2017. Não foram apresentados dados de vendas de milhas da companhia aérea [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS]. A MaxMilhas também apresentou dados de receita com a venda de milhas para os anos de 2013 a 2022, conforme gráfico abaixo. Gráfico 1 – Receita Total com a Venda de Milhas [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS] Fonte: MaxMilhas (SEI 1154656). O gráfico apresentado pela MaxMilhas indica que a receita da empresa apresenta curva ascendente, atingindo o pico no 2º trimestre de 2018. Segundo a MaxMilhas, a curva de crescimento foi interrompida justamente quando a Latam anunciou que implementaria a regra de restrição de CPFs. A MaxMilhas relaciona a queda a partir do 1º trimestre de 2019 à implementação das regras de limitação de CPFs adotadas por todos os programas de fidelidade. Analisando o gráfico acima, a despeito da queda de receita apresentada durante o ano de 2019 até o final do primeiro trimestre de 2020, momento em que adveio a pandemia de covid-19, não há uma constância no movimento de queda.

Pelo contrário, há uma recuperação de receita desde o terceiro trimestre de 2020 que leva a valores no segundo trimestre de 2022 equivalentes ao final de 2017 e início de 2018. Em gráfico complementar, a MaxMilhas apresentou a receita segregada por companhia aérea relacionada aos programas de fidelidade, conforme abaixo. Gráfico 2 – Receita com a Venda de Milhas por Cia Aérea [ACESSO RESTRITO À MAX MILHAS] Fonte: MaxMilhas (SEI 1154656). Em análise do gráfico acima com a segregação e receitas por companhia aérea, a despeito de a MaxMilhas afirmar que “o pico da receita relacionada a cada uma delas ocorreu justamente em períodos anteriores ao anúncio dos novos regulamentos que iriam prever a limitação do número de beneficiários”, observam-se oscilações nos gráficos, incluindo pico de receita da companhia [ACESSO RESTRITO À MAXMILHAS], segundo maior desde o início da série, em período posterior à implementação das regras limitadoras de emissão de milhas por terceiros. A intermediadora Compro Suas Milhas, por sua vez, alega que as mudanças impostas a partir de agosto de 2018 pelos programas de fidelidade das companhias aéreas tiveram impacto em seu desempenho financeiro. No entanto, a empresa não apresentou dados que comprovem tal alegação, trazendo aos autos somente gráficos ilegíveis apresentados em versão de acesso restrito à resposta ao Ofício 8681/2022 (SEI 1148056).

Sobre a alegação das intermediadoras de milhas de que após a introdução de novas limitações de uso de milhas impostas nos regulamentos dos programas de fidelidade das companhias aéreas em 2018 teria havido um impacto em suas receitas, a Latam afirma que o percentual de passagens resgatadas com pontos de fidelidade não sofreu alteração significativa após o ano de 2018, conforme tabela apresentada pela companhia abaixo. Tabela 3 - Representatividade de passagens por pontos vs. comercializadas no volume de passagens totais voadas da Latam (2017 a 2021) [ACESSO RESTRITO À LATAM] Fonte: Latam (SEI 1131616, p. 21). Dados internos não auditados LATAM. Dados em número de passagens voadas. Como se pode observar da tabela acima, o percentual de passagens resgatadas com pontos no total de vendas da Latam entre os anos de 2017 e 2021 ficou entre [ACESSO RESTRITO À LATAM], não representando variação significativa que indique algum efeito das restrições ao uso de milhas imposta por seu programa de fidelidade. A Latam esclareceu ainda que as passagens resgatadas com milhas não são uniformes entre as rotas, o que diluiria ainda mais a dinâmica competitiva do mercado de transporte aéreo.

Para demonstrar seu argumento, a Latam apresentou a tabela abaixo, contendo os dados de pontos utilizados no resgate de passagens aéreas nos cinco principais destinos da companhia, para os anos de 2019, 2020 e 2021, a fim de demonstrar a representatividade da retirada de passagens nesses trechos em comparação com o total de pontos resgatados junto à Latam. Além desses dados, a Latam também apontou as empresas aéreas concorrentes que operam esses trechos, indicando o grau de rivalidade existente em cada rota. Tabela 4 – Resgate de milhas nos principais destinos da Latam (2019 a 2021) [ACESSO RESTRITO À LATAM] Nota: Percentuais entre parêntesis indicam fração em relação aos resgates ante a LATAM Airlines. Empresas aéreas rivais consideram voos diretos e voos indiretos. Fonte: Latam (SEI 1131616, pp 22 e 23). Dados internos não auditados LATAM. Para as companhias aéreas rivais, dados públicos sobre suas respectivas ofertas de voos. Como observado na tabela acima, nos últimos três anos, os cinco destinos da Latam em que há mais resgate de milhas indicam baixa representatividade se analisados individualmente, seja no total de resgates do programa Latam Pass (cujo percentual máximo representou [ACESSO RESTRITO LATAM] do total de pontos resgatados), seja nos resgates feitos ante à Latam Airlines (cujos percentuais são inferiores a [ACESSO RESTRITO LATAM] do total de pontos resgatados).

