Comércio Varejista de Produtos de Padaria, Laticínio, Doces, Balas e Semelhantes

SEI/CADE - 1099815 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO Representados(as): Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda.; Boa Viagem Cafeteria Ltda.; Confraria André Ltda.; Delícias da Vovó Ltda.; Ventana Manutenção e Serviços Ltda.; Cesar Giacomini Evangelista Kinaki; Christian dos Santos Marques Motta; Fabiano Luis Gusso; Gustavo Locks de Pauli; Hugo Evangelista Kinaki; Jean Diego Brunetta; Juliana Osorio Saul; Vitor Hugo dos Santos. Advogados(as): Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Gustavo Nichele de Mattos, Ciro Brüning, Igor Barussi e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO Sérgio Ravagnani VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS DESTINADAS À CONCESSÃO DE USO DE ÁREAS PARA EXLORAÇÃO COMERCIAL DA ATIVIDADE DE CAFETERIA EM DIVERSOS AEROPORTOS BRASILEIROS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO. MULTA. A conduta de cartel configura ilícito por objeto, exigindo somente comprovação de materialidade, independentemente do seu nível de institucionalização ou da produção de efeitos.

A conduta de cartel é verificada a partir da existência de estruturação de acordo entre agentes envolvendo preços, restrições de oferta, divisão de mercado ou alocação de clientes. O conjunto probatório formado exclusivamente por provas indiretas tem o condão de formar convicção quanto à ocorrência de cartel e da participação das empresas no acordo anticompetitivo, tais como: similitude de declarações, inclusive com o mesmo erro de ortografia; prevalência de uma mesma empresa nos certames e ausência de cadastro de representante para a segunda fase das licitações; mesmo representante para duas empresas na apresentação dos invólucros; sociedades empresárias fundadas nas vésperas dos certames, tendo sede no mesmo local ermo; presença de sócios em comum e existência de um núcleo familiar na administração das empresas Representadas. Para tanto, é necessário que a análise do conjunto probatório comprove não haver outra explicação plausível para os investigados terem se comportado daquela maneira. A análise da condição econômica atual do infrator, a partir de informações sobre renda e patrimônio das pessoas físicas Representadas obtidas junto à RFB tem o objetivo de valorar a condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/11 e de preservar a dignidade da pessoa humana e a individualização da pena (previstos no art. 1º, inc. III, e art. 5º, inc. XLVI, ambos da Constituição Federal). voto I.

PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As preliminares suscitadas pelas Representadas referem-se, em síntese, à: (i) ausência de poder de mercado, (ii) configuração de bis in idem, (iii) ilegitimidade passiva, (iv) ausência de provas de infração à ordem econômica e afronta ao princípio da inocência; (v) nulidade de notificação por edital e (vi) extinção da punibilidade por falecimento do representado. Em linha com os fundamentos contidos na Nota Técnica nº 50/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0491457 e 0497591), na Nota Técnica n° 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872106 e 0872248), no Parecer nº 9/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0903646), e no Parecer nº 9/2021/2021/WA/MPF/CADE (SEI 0952017 e 0952188), voto pelo indeferimento das preliminares (i) a (v), na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Em relação à preliminar (vi), o Processo Administrativo deve ser extinto em relação a Fabiano Luis Gusso, na forma do artigo 52 da Lei nº 9.784/1999 e do artigo 107, inc. I, do Código Penal, em razão do seu falecimento (SEI 0937238). Para fins de completude da análise, informo os principais fundamentos dos mencionados pareceres, nos subitens a seguir.

I.1 Ausência de poder de mercado A jurisprudência consolidada neste Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal”) é no sentido de que condutas de cartel são ilícitos administrativos por objeto, caracterizados pela presunção absoluta de lesividade à concorrência, diante da impossibilidade de produzirem efeitos benéficos aos consumidores. Trago aqui trecho de voto de minha autoria no Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (SEI 0810442): “Em casos de condutas anticompetitivas que possuam objeto ilícito, tem-se que a mera comprovação de sua existência as tornam ilícitas, presumindo o legislador que delas decorrerão graves prejuízos à concorrência, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de análise pelo objeto. Isso porque das práticas que se enquadram neste tipo de conduta, dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência.” Havendo provas suficientes da formação do cartel, torna-se desnecessária a verificação da possibilidade de exercício abusivo de poder de mercado.

I.2 Configuração de bis in idem Os Representados Delícias da Vovó, Confraria André, César Kinaki, Gustavo Pauli, Hugo Kinaki, Boa Viagem e Fabiano Kinaki alegam já terem sido punidos em processo da Infraero sob a égide da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), indicando que uma sanção por parte do Cade configuraria bis in idem. No Parecer nº 9/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0903646), a PFE-Cade esclarece que uma só conduta pode dar ensejo a distintos processos administrativos, quando afeta bens jurídicos diversos. No caso em tela, os procedimentos junto à Infraero buscam tutelar a lisura das contratações públicas, enquanto o Cade visa tutelar a livre concorrência e reprimir infrações à ordem econômica, conforme os artigos 1º e 3º da Lei nº 12.529/2011. A competência complementar entre diferentes entidades da Administração Pública está em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, in verbis: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ATO DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA. SETOR ELÉTRICO. FISCALIZAÇÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DE NORMAS DE CONCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL (LEI Nº 9.427/1996, ART. 3º, INCISOS VIII, IX E XIII). DESCUMPRIMENTO DA NORMA DO ART 54, § 4º, DA LEI Nº 8.884/1994. IMPOSIÇÃO DE MULTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. COMPETÊNCIA COMPLEMENTAR. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DO ATO NORMATIVO VIGENTE NA ÉPOCA DOS FATOS.

PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO TEMPUS REGIT ACTUM. I - Nos termos do art. 3º, incisos VIII, IX e XIII, da Lei nº 9.428/1996, compete à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, em princípio, a adoção de medidas preventivas e repressivas no controle de condutas e de estruturas, bem assim, no tocante à observância da lei de concorrência, no âmbito do setor elétrico, sem prejuízo da competência complementar do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, nos termos do art. 54, caput, da Lei nº 8.884/1994, vigente na época dos fatos narrados nos autos. II - O descumprimento do prazo fixado no § 4º do referido art. 54 da Lei nº 8.884/1994, autoriza a imposição de multa pecuniária, observado o mínimo legal de 60.000 (sessenta mil) UFIR e o máximo legal de 6.000.000 (seis milhões) de UFIR (§ 5º), como no caso, observando-se, na dosimetria do seu valor, o ato normativo vigente, na época, no caso, a Resolução CADE nº 36/2004, afastando-se, por conseguinte, a aplicação da Resolução CADE nº 44/2007, em homenagem aos princípios da irretroatividade, da anterioridade, da segurança jurídica e do tempus regit actum. III - Em se tratando de sucumbência recíproca, com na hipótese dos autos, a verba honorária deve ser repartida e proporcionalmente compensada entre as partes, nos termos do art. 21, caput, do CPC. IV - Apelação da autora desprovida. Provimento parcial do recurso do CADE. Sentença reformada, em parte.

(AC 0007013-55.2009.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 01/04/2016 PAG.) Como bem destacou o MPF-Cade, no Parecer nº 09/2021/WA/MPF/CADE (SEI 0952188, §20), o escopo de atuação do Cade não se confunde “com a reservada à esfera penal e, tampouco, àquelas outorgadas às demais Autoridades da Administração Pública na repressão à ilícitos administrativos praticados em detrimento de licitações públicas ou de setores específicos da economia”. I.3 Ilegitimidade passiva Os Representados Juliana Saul e Christian Motta arguem a preliminar de ilegitimidade passiva pelo fato de não serem mais sócios-administradores da representada Ventana. Contudo, o acervo probatório demonstra que ambos os Representados foram administradores da Ventana no período da conduta. Segundo os termos constitutivos da empresa, Christian Motta foi administrador de maio de 2014 até setembro de 2014, e Juliana Saul, de setembro de 2014 em diante, sucedendo Christian Motta. Veja-se: Documento 01 - Responsabilidade pela administração da Ventana Manutenção e Serviços conforme sexta alteração contratual, de 15 de maio de 2014 Fonte: Infraero (SEI 0088230). Documento 02 - Responsabilidade pela administração da Ventana Manutenção e Serviços conforme sexta alteração contratual, de 02 de setembro de 2014 Fonte: Infraero (SEI 0088230).

A SG, na Nota Técnica nº 50/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0491457 e Anexo SEI 0497591), destacou que, durante a administração de Christian dos Santos Marques Motta e de Juliana Osorio Saul, a Ventana participou dos certames de Florianópolis/SC (19/05/2014), Recife/PE (23/05/2014), da 2ª licitação de São José dos Pinhais/PR (18/07/2014), de Maceió/AL (06/11/2014) e de Congonhas-SP (24/11/2014). Ademais, os documentos de participação nos certames de Florianópolis/SC e São José dos Pinhais 2 foram assinados por Christian Motta, e nas licitações de Maceió/AL e Congonhas-SP, por Juliana Saul. I.4 Ausência de provas de infração à ordem econômica e afronta ao princípio da inocência Os Representados Confraria André e César Kinaki indicaram que a SG instaurou o presente processo administrativo com base em meros “indícios” que não possuem o condão de caracterizar conduta ilícita. Afirmam também que houve violação à presunção constitucional de inocência. Quanto a esse ponto, destaco que os indícios necessários para instauração de processo administrativo não exigem demonstração cabal da prática de ilícito concorrencial, cabendo ainda a avaliação probatória após a instrução e individualização das condutas. As provas produzidas juntadas ao processo administrativo devem ser oportunizadas ao crivo do contraditório e da ampla defesa para possibilitar uma condenação, o que, no caso em tela, foi providenciado oportunidade para a defesa dos Representados.

Ainda, os indícios juntados aos autos, frutos da atuação prévia da Infraero, são robustos para a instauração de processo administrativo, não tendo razão para aceitar a preliminar alegada. I.5 Nulidade de notificação por edital Os Representados Alimentare e Vitor Hugo dos Santos alegam que as possibilidades de intimação não foram esgotadas antes da notificação por edital. Contudo, não vislumbro a nulidade alegada, visto que houve o comparecimento espontâneo pelos Representados e apresentação de defesas. Assim, não há nulidade segundo o artigo 26, § 5º, da Lei nº 9.784/1999. I.6 Extinção da punibilidade pelo falecimento É preciso reconhecer a extinção da punibilidade em relação a Fabiano Luis Gusso, em razão de seu falecimento (SEI 0937238), nos termos do artigo 52 da Lei nº 9.784/1999. I. MÉRITO II.1 Breves considerações sobre cartéis em licitações e uso de provas indiretas O Guia de Combate a Cartéis em Licitação, divulgado pelo Cade em dezembro de 2019¹, reconhece que os cartéis estruturados em processos de contratação de bens e serviços pela Administração Pública consistem em uma das mais graves formas de restrição à concorrência, na medida em que retiram recursos dos adquirentes e dos contribuintes, diminuem a confiança do público no processo competitivo e enfraquecem os benefícios de um mercado com concorrência, além de gerar elevados sobrepreços quando comparados aos demais cartéis ou ilícitos anticompetitivos.

O uso de provas indiretas na persecução de cartéis não é inédito na prática internacional. A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou, em fevereiro de 2006, o texto de discussão Prosecuting cartels without direct evidence² que traz a recomendação para a análise de circunstâncias indiretas de forma holística, privilegiando um ponto de vista cumulativo, ao invés da análise individualizada de fatores. A utilização de provas indiretas, como asseverei no meu voto no Processo Administrativo n° 08700.005615/2016-12 (SEI 0716053), também tem respaldo na jurisprudência deste Tribunal do Cade: “6. Como bem colocado no Guia, a autoridade de defesa da concorrência pode se utilizar tanto de provas diretas quanto de provas indiretas. Isso porque há evidente dificuldade de obtenção das chamadas provas diretas, em razão de os participantes de um cartel possuírem incentivos para empregar todos os esforços necessários para dissimular a existência do acordo. Assim, por meio de provas indiretas – tais como propostas com erros semelhantes, propostas idênticas, rodízio entre vencedores, existência de um padrão nas margens de preços – a autoridade pode reunir indícios que, analisados em conjunto, comprovem a infração anticoncorrencial, uma vez que não haveria outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira. 7.

