Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004540/2021-10

SEI/CADE - 1082647 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004540/2021-10 Requerentes: Compass Gás e Energia S.A. (Compass), Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) Advogados: André de Almeida Barreto Tostes, Tiago Lemos de Oliveira, Anna Binotto Massaro, Vinícius Marques de Carvalho e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira das Indústria de Vidro (ABIVIDRO), Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP), Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE), Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (ATGAS) Advogados: Carolina Paladino Nemoto, Fabio Francisco Beraldi, Fernanda Fiorentini, Eric Hadmann Jasper, Diego Herrera Alves de Moraes, Ana Malard Veloso, Felipe Fernandes de Sousa Reis, Olavo Zago Chinaglia, Mylena Augusto de Matos. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VOGAL – CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Cumprimento os conselheiros que me antecederam na votação, pela profundidade de suas análises. Adianto ser favorável à Operação, e não considero necessário repetir muitos dos argumentos já lançados pelos meus colegas de Tribunal, até porque não seria capaz de fazê-lo com o mesmo brilhantismo. Assim, vou me limitar a tecer breves considerações sobre os aspectos que considero mais sensíveis deste processo administrativo de análise de ato de concentração econômica.

De início, a Operação decorre de um conjunto de medidas adotadas por diversos atores estatais e agentes privados visando ao incremento da concorrência no mercado brasileiro de gás natural, por meio de diversas ações, com destaque para a desverticalização do seu maior player nos segmentos de produção e distribuição na cadeia do gás. Essa importante ação para a abertura do mercado de gás natural a novos agentes e à criação de um mercado livre de gás no País contou com a celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.007130/2015-82, homologado em 8 de julho de 2019 (SEI 0636026 e 0636281), por meio do qual a Petrobras se comprometeu a desinvestir ativos utilizados na exploração dos segmentos de transporte e distribuição, nomeadamente as empresas Nova Transportadora do Sudeste S.A. (“NTS”), Transportadora Associado de Gás S.A. (“TAG”), Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. (“TBG”) e Petrobras Gás S.A. (“Gaspetro”)[1].

Posteriormente, em 24 de julho de 2019, foi instituído o Comitê de Monitoramento da Abertura do Mercado de Gás Natural, por meio do Decreto nº 9.934/2019, composto por representantes do Ministério de Minas e Energia (“MME”), da Casa Civil da Presidência da República, do Ministério da Economia, da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), da Empresa de Pesquisa Energética e deste Cade, com a finalidade de monitorar a implementação das ações necessárias à abertura do mercado de gás natural (art. 1º), e, em 8 de abril de 2021, foi sancionada a Lei nº 14.134/2021, denominada de “Nova Lei do Gás”. Portanto, a Operação se encaixa em um contexto mais amplo, de abertura do mercado brasileiro de gás natural e o soerguimento de um mercado livre de gás natural. De outro lado, para fins de análise concorrencial, não se pode medidas do Cade que extrapolem a análise antitruste tradicional. É certo que o processo de abertura e aumento da competitividade no mercado de gás natural não se encerra nesta Operação, e deverá contar ainda com larga atuação da agência reguladora federal e das agências reguladoras estatais. Firmadas essas premissas, um dos principais alvos de críticas nos recursos interpostos contra a decisão da Superintendência-Geral do Cade de aprovação sem restrições da Operação, é a adequação da Compass ao critério disposto na cláusula 5.1, “c”, do TCC, para o comprador da Gaspetro, qual seja: 5.1.

Os compradores dos Ativos Desinvestidos deverão preencher, cumulativamente, os seguintes critérios: (c) independência com relação aos agentes que compõem os demais elos da cadeia de gás natural, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária destes agentes (considerando-se a situação após o desinvestimento). (SEI 0636026) A cláusula 5.1 dispôs sobre os requisitos para os compradores tanto dos ativos de transporte da Petrobras, como para o ativo de distribuição, prevendo no seu item “c” a exigência de integral desverticalização do agente comprador daqueles ativos. Noto que, já à época da celebração do TCC, a ANP defendia o modelo de desverticalização total para atuação no segmento de transporte e a desverticalização funcional para atuação no segmento de distribuição na cadeia de valor do gás natural. Senão, menciono a Nota Técnica nº 004/2018-SIM, que se consubstancia no documento “Desverticalização na Indústria do Gás Natural”, da Superintendência de Infraestrutura e Movimentação da ANP, de junho de 2018[2], de onde foram extraídos os trechos a seguir: ... a experiência internacional, sobretudo a europeia, demonstra que a desverticalização funcional pode proporcionar condições suficientemente adequadas à introdução da competição na comercialização, ainda sendo compatível com a atual estrutura acionária do mercado brasileiro de distribuição.