Os dados apresentados também contemplam rotas internacionais, nas quais as rivais da Latam incluem companhias aéreas estrangeiras. Em continuidade à sua argumentação, a Latam assevera na resposta ao Ofício 7325/2022 que “[n]ão há nexo de causa entre as novas regras adotadas em 2018 e potencialidade de efeitos negativos ao mercado”. Tal afirmação ficaria evidente uma vez demonstrado que as restrições de resgate de milhas constantes do seu programa de fidelidade, com início em 2018, não causaram impacto nos pontos que são convertidos em passagens aéreas nos últimos anos. Na tabela abaixo, a Latam procurou demonstrar o racional entre os pontos do programa Latam Pass resgatados vs. a quantidade de pontos expirados entre os anos de 2017 e 2021, a fim de evidenciar que não há alteração drástica nos percentuais que possa ser relacionada à inclusão de regras mais restritivas no programa de fidelidade a partir de 2018. Tabela 5 – Pontos Latam Pass Expirados vs. Pontos Latam Pass Resgatados [ACESSO RESTRITO À LATAM] Notas: (*) Dados de 2017 para resgates de pontos na LATAM Airlines não incluem dados do mês de agosto, que não estavam imediatamente disponíveis. Fonte: Latam (SEI 1131616, p. 23). A partir dos dados apresentados pela Latam na tabela acima, observa-se que o percentual de pontos expirados (breakage) é estável nos anos de 2017, 2018 e 2019 [ACESSO RESTRITO LATAM].

Dados de 2020 e 2021, no entanto, já apresentam alteração em comparação com o percentual de pontos expirados dos três anos anteriores [ACESSO RESTRITO LATAM]. Para essa alteração, a Latam justifica que os dados dos anos de 2020 e de 2021 não devem ser considerados pois podem estar poluídos pelos efeitos da pandemia de covid-19, uma vez que muitos pontos que normalmente poderiam ser resgatados para uso em passagens aéreas não o foram devido às restrições sanitárias impostas pela pandemia. A alegação da Latam sobre os dados de 2020 e 2021 estarem potencialmente comprometidos devido aos efeitos da pandemia de covid-19 encontra respaldo em análises recentes do Cade envolvendo o setor aéreo, as quais desconsideraram os anos de 2020 e 2021 nos dados analisados[22]. Contribui para esse argumento, a demonstração observada na tabela acima de queda nos pontos resgatados junto à Latam nos anos de 2020 e 2021, o que não se refletiu nos pontos resgatados junto a outros parceiros nos mesmos anos. Para melhor esclarecer seu ponto de vista segundo o qual não houve efeitos negativos decorrentes das restrições em seu programa de fidelidade em vigor a partir de 2018, a Latam ofereceu também dados de faturamento, que apontariam para a mesma conclusão. Segundo a Latam, a fração do faturamento com breakage permaneceu entre [ACESSO RESTRITO À LATAM] do faturamento total entre os anos de 2017 a 2021.

Outro dado oferecido pela Latam foi o de passagens emitidas com pontos entre 2017 e 2019, que foi de [ACESSO RESTRITO À LATAM] do total de passagens, permanecendo praticamente estável entre 2020 e 2022, com [ACESSO RESTRITO À LATAM] do total de passagens emitidas. A Latam explicou ainda que as regras aplicadas a partir de 2018 atingem parcela ínfima dos membros de seu programa, permitindo a todos os consumidores que utilizam o programa de acordo com as regras continuar a resgatar milhas, inclusive para presentear familiares e amigos, dentro dos limites de quantidade previstos no regulamento do Latam Pass. Como exemplo, a Latam informou que apenas [ACESSO RESTRITO À LATAM ] dos usuários resgataram passagens para mais de 10 pessoas, apenas [ACESSO RESTRITO À LATAM] resgataram para mais de 15 pessoas, e apenas [ACESSO RESTRITO À LATAM] resgatam para mais de 25 pessoas. “Isso demonstra que as regras adotadas em 2018 só podem ter sido neutras em relação à pressão competitiva indireta na venda de passagens aéreas, na medida em que pouquíssimos usuários não teriam podido realizar seus respectivos resgates”, afirma a Latam.

Mais do que isso, a Latam informou que o faturamento do programa Latam Pass com breakage (pontos expirados) seguiu estável nos últimos cinco anos, entre [ACESSO RESTRITO À LATAM], o que demonstraria que as restrições implementadas em 2018 não afetaram o faturamento da empresa, não havendo, portanto, nexo de causalidade entre as novas regras e potenciais efeitos negativos aos consumidores ou ao mercado. Para a Latam, as novas regras vigentes desde 2018 de fato atingem uma parcela ínfima dos participantes de seu programa, composta por “terceiros que pretendem desvirtuar o programa para a comercialização de pontos que não foram concebidos para ser comercializados”. Por fim, a Latam apresentou mais um indicador, o de taxa de perda, que segundo ela seguiu estável entre os anos de 2017 a 2019, com [ACESSO RESTRITO LATAM]. A Gol, por sua vez, em resposta ao ofício 7326/2022 (SEI 1131606), afirmou que o estabelecimento de regras pelo Programa Smiles “não resulta em qualquer efeito negativo à concorrência, visto que não impede a atuação de empresas que concorrem no mercado de forma legítima e sem estimular o descumprimento das regras estabelecidas pelos programas de fidelidade” (SEI 1131606, § 10 [v], grifos no original).

A linha argumentativa da Gol em relação aos efeitos concorrenciais das restrições ao uso de milhas de seu programa de milhagens por terceiros baseia-se no entendimento de que “as regras estabelecidas pelo Programa Smiles independem da atuação das intermediadoras de milhas no mercado e visam garantir o bom funcionamento do programa de fidelização aérea”. Conforme já analisado acima, a Gol não enxerga as intermediadoras de milhas como concorrentes, e sim como empresas que vêm atuando por meio de um modelo de negócios “irregular e por meio do descumprimento de regras legitimamente estabelecidas pelos programas de fidelidade”, e que se baseia em uma expectativa de direito de comercialização de milhas que nunca teria existido, deturpando, assim, a função original dos programas, causando problemas de diversas naturezas (SEI 1131606). A Gol entende ainda que [...] a intermediação de milhas não configura um novo mercado inovador e disruptivo, [ACESSO RESTRITO À GOL] (SEI 1131606, p. 16) Nesse contexto, a Gol afirma que as intermediadoras de milhas aéreas não concorrem e nem exercem qualquer tipo de pressão competitiva sobre os programas de fidelidade das companhias aéreas, uma vez que possuem escopos de atuação totalmente distintos.

