Comércio Atacadista de Instrumentos e Materiais para Uso Médico, Cirúrgico, Ortopédico e Odontológico

SEI/CADE - 1089281 - Nota Técnica Nota Técnica nº 24/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.002164/2019-12 Representante: Mediphacos Indústrias Médicas S.A Advogados: Marcelo Francisco Pessoa Soares Representado: Novartis Biociências S.A Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Lílian M. Cintra de Melo, Gláucia Gomes Menato EMENTA: Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica. Denúncia de práticas restritivas similares à venda casada. Mercados de equipamentos de facoemulsificação, lentes intraoculares e soluções viscoelásticas. Insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento consoante art. 13, IV da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. SUMÁRIO RELATÓRIO Da Representante Da Representada Da Representação PRELIMINAR DE MÉRITO: DA SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA NOVARTIS BRASIL S.A E DA INCLUSÃO DA ALCON BRASIL CUIDADOS COM A SAÚDE LTDA.

NO POLO PASSIVO DA ANÁLISE DE MÉRITO Considerações iniciais Mercado relevante Considerações iniciais Análise do poder de mercado da Representada Das práticas investigadas Supostas condutas anticompetitivas nas vendas direcionadas à Administração Pública Supostas condutas anticompetitivas nas vendas direcionadas a agentes do setor privado Conclusões gerais sobre as condutas investigadas nas vendas a agentes do setor privado Da conclusão acerca das condutas analisadas CONCLUSÃO VERSÃO PÚBLICA RELATÓRIO Trata-se de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“PP”) instaurado em 21 de janeiro de 2020 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) por meio do Despacho SG 5/2020[1], com o objetivo de apurar Representação[2] protocolada pela Mediphacos Indústrias Médicas S.A (“Mediphacos”) em 23.04.2019 contra a Novartis Biociências S.A por supostas infrações à ordem econômica em mercados relacionados a equipamentos e insumos oftalmológicos destinados a cirurgias de catarata, particularmente equipamentos de facoemulsificação, lentes intraoculares e soluções viscoelásticas.

De modo resumido, a Representante alega que a Representada tem adotado práticas restritivas nos mercados mencionados, pois estaria vinculando a oferta de equipamentos de facoemulsificação (utilizados em cirurgias de catarata) à aquisição de outros materiais oftalmológicos, notadamente lentes intraoculares e soluções viscoelásticas. Segundo a Representação, tal conduta se daria tanto nas contratações públicas quanto nas contratações privadas do mercado brasileiro. Da Representante A Representante se apresenta como sociedade empresária atuante no comércio de materiais, máquinas, aparelhos, equipamentos, partes, peças e insumos para uso médico-hospitalar. Da Representada A Novartis Biociências S.A passou a operar o negócio de produtos oftalmológicos após a aquisição global do Grupo Alcon, em 2012. Conforme explicado pela empresa, em 2019, com vistas a tornar o negócio Alcon autônomo e mais efetivo, o Grupo Novartis optou por realizar globalmente uma operação de cisão, que resultou na criação global do Grupo Alcon. No Brasil, a cisão se concretizou em 04.02.2020, por meio da versão do patrimônio líquido, direitos e obrigações do denominado “negócio Alcon” da Novartis para a empresa Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda (“Alcon Brasil”). Em síntese, a Alcon Brasil foi criada com a finalidade exclusiva de assumir totalmente o “negócio Alcon” no Brasil de forma independente e separada do Grupo Novartis.

Como será tratado adiante (tópico II), a Alcon Brasil deve ser incluída no polo passivo do presente procedimento preparatório, tendo em vista que, a partir da data de conclusão da operação de cisão (posterior à data da Representação), assumiu as atividades relacionadas às condutas objeto da presente investigação. Da Representação Segundo a Mediphacos Indústrias Médicas S.A[3] , a Representada impõe restrições anticompetitivas com vistas a prejudicar o desenvolvimento de empresas rivais nos mercados de (i) equipamentos de facoemulsificação, (ii) lentes intraoculares destinadas a cirurgias de cataratas e (iii) soluções viscoelásticas destinadas a procedimentos oftalmológicos, deste modo elevando artificialmente seu poder de mercado, o qual, pelo lado da demanda, pode ser segmentado em compradores da Administração Pública e compradores do setor privado de saúde no Brasil. Para fins de análise da Representação, importa consignar que por compradores da Administração Pública, entendem-se os entes da Administração Pública cujos procedimentos de aquisição de bens e serviços subordinam-se ao regime da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Por agentes do setor privado de saúde entendem-se quaisquer entes privados – tais como hospitais, clínicas, planos de saúde e até mesmo entidades híbridas que atendem pacientes do Sistema Único de Saúde – que possuem liberdade de contratar bens e serviços médicos sem seguir as diretrizes da Lei nº 8.666, de 1993 e arcabouço legal complementar. No que tange às vendas realizadas à Administração Pública, alega a Representante que, ao menos desde 2017, entes públicos têm elaborado editais de processos licitatórios para a aquisição de insumos para facectomia (cirurgia de catarata) condicionados à cessão em comodato de equipamentos facoemulsificação. Tais certames, no entendimento da Representante, espelhariam o modelo de atuação “desleal” da Representada nas ofertas a compradores privados, a saber: vinculando a cessão em comodato de equipamentos de facoemulsificação à compra de materiais e insumos para cirurgias de catarata. A Representante ressalta que essa vinculação não é tecnicamente necessária, isto é, um cliente pode utilizar equipamentos de facoemulsificação de um determinado fabricante e adquirir os insumos necessários para a operação e manutenção desses equipamentos de um outro fabricante.

Por meio desses certames, a Representada, valendo-se desses contratos de comodato, forneceria à Administração Pública equipamentos de facoemulsificação de forma vinculada ao fornecimento exclusivo de produtos consumíveis (insumos) necessários ao funcionamento e manutenção dos equipamentos, a saber: lentes intraoculares, soluções viscoelásticas, bisturis e outros. Desta feita, argui a Representante que outras empresas igualmente fornecedoras de insumos cirúrgicos não teriam condições de participar das licitações, pois não possuem condições de ofertar todos os itens licitados conjuntamente. Além disso, alega que tal formato de licitação acarretaria o superfaturamento de produtos vendidos à administração pública, pois sendo a única empresa “capaz de fornecer o equipamento em comodato junto com todos os itens previstos em lote, esta pode colocar o preço que lhe convir”[4] . Já quanto às vendas direcionadas a agentes do setor privado de saúde, a Representante argui que a Representada mantém sua posição dominante nos mercados de equipamentos de facoemulsificação, de lentes intraoculares e de soluções viscoelásticas ao fazer amplo uso de contratos de cessão em comodato de equipamentos de facomulsificação ou de sua venda parcelada por sistema de payback.