Nesse sentido, o uso de provas indiretas exige da autoridade especial cuidado e atenção para que não sejam valoradas isoladamente, sob pena de depreciação do acervo probatório reunidos nos autos. Os elementos devem ser analisados em conjunto, de modo que a conduta de cada empresa seja avaliada também a partir dos elementos que refletem as condutas dos demais agentes, bem como a situação em que se encontrava o mercado em questão. 8. A relevância e o amplo uso de provas indiretas por autoridades internacionais tais como o Departamento de Justiça Americano (Department of Justice – DOJ) e a autoridade europeia de defesa da concorrência, bem como sua importância destacada pela literatura da OCDE e da ICN, são reconhecidas e exemplificadas em detalhes pelo Guia. No cenário brasileiro, talvez o mais relevante precedente firmado pelo Cade envolvendo o uso de provas indiretas seja justamente o Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24³, que originou o presente Processo.” Este Conselho já utilizou provas indiretas para condenação administrativa em casos pretéritos, como no “Cartel do Pão” (PA nº 08012.004039/2001-68, Rel. Conselheira Ana Frazão), no “Cartel de Perborato de Sódio” (PA nº 08012.001029/2007-66, Rel. Conselheiro João Paulo de Resende) e em relevante precedente para combate de cartéis em licitações no caso do “Cartel dos Aquecedores Solares” (PA nº 08012.001273/2010-24, Rel. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior).

Neste último caso, leading case no uso de conjunto probatório composto exclusivamente por provas indiretas para formação do juízo de condenação, o ex-Conselheiro Márcio Oliveira destacou que a “importância da categoria da prova – direta ou indireta – é irrelevante, já que o conjunto probatório é o que define a formação da convicção do julgador”. É de suma importância o uso de provas circunstanciais por parte da autoridade concorrencial, visto que, conforme indicado no voto do Conselheiro Fernando de Oliveira Marques no caso de Cartel de Combustíveis em Recife (08012.003208/99-85): “A prova de ação de cartéis é feita, em sua maioria das vezes, por meio de indícios de ação concertada do que pela comprovação de existência de acordos formais. Tal regra aplica-se em todos os países que adotam o sistema de proteção antitruste, tendo em vista que dificilmente encontrar-se-á documento formal assinado entre os partícipes da conduta, afirmando as condições do ajuste. [...] Faz-se necessário destacar que o sistema de provas, tanto no processo penal, civil ou administrativo, não se coaduna com a hierarquia das provas, de modo que não há um meio de prova melhor ou mais eficaz que outro, que tenha maior ou menos prestígio, que tenha maior valor de prova que outro.

Dessa forma, a prova indireta tem o mesmo valor da prova direta.” Em consonância com o acima exposto, segue trecho da manifestação do MPF-Cade no Parecer nº 09/2021/WA/MPF/CADE (SEI 0952017 e Anexo SEI 0952188), no âmbito deste processo: “45. Destarte, fatores como paralelismo de preços, existência de um núcleo decisório único entre participantes de uma licitação, sócios de empresas que são integrantes de uma mesma família, apresentação de documentos de tipografia e ortografia idêntica, sincronismo dos padrões de comportamento entre empresas concorrentes nas diversas fases da licitação, subcontratações, dentre outros, são exemplos de mecanismos que analisados em contexto congruente e em seu conjunto, podem levar à conclusão da existência de cartel.” Quanto à utilização de provas indiretas e circunstanciais, a PFE-Cade (SEI 0903646) destaca: “61. Constituindo-se a conduta em análise de acordo dissimulado e secreto, exigir que haja provas diretas para a repressão desse ilícito pode significar impunidade para a maioria dos cartéis, os quais, quase sempre, não produzem provas materiais explícitas. As provas indiciárias e circunstanciais, concatenadas entre si, são capazes de constituir conjunto suficiente, pois que permitem a convicção da autoridade concorrencial acerca da participação na conduta. (...) 65.

Em voto-vogal no julgamento do processo administrativo nº 08012.001273/201024, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira bem demonstrou que autoridades antitruste estrangeiras também têm perfilhado o mesmo entendimento: '7. É neste sentido também que indica a experiência internacional: “the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving it cumulative effect, rather than on an item-by-item basis” (OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006). Ou seja, recomenda-se uma visão holística das provas “indiretas” (ou “circunstanciais”), de modo a conceder-lhes um efeito cumulativo e não item-a-item. É o que se chama na doutrina de “fatores adicionais” (“factor plus”), conforme aponta estudos do Prof. William Kovacic, ex-presidente do FTC norte-americano (William Kovacic, The identification and proof of horizontal agreements under the antitrust laws, Antitrust Bulletin, n. 28, 1993, pp. 5-81). 8. Nesse contexto, precedentes de autoridades da concorrência de diversos países apontam para possibilidade de condenação apoiada apenas em provas indiretas. Dentre estes, citam-se:

“Baby milk cartel case”, I623, Provvedimento n.º 14.775 (Itália) [1] ; “Fuel Surcharge Price Fixing in Domestic Flight Service Industry”, Case nº 25/KPPUI/2009, bem como “Decision Bid Rigging for Drinking Water Network Building in the Regency of Lingga”, Case n.º 12/KPPU-L/2009 – decisão confirmada pela Suprema Corte, Case n.º 906 K/Pdt.Sus/2010 (ambos da Indonésia) ; “Yeast case”, Decision n.º 0560/896/241 (Turquia); “Cement case”, Case n.º 29/2010 (India). 9. No México, a utilização de provas indiretas foi, inclusive, chancelada pela Suprema Corte de Justiça em abril deste ano (AR n.º 624/2012, 453/2012, 622/2012). A Corte confirmou a decisão da Autoridade da Concorrência mexicana (Comisión Federal de Competencia CFC) no sentido de condenar empresas farmacêuticas por prática anticompetitiva. As empresas, líderes de mercado, fraudaram licitações para aquisição de medicamentos pelo Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).' 66. Diante disso tudo, dessume-se que indícios e elementos circunstanciais, tomado em conjunto, demonstram-se capazes de constituir prova de infração anticoncorrencial, quando se verifica a certeza da existência do cartel e da participação em acordos colusivos.” No caso em julgamento, identifica-se certa semelhança com o “Cartel de Tintas em Lages/SC” (PA nº 08012.006199/2009-07, Rel. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior), em relação aos indícios deixados pelo comportamento dos licitantes.

Naquele caso, entendeu-se que as coincidências sobre certos elementos, como erros ortográficos comuns e propostas de preços idênticos, que não seriam de conhecimento comum entre os concorrentes em um ambiente licitatório transparente como o Pregão (envelope fechado), somente poderiam ter ocorrido se houvesse um prévio compartilhamento de informações entre as empresas. Carlos Ari Sundfeld, Vera Monteiro e André Rosilho, em artigo sobre a tese de bloqueio em pregões presenciais³, analisaram a jurisprudência do Cade e concluíram que as condenações em cartéis em licitações não eram baseadas somente na tese do bloqueio, mas também em um conjunto de outras provas de colusão entre os agentes, como nos casos do Cartel dos Radares (PA nº 08012.008184/2011-90, Rel. Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo) e do Cartel de Alimentos Especiais (PA nº 08012.009645/2008-46, Rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo). Entendo que o presente caso não será um ponto fora da curva, visto que, além do esforço coordenado para que só as empresas Representadas participassem da segunda fase do certame, há um conjunto probatório da conduta ilícita produzido pelos próprios Representados, como será detalhado mais à frente. Em suma, conforme analisado pela SG, as provas indiretas presentes nos autos que corroboram para a conclusão de que houve colusão entre os licitantes são:

(i) similitude de declarações, inclusive com o mesmo erro de ortografia, (ii) preços propostos dentro da mesma faixa e seguindo a mesma ordem entre as empresas, (iii) prevalência sempre de uma mesma empresa, (iv) ausência de cadastro de representante para a segunda fase das licitações, de lances verbais; (v) representante de uma das empresas apresenta os invólucros das outras, (vi) sociedades empresárias fundadas pouco tempo antes dos certames, tendo sede no mesmo local, ermo, e (vii) presença de sócios em comum e existência de um núcleo familiar na administração das empresas Representadas. II.2 Das licitações afetadas A conduta investigada compreende suposta formação de cartel com o objetivo de bloquear pregões presenciais promovidos pela Infraero para contratação de serviços de cafeteria em aeroportos nas cidades de Campo Grande/MS, São Paulo/SP (Congonhas), Florianópolis/SC, Maceió/AL, Recife/PE e São José dos Pinhais/PR. Foram investigados documentos relativos a 7 (sete) pregões presenciais, ocorridos entre os dias 19 de maio de 2014 e 24 de novembro de 2014, conforme a tabela abaixo: Tabela 01: Relação das empresas participantes e das empresas vencedoras nos pregões presenciais analisados – Representadas em negrito Número do Pregão Data Aeroporto Empresas Participantes Empresa Vencedora 078/ADSU/SBFL/2014 19/05/2014 Hercílio Luz, em Florianópolis/SC. Arlete Rosalir Vigarini Baschiroto – EPP Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. Confraria André Ltda.

(à época, CGE Kinaki - ME) Dream & Work Eireli – EPP Lanchonete e Restaurante do Bahia Eireli – ME LL Bean Restaurante Eireli - EPP Morna Eireli – EPP Rafada Mendes Werlich MIE Ventana Manutenção e Serviços Ltda. Dream & Work Eireli - EPP 103/ADNE/SBCG/2014 23/05/2014 Aeroporto Internacional do Recife/Guararapes Gilberto Freyre Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. Confraria André Ltda. (à época, CGE Kinaki - Me) GR S/A H. Carlos Comércio Ltda. - ME Laselva Viagens Ltda. M & R Empresa Alimentícia Ltda. - EPP R & M Comércio, Serviços e Eventos Ltda - EPP R.S.R. Comércio e Empreendimentos Ltda. – EPP TB Comércio de Alimentos Ventana Manutenção e Serviços Ltda. H. Carlos Comércio Ltda. - ME 047/ADCO/SBCG/20 14 05/08/2014 Aeroporto Internacional de Campo Grande/MS Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. Atos Livraria e Papelaria Eireli - ME Boa Viagem Cafeteria Ltda. Delícias da Vovó Ltda. Drogaria Furtado Ltda. Ermenson Vieira Soares - EPP Marilza Tomás Pereira Cabelereiros ME Mendonça & Cia. Ltda. – ME MFT Empreendimentos Alimentícios Eireli - ME Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. 128/ADSU/SBCT/2014 16/07/2014 Aeroporto Internacional de Curitiba - Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. AP Comércio de Alimentos Ltda. Atos Livraria e Papelaria Eireli ME Boa Viagem Cafeteria Ltda. Delícias da Vovó Ltda. GR S/A M & R Empresa Alimentícia Ltda.

- EPP Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. 127/ADSTJ/SBCT/ 2014 18/07/2014 Aeroporto Internacional de Curitiba - Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. AP Comércio de Alimentos Ltda. Atos Livraria e Papelaria Eireli ME Boa Viagem Cafeteria Ltda. GR S/A MFT Empreendimentos Alimentícios Eireli - ME Ventana Manutenção e Serviços Ltda. MFT Empreendimentos Alimentícios Eireli - ME 075/ADCE/SBMO/2014 06/11/2014 Aeroporto Internacional de Maceió - Zumbi dos Palmares AH Empreendimentos Comercial Ltda. Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. Confraria André Ltda. Ventana Manutenção e Serviços Ltda. Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. 058/ADSP/SBSP/2014 24/11/2014 Aeroporto de São Paulo Congonhas SBSP Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. Confraria André Ltda. CPQ Brasil S/A GR S/A R. A. Catering Ltda. Ventana Manutenção e Serviços Ltda. Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. Fonte: Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17. Elaboração Própria. Como bem detalhou a SG na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248), na modalidade de pregão presencial, o julgamento das propostas compreende duas fases:

i) na primeira, selecionam-se a melhor proposta e aquelas com valores sucessivamente inferiores ou superiores (a depender do caso) à de maior vantagem, até o limite de 10%, ou, não havendo ao menos três nessas condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbais; ii) na segunda, a fase de lances verbais, os classificados ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato, ou seja, há efetiva competição pelo objeto licitado para que a Administração Pública obtenha a proposta de preço mais vantajosa. Depreende-se dos documentos fornecidos pela Infraero (Conteúdo de Mídia SEI 0088230) que a escolha do melhor lance para a Administração Pública seria aquele de valor mais elevado, pois o lance correspondia ao melhor valor de aluguel mensal para a área pública a ser explorada comercialmente por uma empresa privada, e não o menor valor ou maior desconto, como pode ser observado pelo trecho a seguir da Ata de Reunião do Pregão Presencial nº 058/ADSP/SBSP/2014: Documento 03 - Critério de classificação de propostas (Trecho da Ata de Reunião do Pregão Presencial nº 058/ADSP/SBSP/2014) Fonte: SG. Anexo da Nota Técnica nº 14/2017 (SEI 0368724). As licitações para concessão de áreas para serviço de lanchonete e cafeteria realizadas pela Infraero ao longo de 2014, na modalidade de pregão presencial, seguiram procedimentos similares.