No entendimento da Gol, “é ônus e papel das empresas ditas disruptivas e que desejam explorar um novo nicho de mercado construir modelos de negócios compatíveis com o ordenamento jurídico e com a legítima atuação das empresas com as quais se relacionam (direta ou indiretamente)” (SEI 1131606, p. 23, grifos no original). A Gol ressaltou que há diversos players nacionais que comercializam passagens aéreas de maneira lícita e que não infringem as regras estabelecidas pelo Programa Smiles. Embora demonstre estar em desacordo com o modelo de atuação das intermediadoras de milhas, e que admita que o regulamento do Programa Smiles contém regras cujo foco é impedir a comercialização de milhas – o que, segundo a Gol, está alinhado ao modelo do Programa Smiles e não possui qualquer conotação anticompetitiva — a Gol afirma que “tais medidas sequer têm impedido ou prejudicado a atuação dessas empresas no mercado” (SEI 1131606, p. 24). Nesse sentido, a Gol mencionou como exemplo a expansão da atuação da intermediadora 123 Milhas, que estaria atualmente oferecendo pacotes de viagens e aluguel de carros, entre outros produtos e serviços. De fato, observa-se pelo site da 123 Milhas[23] que, atualmente, a empresa oferta uma variedade de serviços, como pacotes de viagens, reservas de hotéis e de carros, e até viagens de ônibus.

Além disso, a empresa possui seu próprio programa de fidelidade, que assim como os programas de fidelização das companhias aéreas, contêm alertas para o caso de prejuízo com o uso inadequado de senha de acesso do participante por terceiros e prevê o bloqueio de contas de caso verifique-se violação das regras previstas no regulamento[24]. A atuação da intermediadora 123 Milhas corrobora o entendimento de que as intermediadoras não concorrem com as empresas aéreas nas vendas de passagens e sua atuação se assemelha à das agências de viagens. Questionada sobre os impactos que as restrições implementadas pelas companhias de fidelidade aérea exercem para o resgate de passagens-prêmio no volume de negócios de sua empresa, a HotMilhas/123Milhas afirmou que “o impacto não pode ser mensurado de forma efetiva”. De modo vago e sem apresentar dados para sustentar as afirmações, alegou que “com as restrições, diversos clientes decidem por não comercializar as milhas que possuem” (SEI 1154644, p.7). Em relação ao futuro do mercado de intermediação de milhas, a empresa HotMilhas/123Milhas entende que o mercado está em um nível de expansão e maturidade e que ainda existe espaço para a entrada de novos players. Como exemplo, a empresa citou programas da CVC, Decolar e o PAGGol.

Quanto ao volume de comercialização de passagens aéreas e possível impacto das regras definidas pelos programas de fidelização das companhias aéreas, a HotMilhas/123Milhas afirmou que a “representatividade relativa das passagens emitidas com milhas tem tendência de redução para os próximos anos”. Todavia, “[m]esmo com as restrições das cias aéreas a partir de 2018, todo o faturamento da 123 Milhas cresceu com passagens emitidas sem ser com milhas (regulares), venda de hotéis, pacotes, passeios, seguros e carros”. A empresa afirmou ainda que seu “faturamento cresceu mais de 11 (onze) vezes” entre 2019 e 2022. Com base nos dados apresentados acima, não se pode concluir que as regras dos programas de fidelidade das companhias aéreas que limitam a emissão de passagens em benefício de terceiros tenham prejudicado as empesas que atuam no mercado de intermediação de milhas aéreas. Tampouco restaram evidentes que as intermediadoras possuam capacidade de interferir na formação dos preços das passagens. 2.4. Da não configuração da conduta A instrução do presente caso demonstrou que, se por um lado há questionamentos sobre as intenções da imposição de regras mais restritas ao uso de milhas por terceiros por parte dos programas de fidelidade das companhias aéreas, por outro, há justificativas plausíveis das empresas aéreas para a existência de tais restrições.

A existência de limitações à cessão de pontos adquiridos em programas de fidelização a terceiros, sejam eles por coalizão ou individuais, é prática comum não só no Brasil como no exterior. Conforme apresentado pela Latam, em resposta ao Ofício 7325/2022, alguns exemplos de limitações existentes em outros programas de fidelidade por coalizão não ligados a companhias aéreas podem ser citados abaixo: a. Km de Vantagens (programa do Ipiranga): “Os Km creditados ao Participante não poderão ser convertidos em dinheiro ou valores de qualquer outra espécie, pois possuem caráter pessoal, inegociável e intransferível, sendo vedada qualquer forma de alienação, cessão ou transferência pelo Participante, a qualquer tempo e título, a terceiros, sucessores ou herdeiros. É vedado ao Participante qualquer tipo de comercialização de Km ou produtos adquiridos pelo Programa, sob pena de exclusão do Programa, perda dos Km acumulados e/ou medidas judiciais cabíveis”[25]. b. Iupp (programa do Banco Itaú): “O resgate dos pontos na Plataforma é um direito pessoal e intransferível do Participante, que não deverá ceder ou transferir seus pontos a terceiros”[26]. c. Esfera (programa do Banco Santander): “Os Cupons de Desconto são pessoais, intransferíveis e não serão convertidos em dinheiro em hipótese alguma”[27] “IMPORTANTE! os pontos são pessoais, inegociáveis e intransferíveis e, portanto, não poderão ser de qualquer forma alienados ou onerados, nem são passíveis de sucessão por herança”;