Os referidos contratos para a aquisição de equipamentos incluiriam cláusulas que preveem a exclusividade ou a compra mínima mensal de insumos oftalmológicos ofertados pela Representada, tais como lentes intraoculares e soluções viscoelásticas. Tal prática consistiria, no entendimento da Representante, em uma conduta similar à venda casada, pois subordinaria a cessão de um bem à aquisição de outro. Argumenta que “a Representada vincula a entrega de um bem de alto preço[5][os equipamentos] ao compromisso de sua contratante de efetuar regulares compras de outros produtos [os insumos]”[6] . Tal conduta criaria barreiras artificiais para que outras empresas rivais fornecedoras de insumos oftalmológicos comercializem seus produtos nas clínicas e hospitais privados. Ainda segundo a Representação, tal prática seria utilizada predominantemente pela Representada e apenas em escala reduzida por outras empresas. Alega que os modelos comerciais usuais no mercado costumam envolver a venda separada de equipamentos e de insumos, o que estaria se tornando impraticável dada a posição hegemônica da Representada. Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatório Em 23.04.2019, a SG encaminhou ofício à Representante[7]. Foi solicitado que a empresa identificasse os produtos afetados pela suposta conduta, bem como a relação dos principais concorrentes em cada mercado, incluindo estimativas de market share. A Mediphacos respondeu em 09.05.2019[8] .

Em 16.08.2019, a SG expediu novo ofício[9] à Representante, solicitando novos esclarecimentos sobre os mercados afetados e as condições concorrenciais. A Mediphacos respondeu em 26.09.2019[10] . Em 21.01.2020, o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo foi instaurado[11]. Na mesma data, a Representada foi notificada[12] para se manifestar sobre a Representação, bem como para prestar esclarecimentos sobre os mercados analisados. A Novartis respondeu em 02.03.2020[13] . Entre 19.06.2020 e 24.06.2020, a SG expediu ofícios à Representante, à Representada e a outras 6 (seis) empresas concorrentes nos mercados de (i) equipamentos de facoemulsificação, (ii) soluções viscoelásticas para cirurgias oftalmológicas e (iii) lentes intraoculares para cirurgias de cataratas, em que solicitou esclarecimentos a respeito dos mercados em análise. As respostas foram apresentadas entre 21.07.2020 e 24.08.2020, conforme quadro abaixo: Quadro 1– Respostas das empresas concorrentes Ofício SG nr. Concorrentes Data da resposta SEI nr. 4479/2020 Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda. 24.08.2020 0796383 4529/2020 JJSV Produtos Óticos Ltda. (Johnson & Johnson – “JJSV”) 03.08.2020 0786605 4530/2020 Carl Zeiss do Brasil Ltda. 24.08.2020 0796390 4532/2020 Adapt Produtos Oftalmológicos Ltda. 21.07.2020 0782188 4533/2020 Emergo Brazil Import Importação e Distribuição de Produtos Médicos Hospitalares Ltda. 22.07.2020 0782726 4534/2020 Apramed Indústria e Comércio de Aparelhos Médicos Ltda.

22.07.2020 0770430 4535/2020 BL Indústria Ótica Ltda. (Bauscher Lomb – “BL”) 23.07.2020 0782857 4634/2020 Mediphacos Indústrias Médicas S.A 21.07.2020 0782186 Fonte: elaboração própria. Em 22.06.2020, a SG expediu ofícios a 29 clínicas e hospitais consumidores de produtos oftalmológicos, tendo solicitado esclarecimentos a respeito dos mercados em análise. Entre 24.06.2020 e 24.08.2020, as referidas empresas responderam, conforme Quadro abaixo: Quadro 2– Respostas das empresas consumidoras de equipamentos e insumos oftalmológicos # Ofício SG nr. Clínicas e Hospitais clientes Data da resposta SEI nr. 1 4553/2020 Oftalmax – Hospital de Olhos 15.07.2020 0779945 2 4555/2020 HORE - Hospital de Olhos do Recife Ltda. – Grupo Hope 20.07.2020 0781636 3 4556/2020 SEOPE—Serviço Oftalmológico de Pernambuco Ltda. 21.07.2020 0782114 4 4557/2020 HOPE—Hospital de Olhos de Pernambuco – Grupo Hope 20.07.2020 0781636 5 4558/2020 Hospital de Olhos Santa Luzia 22.07.2020 0782712 6 4559/2020 IOM—Instituto de Olhos de Maceió 07.08.2020 0788828 7 4560/2020 Clínica Oculare - Pernambuco Caruaru 07.07.2020 0776452 8 4561/2020 Eye Clinic Oftalmologia Clínico Cirúrgica e Diagnóstica Ltda. 22.07.2020 0782729 9 4562/2020 BOS - Hospital Oftalmológico de Sorocaba 17.07.2020 0781565 10 4563/2020 Eye Care Hospital de Olhos 20.07.2020 0781478 11 4564/2020 OPHTAL—Hospital Especializado Ltda.