Vide afirmação da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE da SG (SEI 0872106 e Anexo 0872248): “(...) Eram inicialmente recebidos os invólucros de credenciamento, habilitação e as propostas comerciais das empresas. Após o credenciamento, eram abertos os envelopes com propostas de preço, as quais eram classificadas. Passavam para a fase de lances as três melhores propostas, ou aquelas cujos preços estivessem na margem de até 10% do valor da proposta mais vantajosa. Após a realização dos lances, eram abertos os documentos de habilitação da empresa vencedora para análise e verificação da regularidade da documentação submetida.” Como será visto adiante, o conjunto probatório revela um comportamento similar das empresas Representadas nos certames investigados, com a apresentação de propostas fictas de cobertura e subsequente supressão dessas propostas na fase de lances verbais, atuando de forma a favorecer uma empresa previamente escolhida pelo grupo. II.3 Estratégia de bloqueio em pregão presencial Uma estratégia adotada por empresas envolvidas em cartéis em licitações na modalidade licitatória do pregão presencial é o bloqueio em pregão presencial. Em tal estratégia, conforme destaca o Guia de Combate a Cartéis em Licitação: “...

as empresas em conluio conhecem as propostas umas das outras e uma delas apresenta uma proposta competitiva em menor valor enquanto as outras apresentam propostas com valores no intervalo de 10%, tidas como propostas de cobertura, na expectativa de que apenas essas empresas alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais. Por meio dessa estratégia, as empresas não alinhadas – cujas propostas não se encontram no intervalo de 10% da melhor proposta – podem ser artificialmente impedidas de participar da fase de lances verbais, eliminando a competição nesta fase do pregão. Por consequência, as empresas em conluio, classificadas para a fase de lances, não apresentam novas propostas ou apresentam propostas simuladas, com apenas uma pequena redução nos valores. [...] A estratégia do bloqueio nem sempre assegura que as empresas em conluio vençam o pregão, pois as demais concorrentes podem apresentar propostas menores ou dentro do intervalo de 10%, classificando-se, assim, para a fase lances verbais. De todo modo, a prática do bloqueio tem importante potencial anticompetitivo, uma vez que trata de acordo entre concorrentes envolvendo variáveis como preços e quantidades que são consideradas concorrencialmente sensíveis e devem ser analisadas pelo Cade.” Em 2014, a Infraero promoveu uma série de pregões presenciais para a cessão de áreas destinadas à prestação de serviços de cafeterias e lanchonetes.

Os elementos acostados aos autos demonstram que o acordo colusivo teria consistido na organização das Representadas, mediante a coordenação de condutas, para implantar uma estratégia de bloqueio em pelo menos 7 (sete) destes pregões presenciais, ocorridos entre os dias 19 de maio de 2014 e 24 de novembro de 2014. De acordo com a Nota Técnica nº 14/2017/CGAA9/SGA2/SG/CADE da SG (SEI 0368596 e Anexo 0368724), a estratégia das Representadas consistiu na atuação concertada entre, no mínimo, três empresas licitantes, que apresentaram propostas com valores próximos - diferença máxima de 10% entre elas -, de forma a reduzir a probabilidade de uma empresa que não participasse do acordo colusivo viesse a ser convocada para a fase de apresentação de lances orais. Nota-se na tabela 01 deste voto que sempre havia a participação alternada de 3 (três) das empresas Representadas nas sete licitações investigadas, evidenciada a preferência pela vitória da Representada Alimentare, que figurava como integrante fixa nesses certames. Como constatado pela Nota Técnica nº 14/2017/CGAA9/SGA2/SG/CADE da SG (SEI 0368596 e Anexo SEI 0368724), além da ampla utilização da tática de bloqueio em pregão presencial, consistente na simulação de concorrência por duas empresas licitantes classificadas para propiciar a vitória de uma terceira, verificou-se também a existência de propostas com identidade de valores e distanciamento uniforme de valores.

As informações juntadas pela Infraero (SEI 0088227 e Anexo SEI 0088230) e a instrução feita pela SG demonstram que a prática de cartel também é perceptível pelo emprego de outras estratégias, como a supressão de propostas, abdicação de lances na 2ª fase dos pregões, e ausência de cadastramento de representantes das empresas classificadas aptos a oferecer lances na 2ª fase dos pregões. Some-se a esse cenário, a existência de sócio comum (Hugo Evangelista Kinaki) a duas das empresas concorrentes (as Representadas Boa Viagem e Delícias da Vovó); mesmo representante das empresas Representadas em ao menos duas licitações, responsável pela apresentação dos documentos de habilitação e propostas de preços (Jean Diego Brunetta); e documentos com o mesmo vício de grafia e identidade de formatação. Este cenário será mais bem detalhado a seguir. II.4 Caracterização e Dinâmica do Cartel A empresa Alimentare foi constituída em fevereiro de 2014, em Pinhais/PR, três meses antes da primeira licitação, de nº 078/ADSU/SBFL/2014, ocorrida em 19/05/2014, destinada à exploração comercial de cafeteria no aeroporto Hercílio Luz, em Florianópolis/SC. A empresa tinha como sócio-administrador Vitor Hugo dos Santos e foi representada pelo Sr. Jean Diego Brunetta naquele pregão presencial.

Também estavam presentes àquela licitação, as Representadas CGE Kinaki-ME (sucedida pela Confraria André Ltda.) e Ventana Manutenção e Serviços Ltda, que apresentaram valores muito próximos em suas propostas, com uma diferença de 9,14% entre elas. Veja-se: Tabela 02: Valores das propostas na licitação de Florianópolis/SC Empresa Valor Global Proposto CGE Kinaki – ME R$ 4.449.600,00 Ventana Manutenção e Serviços Ltda. R$ 4.644.000,00 Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. R$ 4.856.400,00 Fonte: SG (SEI 0872248) Embora os valores estivessem próximos, nenhuma das três empresas Representadas sagrou-se vencedora nessa licitação, pois os valores estavam consideravelmente abaixo daquele proposto por outros concorrentes, vencendo a empresa Dream & Work Eireli EPP, cuja oferta foi de R$ 7.156.800,00. Naquela licitação, as três empresas Representadas apresentaram documentos de habilitação com o mesmo erro de grafia e a mesma formatação de texto, em que pese ter sido disponibilizado modelo do documento pela Infraero (SEI 0260231). Como se pode verificar nas imagens abaixo, os documentos de habilitação das empresas possuem o mesmo erro de digitação: supressão da letra “s” na seguinte frase: “nossa empresa atende todas a condições de habilitação”: Documentos 04, 05 e 06: Documentos apresentados na licitação de Florianópolis/SC Fonte: SG (SEI 0872248).

Pode-se verificar também o alinhamento das empresas Representadas a partir das “Declarações de Enquadramento em Microempresa” – sem modelo disponibilizado pela Infraero -, que aparecem repetidas vezes nas licitações investigadas com texto idêntico, inclusive grifos, letras em caixa alta, negritos e erro de grafia (inserção de ponto no meio de uma sentença, reiniciando-a com a preposição “que” em letra maiúscula). Verificam-se tais formatações idênticas nos documentos utilizados pelas Representadas Confraria André (CGE Kinaki - ME) e Alimentare na licitação de Florianópolis/SC: Documentos: 07 e 08: Exemplo de modelo com mesma formatação e erro de grafia apresentado por empresas concorrentes na licitação de Florianópolis/SC Confraria André (CGE Kinaki - ME) Alimentare Fonte: Infraero (Conteúdo de Mídia – SEI 0088230). Vitor Hugo dos Santos, sócio-administrador da Representada Alimentare no período da conduta, empresa que participou das 7 (sete) licitações investigadas, foi representado pelo Sr. Jean Diego Brunetta no certame, como se verifica no Instrumento de Credenciamento abaixo reproduzido: Documento 09: Instrumento de Credenciamento produzido pela Alimentare autorizando o Sr. Jean Diego Brunetta a representá-la no Pregão 078/ADSU/SBFL/2014 Fonte: Anexo da Nota Técnica nº 14/2017 (SEI 0368724). As mesmas práticas foram observadas nas licitações investigadas subsequentes.

Em 23/05/2014, na licitação nº 103/ADNE/SBGC/2014 para a concessão de área comercial de cafeteria no terminal de passageiros do aeroporto Internacional de Recife (PE)/Guararapes-Gilberto Freyre, a empresa Alimentare foi representada pelo Sr. Jean Diego Brunetta. As Representadas CGE Kinaki-ME e a Ventana também participaram daquela licitação, mas não credenciaram representantes; apenas enviaram invólucros com as suas propostas (SEI 0872248, § 125). As “Declarações de Habilitação” apresentadas pelas 3 (três) empresas Representadas apresentavam o mesmo erro de grafia já citado neste voto. Como na licitação anterior, outras empresas apresentaram propostas mais vantajosas, de modo que nenhuma das Representadas passou à fase de lances, e a empresa H. Carlos Comércio Ltda. foi a vencedora do certame. Conforme a Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE da SG (SEI 0872248, §189), além dos mencionados certames nº 078/ADSU/SBFL/2014, de Florianópolis/SC, em 19.05.14, e nº 103/ADNE/SBGC/2014, de Recife/PE, em 23/05/14, Jean Diego Brunetta atuou como representante da Alimentare nos certames de São José dos Pinhais/PR 1 - 128/ADSU/SBCT/2014, em 16/07/14, e Congonhas-SP - 058/ADSP/SBSP/2014, em 24/11/14. Também foi representante da empresa Ventana na 2ª licitação de São José dos Pinhais/PR, em 18/07/2014, na qual levou consigo os invólucros das concorrentes Boa Viagem e Alimentare. Em 26/06/2014, duas das outras empresas Representadas, a Boa Viagem Cafeteria Ltda.

e a Delícias da Vovó Ltda., foram fundadas em Curitiba/PR, com sede no mesmo endereço (mesma rua, em local ermo, conforme se verá nos documentos 36 a 37 neste voto) e um sócio em comum (Hugo Evangelista Kinaki), que era administrador de ambas as empresas simultaneamente, conforme os respectivos contratos sociais. Os demais sócios da Boa Viagem e da Delícias da Vovó pertenciam a um mesmo núcleo familiar e de afinidade do qual também faziam parte os sócios das Representadas CGE Kinaki (sucedida pela Confraria André Ltda.) e Alimentare, como constatou a SG na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248, § 3). A Boa Viagem tinha como sócios Hugo Evangelista Kinaki e seu cunhado, Gustavo Locks de Pauli, e a Delícias da Vovó tinha como sócios Hugo Evangelista Kinaki e o cunhado de Gustavo, Fabiano Luis Gusso. A Alimentare era administrada por Vitor Hugo dos Santos, filho de Carlinho dos Santos, e conhecido de Hugo Evangelista Kinaki. Por sua vez, a CGE Kinaki/Confraria André era administrada pelo irmão de Hugo, César Evangelista Kinaki. Os laços familiares entre os sócios das Representadas Confraria André Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda. e Delícias da Vovó Ltda., podem ser observados no gráfico abaixo, elaborado pela SG na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248, p. 4): Figura 01: Relações de parentesco e afinidade entre os Representados Fonte: SG (Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE - SEI 0368724).

Outra evidência da relação entre as empresas e as pessoas físicas Representadas é o fato de as empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó terem assinado, em agosto de 2014, contratos de permissão de uso com a URBS – Urbanização de Curitiba S/A para exploração de lanchonetes na rodoferroviária daquela capital, conforme aponta a SG. Nos respectivos termos de outorga de permissão de uso, os sócios das Representadas assinaram como “devedor solidário”, uma da outra. Conforme os documentos abaixo reproduzidos, Fabiano Luis Gusso (sócio da Boa Viagem) assina como “devedor solidário” da Delícias da Vovó, e, por sua vez, Gustavo Locks de Pauli (sócio da Delícias da Vovó) assina como “devedor solidário” dos sócios da Boa Viagem: Documento 10: Permissão de uso de lanchonete para a Delícias da Vovó Ltda. Documento 11: Permissão de uso de lanchonete para a Boa Viagem Ltda. Fonte: SG (SEI 0368724). Em investigação da Polícia Federal, citada em Ação Civil Pública e Denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Mato Grosso do Sul a partir do Inquérito Policial nº 0210/2015 - SR/PF/MS (0001117-19.2018.403.6000 na Justiça Federal do Mato Grosso do Sul) (SEI n° 0849514), também são citados laços de afinidade entre o sócio fundador (e administrador) das empresas Delícias da Vovó e Boa Viagem, Hugo Evangelista Kinaki, e o sócio-administrador da Alimentare, Vitor Hugo dos Santos: Documento 12: Laços de afinidade entre Vitor Hugo dos Santos e Hugo Evangelista Kinaki Fonte: SG (SEI 0368724).