“LEMBRE-SE! Os pontos e Conta Esfera são automaticamente cancelados, nos seguintes casos: [...] d. Não é admitida a transferência de pontos de uma Conta Esfera para outra” [28]; d. Rewards (programa do Nubank): “Os pontos adquiridos são personalíssimos e intransferíveis para outros titulares” [29]. e. Livelo: “A identificação do Participante é de responsabilidade do programa parceiro, sendo vedada a transferência de Pontos para contas de terceiros, que não o Participante, independente da relação mantida entre Participante e o terceiro”; “Os Pontos poderão perder sua validade, de acordo com as regras abaixo: (...) Falecimento: quando do falecimento do Participante, uma vez que os Pontos acumulados pelos Participantes são pessoais e intransferíveis, sendo expressamente vedada a sua cessão a terceiros, a qualquer título, inclusive por sucessão ou herança. Neste caso, inclusive, a Conta Livelo será encerrada e os Pontos acumulados serão cancelados, salvo se diversamente definido, expressamente, no regulamento dos Parceiros de Acúmulo, na hipótese de autorização do Parceiro de Acúmulo após solicitação do Participante e somente quanto aos Pontos oriundos deste Parceiro de Acúmulo”. 24 “Fica expressamente proibida a negociação, pelo Participante, dos Pontos e/ou das Recompensas oferecidas pela Livelo ou seus Parceiros, sob qualquer forma, incluindo, mas não se limitando, à sua compra, venda, cessão ou permuta.

A comprovação de tais práticas ensejará a imediata exclusão do Participante do Programa Livelo e o cancelamento dos Pontos, independentemente de serem tomadas todas as medidas judiciais cabíveis, reservando-se a Livelo, inclusive, ao direito de recusar novo cadastro do Participante”[30][31]. f. Dotz: “Os pontos Dotz acumulados pelos Participantes são pessoais e intransferíveis, sendo expressamente vedada a sua cessão a terceiros, a qualquer título, inclusive por sucessão ou herança”[32]. g. Stix: “Os Pontos Stix são para o seu uso pessoal e não poderão ser vendidos ou cedidos a terceiros”[33]. Assim como no Brasil, programas de fidelidade de companhias aéreas de outros países também possuem limitações à transferência de pontos a terceiros e impõem sanções como a exclusão da conta do participante. O programa de fidelidade MileagePlus da United Airlines, por exemplo, permite que milhas sejam presenteadas a alguém, mas é categórico ao proibir em seu regulamento[34] a venda ou troca de milhas (cláusula 10)[35] e prevê sanções como a exclusão ou cancelamento da conta e dos créditos acumulados, indo além ao prever que o participante que praticou uma conduta proibida pelo regulamento pague de volta o valor dos pontos resgatados indevidamente (cláusula 2)[36].

Da mesma forma, o programa de fidelidade precursor de todos os outros, o AAdvantage, da American Airlines, em seu regulamento também é claro ao proibir a venda de milhas, prevendo que, entre as punições, passageiros que violarem a regra podem, além de ter suas contas canceladas, inclusive ser responsabilizados por danos e custos do litígio, incluindo honorários advocatícios da American Airlines incorridos na aplicação do regulamento[37]. As companhias aéreas demonstram estar se empenhando em divulgar as regras de seus programas, como se pode constatar na entrevista do diretor da Latam Pass ao veículo de comunicação Panrotas em 28.04.2022[38], em que o executivo discorre sobre campanha educativa para inibir a comercialização de milhas e justifica que a principal motivação da ação é a segurança dos dados do cliente do programa de fidelidade. “Estamos, com essa campanha, reforçando as boas práticas do programa, que incluem não dar o acesso a terceiros para a venda de milhas, não vender milhas e não fornecer informações não verídicas ao programa”, disse o executivo. Sobre a alusão suscitada pelo Conselheiro Gustavo Augusto Lima em seu voto vogal à prática de conduta uniforme por parte da Abemf, observa-se que a associação dispõe, no artigo 25 do seu código de regulação[39], a proibição da comercialização de pontos/milhas de programas de fidelidade.

No entanto, em resposta ao Ofício 1190/2020 (SEI 0725499), ainda em sede de Procedimento Preparatório, informou que as empresas que integram a associação não se limitam a programas ligados a companhias aéreas, visto que players de diferentes segmentos, como Dotz, Elo, Grupo Pão de Açúcar, Grupo LTM, Orbia, Mastercard e Visa também se encontram em seu quadro de associadas. Além disso, disposições do código de autorregulação publicado pela Abemf, segundo explicação da associação, são acordadas entre as empresas associadas e refletem práticas do mercado, incluindo a adoção de boas práticas adotadas em outros países, e de pautas essenciais para manutenção da competitividade e para o contínuo desenvolvimento do mercado de fidelização. De acordo com o código de regulação da Abemf, nenhuma empresa é obrigada a associar-se a fim de atuar no mercado de fidelização, tampouco seus membros são obrigados a permanecer associados para bem desenvolver seus negócios. De fato, conforme já demonstrado acima, regras que limitam a comercialização de pontos/milhas são comuns em praticamente todos os programas de fidelidade, seja de companhias aéreas ou não, no Brasil e no exterior. Não se pode, portanto, sem indícios suficientes, atribuir às regras dos programas de fidelização das companhias aéreas que limitam o uso de milhas por terceiros caráter de prática anticompetitiva e infração à ordem econômica.

Vale lembrar que as condutas unilaterais contidas no rol exemplificativo do artigo 36 da Lei nº 12.529/2012 não são ilícitas em si mesmas, podendo ser aceitas por uma autoridade de defesa da concorrência caso possuam justificativas econômicas que superem seus efeitos negativos, seguindo-se a regra da razão, que “objetiva inquirir os efeitos anticompetitivos da prática sob análise, incluindo sua racionalidade, sua razoabilidade e os meios pelos quais eles foram alcançados”[40]. Mesmo que se admitisse, hipoteticamente, que a intenção das companhias aéreas era unicamente a eliminação do mercado de comercialização paralela de milhas ao impor as restrições, conforme demonstrado, as intermediadoras de milhas não rivalizam com as companhias aéreas. Nesse sentido, por mais que tenha sido demonstrada insatisfação por parte das companhias aéreas com a atuação das intermediadoras de milhas, não resta configurado por meio desta análise nexo de causalidade entre a imposição de restrições à venda de milhas e efeitos negativos no mercado de intermediação de milhas e/ou aos consumidores. Vale mencionar que uma relação de processos judiciais que tratam do tema da comercialização de milhas em geral, e especificamente sobre o caráter oneroso das milhas e seus impactos para o consumidor, é oferecido por Tironi (2021)[41][42].