22.07.2020 0782446 12 4565/2020 Hospital CEMA 15.07.2020 0780050 13 4566/2020 Laser Associados e Diagnósticos Médicos 30.07.2020 0785306 14 4567/2020 Ver Excelência em Oftalmologia 18.08.2020 0793678 15 4568/2020 CBCO—Centro Brasileiro de Cirurgia de Olhos 13.07.2020 0778963 16 4570/2020 Oftalmed - Hospital da Visão 29.07.2020 0784899 17 4571/2020 HOB—Hospital Oftalmológico de Brasil – Grupo Opty 24.08.2020 0796364 18 4572/2020 Visão Institutos Oftalmológicos Associados 22.07.2020 0782743 19 4573/2020 CBV—Centro Brasileiro da Visão 24.06.2020 0771526 20 4574/2020 Único - Unidade de Cirurgia Ocular a Laser Ltda. - EPP 09.07.2020 0777384 21 4575/2020 Clínica Oftalmológica Lotten Eyes 22.07.2020 0782614 22 4576/2020 Hospital Dia Oftalmológico—HDO 22.07.2020 0782430 23 4577/2020 Clínica de Olhos Dr. Moacir Cunha 20.07.2020 0781474 24 4578/2020 Cerpo Oftalmologia 20.07.2020 0781528 25 4579/2020 Núcleo Avançado em Oftalmologia Serviços Hospitalares Ltda. 22.07.2020 0782502 26 4580/2020 Hospital de Olhos do Paraná Ltda. 22.07.2020 0782557 27 4581/2020 Oftalmoclínica Curitiba Ltda. 17.07.2020 0780874 28 4582/2020 Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual de São Paulo 23.07.2020 0783315 29 4583/2020 Hospital Visão Laser Oftalmologia Ltda. 09.07.2020 0777764 Fonte: elaboração própria. É o relatório. PRELIMINAR DE MÉRITO: DA SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA NOVARTIS BRASIL S.A E DA INCLUSÃO DA ALCON BRASIL CUIDADOS COM A SAÚDE LTDA.

NO POLO PASSIVO Como descrito no relatório desta Nota Técnica, a Representação da Mediphacos foi formulada em face da Novartis Biociências S.A. Após a instauração do Procedimento Preparatório, a Representada requereu sua substituição no polo passivo pela Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda. com a justificativa de que os fatos analisados no presente procedimento preparatório dizem respeito ao “negócio Alcon” (produtos oftalmológicos) que, desde 04.02.2020, após a operação de cisão, encontra-se sob inteira responsabilidade da Alcon Brasil, pessoa jurídica distinta da Novartis. A Representada explicou que passou a operar o negócio de produtos oftalmológicos após aquisição global do Grupo Alcon, em 2012. Ocorre que, em 2019, com vistas a tornar o negócio Alcon autônomo e mais efetivo, o Grupo Novartis optou por realizar globalmente uma operação de cisão, que resultou na criação global do Grupo Alcon. No Brasil, a cisão se concretizou em 04.02.2020, por meio da versão do patrimônio líquido, direitos e obrigações do denominado “negócio Alcon” da Novartis para a empresa Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda. (“Alcon”). Em síntese, argumenta que a Alcon Brasil foi criada com a finalidade exclusiva de assumir totalmente o “negócio Alcon” no Brasil de forma independente e separada do Grupo Novartis.

Em que pese reconhecer que, desde fevereiro de 2020, a Alcon Brasil assumiu a operação das atividades relacionadas aos mercados objeto da presente análise, fato é que as condutas investigadas tiveram início em momento anterior à operação de cisão, de modo que uma eventual imputação de infração administrativa para condutas anteriores à cisão recairia sobre a Novartis Biociências S.A, que continua existindo e mantém sua personalidade jurídica. Quanto à Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda., entende-se pela pertinência de sua inclusão no polo passivo, dado que, desde fevereiro de 2020 assumiu o negócio Alcon objeto da presente investigação, de modo que, caso sejam verificados indícios de condutas anticompetitivas após a operação de cisão, recairia sobre esta pessoa jurídica uma eventual responsabilização administrativa. Com base nos pontos sobre os quais se discorreu nesta seção, conclui-se pela manutenção da Novartis Biociências S.A e pela inclusão da Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda. no polo passivo do presente procedimento preparatório. DA ANÁLISE DE MÉRITO Considerações iniciais Passando-se à análise do mérito da Representação, buscar-se-á averiguar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei nº 12.529, de 2011.

Como já mencionado no tópico 1.3, as práticas indicadas na Representação dizem respeito a suposto exercício abusivo de posição dominante da Alcon no mercado de equipamentos de facoemulsificação ao adotar práticas de fidelização velada em outros mercados (com destaque para lentes intraoculares e soluções viscoelásticas). A Alcon estaria potencialmente se valendo de sua condição dominante no mercado de equipamentos de facoemulsificação para alavancar sua posição em outros mercados de produtos oftalmológicos. Tais práticas seriam similares à venda casada, na medida em que, no entendimento da Representante, subordinariam a venda de um bem à aquisição de outro. Caso confirmadas, tais condutas seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) e XVIII (subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem) da Lei nº 12.529, de 2011.

Por se tratar de práticas restritivas unilaterais, confirmar a existência de poder de mercado da Representada é condição necessária para aferir o potencial lesivo das condutas que lhes foram imputadas. Assim, uma vez constatada a existência ou fortes indícios de posição dominante, pode-se, na sequência, avançar para a análise das condutas. Deste modo, a análise de mérito que segue está organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar de forma preliminar o mercado potencialmente afetado e avaliar a existência de elementos que indiquem que a Representada detém poder de mercado. Caso isso se confirme, passa-se para a segunda etapa, que consiste na efetiva análise da existência de indícios mínimos de materialidade das condutas indicadas, bem como de seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Mercado relevante Considerações iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[14], a análise de mercado relevante no controle repressivo do abuso de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[15]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante, ainda que realizada de modo preliminar, e a subsequente verificação da existência de posição dominante da empresa investigada são de importância para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado acarretada pela prática. A definição de mercados relevantes é útil para:

(i) verificar se o agente possui condições de realizar uma prática ilícita, como as de excluir um rival de um mercado upstream ou downstream, elevar arbitrariamente os preços ou gerar qualquer outro tipo de dano concorrencial; (ii) identificar se o agente tem interesse, ou seja, se a prática é economicamente racional, a ponto de trazer ganhos individuais para o agente; e (iii) possibilitar uma avaliação dos benefícios sociais líquidos decorrentes da conduta, caso seja necessário. Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pelas condutas ora investigadas. Mercados relevantes potencialmente afetados As supostas condutas anticompetitivas em análise estão relacionadas, na dimensão produto, aos mercados de (i) equipamentos de facoemulsificação, (ii) lentes intraoculares destinadas a cirurgias de catarata e (iii) soluções viscoelásticas destinadas a procedimentos oftalmológicos. O equipamento de facoemulsificação é destinado especificamente à realização de procedimento médico conhecido por cirurgia de catarata ou facectomia, pelo qual o cristalino prejudicado pela catarata[16] é removido por sucção e vibração, através de uma pequena cânula inserida no olho[17]. A lente intraocular é implantada no paciente para compensar o cristalino removido na cirurgia de facoemulsificação. A lente intraocular desempenha o papel do cristalino removido[18].