Outro ponto que chama a atenção em relação às Representadas Delícias da Vovó e Boa Viagem, é o fato de ambas as empresas serem iniciantes no mercado quando participaram das licitações para cafeterias em aeroportos da Infraero, visto que não tinham exercido atividade além de estandes de lanchonete em uma rodoviária. Segundo informação prestada à SG, as empresas alegaram que à época não prestavam serviço a nenhuma empresa privada (SEI 0840775). Após julho de 2014, a Alimentare, a Boa Viagem e a Delícias da Vovó passaram a participar juntas do conluio antes integrado pela Alimentare, pela CGE Kinaki (sucedida por Confraria do André) e pela Ventana. Em 15/07/2014, na licitação 047/ADCO/SBCG/2014, para espaço de cafeteria e lanchonete no saguão de embarque do Aeroporto Internacional de Campo Grande/MS, participaram, dentre as Representadas, a Boa Viagem, a Delícias da Vovó e a Alimentare. O representante desta última (Sidney Aparecido Martins de Oliveira) levou consigo os invólucros das duas concorrentes Boa Viagem e Delícias da Vovó. Tal fato, como relatado nos autos cedidos pela Infraero, chamou a atenção da pregoeira naquela ocasião, o que denota que as 3 (três) empresas atuavam de forma concertada no certame. Novamente, os documentos para habilitação no certame aparecem com os mesmos erros de grafia e formatações. Veja-se: Documentos 13, 14 e 15:

Declarações de Habilitação apresentadas na licitação de Campo Grande/MS Neste certame também foi verificada a proximidade das propostas apresentadas por essas 3 (três) empresas (Boa Viagem, a Delícias da Vovó e a Alimentare): diferença de 2,39% entre a menor e maior proposta: Tabela 03: Valores das propostas na licitação de Campo Grande/MS Empresa Valor Global Proposto Delícias da Vovó Ltda. R$ 1.781.400,00 Boa Viagem Cafeteria Ltda. R$ 1.791.000,00 Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. R$ 1.824.000,00 Fonte: SG (SEI 0872248) Em que pese as 3 (três) empresas terem apresentado as melhores propostas, não houve fase de lances, pois a Boa Viagem e a Delícias da Vovó não credenciaram representante para a fase seguinte do certame, sagrando-se vencedora a Alimentare. Provocada por uma das empresas participantes do certame, Ermenson Vieira Soares-EPP, que chamou a atenção da Infraero para o fato de os invólucros da Boa Viagem e da Delícias da Vovó terem sido levados pelo representante da Alimentare, Edson Flogner, a pregoeira, ao conferir os contratos sociais da Boa Viagem e da Delícias da Vovó, constatou que ambas tinham um sócio em comum (que também era sócio-administrador de ambas as empresas), Hugo Evangelista Kinaki, desqualificando-as do certame e convocando as empresas que tinham ficado em quarto e quinto lugar para a fase de oferta de lances verbais, remarcada para 05/08/2014. Documento 16: Trecho da Ata da sessão privada do Pregão nº 047/ADCO/SBCG/2014 Fonte:

Infraero (SEI 0088230). Quando o certame foi retomado, novamente a Alimentare foi vencedora. Naquela ocasião, a mesma empresa Ermenson Vieira Soares-EPP interpôs recurso contra o resultado, alegando vínculos familiares entre Vitor Hugo dos Santos (sócio-administrador da Alimentare) e Hugo Evangelista Kinaki (sócio-administrador da Boa Viagem). O processo seguiu seu curso na Infraero, resultando na aplicação das penalidades de multa à Boa Viagem e à Delícias da Vovó, respectivamente nos valores de R$ 45.700,00 (quarenta e cinco mil e setecentos reais) e de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), e impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme os Atos Administrativos nº 672/DFLC/2015 (SEI 0088230, fl. 172) e nº 673/DFLC/2015 (SEI 0088230, fl. 174) de 24/02/2015, em decorrência da violação da norma editalícia que vedava a participação no certame de empresas com sócio em comum. Dessa maneira, assume-se que a estratégia obteve sucesso, dado que as duas concorrentes da Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó, foram desqualificadas por violação de dispositivo do edital que vedava a participação de empresas com sócio em comum, restando apenas a Alimentare como concorrente apta à adjudicação do objeto da licitação.

Outra evidência de que as empresas desse certame estavam alinhadas são as “Declarações de Enquadramento em Microempresa” utilizadas pelas Representadas Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó, que apresentam mesma formatação e erro de digitação já evidenciado na licitação de Florianópolis/SC. Neste caso, a probabilidade de se tratar de “mera coincidência” é ainda menor. Veja-se: Documentos 17, 18 e 19: Exemplo de modelo com mesma formatação e erro de grafia apresentado por empresas concorrentes na licitação de Campo Grande/MS Alimentare Boa Viagem Delícias da Vovó Fonte: Infraero (SEI 0088230). Em 16 e 18 de julho de 2014, ocorreram respectivamente as licitações nº 128/ADSU/SBCT/2014 e nº 127/ADSU/SBCT/2014, para exploração comercial de cafeteria no aeroporto Internacional de Curitiba, Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR. Na primeira licitação, a diferença entre os valores globais apresentados por Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó foram muito próximos entre si (diferença de 0,48% entre a menor e a maior proposta) e muito superiores aos das demais concorrentes. Tabela 04: Valores das propostas na licitação de São José dos Pinhais/PR, 1º lote Empresa Valor Global Proposto Delícias da Vovó Ltda. R$ 19.226.760,00 Boa Viagem Cafeteria Ltda. R$ 19.240.200,00 Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. R$ 19.320.000,00 Fonte: SG (SEI 0872248).

Novamente, constatou-se que os documentos “Declaração de Habilitação” e “Enquadramento de Microempresa” das 3 (três) concorrentes repetiam os mesmos erros de grafia e continham as mesmas formatações: Documentos 20, 21, 22, 23, 24 e 25: São José dos Pinhais/PR, 128/ADSU/SBCT/2014 Delícias da Vovó – Declaração de Habilitação Boa Viagem - Declaração de Habilitação Alimentare - Declaração de Habilitação Delícias da Vovó - Declaração de Enquadramento de Microempresa Boa Viagem - Declaração de Enquadramento de Microempresa Alimentare - Declaração de Enquadramento de Microempresa Fonte: Infraero (SEI 0088230). Pelos valores das propostas apresentadas, Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó passaram à fase seguinte, porém mais uma vez a Boa Viagem e a Delícias da Vovó foram desqualificadas pela existência de sócio em comum – Hugo Evangelista Kinaki -, tendo a Alimentare enfrentado, na fase de lances, outras duas empresas, e restado vitoriosa. Dessa forma, presume-se novamente que a estratégia obteve sucesso, pois as duas concorrentes da Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó, foram desqualificadas por violação de dispositivo do edital que vedava a participação de empresas com sócio em comum. Tendo sido a desqualificação proposital, a prática se assemelha à estratégia de bloqueio em licitação. Na segunda licitação em São José dos Pinhais/PR, em 18/07/2014, estiveram presentes a Alimentare, a Boa Viagem e a Ventana.

Nesta licitação, Jean Diego Brunetta foi o representante da Ventana (Documento 26), mas entregou antecipadamente os invólucros contendo as propostas das empresas Alimentare e Boa Viagem (Anexo da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE da SG, SEI 0872248). Documento 26 - Representação legal da Ventana ao Jean Brunetta na licitação de São José dos Pinhais/PR 2, 127/ADSU/SBCT/2014 Fonte: Infraero (SEI 0088230). Novamente, as 3 (três) empresas apresentaram valores muito próximos entre si (1,77% entre menor e maior proposta) e foram constatados documentos com os mesmos erros de grafia e formatações (conforme documentos 27, 28, 29, 30 e 31 abaixo). Porém, desta vez os valores estavam abaixo daqueles apresentados por outras participantes do certame, não tendo nenhuma delas chegado à fase de lances. Documentos 27, 28, 29, 30 e 31: de São José dos Pinhais/PR 2, 127/ADSU/SBCT/2014 Declaração de Habilitação - Ventana Declaração de Habilitação - Boa Viagem Declaração de Habilitação – Alimentare Declaração de Microempresa - Ventana Declaração de Microempresa - Alimentare Fonte: Infraero (Conteúdo de Mídia - SEI 0088230). Em novembro de 2014, ocorreram licitações para os aeroportos de Maceió/AL (n° 075/ADCE/SBMO/2014), no dia 06, e de Congonhas, em São Paulo (n° 058/ADSP/SBSP/2014), no dia 24. Em ambas, a Alimentare atuou conjuntamente com a empresa de César Evangelista Kinaki, agora denominada Confraria André Ltda., e com a Ventana.

Percebeu-se, novamente, uma diferença pequena entre as propostas das 3 (três) empresas e, nessas duas últimas licitações, as empresas que atuaram em conjunto com a Alimentare adotaram conduta mais explícita ao deixarem de ofertar lances na segunda fase (lances verbais) da disputa. Em ambas as licitações, a Alimentare foi vencedora, beneficiada pela ausência de competição: na licitação de Maceió, as Representadas Confraria André e Ventana abdicaram de ofertar lances na 2ª fase. Dessa forma, a Alimentare arrematou o certame. Da mesma forma, na licitação de Congonhas, as 3 (três) empresas tinham as melhores propostas, mas como a Ventana e a Confraria André não tinham representantes na fase de oferta de lances verbais, a vitória coube à Alimentare. O quadro-resumo abaixo, elaborado pela Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE SG (SEI 0872248, p. 53), sintetiza os principais elementos contidos nos autos, no tocante às 7 (sete) licitações ocorridas entre maio e novembro de 2014 (duração da conduta): Tabela 05: Quadro-resumo das estratégias do cartel nas licitações investigadas Fonte: SG - Anexo Nota Técnica 32/2021 (SEI 0872248), Tabela 09.

Nota-se que a estratégia consistia na participação, alternadamente, sempre de 3 (três) empresas, e naqueles certames em que a Alimentare se sagrou vitoriosa, chamam a atenção não só a proximidade das ofertas na primeira fase do certame (contidas nos invólucros), mas também a diferença de valores em relação às propostas das concorrentes que não participaram do conluio: Tabela 06 - Diferença dos valores globais oferecidos pelas empresas concorrentes Fonte: SG - Anexo Nota Técnica 32/2021 (SEI 0872248), Tabela 10. Resta claro, a meu ver, a estratégia de bloqueio em pregões presenciais. Essa prática é configurada a partir da atuação de empresas integrantes do conluio, que combinam entre si a apresentação de propostas iniciais com preços um pouco acima do esperado para propostas iniciais de seus concorrentes, de forma que somente os integrantes do acordo sejam selecionados para a fase de lances verbais. A principal evidência dessa estratégia é a ausência de competição na fase de lances verbais. Ademais da estratégia de bloqueio, o conjunto probatório reunido nos autos deste Processo Administrativo inclui semelhanças entre documentos utilizados por 5 (cinco) empresas em 7 (sete) diferentes licitações; laços familiares entre os Representados, bem como a existência de sócios e de representantes comuns entre as empresas Representadas.

II.5 Conjunto probatório O fato de os indícios da ocorrência de infração à ordem econômica terem sido detectados pelo órgão licitante, que agiu para que do conluio não resultassem contratações, não desconstitui a caracterização da infração da ordem econômica. A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 36, inciso I, e § 3 º, inciso I, alínea “d”, dispõe que a pretensão de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, assim como acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública, constituem infração da ordem econômica, ainda que os efeitos previstos nos incisos do caput do art. 36 não sejam alcançados. Nos 7 (sete) pregões investigados pela Infraero e pela SG, foram reunidos documentos e indícios que comprovam a atuação concertada entre as empresas Representadas, dentre os quais destaco: (i) documentos de empresas concorrentes com o mesmo erro de grafia e/ou formatação idêntica, (ii) estratégia de bloqueio em pregão presencial, (iii) mesma pessoa física representou concorrentes no certame, (iv) abstenção de propostas na fase de lances orais, (v) supressão de propostas e (vi) apresentação de propostas fictícias ou de cobertura. Passo a tratar das principais provas indiretas, suas implicações, e dos argumentos de defesa deduzidos pelos Representados.