Segundo a autora, “[a]té o momento, tribunais como o TJSP e o TJMG se pronunciaram em diferentes ocasiões, com análise bastante aprofundada da questão, pela existência de onerosidade na aquisição de milhas pelos consumidores e consequente abusividade das regras que proíbem a revenda desses pontos”. No entanto, de acordo com a autora, as decisões ainda são poucas e há divergências de entendimento sobre essa questão. Para Tironi, “resta ainda pendente a harmonização da jurisprudência pelos tribunais superiores e que é esperada para os próximos anos”. O assunto também vem sendo discutido na esfera das políticas de defesa do consumidor promovidas pelo Ministério Público, como se pode observar de notícia sobre encontro com membros da Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor (MPCON): Durante os dois dias de evento, os participantes discutiram temas de relevância na atuação do Ministério Público em defesa dos direitos do consumidor, como atualização das normas de rotulagem nutricional de mercadorias e qualidade de alimentos, comercialização de milhas aéreas, atrasos e cancelamento de voos, cobrança por marcação de assento e melhorias no atendimento prestado pelos call centers (grifo nosso)[43]. Conforme entendimento já apresentado por esta SG na Nota Técnica de arquivamento do presente caso, ainda em sede de PP, o tema possui características de matéria consumerista.

Na ausência de regulamentação que pacifique os conflitos envolvendo a comercialização de milhas, o Poder Judiciário vem sendo acionado com frequência para se manifestar sobre a questão. No entanto, ainda não se pode dizer que há jurisprudência consolidada sobre o tema, havendo decisões que divergem no entendimento de questões como o caráter oneroso das milhas e suas implicações. Certo é que, do ponto de vista concorrencial, a teoria do dano, diligentemente apresentada pelo Tribunal do Cade, não se demonstrou confirmada. 3. CONCLUSÕES Conforme apresentado nesta Nota Técnica, o presente inquérito aprofundou análise sobre restrições à livre disponibilização de pontos/milhas impostas pelos programas de fidelização aérea, conforme determinação do Tribunal do Cade contido no Despacho de Avocação. Em resumo, de acordo com a análise empreendida por esta SG, foi possível concluir que: a. Não se pode afirmar que as intermediadoras de milhas competem com as companhias aéreas na venda de passagens, uma vez que figuram em elos distintos da cadeia de vendas de passagens aéreas; b. Tampouco se mostrou plausível admitir que as intermediadoras exerçam pressão competitiva sobre a formação dos preços das passagens aéreas; c.

As limitações à comercialização de pontos/milhas adotadas pelos programas de fidelidade das companhias aéreas não se mostram o único motivo para a imposição de tais restrições, comuns a programas de fidelidade ligados ou não a companhias aéreas, tanto no Brasil quanto em outras jurisdições; d. O tema apresenta características de matéria consumerista e já vem sendo tratado em outros fóruns, como o Ministério Público e o Poder Judiciário; e. Embora tenha sido demonstrada insatisfação por parte das companhias aéreas com a atuação das intermediadoras de milhas, não restou configurado por meio desta análise nexo de causalidade entre a imposição de restrições à venda de milhas e efeitos negativos no mercado de intermediação de milhas e/ou aos consumidores. Em que pese esta SG respeitosamente discordar dos pressupostos levantados pelo Tribunal do Cade e pelo MPF junto ao Cade, ressalta-se que as diligentes preocupações apresentadas por esses órgãos são legítimas e bem-vindas, no sentido de que permitem ampliar e amadurecer a discussão do tema e contribuem para a formação de jurisprudência do órgão.

Considerando que, com base nos documentos constantes dos autos do presente processo, não foi possível concluir de maneira inequívoca que há infração à Lei nº 12.529/2012 no que se refere às condutas relacionadas à imposição de restrições à comercialização de milhas aéreas pelos programas de fidelização aérea, não se pode presumir que estejam presentes os requisitos para a instauração de Processo Administrativo. Diante do exposto, nos termos do artigo 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c os arts. 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade, conclui-se pelo arquivamento do caso, por não subsistirem os indícios de infração à ordem econômica que ensejaram a investigação. Vale ressaltar que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica que venha a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Determina-se o envio da presente Nota Técnica para conhecimento do Representante do Ministério Público Federal junto ao Cade, com sugestão de encaminhamento ao MPF-GO. Estas as conclusões. [1] Ofício 7362/2019 - Gol (SEI nº 0681190);