Já as soluções viscoelásticas são soluções aquosas utilizadas em cirurgias de catarata, desempenhando diversas funções, especialmente facilitar visualização da câmara anterior durante a cirurgia, auxiliar na retirada de fragmentos, entre outras utilidades[19]. Importa mencionar, a título de completude, que a Representante indicou que o mercado de bisturis oftalmológicos também teria sido afetado pela suposta conduta anticompetitiva. No entanto, por ser produto com escopo de aplicação médico-cirúrgica muito mais amplo do que o da cirurgia de catarata, esta SG entende que a política comercial em análise não seria capaz de produzir efeitos significativos sobre esse mercado especificamente. Pelo exposto, optou-se por centrar a análise de potenciais efeitos em relação a produtos (insumos) voltados de modo mais direto para a cirurgia de catarata, em razão da maior probabilidade de serem mercados impactados pelas condutas alegadas. Quanto à dimensão geográfica, precedentes do CADE indicam que os mercados de produtos médico-hospitalares são nacionais, pois, do ponto de vista da demanda, os compradores e utilizadores dos serviços os demandam independentemente de onde estejam localizados os fornecedores no território nacional.

Do ponto de vista da oferta, ainda que os referidos produtos sejam, conforme informações obtidas durante a instrução processual, essencialmente importados, em razão de requisitos sanitários e regulatórios das autoridades brasileiras, esses produtos necessitam de registros, validações e certificações para serem ofertados no mercado nacional[20]. Conforme informado pela JJSV[21], “para um novo concorrente efetivamente [entrar] no mercado, primeiramente é necessário que o estabelecimento obtenha autorização de funcionamento para importar, distribuir ou fabricar produtos médicos. Diante do custo e tempo para obtenção da autorização, diversos fabricantes internacionais optam por celebrar parcerias com distribuidores locais que já possuem a referida autorização”. Além disso, a JJSV informou que para comercializar o produto no Brasil, é necessário obter certificado da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“Anvisa”), bem como, no caso de equipamentos médicos, tais como o equipamento de facoemulsificação, certificação compulsória do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (“Inmetro”). Não tendo sido identificadas, ao longo da instrução, controvérsias quanto às definições dos mercados relevantes, em suas dimensões produto e geográfica, potencialmente afetados pelas alegadas condutas, define-se para fins da presente análise:

o mercado nacional de equipamentos de facoemulsificação, o mercado nacional de lentes intraoculares destinadas a cirurgias de catarata, o mercado nacional de soluções viscoelásticas destinadas a procedimentos oftalmológicos. Análise do poder de mercado da Representada Uma vez definidos os mercados relevantes, insta verificar o suposto poder de mercado da Representada nos três mercados em análise. Conforme já mencionado no tópico 1.3 e como será melhor explorado no item 3.4.1, o foco da análise da alegada conduta anticoncorrencial se concentrará nas vendas realizadas a agentes do setor privado de saúde, tendo em vista que a estratégia de vendas da Representada à Administração Pública assume racionalidade distinta e é submetida essencialmente à supervisão de outros órgãos de controle e de regulação. Com efeito, no segmento de compras públicas, a atuação das empresas ofertantes difere da observada no setor privado, pois as empresas estão subordinadas a normas específicas definidas unilateralmente pelo poder público (particularmente a Lei nº 8.666, de 1993), aos critérios de compra definidos pelos editais de licitação e ao monitoramento rotineiro dos órgãos de controle interno (Controladoria Geral da União) e externo (Tribunal de Contas da União).

Por fim e mais importante, em sua insurgência contra o modelo de contratação adotado pela Administração Pública, a Representante não apresenta elementos que apontem para a existência de condutas anticompetitivas praticadas pela Representada, de modo que, no que tange a essas vendas, não se vislumbra, diante das informações disponíveis, qualquer infração à ordem econômica à luz da Lei nº 12.529, de 2011. Em face do exposto, caso as estimativas de participação de mercado considerassem também as vendas ao setor público, eventuais condutas anticompetitivas praticadas nas transações com agentes do setor privado poderiam ter sua importância relativizada. Assim, de modo a realizar uma análise mais conservadora, optou-se por considerar somente as vendas ao setor privado para fins de aferição das participações de mercados. Não havendo indícios de danos ao ambiente concorrencial nesse cenário mais restrito, por consequência lógica, também não haverá danos à concorrência no cenário mais amplo que engloba as vendas ao setor público, às quais, conforme demonstrado nesta nota técnica, não carregam consigo quaisquer sinais de ilicitude.

Feitos esses esclarecimentos metodológicos, a SG, com base em informações de vendas e faturamento dos principais concorrentes da Alcon identificados e oficiados durante a instrução probatória, realizou estimativa das participações de mercado entre 2015 e 2019, pautando-se em unidades vendidas a agentes do setor privado de saúde brasileiro.[22] Registre-se que, na realização da estimativa de market share no mercado de equipamentos de facoemulsificação, foram considerados todos os agentes mapeados na instrução probatória. Por isso, ao melhor conhecimento obtido nos autos, essa estimativa contempla todo o mercado. Já nos mercados de insumos oftalmológicos de: (i) lentes intraoculares e (ii) soluções viscoelásticas, esta SG considerou somente os agentes que também atuam no mercado de equipamentos de facoemulsificação, os quais são, segundo informações constantes dos autos, também os principais fornecedores nesses dois mercados de insumos. Embora a estimativa de participação da Representada nestes dois mercados tenha um viés por não abranger a totalidade das empresas atuantes no mercado, trata-se de um viés pouco significativo e para cima, ou seja, superdimensiona, de modo pouco relevante, a participação de mercado da Alcon. Trata-se de uma medida conservadora, visto que a inclusão de mais empresas na estimação implicaria necessariamente a redução da participação de mercado da Alcon.