II.5.1 Estratégia de bloqueio em pregão presencial Como já visto, nas 7 (sete) licitações investigadas, ao menos 3 (três) das empresas Representadas participaram de cada certame, os quais contaram sempre com a participação da Alimentare e de outras 2 (duas) empresas Representadas que, de maneira alternada, participaram das licitações para favorecer a Alimentare. Desse comportamento, é possível deduzir que as empresas Representadas estabeleceram contatos previamente às licitações, apesar de os Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Gusso e Gustavo Locks de Pauli afirmarem que as participações das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó nas licitações ocorreram sem o conhecimento deles (SEI n° 0840775). Ainda segundo os Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli, as participações das suas empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó foram total responsabilidade do Sr. Carlinho dos Santos, pai do Representado Vitor Hugo dos Santos e suposto responsável pela empresa Alimentare à época dos fatos (SEI n 0840775), e acrescentam que só tomaram conhecimento da participação da Boa Viagem e Delícias da Vovó na licitação de Campo Grande/MS quando foi instaurado o processo administrativo pela Infraero. Contudo, essas afirmações são contraditórias com as “Declarações de Habilitação” das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó, assinadas por Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli, para participação na licitação de Campo Grande/RS:

Documento 32 e 33: Declarações entregues à Infraero para participação na licitação de Campo Grande/MS Fonte: SG (SEI 0872248). Esses documentos também contrariam a afirmação de Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki (sócios da Boa Viagem e da Delícias da Vovó), de que decidiram “não participar e não entrar no ramo de exploração de lanchonetes em aeroportos” (pergunta n° 10 a Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli e n° 13 a Hugo Evangelista Kinaki - SEI 0840775), como afirma a SG no Anexo da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248, § 172). Outro elemento de prova relevante da combinação prévia às licitações por parte das Representadas Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó, é a escolha do mesmo representante delas para as licitações, Jean Diego Brunetta. A Representada Alimentare e o seu sócio-administrador, o Representado Vitor Hugo dos Santos, alegam que “o Sr. Jean nunca foi sócio da empresa Alimentare ou possui algum parentesco com algum sócio desta, demonstrando que não havia interesses em comum entre as empresas. Na realidade o Sr. Jean, por possuir tamanha experiência em licitações, prestava serviços dessa natureza para diversas empresas, entre elas, coincidentemente a Ventana e Boa Viagem” (SEI 0481770). De outro giro, os Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso, e Gustavo Locks de Pauli (sócios da Boa Viagem e Delícias da Vovó), informaram que “o Sr. JEAN BRUNETTA era funcionário do Sr.

CARLINHO DOS SANTOS, responsável pela empresa ALIMENTARE SERVIÇOS DE RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA a época dos fatos” (pergunta n° 16 a Fabiano Luis Gusso, n° 17 a Gustavo Locks de Pauli, e n° 23 a Hugo Evangelista Kinaki, SEI 0840775), e que nunca fora autorizada a prestação de serviços de qualquer natureza por Jean Diego Brunetta às empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó (SEI 0840775). Esta última afirmação, contudo, vai de encontro com as provas de que o Representado Jean Brunetta estava a serviço do cartel, ao operacionalizar a participação de algumas Representadas nas licitações, dentre elas a Boa Viagem. Neste sentido, a SG sintetiza que “Jean Brunetta representou a Alimentare nos pregões dos aeroportos de Recife/PE, Florianópolis/SC, em um dos pregões de São José dos Pinhais/PR e no de Congonhas (SP). No outro pregão de São José dos Pinhais/PR, Jean Diego Brunetta representou a Ventana, mas trouxe consigo os invólucros das concorrentes Alimentare e da Boa Viagem.” (SEI 0872248). Sobre o Representado Jean Brunetta, e a sua relação com a Representada Alimentare, em que pesem as afirmações do sócio-administrador desta, o Representado Vitor Hugo dos Santos, a SG identificou 18 (dezoito) ações trabalhistas no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, do Estado do Paraná, em que tanto a Alimentare, quanto Jean Diego Brunetta, figuram como reclamados (Anexo da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE - SEI 0872248, §170).

A propósito, destaco que, no trecho a seguir transcrito, extraído de uma destas ações trabalhistas, a reclamante afirma que “o poder de mando e decisão” da empresa Alimentare – assim como de outras empresas do grupo econômico e familiar – era compartilhado entre o Sr. Carlos dos Santos e seus familiares, que também eram sócios das empresas que compõem o grupo. A reclamante também afirma que o Representado Jean Diego Brunetta agia como gerente das empresas do grupo, dentre elas a Alimentare: Documento 34: Trechos de decisão em agravo de petição junto ao TRT-9 - Processo nº 0000320-93.2017.5.09.0029 (AP) Fonte: SG (SEI 0872248, §170). Retornando à participação das Representadas Boa Viagem e Delícias da Vovó, os seus sócios não mencionaram qualquer terceirização da participação dessas empresas no certame, aduzindo na defesa administrativa perante a Infraero que as empresas participaram regularmente do pregão. Do mesmo modo, na defesa neste Processo Administrativo (SEI 0480675 e 0480687), não foi feita nenhuma menção a uma suposta “terceirização” da participação das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó para outra empresa ou representante. Porém, foi justamente o fato de os invólucros com as propostas das Representadas Alimentare, Boa Viagem e Delícias da Vovó para o Pregão nº 047/ADCO/SBCG/2014, do aeroporto de Campo Grande/MS, terem sido apresentados pelo mesmo representante, que chamou a atenção da pregoeira, segundo Relatório da Infraero (SEI 0088230- volume 1, fl.206).

Ademais, as “Declarações de Habilitação” da Boa Viagem e da Delícias da Vovó, assinadas por Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli, eram idênticas ao mesmo documento apresentado pela Representada Alimentare. Assim, na esteira das conclusões lançadas na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248), no Parecer Jurídico da PFE-Cade nº 9/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0903646) e no Parecer nº 9/2021/2021/WA/MPF/CADE (SEI 0952017 e 0952188), entendo que o núcleo familiar composto pelos Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli (sócios da Boa Viagem e da Delícias da Vovó), tinha relações pessoais com Vitor Hugo dos Santos, sócio-administrador da concorrente Alimentare, a ponto de o suposto gerente deste último, Jean Brunetta, se encarregar de entregar os invólucros das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó. Ademais disto, o quadro exposto revela que os Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli tinham conhecimento de que a Representada Alimentare participaria das licitações em aeroportos, e anuíram com a estratégia de bloqueio nos pregões por meio das suas empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó, terceirizando a participação de suas empresas de modo a favorecer a Representada Alimentare. Ainda sobre a estratégia de bloqueio nos pregões investigados, as propostas de cobertura foram viabilizadas pela participação das empresas Boa Viagem, Delícias da Vovó, Confraria André Ltda.

e Ventana, mediante atos praticados por seus sócios-administradores e operacionalizadas por meio da conduta de Jean Diego Brunetta, que representou a Alimentare nos certames de Recife/PE, São José dos Pinhais/PR 1 e Congonhas-SP, bem como a empresa Ventana na 2ª licitação de São José dos Pinhais/PR, na qual levou consigo também os invólucros das concorrentes Boa Viagem e Alimentare. Destaque-se, ainda, o fato de que Jean Diego Brunetta foi sócio da Ventana até junho de 2013 (Documento 24 da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE - Anexo SEI 0872248), o que reforça a existência de vínculos e de contatos anteriores aos pregões investigados, entre a Ventana e as demais empresas e pessoas físicas Representadas. II.5.2 Similitude dos documentos de participação nas licitações Os vários documentos idênticos utilizados pelas empresas Representadas nos 7 (sete) certames investigados são relevantes provas do conluio, indicando terem sido produzidos em conjunto pelas pessoas físicas Representadas (quadro resumo na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE, SEI 0872248, p. 53). Como já visto na seção anterior deste voto, o documento “Declaração de Habilitação”, para o qual foi disponibilizado modelo pela Infraero, contém o mesmo erro de grafia e mesma formatação para todas as 5 (cinco) empresas Representadas, afastando o argumento de defesa dos Representados, de que se trata de “mera coincidência” (vide documentos 4, 5, 6, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 27, 28 e 29, 32 e 33 deste voto).

Também as “Declarações de Enquadramento em Microempresa” apresentadas pelas Representadas Alimentare, Boa Viagem, Confraria André, Ventana e Delícias da Vovó nos pregões investigados, para as quais a Infraero não disponibilizou modelo, contém textos idêntico, inclusive grifos, letras em caixa alta, negritos e erro de grafia, afastando, mais uma vez, o argumento das defesas de se tratar de “mera coincidência” (vide documentos 7, 8, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 30 e 31 deste voto). As Representadas Alimentare, Boa Viagem, Delícias da Vovó, Confraria André Ltda., e os seus administradores César Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki e Vitor Hugo dos Santos, também Representados, não lograram êxito em comprovar o argumento de defesa de que os modelos para os documentos foram obtidos na Internet, ou via Google, limitando-se a mencionar genericamente como teriam obtido tais modelos, sem anexar qualquer evidência que ampare esse argumento.

Ademais disto, registrou a SG, na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248, § 157) que os Representados Hugo Evangelista Kinaki, Fabiano Luis Gusso e Gustavo Locks de Pauli caíram em contradição neste ponto, nas defesas prévias (SEI nº 0480675 e 0480687) e nas respostas ao pedido de informações requerido pela SG no Ofício nº 8200/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0832556), tendo alegado ora a utilização de modelos obtidos na Internet, ora que a participação nas licitações foi “terceirizada” aos representantes da empresa Alimentare. Os Representados Christian dos Santos Marques Motta e Juliana Osório Saul, por sua vez, alegaram que os modelos idênticos foram providenciados pela empresa à qual “terceirizaram” a participação da Representada Ventana nos pregões. Contudo, como observado pela SG, não apresentaram qualquer evidência em defesa do argumento, como contrato de prestação de serviços ou comprovante de pagamento ao Representado Jean Diego Brunetta, que foi constituído representante da Ventana na licitação de São José dos Pinhais/PR, nº 127/ADSU/SBCT/2014, inclusive com poderes para formular ofertas e lances de preços. II.5.3 Proximidade Familiar entre Concorrentes Outro fator que corrobora a conclusão pela caracterização do conluio entre as empresas Representadas nas licitações, são os vínculos de parentesco e afinidade entre as pessoas físicas Representadas, demonstrados na figura 01 deste voto.

O documento 12 deste voto revela que as investigações da Polícia Federal descobriram a existência de “laços estreitos de amizade” entre o Representado Vitor Hugo dos Santos (sócio-administrador da Alimentare), sua família, e Hugo Evangelista Kinaki (sócio das Representadas Boa Viagem e Delícias da Vovó), irmão de César Evangelista Kinaki (sócio-administrador da Confraria André). O documento 34 deste voto, por sua vez, demonstra o vínculo pessoal e profissional existente entre o Representado Jean Diego Brunetta e o grupo econômico familiar do qual a Alimentare faz parte. Assim, em que pese os Representados neguem qualquer comunicação prévia às licitações investigadas, e mesmo não havendo provas diretas da combinação, as relações de parentesco, afinidade e amizade entre os Representados Alimentare, Boa Viagem, Delícias da Vovó e Confraria André é inequívoca. O mesmo se pode dizer em relação à Ventana, que tinha Jean Diego Brunetta como sócio até junho de 2013 (Documento 24 da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE - Anexo SEI 0872248), atuando posteriormente como representante da Ventana na segunda licitação de São José dos Pinhais/PR, em 18.07.2014 (pregão presencial nº 127/ADSTJ/SBCT/2014), na qual também levou consigo os invólucros contendo os documentos de habilitação e as propostas comerciais das concorrentes e Representadas Boa Viagem e Alimentare.

A identidade de propósitos das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó também reforçam que os seus administradores mantiveram contato antes das licitações: ambas as empresas foram criadas na mesma época para atender à mesma demanda (instalação de lanchonetes na rodoferroviária de Curitiba/PR), na mesma sede, e contam com um sócio em comum, o Representado Hugo Evangelista Kinaki. A identidade de endereços das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó consta na denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Mato Grosso do Sul e compartilhada com a SG, no bojo das investigações criminais em que a Polícia Federal diligenciou junto aos endereços das sedes das empresas Boa Viagem Cafeteria e Delícias da Vovó, asseverando tratar-se de localidade erma: Documento 35: Trecho de denúncia do MPF/MS Fonte: SG (SEI 0872248). Em consulta à imagem por satélite, em 08.12.2020, a SG constatou que os endereços de nº 222 e 223 da Rua Roldão Rodrigues Queiroz correspondem a um mesmo portão. Veja-se: Documentos 36 e 37: Fotos do endereço onde funcionaram as empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó Fonte:

SG (SEI 0872248) Assim, acompanho a conclusão da SG, de que “o registro de duas empresas concorrentes num mesmo endereço, aliado ao fato de haver sócio comum, e aos idênticos erros de grafia e semelhanças de formatação nos documentos para participação nos certames, sugere que, ao contrário da forma como se apresentaram nas licitações – ou seja, como empresas concorrentes – elas atuavam de forma coordenada, com vistas a falsear a concorrência e aumentar as chances de alocar as licitações entre a empresa previamente definida entre eles para ser a vencedora da licitação” (SEI 0872248, § 185). iii. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS O conjunto probatório reunido nos autos é suficiente para caracterizar a infração da ordem econômica prevista no art. 36, caput, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea "d", da Lei n° 12.529/2011, condizente com a formação de cartel entre os Representados para fraudar o caráter competitivo de licitações públicas destinadas à concessão de áreas em aeroportos para exploração da atividade de cafeterias e lanchonetes.