Ofício 7365/2019 - Smiles (SEI nº 0681209); Ofício 7367/2019 - Multiplus (SEI nº 0681218); Ofício 7368/2019 - Latam (SEI nº 0681242); Ofício 7646/2019 - Gol (SEI nº 0686086). [2] Ofício 8477/2019 - Max Milhas (SEI nº 0700468); Ofício 8535/2019 – HotMilhas (SEI nº 0701685); Ofício 8536/2019 – Sky Milhas (SEI nº 0701687); Ofício 8538/2019 – EloMilhas (SEI nº 0701690); Ofício nº 8539/2019 – Compro Suas Milhas (SEI nº 0701703); Ofício 587/2020 – 123 Milhas (SEI nº 0710816); [3] Ofício 1029/2020 – Latam (SEI nº 0717744); Ofício 1036/2020 – Gol (SEI nº 0717867); Ofício nº 1038/2020 – Smiles (SEI nº 0717879); Ofício nº 1044/2020 – Azul (SEI nº 0717892); Ofício 1102/2020 – ABEMF (SEI nº 0718450). [4] Voto GAB6 (SEI 1074024) e Voto GAB 3 (SEI 1075659). [5] Ofício 7325/2022 – Latam (SEI 1119455); Ofício 7326/2022 – Smiles (SEI 1119459); Ofício 7327/2022 – Azul (SEI 1119549). [6] Ofício 8668/2022 – Max Milhas (SEI 1138212); Ofício 8673/2022 – Hot Milhas/123 Milhas (SEI 1138301),; Ofício 8675/2022 – Sky Milhas (SEI 1138307); Ofício 8680 – Elo Milhas (SEI 1138315); Ofício 8681 – Compro Suas Milhas (SEI 1138322). [7] Vide, por exemplo, Nota Técnica 28/2020 (SEI 0792484) do Inquérito Administrativo nº 08700.002532/2018-33 e Nota Técnica 34/2017 (SEI 0380317), do Processo Administrativo nº 08700.004314/2016-71. [8] Ação judicial que trata da atividade exercida pela HotMilhas e pela 123 Milhas.

Apelação Cível 1.0024.13.197143-4/014, mencionada pelas empresas HotMilhas (SEI 1154644) e Compro Suas Milhas (SEI 1148053). [9] Responderam aos ofícios enviados pela SG as empresas Compro Suas Milhas (SEI 1148053), HotMilhas/123Milhas (SEI 1154656) e MaxMilhas (SEI 1154656). Não responderam à última rodada de ofícios as empresas SkyMilhas e EloMilhas, apesar das tentativas reiteradas de contato efetuadas pela Divisão de Acompanhamento Processual – DIAP. [10] Vide documentos 3 e 4 anexos à manifestação da MaxMilhas (SEI 1154659). [11] Disponível em: https://www.panrotas.com.br/aviacao/empresas/2022/06/ceo-da-latam-repudia-bagagem-gratuita-e-venda-de-milhas-cancer_190244.html. Acesso em 04.01.2023. [12] Regulamento Orbia, Cláusula 3.7: “Somente o BENEFICIÁRIO com seu nome de usuário e senha - ou pessoas autorizadas pelo BENEFICIÁRIO a possuir um usuário e senha para a mesma conta, nos casos em que esta modalidade esteja disponível a exclusivo critério da ORBIA - poderá solicitar o desconto e/ou benefício nos produtos e/ou serviços constantes na PLATAFORMA, nos termos deste REGULAMENTO.”; Regulamento Dotz, Cláusula 10.8: “Os pontos Dotz acumulados pelos Participantes são pessoais e intransferíveis, sendo expressamente vedada a sua cessão a terceiros, a qualquer título, inclusive por sucessão ou herança. No caso de falecimento do Participante titular dos pontos Dotz, sua conta será encerrada e os pontos Dotz acumulados serão cancelados”;

Regulamento Nubank Rewards, Cláusula 4.7.8: ”(...) os pontos adquiridos são personalíssimos e intransferíveis para outros titulares”. [13] Segundo a Gol, no regulamento do Programa Smiles vigente em 2009, por exemplo, as Cláusulas 1.11 e 1.12 já previam a vedação à comercialização de milhas: “É vedado ao Participante qualquer tipo de comercialização de milhas ou prêmios do Programa Smiles, sob pena de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis. No caso de não cumprimento deste Regulamento por parte do Participante, o Smiles se reserva no direito de suspender ou cancelar a respectiva conta em caráter temporário ou definitivo, como também não mais aceitar que o Participante utilize os prêmios e benefícios oferecidos pelo Programa Smiles. Eventuais Prêmios Smiles emitidos através de milhas creditadas em desacordo em desacordo com este Regulamento deverão ser ressarcidos ao Programa Smiles pelo Participante. [14] Processo n° 5000061-40.2019.8.13.0430, apresentado pela Gol, envolvendo a requerente Larissa Ribeiro Herzog e a requerida Smiles Fidelidade S.A.. Em trecho citado pela Gol, a sentença judicial exarada nos autos do referido processo dispõe que “mostra-se razoável a proibição de cessão de tais vantagens a terceiros estranhos a relação entre marca-cliente, na medida em que a alienação de tais produtos a terceiros deturpa a essência dos programas de fidelização.

Em situações como tais, inclusive, rompe-se o vínculo consumerista, na medida em que o contratante do programa de fidelidade em verdade se utiliza de vantagens oferecidas a clientes pessoas físicas para auferir lucros, estabelecendo-se, assim, uma relação comercial entre as partes. Para evitar situações como a que se explanou, se mostra razoável e justificável a limitação de cessão ou alienação de milhas, vantagens ou produtos a terceiros, o que deturparia o programa de fidelização proposto. Ressalta-se, inclusive, que tal proibição já era prevista no contrato estabelecido entre a parte autora e a parte requerida muito antes da última alteração contratual, conforme se denota pelos documentos juntados pelas partes”. [15] Vide Atos de Concentração Ato de Concentração nº 08700.002554/2022-80 (Requerentes: Rede Agro Fidelidade e Intermediação S.A. e Itaú Unibanco S.A.) 08700.000287/2022-14 (Rede Agro Fidelidade e Intermediação S.A. e Yara Brasil Fertilizantes S.A); 08700.005920/2019-57 (Companhia Brasileira de Distribuição, Raia Drogasil S.A. e Stix Fidelidade e Inteligência S.A); 08700.006308/2018-11 (Companhia Brasileira de Soluções de Marketing e Netpoints Fidelidade S.A.); 08700.002327/2018-78 (Votorantim Cimentos S/A, Tigre S.A. Participações e Gerdau Aços Longos S.A.); 08700.006142/2016-71 (Banco Itaucard S.A. e Multiplus S.A.); e 08012.012321/2011-91 (Multiplus S.A. e Groupe Aeroplan, Inc.). [16] Em 2019, o programa Latam Pass substituiu o programa Multiplus.