Isso posto, dado que o viés da estimativa nos dois mercados de insumos indicados tende a superdimensionar a participação dos principais agentes ofertantes, entende-se que as participações de mercado estimadas fornecem um retrato útil (para fins de análise) da relevância das principais[23] empresas concorrentes nos três mercados potencialmente afetados. Com efeito, são essas as empresas que podem implementar estratégias comerciais envolvendo a comercialização combinada de equipamentos e de outros insumos oftalmológicos, particularmente os destinados a cirurgias de catarata, que são o foco da presente análise. No mercado de equipamentos de facoemulsificação, verificou-se que a Alcon, no período considerado, partiu de uma participação de mercado da ordem de [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE], tendo decrescido para [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019, em face de ganho de participação da Johnson & Johnson – “JJSV” (que alcançou participação de [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE]) e da Bauscher Lomb – “BL” (que alcançou participação de [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE]). A participação de mercado média estimada da Representada foi de [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] nos anos considerados. Além disso, nota-se que a JJSV e a BL são os outros dois fornecedores de destaque neste mercado, tendo registrado participação considerável em 2019, ambas alcançando participação superior a [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE].

Registre-se, ainda, que a estimativa da JJSV quanto à sua participação de mercado, para os anos de 2015 a 2018, é superior à estimativa realizada por esta SG[24], o que pode ser um indicativo de que a estimativa da participação de mercado da Alcon realizada por esta SG é conservadora. As vendas a agentes do setor privado e as correspondentes participações de mercado, ano a ano, de todos os concorrentes identificados neste mercado podem ser verificadas nas tabelas abaixo[25].

Tabela 1 – Vendas a agentes do setor privado – Equipamentos de Facoemulsificação – unidades [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo[26] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Instrução probatória da SG/Cade.

Tabela 2 – Participação de mercado considerando vendas a agentes do setor privado – Equipamentos de Facoemulsificação – % [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: Instrução probatória da SG/Cade.

No mercado de lentes intraoculares, verifica-se que a participação de mercado da Alcon decresceu de modo paulatino no período considerado, partindo de [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015 para [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019. O segundo fornecedor de maior relevância no mercado é a JJSV com participações superiores a [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] a partir de 2016[27]. Em terceiro lugar, a Adapt teve participação média de [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] no período considerado. A Mediphacos foi a única empresa a perder participação de mercado considerável no período. A empresa, que em 2015 alcançou [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação, obteve [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] de share em 2019. As vendas a agentes do setor privado e as correspondentes participações de mercado, ano a ano, dos principais concorrentes atuantes neste mercado podem ser verificadas nas Tabelas abaixo.

Tabela 3 – Vendas a agentes do setor privado - Lentes Intraoculares – unidades [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Instrução probatória da SG/Cade.

Tabela 4 – Participação de mercado considerando vendas a agentes do setor privado – Lentes Intraoculares – % [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%]%[ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte:

Instrução probatória da SG/Cade. No mercado de soluções viscoelásticas, verifica-se que a Alcon ocupou a [ACESSO RESTRITO AO CADE] posição no período considerado, posição esta disputada com a Adapt. A participação da Representada decresceu de [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015 (ano em que era líder de mercado) para [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] de share em 2019. A JJSV é a líder de mercado desde 2016. As participações de mercado, ano a ano, podem ser verificadas nas Tabelas abaixo.

Tabela 5 – Vendas a agentes privados – Soluções Viscoelásticas – unidades [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Instrução probatória da SG/Cade.

Tabela 6 – Participação de mercado considerando vendas a agentes do setor privado – Soluções Viscoelásticas - % [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: Instrução probatória da SG/Cade.

Pelo exposto, verifica-se que a Alcon ocupa posição de liderança nos mercados de equipamentos de facoemulsificação e de lentes intraoculares, no entanto suas participações de mercado vêm diminuindo ano a ano, sendo suas principais concorrentes as empresas JJSV, BL, Zeiss e Adapt. Já no mercado de soluções viscoelásticas, embora possua participação de mercado considerável, acima de [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em todos os anos e tenha oscilado entre a [ACESSO RESTRITO AO CADE] posição, não é a líder de mercado, tendo perdido [ACESSO RESTRITO AO CADE] de market share em 2019 comparativamente a 2015. Uma vez que as participações de mercado da Alcon superam o patamar de presunção de posição dominante estabelecido pela Lei nº 12.529, de 2011, a análise prosseguirá para que seja avaliado o potencial lesivo das práticas denunciadas. Das práticas investigadas Tendo a instrução constatado que as participações de mercado da Representada superam o patamar de presunção de posição dominante de 20%, passa-se à segunda etapa da análise concorrencial, momento em que será avaliada a potencialidade das alegadas condutas em restringir a concorrência nos mercados afetados. A análise se desdobrará em dois eixos, conforme Representação, a saber: (i) supostas condutas anticompetitivas nas vendas realizadas à Administração Pública; (ii) supostas condutas anticompetitivas nas vendas direcionadas a agentes do setor privado.

Supostas condutas anticompetitivas nas vendas direcionadas à Administração Pública Alegações da Representante Como já mencionado no item 1.3, alega a Representante que, ao menos desde 2017, a Administração Pública tem elaborado editais de procedimentos para aquisição de insumos para facectomia (cirurgia de catarata) – lentes intraoculares, soluções viscoelásticas, bisturis e outros – condicionados à cessão de equipamentos de facoemulsificação em comodato. Argui a Representante que outras empresas igualmente fornecedoras de insumos para cirurgias oftalmológicas não têm condições de participar das licitações, pois não possuem condições de ofertar todos os itens licitados conjuntamente. Além disso, alega que tal formato de licitação acarreta o superfaturamento de produtos vendidos à Administração Pública, pois como a Representada seria a única empresa “capaz de fornecer o equipamento em comodato junto com todos os itens previstos em lote, esta pode colocar o preço que lhe convir”. A Representante afirma que, em todos os certames de que teve conhecimento no ano de 2018, exigiu-se o comodato, de modo que a única participante e, consequentemente, vencedora foi a Representada, posto que esta seria a única empresa com capacidade de atender a demanda do ente público.