Nos 7 (sete) pregões presenciais analisados, a dinâmica interna dos certames revelou a implementação de ações estratégicas como supressão de propostas, bloqueio em pregão presencial e propostas fictícias, por parte das empresas Representadas Alimentare, Boa Viagem, Confraria André, Delícias da Vovó e Ventana, por intermédio de seus administradores Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Juliana Osório Saul e Victor Hugo dos Santos, bem como representante constituído para as licitações, Jean Diego Brunetta, que atuaram maneira concertada, indicando a ocorrência de prévia comunicação prévia entre as empresas, com o intuito de obter preços superiores aos de uma concorrência verdadeiramente agressiva, que é o objetivo de um processo licitatório. Passo à individualização das condutas de cada um dos seguintes Representados: Tabela 07: Quadro dos Representados (pessoas jurídicas e físicas relacionadas) Pessoas jurídicas Pessoas físicas Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. (“Alimentare”) Vitor Hugo dos Santos Sócio administrador Boa Viagem Cafeteria Ltda. (“Boa Viagem”) Fabiano Luis Gusso Sócio administrador Hugo Evangelista Kinaki Sócio administrador Confraria André Ltda. (CGE Kinaki ME) César Giacomini Evangelista Kinaki Sócio administrador Delícias da Vovó Ltda.

(“Delícias da Vovó”) Gustavo Locks de Pauli Sócio administrador Hugo Evangelista Kinaki Sócio administrador Ventana Manutenção e Serviços Ltda. (“Ventana”) Christian dos Santos Marques Motta Sócio administrador Juliana Osorio Saul Sócio administrador Jean Diego Brunetta* * Os documentos acostados mostram que Jean Diego Brunetta deixou de ser sócio administrador da empresa Ventana em 2013, antes dos fatos descritos. No entanto, há evidências de vínculo do Representado com outras pessoas jurídicas, notadamente a Alimentare, tendo atuado como representante dela em cinco dos certames. O quadro de sócios administradores das empresas Representadas pode ser confirmado por meio das alterações nos contratos sociais das empresas, acostados aos autos pela Infraero (SEI 0088230) e pelas defesas de algumas das Representadas, bem como pela informação prestada pela Receita Federal do Brasil - RFB (Anexo SEI 0964899, item b), em resposta ao Ofício nº 6983/2021/GAB5/CADE (SEI 0957873). III.1 Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. e Vitor Hugo dos Santos A empresa Alimentare participou das 7 (sete) licitações investigadas, ocorridas entre 19/05/2014 e 24/11/2014, nas quais foram verificadas as estratégias de propostas de cobertura e de bloqueio em pregões presenciais, bem como apresentação de documentos com formatação idêntica e semelhanças de redação e digitação em relação a documentos de suas concorrentes no certame, conforme documentos 04, 08, 13, 17, 22, 25, 29 e 31;

e tabelas 01, 02, 03, 04, 05 e 06 deste voto. O Representado Vitor Hugo dos Santos foi sócio-administrador da Alimentare durante todo o período da conduta, como se verifica pelas terceira, quarta e quinta alterações do contrato social da Alimentare (SEI 0088230, volume 1, fls. 22, 362 e 386). O seu envolvimento no cartel está registrado nos documentos de habilitação, credenciamento e declarações de enquadramento da Alimentare como microempresa, nos quais constam a sua assinatura, como pode ser visto nos documentos 04, 08, 09, 13, 17, 22, 25, 29 e 31 deste voto. O Representado Vitor Hugo dos Santos foi pessoalmente responsável pela nomeação de Jean Diego Brunetta como representante da Alimentare e, como visto, a documentação relativa à habilitação e enquadramento em microempresa continham os mesmos erros de grafia e mesma formatação que os documentos apresentados pelas demais empresas Representadas. Ademais, os documentos 12 e 34 e a figura 01 deste voto apontam para um vínculo familiar e de amizade entre o Representado e os sócios de outras empresas concorrentes.

III.2 Jean Diego Brunetta Jean Diego Brunetta foi sócio da Representada Ventana até junho de 2013 (Documento 24 da Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE - Anexo SEI 0872248), tendo se retirado da sociedade antes do período da conduta, e atuado como representante da Ventana na segunda licitação de São José dos Pinhais/PR, em 18/07/2014 (pregão presencial nº 127/ADSTJ/SBCT/2014), na qual também levou consigo os invólucros contendo os documentos de habilitação e as propostas comerciais das concorrentes e Representadas Boa Viagem e Alimentare. Também atuou como representante da Alimentare em 4 (quatro) dos pregões presenciais investigados (Florianópolis/SC – nº 078/ADSU/SBFL/2014, Recife/PE – nº 103/ADNE/SBCG/2014, São José dos Pinhais/PR 1 – nº 128/ADSU/SBCT/2014 e Congonhas/SP – nº 058/ADSP/SBSP/2014), ocorridos entre 19/05/2014 e 24/11/2014. Além dos documentos 9 e 26 deste voto, que dizem respeito, respectivamente, ao credenciamento de Jean Diego Brunetta como representante da Alimentare na licitação de Florianópolis/SC e como representante da Ventana na licitação de São José dos Pinhais/PR 2; também constam nos autos as procurações outorgadas pela Alimentare a Jean Diego Brunetta nos certames de Recife/PE, São José dos Pinhais/PR 1 e Congonhas/SP: Documento 38: Credenciamento de Jean Brunetta como representante da Alimentare na licitação de Recife/PE (23/05/14) Fonte: Anexo da Nota Técnica nº 14/2017 (SEI 0368724). Documento 39:

Credenciamento de Jean Brunetta como representante da Alimentare na licitação de São José dos Pinhais/PR 1 (16/07/2014) Documento 40: Credenciamento de Jean Brunetta como representante da Alimentare na licitação de Congonhas/SP (24/11/2014) Fonte: Infraero (SEI 0088230). A atuação de Jean Diego Brunetta em favor do cartel também resta comprovada na ata da sessão pública nº 127/ADSU/2014, pois, na ocasião, representando a empresa Ventana, foi o portador dos invólucros de outras duas empresas participantes do conluio, Alimentare e Boa Viagem, como destacou a Infraero (SEI 0088230, fls. 205 e 206): Documento 41: Trecho da Ata da sessão pública nº 127/ADSU/2014 - Infraero Fonte: Infraero (SEI 0088230). Os trechos da decisão em agravo de petição junto ao TRT-9 (documento 34 deste voto) também revelam a proximidade do Representado com o grupo econômico e familiar ao qual pertence a Alimentare, na qual é mencionado como sendo “gerente” do grupo. A empresa Boa Viagem participou de 3 (três) licitações investigadas, ocorridas em 15/07/14, 18/07/14 e 16/07/14, nas quais foram verificadas estratégias anticompetitivas, como ausência de disputa em fase de lances, oferta de lances com valores muito próximos aos das Representadas concorrentes, bem como apresentação de documentos repetidos, como verificado nos documentos 14, 18, 21, 24, 28 e 32; e tabelas 04, 05 e 06 deste voto.

Fabiano Luis Gusso era sócio-administrador da empresa Boa Viagem à época da sua participação nas licitações de cafeteria dos aeroportos de Campo Grande/MS (15/07/2014) e das duas licitações de São José dos Pinhais/PR (16 e 18/07/2014). Como visto nos documentos 14, 18, 21, 24 e 32 deste voto, Fabiano assinou documentos de habilitação com a mesma redação e os mesmos erros de grafia encontrados nos documentos das Representadas Alimentare, Delícias da Vovó e Ventana nos pregões presenciais de Campo Grande/MS (047/ADCO/SBCG/2014) e de São José dos Pinhais 1 e 2/PR (128/ADSU/SBCT/2014 e 127/ADSU/SBCT/2014), não tendo, contudo, apresentado lances nesses pregões presenciais. Apesar de comprovada a sua adesão ao cartel, em 26.07.2021 foi protocolada nos autos petição informando o falecimento de Fabiano Luis Gusso, conforme atestado de óbito datado de 23/03/2021 (SEI 0937238), fato que enseja a extinção deste Processo Administrativo em relação a este Representado, nos termos do art. 52 da Lei nº 9.784/1999. III.4 Delícias da Vovó Ltda. e Gustavo Locks de Pauli A empresa Delícias da Vovó participou de 2 (duas) licitações investigadas, ocorridas em 15/07/14 e 16/07/2014, nas quais foram verificadas estratégias anticompetitivas, como ausência de disputa em fase de lances, oferta de lances com valores muito próximos aos das Representadas concorrentes, bem como apresentação de documentos repetidos, conforme documentos 15, 19, 20, 23 e 33; e as tabelas 03, 04, 05 e 06 deste voto.

À época dos fatos, Gustavo Locks de Pauli era sócio-administrador da empresa e assinou os documentos de habilitação apresentados na primeira licitação promovida para São José dos Pinhais 1/PR (128/ADSU/SBCT/2014) e para Campo Grande/MS (047/ADCO/SBCG/2014), constando o erro ortográfico observado repetidamente nos documentos de habilitação das demais empresas Representadas, conforme se pode verificar nos documentos 15, 19, 20, 23 e 33 deste voto, comprovando a sua participação no cartel. A alegação de Gustavo Locks de Pauli, que a participação da empresa Delícias da Vovó nas licitações investigadas foi responsabilidade do Sr. Carlinho dos Santos - pai do Representado Vitor Hugo dos Santos -, não exime Gustavo Locks de Pauli da responsabilidade pelo ilícito administrativo, uma vez provado que assinou documentos para a participação da empresa Delícias da Vovó destinados exclusivamente aos fins de participação nos certames investigados. Desta forma, não é razoável admitir o seu desconhecimento quanto à participação da empresa da qual era sócio-administrador nas licitações da Infraero. Ademais disto, ainda que assim o fosse, o desconhecimento quanto à participação da empresa nas licitações seria culpa grave na administração da empresa, uma vez provado que Gustavo Locks de Pauli assinou documentos para essa específica finalidade, atraindo de qualquer forma a responsabilidade prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

Pesa ainda contra o Representado Gustavo Locks de Pauli o fato de a empresa Delícias da Vovó ter sido fundada em 16/06/2014, um mês antes das licitações de que participou, o que torna desarrazoado acolher o argumento de que Gustavo Locks de Pauli não tinha conhecimento de que o plano de negócios da empresa que ele fundou há 30 dias envolvia a participação em licitações da Infraero. III.5 Hugo Evangelista Kinaki Embora Hugo Evangelista Kinaki não tenha assinado os documentos de participação nos certames, o conhecimento dos fatos e a responsabilidade pela conduta também podem ser atribuídos ao citado Representado, assim como concluiu a SG em sua Nota Técnica n° 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248, § 193). O motivo para não ter assinado os documentos pode ter sido, inclusive, o de ocultar o fato de ser sócio de duas empresas participantes do mesmo certame e, portanto, concorrentes (Boa Viagem e Delícias da Vovó), o que inviabilizaria a participação das empresas, conforme as regras contidas nos editais das licitações. Da mesma forma como registrado na individualização da conduta de Gustavo Locks de Pauli, não é razoável admitir o seu desconhecimento de Hugo Evangelista Kinaki quanto à participação da empresa da qual era sócio-administrador nas licitações da Infraero.