Em termos gerais, na desverticalização funcional, um conjunto de medidas deve assegurar a independência das áreas comerciais e de operação das distribuidoras de gás canalizado. (...) Portanto, entende-se que a desverticalização funcional, idealmente, ou a publicidade integral dos contratos de venda de gás natural para as distribuidoras deve constar na proposta de nova Lei do Gás, de modo a dar os instrumentos necessários ao regulador para promover a concorrência na comercialização de gás natural no Brasil. (p. 23-24) Como visto acima, desde junho de 2018, a ANP defende a desverticalização funcional[3] entre comercializadores e distribuidoras de gás canalizado como medida ideal para a introdução da competitividade na comercialização de gás natural no Brasil, seguindo a experiência europeia, e foi esse o modelo adotado na Nova Lei do Gás, conforme o seu art. 30, regulamentado pelo art. 18 a 22 do Decreto nº 10.712/2021.

Mesmo com a elaboração da Nota Técnica nº 014/2018-SIM, de setembro de 2018, denominada “A Promoção da Concorrência na Indústria de Gás Natural”[4], em que a ANP passou a considerar a desverticalização completa da distribuição[5] como solução ideal para promover a mudança estrutural na indústria de gás, a agência reguladora sustentou a desverticalização funcional da distribuição como solução alternativa compatível com a estrutura atual do mercado de distribuição brasileiro.[6] Ainda incorporando as orientações da ANP, a Nova Lei do Gás prevê a desverticalização total para o segmento de transporte, no seu art. 5º, § 2º. Portanto, e sem querer com isto sinalizar qualquer comportamento contraditório por parte da ANP neste processo administrativo de análise de ato de concentração econômica, entendo haver consenso de que o modelo de desverticalização funcional entre comercializadores e distribuidoras de gás canalizado é satisfatório para a promoção da concorrência no mercado de gás natural, não sendo o caso de o Cade reprovar a Operação, que promove acentuada e desejada desverticalização entre produtor e distribuidoras, com fundamento exclusivo no desatendimento à cláusula 5.1, “c”, do TCC. Ademais disto, como já explorado pelos Conselheiros Gustavo Augusto Freitas de Lima e Victor Oliveira Fernandes, o TCC carece de uma definição para a expressão “elo da cadeia do gás” que inclua a atividade de comercialização no seu conceito, de maneira inequívoca.

Isto porque, trata-se de atividade que pode ser desenvolvida em qualquer segmento da cadeia de valor do gás natural, como disposto no § 2º do art. 31 da Lei nº 14.134/2021, enquanto o TCC mirou na desverticalização do agente econômico dominante do setor de gás natural. Com relação à sobreposição horizontal no mercado nacional de comercialização de gás natural para consumidores cativos, a Superintendência-Geral (“SG”) considerou que a Operação teria caráter pró-competitivo relativamente ao cenário pré-Operação, baseado no exercício de poder compensatório decorrente do incremento do poder de compra causado pela Operação – acrescenta à demanda da Comgás (integrante do mesmo grupo econômico da Compass), a demanda por gás natural das Companhias Distribuidoras Locais (“CDLs”) adquiridas, na medida dos direitos políticos adquiridos pela Compass nas CDLs que compõem a Gaspetro – frente ao poder de mercado detido pela Petrobras na venda do gás natural e a existência de regulação setorial que asseguraria o repasse desses benefícios aos consumidores. Apesar disso, não é possível desprezar que a concentração da demanda nacional por gás natural decorrente da Operação é relevante. Destaco abaixo os dados de volume nacional de gás natural adquirido pelas CDLs, segmentadas por grupo econômico, e a demanda da Compass. * Ceg-Rio tem participação da Gaspetro e da Naturgy. Conservadoramente, o volume foi contabilizado para o grupo Gaspetro. Fonte: CMGN (SEI 0983741, p.p. 35 e 36).