Por fim, alega a Representante que a atuação “desleal” da Representada nas vendas a agentes do setor privado (de vincular a cessão em comodato de equipamentos de facoemulsificação à compra de materiais e insumos para cirurgias de catarata) tem se espelhado no âmbito de licitações públicas. Requer a Representante que o Cade reconheça a natureza anticompetitiva de licitações que vinculam a compra de insumos utilizados em cirurgias de catarata à cessão em comodato de equipamentos de facoemulsificação e que emita recomendações aos órgãos licitantes e órgãos de controle para cessação desta modalidade de contratação. Em sede de medida preventiva, solicita o envio pelo Cade de ofícios às Cortes de Contas da União e dos Entes Federativos estaduais “para que emitam um comunicado suspendendo os procedimentos licitatórios que contenham a exigência do comodato, até decisão final do CADE (...)”. Argumentos da Representada A Representada argumenta que o cenário relativo às compras públicas engloba temas que não estão relacionadas à atuação do CADE, dado que não há qualquer indício de conluio entre licitantes ou cartel em licitações, temas estes afetos à competência do CADE. Alega ainda que o TCU já se pronunciou sobre o tema e entendeu pela regularidade do modelo adotado pelos entes contratantes, conforme Acórdão 5174/2018, nos seguintes termos:

“12.3.4 Constata-se, assim, que o contrato de comodato entre a Administração Pública e o particular para o empréstimo gratuito de um equipamento, em que o particular é o comodante (empresta o equipamento) e a Administração Pública é o comodatário (toma o equipamento emprestado) enquadra-se nessa previsão legal. Portanto, entendemos que nada obsta a celebração desse tipo de contrato entre a Administração Pública e o particular, desde que estejam presentes as chamadas cláusulas exorbitantes, quais sejam, aquelas que estabelecem prerrogativas e privilégios em homenagem ao princípio da supremacia do interesse público.(...) Diante disso, entendemos que os dirigentes do HUCAM conseguiram demonstrar a vantajosidade econômico-financeira advinda do comodato em detrimento da aquisição dos equipamentos para cirurgias de catarata e vitrectomia. Há de se destacar, ainda, o benefício técnico também decorrente do comodato que se baseia na utilização de equipamentos sempre novos e atualizados, o que tem efeito direto tanto na qualidade das cirurgias efetuadas, quanto no treinamento dos alunos nos hospitais universitários.” Dentre as razões que reforçariam a regularidade e a eficiência deste modelo de contratação, a Representada destaca que o lote único reduz o risco de o hospital se ver desprovido de um ou mais insumos necessários para a realização do procedimento cirúrgico de catarata.

Além disso, argumenta que a contratação em separado geraria custos mais elevados com instalação, assistência técnica, frete, sem contar a potencial ociosidade dos equipamentos contratados. Por fim, a Representada alega que não tem qualquer ingerência sobre a decisão da Administração Pública quanto à maneira e ao formato de contratação. Defende que “a empresa simplesmente, dentro de sua margem de livre iniciativa, decide participar ou não de certo procedimento licitatório, seguindo todas as condições e exigências previstas no edital”. Análise da SG O segmento da Representação que trata sobre a participação da Representada em licitações promovidas por entes públicos não traz quaisquer indícios de infrações concorrenciais passíveis de análise pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, a saber: indícios de conluio entre concorrentes ou indícios de práticas da própria Representada com vistas a impedir ou dificultar a participação de concorrentes nos processos de licitação mencionados.

Ainda que a Representante relate, sem fundamentar, que o modelo de contratação adotado pela Administração Pública (lote único com previsão de cessão em comodato do equipamento de facoemulsificação) acarreta superfaturamento dos insumos oftalmológicos tais como lentes intraoculares e soluções viscoelásticas, o que tampouco é matéria passível de análise direta pelo SBDC[28], em última instância, o que a Representante requer é a descontinuidade do modelo de contratações públicas que contemplem a cessão em comodato de equipamentos de facoemulsificação vinculada à compra dos insumos mencionados acima. É o modelo de compra adotado pela Administração Pública, e não necessariamente uma eventual conduta da empresa Representada, que gera a insurgência da Representante. Ocorre que o processo de elaboração de processos licitatórios compete aos órgãos contratantes pertinentes, sendo regulado pela Lei nº 8.666, de 1993 e submetido ao controle dos Tribunais de Contas competentes (nos termos do artigo 113 de referida lei), bem como dos órgãos de controle interno. Como pontuado pela Representada, este modelo de licitação consistente em lote único com cessão em comodato do equipamento (em detrimento da aquisição dos equipamentos) já foi inclusive submetido ao crivo do Tribunal de Contas da União, que constatou haver vantagens do ponto de vista econômico-financeiro, bem como benefícios técnicos decorrentes da permanente atualização tecnológica dos equipamentos de facoemulsificação utilizados.

Deste modo, por se tratar de modelo que já foi objeto de escrutínio pelo órgão de controle externo da União e, adicionalmente, não tendo este Cade identificado indícios de pontos problemáticos que pudessem afetar, sob a ótica concorrencial, negativamente a Administração Pública, não há elementos nos autos que justifiquem o pedido de expedir recomendações aos órgãos licitantes com vistas a cessar esse modelo de contratação. Pelo exposto, a Representante se insurge contra o modelo de contratação definido pelo agente público, não tendo trazido qualquer indício de condutas da Representada passíveis de análise pelo SBDC, tais como conluio, fraude ou atos com vistas a impedir ou dificultar a participação de concorrentes nos processos de licitação combatidos. Em vista disso, o arquivamento no tocante a este tópico é medida que se impõe, consoante o art. 66, §2o, da Lei nº 12.529, de 2011. Naturalmente, a decisão de encerramento da investigação deste segmento da Representação pode ser revista no futuro, caso sejam apresentadas evidências de práticas que possam constituir infração à ordem econômica nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011.