[17] Vide Atos de Concentração Ato de Concentração nº 08700.002554/2022-80 (Requerentes: Rede Agro Fidelidade e Intermediação S.A. e Itaú Unibanco S.A.) 08700.000287/2022-14 (Rede Agro Fidelidade e Intermediação S.A. e Yara Brasil Fertilizantes S.A). [18] Vide, por exemplo, Ato de Concentração nº. 08700.004446/2019-46 (Requerentes: SV Viagens Ltda. e Santa Fe Investment BV) e Ato de Concentração nº. 08700.004969/2018-10 (Requerentes: CVC Brasil Operadora e Agência de Viagens S.A e Esferatur Passagens e Turismo S.A.). [19] Idem. [20] A Decolar foi fundada em 1999 e oferece promoções de passagens aéreas, hotéis, cruzeiros, carros para aluguel e pacotes de viagem completos. É, atualmente, um dos principais portais de viagem no Brasil. A ViajaNet atua desde 2009 na comercialização de passagens aéreas nacionais e internacionais, além de, recentemente, ter adicionado aos seus serviços a venda de pacotes de viagem. A CVC foi fundada em 1972 e comercializa passagens aéreas, pacotes de viagens e outros serviços turísticos. Está, também, entre as principais agências de viagem do Brasil, atuando tanto de forma on-line quanto off-line. Fonte: manifestação Gol, SEI 1131606. [21] Matéria Agência de turismo digital 123 Milhas busca um sócio-investidor. Disponível em: https://oglobo.globo.com/blogs/capital/post/2022/09/agencia-de-turismo-digital-123-milhas-busca-um-socio-investidor.ghtml. Acesso em: 05.01.2023. [22] Vide Ato de Concentração nº 08700.003746/2021-22 (Requerentes: GTX S.A.

e MAP Transportes Aéreos Ltda.) e 08700.006518/2020-23 (Requerentes Gol Linhas Aéreas S.A. e American Airlines, Inc.) [23] Disponível em: https://123milhas.com/. Acesso em: 04.01.2023. [24] Vide cláusulas 3.2; 4.10; 4.10.1; e 4.10.11. Disponível em: https://123fidelidade.com/regulamento. Acesso em: 04.01.2023. [25] Cláusulas 6.2 e 6.2.1 do Regulamento do Programa de Fidelidade Km de Vantagens, disponível em: https://kmdevantagens.com.br/wps/portal/Applications/MarketPlace/ganhe-km. Acesso em: 21 dez. 2022. [26] Cláusula 6.14 do Regulamento Iupp. Caso a natureza da recompensa permita, é possível ao participante do Programa Iupp definir terceiro para resgatar os prêmios, conforme cláusula 6.6: “O Participante é o responsável por: (i) garantir a veracidade de todas as informações fornecidas; e (ii) definir o beneficiário do resgate caso a natureza da recompensa permita que o beneficiário seja alguém que não o próprio Participante”. Regulamento disponível em: https://psp-uat.webpremios.digital/regulation. Acesso em 21 dez. 2022. [27] Cláusula 1.5 do Regulamento Geral da Campanha Esfera, disponível em: https://www.esfera.com.vc/termos-e-condicoes?utm_source=Santander&utm_medium=Portal_Esfera&utm_campaign=Regulamento_cartoes#xd_co_f=. Acesso em: 21 dez. 2022. [28] Cláusula 2.9 do Regulamento do Programa de Pontos Esfera – Pessoa Física, disponível em: https://www.esfera.com.vc/termos-e-condicoes. Acesso em: 21 dez. 2022.

[29] Cláusula 4.7.8 do Regulamento do Programa de Recompensas e Benefícios do Nubank, disponível em: https://nubank.com.br/contrato/regulamento-rewards/?utm_source=google&utm_medium=cpc&utm_campaign=17425398606&utm_term=&utm_word=&utm_c. Acesso em: 21 dez. 2022. [30] Cláusulas 6.8.1.(b); 4.5.1.(c); 10.1 do Regulamento do Programa de Pontos da Livelo, disponível em: https://www.livelo.com.br/regulamento-programa-pontos-livelo. O regulamento do Clube Livelo (programa de assinatura para pontos livelo) tem a mesma proibição: “Não é admitida a negociação dos Pontos ou sua substituição por outra espécie de bens ou serviços, nem sua conversão em dinheiro ou a transferência de sua titularidade, salvo se utilizadas as Conveniências Livelo que permitam estes tipos de transação” – Cláusula 7.3 do Regulamento do Clube Livelo, disponível em: https://www.livelo.com.br/regulamento-programa-pontos-livelo. Acesso em: 21 dez. 2022. [31] Conforme apresentado pela Latam, a Livelo proíbe seus participantes de somar pontos de diferentes pessoas para um único resgate, e impede que terceiro solicite troca de pontos por recompensas: “Cada Resgate realizado deverá contabilizar os Pontos acumulados por um único Participante, sendo expressamente vedada a soma de Pontos de diferentes Participantes para realização de um único Resgate”;