Elaboração SG (Tabela 8, SEI 1031206). Conforme a tabela acima, as CDLs com participação da Gaspetro representam cerca de 40% do volume comercializado às distribuidoras pelos fornecedores de gás natural, enquanto a Compass responde por 26% do volume adquirido. Dessa forma, a aprovação da Operação resulta em reforço significativo de poder de compra, em que o grupo econômico da Cosan (ao qual pertence a Compass e a Comgás) passará a ter influência sobre aproximadamente 66% do volume de gás atualmente comercializado pelas CDLs aos seus respectivos consumidores cativos. Reconheço a existência de benefícios pró-competitivos relacionados à diminuição de assimetria nas negociações com o produtor dominante, a Petrobras, pelo exercício de poder compensatório pelo Grupo Cosan, considerando que a estatal detém atualmente participação correspondente a 90,1% das vendas de gás natural aos distribuidores e consumidores livres (SEI 1042770, p. 18, Tabela 12), e continuará tendo influência relevante sobre a venda de gás natural nos próximos anos. Contudo, concordo com a consideração do Conselheiro Victor Fernandes Oliveira, de que a SG poderia ter aprofundado a investigação quanto aos possíveis efeitos do reforço do poder de compra sobre as condições de concorrência no elo upstream, em que atuam os supridores de gás natural (produtores, importadores e comercializadores), no Parecer SG nº 4/2022 (SEI 1031206).

Nesse particular, destaco as considerações da ANP quanto ao potencial efeito inibidor da entrada de novos fornecedores no mercado com o exercício do poder de compra, especialmente em razão da redução de lucratividade das operações dos agentes supridores a montante, pela redução de preço recebido dos distribuidores e/ou da diminuição da oferta, com potencial de afetar o aporte de novos investimentos em outros elos da cadeia de gás natural, como prospecção, produção, transporte e armazenamento. Nesse sentido, teria sido oportuna a realização de instrução complementar quanto ao desenvolvimento da concorrência entre os fornecedores após a promulgação da Nova Lei do Gás, de forma a verificar se houve a entrada de novos supridores contratando com CDLs ou comercializadores livres, que permitissem comprovar um real aumento dos níveis de oferta e abertura do mercado de comercialização de gás natural.

Ainda assim, a Petrobras permanecerá com posição relevante para comercialização de gás natural às CDLs e comercializadores livres, sobretudo pelo conhecimento da empresa sobre o mercado, a existência de capacidade de transporte já contratada por longo prazo, a duração e extensão dos atuais contratos de fornecimento com alto custo de saída, tornam a concorrência com a Petrobras no mercado de comercialização de gás natural difícil, diminuindo incentivos para que o Grupo Cosan exerça seu poder de compra como forma de impedir a entrada e desenvolvimento de novos supridores no mercado atacadista de gás natural, ante a possibilidade de justamente diminuir o poder de mercado da Petrobras nesse segmento. Mesmo reconhecendo que o exercício do poder de compra reforçado com a Operação tende a assumir caráter compensatório e pró-competitivo, manifesto preocupação em fomentar o desenvolvimento do mercado de comercialização de gás natural, especialmente pela entrada de novos agentes econômicos, que possam vir inclusive a atuar de forma verticalizada no mercado livre em outros estados, fomentando o desenvolvimento de regiões com mercados menos maduros, além de mitigar riscos concorrenciais relacionados ao acesso e controle do fluxo de informações comercial ou concorrencialmente relevantes em torno de apenas um grupo econômico.

Por essas razões, acompanho o Conselheiro Luís Henrique Bertolino Braido na imposição da obrigação de desinvestimento das CDLs da Gaspetro cuja intenção de venda foi noticiada pela Compass nesses autos, em até três anos após o fechamento da Operação, quais sejam: [ACESSO RESTRITO À COMPASS]. Nesta esteira, entendo que o desinvestimento só poderá ser exigido pelo Cade se imposto na forma do art. 61, § 2º, inc. I, da Lei nº 12.529/2011. Neste particular, divirjo respeitosamente do entendimento manifestado pelo Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, de que o desinvestimento das CDLs em debate é premissa para a decisão de aprovação sem restrições da Operação, a qual poderá ser revista na forma do art. 91 da Lei nº 12.529/2011, caso as CDLs listadas no parágrafo anterior não sejam alienadas no prazo fixado. Isto porque a Compass não assumiu nos autos qualquer compromisso para o desinvestimento, apenas informou ao Cade sua intenção de seguir com um plano de negócio que não envolve a permanência daquelas CDLs na Gaspetro. Ora, o plano de negócio da Compass pode ser legitimamente alterado ao longo dos três anos seguintes ao fechamento da Operação, sem que isto configure um ato repreensível na forma da Lei nº 12.529/2011.