Ademais disto, ainda que assim o fosse, o desconhecimento quanto à participação da empresa nas licitações seria culpa grave na administração da empresa, uma vez provado que Hugo Evangelista Kinaki assinou documentos para essa específica finalidade, atraindo de qualquer forma a responsabilidade prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Ressalto também, como visto ao longo do voto, a sua condição de parente e amigo dos demais sócios das empresas participantes do conluio. Conforme demonstrado na figura 01 deste voto, o Representado é irmão de César Evangelista Kinaki (sócio-administrador da Representada CGE Kinaki/Confraria André). Ademais, o documento 12 deste voto é prova de laços de afinidade entre Hugo Evangelista Kinaki e Vitor Hugo dos Santos (sócio-administrador da empresa concorrente Alimentare). O contrato social das duas empresas indica a sua participação no quadro societário delas, atribuindo a Hugo Evangelista poderes de administrador. Veja-se: Documento 42: Representação social da Boa Viagem e Delícias da Vovó – Hugo Evangelista Kinaki Fonte: Parecer MPF (SEI 0952188). A hipótese é confirmada pela informação prestada pela RFB (Anexo SEI 0964899, item b), bem como pelo próprio Representado (SEI 0840775), que ao ser indagado, admitiu que à época dos fatos ocupava, de modo concomitante, o cargo de administrador das empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó.

Como visto na individualização das condutas de Fabiano Luis Gusso (Boa Viagem) e Gustavo Locks de Pauli (Delícias da Vovó), os documentos coletados ao longo da instrução processual indicam que as Representadas Boa Viagem e Delícias da Vovó participaram das licitações de Campo Grande/MS (Pregão 047/ADCO/SBCG/2014), São José dos Pinhais 1/PR (Pregão 128/ADSU/SBCT/2014) e São José dos Pinhais 2/PR (Pregão 127/ADSU/SBCT/2014). Em tais licitações, a tática de apresentação de propostas de cobertura em favor de apenas uma das Representadas foi novamente repetida, assim como foram utilizados documentos com erros de grafia e com formatação idênticos. III.6 CGE Kinaki ME/Confraria André Ltda. e César Evangelista Kinaki A microempresa CGE Kinaki, registrada no nome de César Evangelista Kinaki, participou dos certames de Florianópolis/SC (19/05/2014) e de Recife/PE (23/05/2014). A partir de setembro de 2014, a sua sucessora, Confraria André Ltda., participou dos certames de Maceió/AL (06/11/2014) e de Congonhas/SP (24/11/2014). Os documentos de participação nas quatro licitações levam a assinatura de César Evangelista Kinaki, como pode ser notado no documento 05 deste voto, que diz respeito à habilitação no pregão presencial nº 078/ADSU/SBFL/2014 - Florianópolis/SC, de 19.05.2014, bem como nos documentos a seguir: Documentos 43, 44, 45, 46, 47, 48 e 49 – Documentos de habilitação da CGE Kinaki e Confraria André nos certames de Florianópolis/SC, Recife/PE, Maceió/AL e Congonhas/SP Fonte:

Infraero (SEI 0088230). Nota-se que os mesmos erros de grafia cometidos pelas Representadas nos documentos de “Declaração de Enquadramento em Microempresa”, cujo modelo não foi disponibilizado pela Infraero, aparecem aqui (inserção de ponto no meio de uma sentença, reiniciando-a com a preposição “que” em letra maiúscula). Nas “Declarações de Habilitação” das empresas CGE Kinaki e Confraria André, são encontrados o mesmo erro de grafia presente nas declarações das demais empresas Representadas, ao suprimir uma letra da seguinte frase: “nossa empresa atende todas a condições de habilitação”. A responsabilidade pela administração da Confraria André por César Evangelista Kinaki pode ser confirmada pelo contrato social da empresa, a seguir colacionado: Documento 50: Responsabilidade pela administração conforme Contrato Social da Confraria André Ltda. Fonte: SG (SEI 0872248). Hugo Evangelista Kinaki também é irmão de César Evangelista Kinaki, sócio-administrador das empresas Representadas Boa Viagem e Delícias da Vovó, o que reforça o seu vínculo com as demais empresas participantes do conluio. Entendo, portanto, que o conjunto probatório é robusto em demonstrar a participação de César Evangelista Kinaki no cartel.

III.7 Ventana Manutenção e Serviços Ltda., Christian dos Santos Marques Motta e Juliana Osório Saul A empresa Ventana participou das licitações para os aeroportos de Florianópolis/SC, Recife/PE, Congonhas/SP e das segundas rodadas para os aeroportos de São José dos Pinhais/PR e de Maceio/AL, que ocorreram entre 19/05/2014 e 24/11/2014. Nos pregões presenciais nº 103/ADNE/SBGC/2014 (Recife/PE) e nº 058/ADSP/SBSP/2014 (Congonhas/SP), verificaram-se a ausência de representantes legais da Ventana e das Representadas CGE Kinaki/Confraria André, caracterizando abstenção de oferta de lances por parte destas Representadas em benefício da Representada Alimentare no certame de Congonhas/SP, que se sagrou vencedora. No pregão presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014 (Maceió), embora a Ventana e a Confraria André tenham constituído representantes legais, não ofertaram lances, em prol da Representada Alimentare, que se sagrou vencedora neste pregão e no de Congonhas. Conforme os contratos sociais da Ventana (documentos 01 e 02 deste voto), a administração da empresa era responsabilidade do Representado Christian dos Santos Motta de maio a setembro de 2014, e da Representada Juliana Osório Saul a partir de 02.09.2014.

Sobre a prova da participação de Christian dos Santos Motta e de Juliana Osório Saul no conluio, destaco os documentos que ambos firmaram enquanto administradores da Ventana, com as reiteradas similaridades de erros de grafia e de redação em relação aos documentos das demais empresas Representadas: Documentos 51 e 52: Declaração de Habilitação da Ventana nos pregões de São José dos Pinhais/PR 2 e Congonhas/SP Fonte: MPF (SEI 0952188). V. DOSIMETRIA Sobre os critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, considero presentes para todos os Representados (empresas, administradores e outra pessoa física), as seguintes circunstâncias, em linha com a SG (SEI 0872248, §§ 2010 a 222): a. Gravidade da infração: o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. Os danos são ainda mais graves, tratando-se de licitações públicas, resultando em prejuízo ao Erário e má aplicação de recursos públicos. b. Boa-fé do infrator:

a própria prática de cartel pressupõe má-fé, caracterizada no presente processo pela intenção deliberada de afastar a participação de licitantes que poderiam oferecer lances mais vantajosos à Infraero (principalmente pela estratégia de bloqueio adotada nas licitações e divisão de mercados), revelada na elaboração conjunta dos documentos de habilitação nos certames e das propostas comerciais, evidenciando a consciência plena acerca da prática da conduta ilícita por todos os Representados. c. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: apesar de os Representados não terem obtido recursos com a prática do cartel, tendo em vista que o conluio foi detectado e punido pela Infraero antes que pudessem auferir vantagens com o esquema, a ausência de vantagem auferida se deu por circunstância alheia à ação ou vontade dos Representados. Embora não tenha sido auferida vantagem com o conluio, permanece presente a vantagem pretendida, que representa o quanto os Representados teriam sido beneficiados com o arremate dos certames frustrados, notadamente o perigo de elevação artificial dos preços dos produtos comercializados aos consumidores finais das lanchonetes nos aeroportos. Considerando o prazo de vigência previsto para as concessões dos espaços nos aeroportos, que variava entre 60 (sessenta) e 120 (cento e vinte) meses, a empresa conseguiria amortizar o valor pago à Administração Pública e até mesmo lucrar com preços maiores cobrados dos consumidores finais ao longo desse período. d.

Consumação ou não da infração: o cartel foi integralmente consumado, pois, para a caracterização do ilícito, não é exigido proveito financeiro efetivo, uma vez tratar-se de ilícito por objeto. Assim, para a caracterização desta infração da ordem econômica, são suficientes as provas da autoria e da materialidade, sendo que a última corresponde à implementação de estratégias coordenadas entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo das licitações. Ademais, o favorecimento da Alimentare é nítido neste Processo Administrativo, pois se sagrou vencedora em 4 (quatro) dos 7 (sete) certames investigados. e. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o cartel formado pelas empresas Representadas detinha limitado poder de mercado, num mercado em que há muitos concorrentes e não existem barreiras significativas à entrada. A livre concorrência foi efetivamente lesada com a prática da infração, assim como as empresas interessadas nas licitações que não participaram do conluio (terceiros lesados). Somente os consumidores e a economia nacional não foram efetivamente lesados, pois a detecção da conduta ilícita pela Infraero impediu que ela chegasse a impactar o preço final pago pelos consumidores, e as licitações eram destinadas a aeroportos específicos, e não a todos os aeroportos nacionais. f. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado:

em razão da detecção tempestiva do conluio pela Infraero, o cartel não chegou a afetar os mecanismos naturais da concorrência do mercado. g. Situação econômica do infrator: não há nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pelos Representados (empresas, administradores e outra pessoa física). h. Reincidência: não há. Tais circunstâncias revelam a elevada reprovabilidade da infração praticada pelos Representados, haja vista os prejuízos causados à livre concorrência e à lisura das licitações públicas. As circunstâncias, tal como acima valoradas, são comuns a todos os Representados, que comprovadamente praticaram o cartel, apesar de algumas empresas terem participado de menos licitações do que outras (assumido posição coadjuvante). Como bem destacou a SG na Nota Técnica nº 32/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0872248, § 223), “isso deveu-se à estratégia de alternância nas licitações”. Distinção é feita apenas para a Representada Alimentare, que no meu entendimento carrega características de liderança no cartel. Elas são reforçadas pelo:

(i) favorecimento da Alimentare em mais certames do que as outras empresas Representadas (participou das 7 (sete) licitações investigadas e venceu 4 (quatro) desses certames - vide tabela 06 deste voto), (ii) constante atuação de Jean Diego Brunetta na operacionalização do cartel, (iii) indícios de que Jean Diego Brunetta era “gerente” das empresas do grupo familiar e econômico a que a Alimentare pertence, bem como (iv) que seria o responsável pela “terceirização” da participação das outras empresas Representadas nas licitações investigadas. V.1 Dosimetria - Multa das empresas – Art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011 Em aplicação do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e observados os critérios do art. 45 da mesma lei, fixo a alíquota em [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Para a empresa Alimentare, aplico a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], em atenção às suas características de líder e de maior beneficiária do cartel, expostas no item anterior deste voto. Nos termos da Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração está previsto no item 107 do seu Anexo: “Serviços de alimentação (restaurantes, bares, cantinas, cozinhas industriais) e atividades relacionadas”.

As empresas Representadas foram notificadas pela SG para informar o faturamento bruto total e por ramo de atividade empresarial obtidos no ano de 2016 (SEI nºs 0390772, 0390772, 0390774, 0390778e 0405709), e apenas as empresas Boa Viagem e Delícias da Vovó apresentaram suas demonstrações financeiras auditadas (SEI 0480687e 0480675, respectivamente), porém não lograram êxito em demonstrar de forma inequívoca e completa o faturamento detalhado por ramo de atividade empresarial, nos termos da Resolução Cade nº 3/2012. Assim, adoto o faturamento total das empresas no ano anterior à instauração do processo administrativo (2016) como base de cálculo, na forma do disposto no § 2º do art. 37 da Lei 12.529/2011. Os dados de faturamento foram obtidos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (“RFB”), em resposta ao Ofício nº 6983/2021/GAB5/CADE (SEI nº 0957873 e 0964899). A Representada Delícias da Vovó informou que obteve faturamento bruto em 2016 em valor superior àquele informado pela RFB (SEI 0480675 e 0957873), razão pela qual adoto como base de cálculo o valor do faturamento bruto informado pela Representada Delícias da Vovó. A Representada Boa Viagem declarou à RFB faturamento em 2016 maior que o informado pela empresa nestes autos (SEI 0480687), razão pela qual adoto como base de cálculo o valor do faturamento bruto informado pela Representada à RFB (SEI 0957873).