“Somente o Participante poderá solicitar a troca de Pontos por Recompensas, podendo a solicitação de Resgate ser confirmada pela Livelo através da solicitação de Senha de Acesso, Código de Autorização, contato por telefone e/ou por qualquer outro meio de comunicação por ela eleito dentre os disponibilizados pela Livelo”. Vide cláusulas 5.3 e 5.4 do Regulamento do Programa de Pontos da Livelo, disponível em: https://www.livelo.com.br/regulamentoprograma-pontos-livelo. Acesso em: 21 dez. 2022. [32] Cláusula 10.8 do Regulamento do Programa Dotz, disponível em: https://www.bb.com.br/docs/pub/siteEsp/dicar/dwn/regProgDotz.pdf. Acesso em: 21 dez. 2022. [33] Cláusula 6.15 do Regulamento do Programa Stix, disponível em: https://www.soustix.com.br/regulamentostix. Acesso em: 21 dez. 2022. É possível a transferência de pontos entre participantes do Programa Stix, mas o regulamento prevê limitações para tanto: “7.4. É permitida a transferência de Pontos Stix (opção “Enviar Stix”) para outros Participantes do Programa Stix, cumpridas as seguintes condições: (...) 7.7. O número de transações e a quantidade de Pontos Stix enviados por transação são limitados e para mais informações é necessário entrar em contato com a STIX pelos canais disponibilizados pela STIX através do link ou no aplicativo na aba ‘Ajuda’”. [34] Vide regulamento do programa MileagePlus da United Airlines, disponível em:

https://www.united.com/ual/en/us/fly/mileageplus/rules.html?irgwc=1&clickid=Vdn3UC2L2xyLU1lwUx0Mo3IQUkAzfS0h3WIQzY0 . Acesso em: 04.01.2023. [35] “10. The sale, barter or other transfer or attempted sale, barter or other transfer of any mileage, certificates, PlusPoints, awards, benefits or status, other than as authorized and/or sponsored by United, is expressly prohibited. Any mileage, certificates, PlusPoints, awards, benefits or status sold, bartered or otherwise transferred is in violation of the Rules and any accounts or Members involved in such sales, barters or other transfers may be subject to United’s Remedies. The acquisition, use, transfer or attempted acquisition, use or transfer of mileage, certificates, PlusPoints, awards, benefits or status that have been acquired by purchase, barter or other transfer in violation of the Rules may result in United’s exercise of United’s Remedies” (grifo nosso). [36] “2. […] Any abuse of the Program or failure to follow the Rules, […] any violation of law, rule, or regulation, any conduct detrimental to the interests of United, any fraudulent activity or attempted fraudulent activity,[…] or any misrepresentation of any information furnished to United or its affiliates by any Member, anyone else acting on the Member's behalf, or any third party (collectively, “Prohibited Conduct”), may result in United exercising any one or more of the following remedies (“United’s Remedies”), with or without notice to the Member:

(a) the termination by United of such Member’s membership […], (b) the removal or cancellation by United of any or all accrued mileage […], (c) the confiscation of any award tickets […]. In addition to the foregoing United’s Remedies, United may, upon written request, require the Member to repay the value, as determined by United, of the awards redeemed, certificates or benefits acquired as a result of Prohibited Conduct […]”. [37] “At no time may AAdvantage® mileage credit or award tickets be purchased, sold, advertised for sale or bartered (including but not limited to transferring, gifting, or promising mileage credit or award tickets in exchange for support of a certain business, product or charity and/or participation in an auction, sweepstakes, raffle or contest). Any such mileage or tickets are void if transferred for cash or other consideration. Violators (including any passenger who uses a purchased or bartered award ticket) may be liable for damages and litigation costs, including American Airlines attorneys’ fees incurred in enforcing this rule”. Disponível em: https://www.aa.com/i18n/aadvantage-program/aadvantage-terms-and-conditions.jsp. Acesso em: 04.01.2023. [38] Disponível em: https://www.panrotas.com.br/aviacao/empresas/2022/04/diretor-do-latam-pass-explica-por-que-e-proibido-vender-milhas_189016.html. Acesso em: 04.01.2023. [39] Disponível em: https://www.abemf.com.br/uploads/codigo_abemf.pdf. Acesso em: 04.01.2023.

[40] Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84, Voto da Conselheira Paula Farani. [41] Artigo de Sara Tironi na revista Consultor Jurídico de 11 de outubro de 2021, disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-out-11/tironi-venda-milhas-aereas-consumidores-dizem-tribunais. Acesso em: 04.01.2023. [42] TJMG, Ap. Cível 1.0459.08.030494-0/002, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Cabral da Silva; TJDF, Ap Cível 0707884-46.2019.8.07.0020, 2ª Turma Cível, Rel. Des. Carmelita Brasil. PJe: 05/06/2020. T.J.: 01/07/2020. TJRO, Ap. Cível 7010340-28.2019.8.22.0001, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Alexandre Miguel. PJe: 11/09/2020. T.J.: 07/10/2020; TJSP, Ap. em ACP 1025172-30.2014.8.26.0100, 29ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fábio Tabosa. J. 02/08/2017. Processo atualmente em análise pelo STJ, REsp n.º 1.878.651/SP, recurso interposto pela TAM Linhas Aéreas S.A; TJMG. AI 1.0024.13.197143-4/001, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Mariné da Cunha. PJe: 03/12/2013; TJSP, Apelação 0009943-57.2015.8.26.063523ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, DJ-e 26/04/2018; TJSP, Apelação 0009943-57.2015.8.26.063523ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, DJ-e 26/04/2018; TJMG. A.I. 1.0346.19.000747-3/001, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcos Brant. PJe: 19/12/2019; TJMG. AI 1.0024.13.197143-4/001, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Mariné da Cunha. PJe: 03/12/2013. TJMG. A.I. 1.0024.13.167811-2/001. Des. Rel. Luiz Mata. PJe: 22/05/2020. Fonte: Tironi, 2021, , disponível em:

https://www.conjur.com.br/2021-out-11/tironi-venda-milhas-aereas-consumidores-dizem-tribunais. Acesso em: 04.01.2023. [43] Fonte: https://www.mpto.mp.br/caop-da-cidadania/2019/02/15/090466-promotora-de-justica-representa-o-tocantins-em-reuniao-da-associacao-nacional-do-ministerio-publico-do-consumidor