Ademais disto, as determinações do Cade para os agentes do mercado devem ser claras, o que, na minha opinião, torna necessário que o desinvestimento conste da parte dispositiva da decisão neste processo administrativo de controle de ato de concentração econômica, sob pena de não poder ser exigido posteriormente por esta autoridade antitruste, e nem a decisão de aprovação da Operação, revista. A propósito, não é demais lembrar que “os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, não fazem coisa julgada”, segundo o art. 504, inc. I, do Código de Processo Civil, aplicável à espécie na forma do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Deixo de acompanhar o Conselheiro Luís Henrique Bertolino Braido na imposição de remédio comportamental que proíbe temporariamente a Compass de firmar novos contratos no mercado livre de gás natural, por não estar convencido, a partir dos elementos constantes nos autos, de que, a pretexto de tutelar o fomento da concorrência aos comercializadores livres neste momento (nascente) de desenvolvimento do mercado livre de gás natural, o remédio não resulte no arrefecimento da concorrência em face da Petrobras, baseado nas vantagens competitivas da estatal expostas neste voto.

Embora esteja de acordo com o objetivo perseguido pelo Conselheiro Braido com essa medida, considero que uma intervenção dessa natureza necessitaria de uma instrução de mercado e maiores diálogos com os agentes reguladores para compreender os impactos dessa medida no mercado, sob pena de reforçar efeitos anticompetitivos que justamente são objeto de preocupação. Ademais, o Conselheiro Victor Fernandes apresentou fatos importantes quanto à entrada de pelo menos 10 (dez) comercializadores livres que celebraram contratos com 10 (dez) CDLs e consumidores livres, indicando uma diminuição de participação da Petrobras e o desenvolvimento do mercado de fornecimento no atacado. Assim, as melhores informações atualmente disponíveis nos autos não me convenceram quanto à necessidade de intervir na liberdade de contratar do Grupo Cosan para fomentar o mercado de comercialização de gás natural e promover condições para o desenvolvimento dos comercializadores concorrentes e, indiretamente, da entrada de novos supridores de gás natural. Dispositivo Ante o exposto, voto pela aprovação com restrições da Operação, na forma do art. 61, § 2º, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, devendo a Compass alienar as Companhias Distribuidoras Locais [ACESSO RESTRITO À COMPASS] no prazo de três anos, a partir do fechamento da Operação. É o voto. (assinado eletronicamente) Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Anexo II do TCC SEI 0636026. [2] Disponível em:

https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/notas-e-estudos-tecnicos/notas-tecnicas/arquivos/2018/nota-tecnica-04-2018-sim.pdf. [3] Por desverticalização funcional da distribuição, compreende-se um conjunto de medidas adotadas com o objetivo de assegurar a independência das áreas comerciais e operacionais das distribuidoras de gás canalizados com relação às empresas que atuem em outros elos da cadeia produtiva de gás natural, a exemplo de produtores e comercializadores. [4] Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/notas-e-estudos-tecnicos/notas-tecnicas/arquivos/2018/nota-tecnica-14-2018-sim.pdf. [5] Por desverticalização completa da distribuição, compreende-se não permitir que agentes com atuação em outros elos da cadeia produtiva de gás natural, a exemplo de produtores e comercializadores, detenham participações societárias nas distribuidoras estaduais de gás canalizado. [6] Nesse sentido vide: “A possibilidade de transações comerciais não públicas entre partes relacionadas para atendimento a um mercado cativo deve ser impedida a fim de coibir comportamentos oportunistas, proteger o mercado cativo e promover a entrada de novos agentes em igualdade de condições. Portanto, resolver o problema do self-dealing pode ser considerado uma pré-condição, juntamente com o acesso obrigatório, para o efetivo desenvolvimento da comercialização de gás natural no Brasil.

Para coibir e/ou limitar as práticas de self-dealing pressupõe-se uma mudança estrutural na indústria, que seria alcançada idealmente por meio da desverticalização completa da distribuição, na qual ao produtor e ao comercializador não seria permitida a participação acionária nas distribuidoras estaduais de gás canalizado, viabilizando também maior diversidade de agentes independentes no mercado. Alternativamente, a desverticalização funcional, caracterizada por um conjunto de medidas a fim de assegurar a independência das áreas comerciais e de operações das distribuidoras de gás canalizado, pode ser uma solução compatível com a estrutura atual do mercado de distribuição brasileiro.” (Nota Técnica nº 014/2018-SIM, p. 36, grifos nossos. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/notas-e-estudos-tecnicos/notas-tecnicas/arquivos/2018/nota-tecnica-14-2018-sim.pdf.)