A Representada Ventana não declarou a existência de faturamento no ano anterior à instauração do processo à RFB. Assim, em linha com o meu entendimento exposto no voto que proferi no PA nº 08700.0044552016-94 (“Cartel de Materiais Escolares - PE”), adoto como base de cálculo o faturamento bruto anual da empresa obtido no exercício da conduta, ou seja, o ano de 2014. Apenas a título de reforço, nessas hipóteses, tomo por empréstimo o Guia de TCC do Cade4, que recomenda nas suas páginas 32 e 34, que seja adotado como base de cálculo o faturamento obtido no período da conduta, bem como a aplicação por analogia do art. 22, inc. I, do Decreto nº 8.420/15. Desse modo, as multas a cada empresa Representada, nos termos do art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/11, são apresentadas na tabela abaixo: Tabela 08: Dosimetria aplicada às pessoas jurídicas Representadas Representado Faturamento total bruto e Ano-Base Faturamento total bruto (corrigido pela SELIC simples5) Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Enquadramento Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] R$ 35.171,60 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Boa Viagem Cafeteria Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] R$ 616.054,12 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Confraria André Ltda.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] R$ 84.592,82 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Delícias da Vovó Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] R$ 286.525,15 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Ventana Manutenção e Serviços Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] R$ 2.780.203,30 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 V.2 Dosimetria - Multa para administradores – Art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/2011 Em relação aos administradores (i.e. Vitor Hugo dos Santos, Hugo Evangelista Kinaki, César Evangelista Kinaki, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Motta e Juliana Osorio Saul), entendo que contribuíram igualmente para a prática da infração à ordem econômica ora apurada. Assim, estipulo a alíquota-base de 5% em relação à multa aplicada às respectivas empresas, em observância ao inciso III do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, na linha do proposto pela SG (SEI 0872248) e em precedentes deste Tribunal (PA nº 08700.011156/2014-44, PA nº PA nº 08700.008612/2012-15, PA nº 08700.004455/2016-94, PA nº 08700.000609/2015-98, PA nº 08700.0000662016-90, PA nº 08700.004617/2013-4, PA nº 08700.010769/2014-64, PA nº 08012.001183/2009-08 e PA nº 08700.011135/2014-29, PA nº 08012.010022/2008-16 e PA nº 08700.010937/2014-11). Como de praxe, desde os julgamentos do PA nº 08700.003340/2017-63 (“Cartel de Filtros Automotivos”) e do PA nº 08700.009879/2015-64 (“Cartel de Distribuidoras e Revendedoras de Combustíveis em Joinville/SC”), requisitei informações sobre renda e patrimônio das pessoas físicas Representadas à RFB (vide SEI nº 0957873) para valorar a condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/11, qual seja, a condição econômica atual do infrator, a fim de que o valor da multa não seja subdimensionada a ponto de enfraquecer o enforcement do Cade na repressão das infrações contra a ordem econômica, e nem sobredimensionada, capaz de ferir as garantias da dignidade da pessoa humana e à individualização da pena (art. 1º, inc. III, e art. 5º, inc. XLVI, ambos da Constituição Federal).

Naqueles julgamentos, sem qualquer pretensão de tornar norma aplicável a todos os casos, propus um limite máximo para o valor da multa a administrador pessoa física, qual seja, o maior valor entre (i) 25% dos rendimentos declarados à RFB no último exercício e (ii) 10% do patrimônio informado à RFB no mesmo período, e reconheço que esses patamares podem ser ampliados em casos concretos, pois podem não refletir a situação econômica correta do infrator, por exemplo, por não refletir o valor de mercado do patrimônio do contribuinte – senão que o preço de aquisição. Apesar desta ressalva, entendo que as informações requisitadas à RFB trazem importante norte para a definição da alíquota da multa a administradores, como se verá a seguir. Seguindo esse entendimento, o valor máximo da pena de multa ao Representado Vitor Hugo dos Santos (sócio-administrador da Alimentare) é de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por essa razão, para esse Representado, majoro a alíquota-base para 20%, para fins dissuasórios, correspondendo a multa no valor de R$ 7.034,32. Para o Representado Hugo Evangelista Kinaki, sócio-administrador das Representadas Boa Viagem e Delícias da Vovó, o valor máximo da multa é de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por essa razão, para esse Representado, majoro a alíquota-base para 20%, para fins dissuasórios, fixando a multa em R$ 123.210,82.

Ainda na dosimetria da multa ao Representado Hugo Evangelista Kinaki, agora na condição de administrador da empresa Delícias da Vovó, encontrou-se o valor máximo para a pena de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por essa razão, para esse Representado, majoro a alíquota-base para 20%, para fins dissuasórios. Assim, aplico também a multa de R$ 57.305,03. Somadas, as multas a Hugo Evangelista Kinaki representam o valor de R$ 180.515,85, ainda inferior ao parâmetro de segurança de 10% dos bens e direitos informados na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, ano 2020. Para o Representado César Giacomini Evangelista Kinaki, o valor máximo da pena de multa é de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por essa razão, majoro a alíquota-base para 20%, para fins dissuasórios, resultando em multa no valor de R$ 16.918,56. Na mesma linha, o valor máximo da pena de multa ao Representado Gustavo Locks de Pauli, é de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por essa razão, majoro a alíquota-base para 20%, para fins dissuasórios, resultando em multa no valor de R$ 57.305,03. Em relação ao Representado Christian dos Santos Marques Motta, as informações prestadas pela RFB (cf. Nota nº 528/2021 – RFB/Copes/Diaes SEI 0964899) quanto aos rendimentos e patrimônio do Representado não foram satisfatórias para a adoção deste critério, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Portanto, aplico a alíquota-base de 5%, que corresponde a multa no valor de R$ 139.010,17, e ressalto que este valor guarda proporcionalidade com os valores das demais multas propostas para administradores. Já a Representada Juliana Osório Saul teria uma multa máxima no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por isonomia e, não sendo os dados da RFB satisfatórios para aplicar com segurança o critério baseado nas condições econômico-financeiras do infrator, adoto a mesma alíquota-base de 5% à presente Representada, correspondendo a multa no valor de R$ 139.010,17. Abaixo, tabela das multas propostas aos administradores: Tabela 09: Dosimetria aplicada aos sócios administradores Representados Representado Multa aplicada à Pessoa Jurídica relacionada Alíquota (Art. 37, inc. III, da Lei 12.529/2011) Multa/Decisão Enquadramento Vitor Hugo dos Santos (Alimentare) R$ 35.171,60 20% R$ 7.034,32 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Hugo Evangelista Kinaki (Boa Viagem) R$ 616.054,12 20% R$ 123.210,82 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Hugo Evangelista Kinaki (Delícias da Vovó) R$ 286.525,15 20% R$ 57.305,03 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Fabiano Luis Gusso (Boa Viagem) N/A N/A Arquivamento Artigo 52 da Lei nº 9.784/1999 César Giacomini Evangelista Kinaki (Confraria André) R$ 84.592,82 20% R$ 16.918,56 Art.

36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Gustavo Locks de Pauli (Delícias da Vovó) R$ 286.525,15 20% R$ 57.305,03 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Christian dos Santos Marques Motta (Ventana) R$ 2.780.203,30 5% R$ 139.010,17 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 Juliana Osorio Saul (Ventana) R$ 2.780.203,30 5% R$ 139.010,17 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 V.3 Dosimetria - Multa para pessoa física não administradora e não empresária – Art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011 As provas reunidas nos autos comprovam a atuação de Jean Diego Brunetta a serviço das empresas Representadas, por meio da prática de atos materiais necessários à operacionalização do cartel. Não sendo administrador de qualquer empresa participante do conluio, mas tendo participado da infração à ordem econômica, prestando serviços às empresas do cartel para viabilizar o sucesso do conluio, o Representado Jean Diego Brunetta está sujeito à pena de multa prevista no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a até R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). As pessoas físicas referidas no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 são aquelas que, diferentemente da pessoa física prevista no inc.

I do mesmo artigo (qual seja, o empresário individual), não exercem atividade empresarial e nem possuem vínculo formal com pessoa jurídica listada no inc. I e no inc. II também do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. É o caso do Representado Jean Diego Brunetta, como demonstrado na individualização da sua conduta neste voto. A fim de valorar a condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/11, e aplicando o mesmo critério adotado para as demais pessoas físicas Representadas, chega-se à multa máxima no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A fim de guardar proporcionalidade com a multa aplicada aos sócios administradores das Representadas, que entendo não devam ser inferiores à multa de Jean Diego Brunetta, considerando a multa média proposta para os administradores das empresas Representadas (R$ 539.794,09/7 = R$77.113,44), estabeleço a multa mínima de R$ 50.000 a Jean Diego Brunetta. Tabela 10: Dosimetria aplicada à pessoa física não-administradora Representado Multa/Decisão Enquadramento Jean Diego Brunetta R$ 50.000,00 Art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 V.4 Das penas não pecuniárias – Art. 38 da Lei nº 12.529/2011 O art. 38 da Lei nº 12.529/2011 dispõe acerca de penalidades não pecuniárias à disposição da autoridade de defesa da concorrência, a serem impostas “quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral”. É o caso dos autos, no meu entendimento.

A infração à ordem econômica apurada neste Processo Administrativo foi praticada por um grupo econômico e familiar com atuação no ramo de atividade econômica de lanchonetes e cafeterias no Estado do Paraná, com atuação inclusive em espaços onde há pouca concorrência, como em rodoviárias. A decisão em agravo de petição junto ao TRT-9 - Processo nº 0000320-93.2017.5.09.0029 (AP) trazida aos autos (documento 33 deste voto) relata a existência de um grupo econômico e familiar de porte considerável em torno da líder do cartel, Alimentare, com atuação em diversos ramos de atividades econômicas. Esse mesmo grupo foi objeto de investigação da Polícia Federal, citada em Ação Civil Pública e Denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Mato Grosso do Sul a partir do Inquérito Policial nº 0210/2015 - SR/PF/MS (0001117-19.2018.403.6000 na Justiça Federal) (SEI 0849514). Assim, considero ser de interesse público geral a publicação, em meia página e a expensas dos Representados, no jornal “O Paraná”, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de duas semanas consecutivas, nos termos do artigo 38, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. A escolha do veículo “O Paraná” se deve ao fato de ser o jornal de maior circulação no Estado do Paraná, onde as empresas Representadas possuem sede, aliado ao comando legal que expressamente determina ao Cade indicar o jornal na decisão condenatória.

Deixo de propor a pena de proibição de participar de licitações na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, por entender suficiente a penalidade de impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Federal pelo prazo de 02 (dois) anos já imposta pela Infraero contra as Representadas, por meio dos Atos Administrativos n° 665/DFLC/2015, nº 668/DFLC/2015, nº 671/DFLC/2015, nº 672/DFLC/2015 e nº 673/DFLC/2015, todos de 24.02.2015, (SEI 0088230, volume 2, fls. 163 a 174). Dispositivo Diante do exposto, voto pelo(a): i. arquivamento do processo em relação ao Representado Fabiano Luis Gusso, considerando seu falecimento, nos termos do artigo 52 da Lei nº 9.784/1999; ii. rejeição das demais preliminares e prejudiciais de mérito opostas; iii. no mérito, pela condenação dos seguintes Representados, pela prática das condutas tipificadas no artigo 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alínea "d", da Lei n° 12.529/2011, com aplicação das respectivas multas, a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade: Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. – R$ 35.171,60 Ventana Manutenção e Serviços Ltda. – R$ 2.780.203,30 Confraria André Ltda. – R$ 84.592,82 Boa Viagem Cafeteria Ltda. – R$ 616.054,12 Delícias da Vovó Ltda.

– R$ 286.525,15 Vitor Hugo dos Santos – R$ 7.034,32 Christian dos Santos Marques Motta – R$ 139.010,17 Juliana Osório Saul – R$ 139.010,17 César Giacomini Evangelista Kinaki – R$ 16.918,56 Gustavo Locks de Pauli – R$ 57.305,03 Hugo Evangelista Kinaki – R$ 123.210,82 e R$ 57.305,03, totalizando R$ 180.515,85 Jean Diego Brunetta – R$ 50.000,00 iv. expedição de ofício com cópia da decisão aos Ministérios Públicos Federal e Estadual em Campo Grande/MS, São Paulo/SP, Florianópolis/SC, Maceió/AL, Recife/PE e São José dos Pinhais/PR, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990); v. ampla divulgação da decisão, com a sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva (Infraero), para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito, bem como à Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários - DELEFAZ/DRCOR/SR/PF/PR da Polícia Federal no Paraná, e vi. publicação, em meia página e a expensas do infrator, no jornal “O Paraná”, por 2 (dois) dias seguidos, de duas semanas consecutivas, nos termos do artigo 38, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. É o voto.

SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Disponível em Combate a cartéis em licitação (cade.gov.br). Acesso em 13.10.2021. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf. Acesso em 13.10.2021. SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera; e ROSILHO, André. Controle concorrencial nas licitações: a tese do bloqueio em pregão presencial. Revista Jurídica da Presidência. Brasília v. 21 n. 125. Out. 2019/Jan. 2020 p. 564-589 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf. A atualização das multas até o valor presente adota a taxa SELIC acumulada mensalmente, calculada a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento, nos termos da Lei nº 9.340/96, em seu art. 61, c/c art. 5º, § 3º. A PFE-Cade já se manifestou sobre a matéria no Parecer jurídico nº 16/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0801292), onde fundamenta a atualização das multas pela SELIC simples. O Tribunal do Cade também já abordou o tema no PA nº 08700.005778/2016-03, em que a conselheira-relatora Paula Farani confirma que, em sede de aplicação de sanções pecuniárias em processos administrativos, a atualização deve ocorrer até o mês presente do julgamento (Voto SEI 0998287).