Supostas condutas anticompetitivas nas vendas direcionadas a agentes do setor privado Alegações da Representante No setor privado de saúde brasileiro, a Representante sustenta que a Alcon mantém sua posição dominante nos mercados de equipamentos de facoemulsificação, de lentes intraoculares e de soluções viscoelásticas ao fazer amplo uso de contratos de cessão em comodato de equipamentos de facomulsificação ou de venda parcelada dos mesmos por sistema de payback. Os referidos contratos possuiriam cláusulas que vinculam a cessão do equipamento de facoemulsificação à aquisição exclusiva ou à compra mínima mensal de diversos insumos ofertados pela Representada. Importa esclarecer que os insumos mencionados pela Representante são utilizados na cirurgia de catarata, portanto consumidos no mesmo momento do uso do equipamento de facoemulsificação, porém não é necessário do ponto de vista de técnico que os referidos produtos sejam originários da mesma fabricante do equipamento facoemulsificador. A prática descrita consistiria, no entendimento da Mediphacos, na indução de venda casada, pois subordinaria a cessão de um bem à aquisição de outro. Em síntese, a Representante argumenta que a Alcon estaria potencialmente se valendo de sua condição dominante no mercado de equipamentos de facoemulsificação para alavancar sua posição nos mercados de produtos oftalmológicos, com destaque para os mercados de lentes intraoculares e de soluções viscoelásticas.

Segundo a Representação, “a Representada vincula a entrega de um bem de alto preço[29] ao compromisso de sua contratante de efetuar regulares compras de outros produtos”. Tal conduta criaria barreiras artificiais para que outras empresas rivais fornecedoras de insumos comercializem seus produtos nas clínicas e hospitais que atuam no setor privado de saúde. Ainda segundo a Representação, tal prática seria utilizada predominantemente pela Representada e apenas em escala reduzida por outras empresas rivais. Alega que os modelos comerciais usuais no mercado consistem na venda de equipamentos e de insumos por empresas diferentes e de forma dissociada, o que estaria se tornando impraticável dada a posição hegemônica da Representada. Argumentos da Representada A Representada argui[30], primeiramente, que equipamentos e materiais/insumos para cirurgias de catarata podem ser, e frequentemente são, vendidos separadamente e não dependem uns dos outros, tendo a Alcon sempre disponibilizado a seus clientes seus produtos de forma apartada e independente.

Com referência à modalidade de compra e venda parcelada de equipamento de facoemulsificação por meio da sistemática de payback (prevista, via de regra, em contratos [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] da Alcon, também conhecidos como “EFA Variável”), afirma que a Alcon faculta ao cliente a compra de produtos consumíveis, sendo que uma parte da quantia paga pelo cliente por cada produto consumível comprado gera um valor de payback que é utilizado para abater o valor da parcela do equipamento a ser pago no final do período devido. Tal sistemática de pagamento parcelado seria facultativa, jamais forçada, imposta ou condicionada. Segundo a Representada “o cliente que opta pela modalidade de payback igualmente aceita e se compromete a pagar o equipamento em parcelas, mas não é compelido a adquirir consumíveis para quitar tais parcelas ou ter acesso ao equipamento.” Além disso, refuta que tal mecanismo de venda se trate de comodato ou cessão gratuita de equipamento pela Alcon, pois o cliente deve pagar o valor de cada parcela de compra do equipamento, (i) seja em espécie; seja (ii) parte em espécie e parte em payback; seja (iii) totalmente em payback. Em síntese, a Representada alega que apresenta ao consumidor variados modelos de compra de equipamentos, sendo a mais relevante e frequente a tradicional compra por meio de pagamento parcelado em espécie. Esclarece que a modalidade de pagamento fica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA].

Detalha que possui contratos variados para a venda de consumíveis/insumos cirúrgicos para catarata sem envolver a venda de equipamentos de facoemulsificação. Aduz ainda que, desde 2017, somente uma ínfima parte das vendas de equipamentos tem sido realizadas por meio do sistema de payback, tratando-se, portanto, de um modelo que está praticamente em desuso. A título ilustrativo, menciona que [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA]. Por fim, defende que a Representante não menciona as práticas comerciais de outros agentes atuantes no mercado, tais como a JJSV, Zeiss, BL, entre outros, que adotam práticas que se assemelham ao comodato de equipamentos, tais como a locação com venda de insumos. Análise da SG A fim de aprofundar a análise a respeito das alegações constantes da Representação, esta SG procedeu à instrução probatória consistente no envio de ofícios (i) às 7 (sete) empresas que atuam concomitantemente nos mercados de equipamentos de facoemulsificação, de lentes intraoculares e de soluções viscoelásticas, no Brasil, bem como a (ii) 29 (vinte e nove) clínicas ou hospitais que realizam cirurgias de catarata e, portanto, consomem os produtos dos mercados relevantes potencialmente afetados.

À Representante, à Representada e às outras 5 empresas que atuam como fornecedoras nos mercados potencialmente afetados, foram solicitados esclarecimentos a respeito de participações de mercado, de diferenciação de produtos, bem como de estratégias de vendas de equipamentos de facoemulsificação. Já às clínicas e aos hospitais oficiados, foram solicitados esclarecimentos a respeito de preferências de marca, razões para a adoção de determinadas modalidades de pagamento, liberdade de escolha de produtos, quantidades e métodos de pagamento, entre outros tópicos. A partir dos esclarecimentos obtidos na instrução probatória, esta SG chegou às seguintes conclusões, que serão melhor detalhadas em seguida: Desde 2016, a sistemática de vendas por payback tem sido progressivamente menos representativa nas vendas totais da Alcon, tendo hoje baixa relevância na estratégia de vendas da Representada; Outras empresas concorrentes da Alcon adotam estratégias comerciais similares envolvendo a venda, cessão ou locação de equipamentos de facoemulsificação associadas à compra de outros insumos, mas tampouco foram identificados elementos de subordinação da compra de um bem à aquisição de outro; A Alcon vem perdendo participação nos três mercados potencialmente afetados;

As clínicas e hospitais informaram ter liberdade para escolher qual o método de pagamento que lhes convêm para a aquisição de equipamentos de facoemulsificação da Alcon, além de serem consumidoras usuais de insumos ofertados por empresas rivais da Representada; Os critérios qualidade e tecnologia dos produtos Alcon foram indicados como quesitos preponderantes para a sua aquisição pelos estabelecimentos consumidores; As clínicas e hospitais indicaram vantagens financeiras e operacionais ao adotar a sistemática payback. Baixa relevância da sistemática de payback nas vendas da Alcon, a partir de 2016 A partir de informações apresentadas pela Alcon[31], foi possível verificar que a participação das vendas de equipamentos de facoemulsificação por meio de sistemática de payback em relação às vendas totais decresceram ao longo do tempo, partindo de um patamar de [40-50%][ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] das vendas em 2015 para [0-10%][ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] em 2019, conforme tabela abaixo:

Tabela 7 – Vendas de equipamentos de facoemulsificação pela Alcon a agentes do setor privado, entre 2015 e 2019 [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Vendas 2015 2016 2017 2018 2019 Vendas totais – unidades [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] 103[ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Vendas por payback – unidades [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] 0ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Participação das vendas por payback nas vendas totais da Alcon aos agentes do setor privado [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada. Além disso, ao estimar a participação de mercado da Alcon tomando por base apenas as vendas de equipamentos de facoemulsificação por meio da sistemática de payback, verifica-se que esse método de venda da Alcon representou percentual muito baixo das vendas do mercado como um todo, a partir de 2016, de modo que não há que se falar em potencial para fechamento de mercado. Se em 2015 as vendas por sistemática payback representaram [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] das vendas totais do mercado; em 2016 corresponderam a [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE];

e, em 2019, foram responsáveis por [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE]. Os dados ano a ano estão disponíveis na tabela abaixo: Tabela 8 – Participação de mercado da Alcon na venda de equipamentos de facoemulsificação a agentes do setor privado, entre 2015 e 2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Vendas 2015 2016 2017 2018 2019 Vendas totais do mercado (unidades) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Vendas totais Alcon (unidades) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Participação de mercado da Alcon - vendas totais (%) [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Vendas Alcon – vendas por sistemática de payback (unidades) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Participação de mercado da Alcon - vendas por sistemática de payback (%) [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada.

Em suma, conclui-se que, desde 2016, a sistemática de payback tem baixa representatividade nas vendas totais da Alcon, de modo que não há como concluir que tal prática tem fechado o mercado a concorrentes. Estratégias comerciais similares adotadas por empresas rivais Além da constatação de que a sistemática de payback combatida pela Representante tem baixa representatividade nas vendas totais da Alcon ao menos desde 2016, importa registrar que, de acordo com os esclarecimentos apresentados por empresas rivais nos três mercados potencialmente afetados, práticas similares, que envolvem a venda ou disponibilização de equipamentos de facoemulsificação associada à venda de outros materiais e insumos para cirurgias de cataratas (com destaque para lentes intraoculares e soluções viscoelásticas), também compõem as estratégias de vendas das principais concorrentes da Alcon. A JJSV[32] esclareceu que adota os seguintes modelos comerciais:[ACESSO RESTRITO AO CADE]. Esclareceu ainda que a adoção de cada modelo comercial é definida de acordo com a necessidade de cada cliente, sendo que a JJSV [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a BL[33] informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Esclareceu que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Zeiss[34] também mencionou que utiliza como modalidade de negócios o rebate, mediante a qual "o cliente compra um equipamento através de financiamento (normalmente 60 meses), sendo que eventuais compras de insumos poderão ensejar em descontos na parcela do equipamento”.

Esclareceu a Zeiss que esta modalidade de rebate é facultativa e que “mesmo nestas condições o cliente não possui qualquer consumo ou quantidade mínima de compra de insumos, sendo que o único benefício seria um abatimento de parte da parcela assumida para a compra do equipamento”. Verifica-se que essa sistemática de venda é análoga à sistemática de payback adotada pela Alcon. A Adapt[35], por sua vez, informou que faz locação de equipamentos, em que o cliente pode “assinar um contrato chamado ‘Termo de Compromisso de Consumo de Produtos’, que pode oferecer descontos na aquisição futura do equipamento, caso haja interesse do cliente. Esclareceu que este contrato pode ser rescindido a qualquer momento, pois é um contrato separado da locação, sendo que se trata de um contrato pouco aceito. Pelas respostas colacionadas acima, verifica-se que a Alcon não é a única empresa atuante no mercado a adotar estratégia comercial em que a venda ou disponibilização do equipamento de facoemulsificação pode ser associada à venda de outros materiais e insumos. Ressalte-se que não se verificou, em nenhum dos modelos mencionados, como será melhor abordado em item específico adiante, o componente da subordinação obrigatória de compra do equipamento de facoemulsificação à compra dos insumos e materiais acessórios.

Market share decrescente da Alcon nos três mercados potencialmente afetados Esta SG também buscou verificar o market share da Representada ao longo dos últimos 5 (cinco) anos, com vistas a averiguar se há indícios de alavancagem da participação de mercado da mesma em decorrência da suposta prática anticompetitiva. Conforme argui a Representante, tal conduta estaria fechando mercado a concorrentes, o que, de modo implícito, sugeriria a manutenção ou elevação da participação da mercado da Representada. Não foi o que se verificou a partir das estimativas de market share nos três principais mercados potencialmente afetados. Como já tratado detalhadamente no tópico 3.3, a participação de mercado da Representada tem decrescido ao longo dos últimos cinco anos. Reitere-se que as estruturas de oferta foram construídas com base nas informações de vendas das 7 (sete) empresas que atuam concomitantemente nos mercados de equipamentos de facoemulsificação, de lentes intraoculares para cirurgias de catarata e de soluções viscoelásticas. De acordo com as melhores informações constantes dos autos, tais empresas são líderes nos três mercados analisados (bem como correspondem à totalidade das empresas atuantes no mercado de equipamentos de facoemulsificação), de modo que outras empresas rivais nos mercados de lentes intraoculares e de soluções viscoelásticas compõem a franja dos referidos mercados.

Cumpre esclarecer que a não inclusão de referidas empresas não prejudica a análise, pois a inclusão de mais empresas implicaria na redução da participação de mercado da Alcon, métrica aqui utilizada para avaliar o poder de mercado da Representada. No mercado de equipamentos de facoemulsificação, a Alcon partiu de um share de [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] para [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019, ainda que nos demais anos a participação tenha sido superior a [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE], conforme tabela abaixo. Fato é que, segundo as melhores informações disponíveis nos autos, a JJSV e a BL ganharam participação de mercado e são concorrentes efetivas da Alcon no mercado de equipamentos de facoemulsificação. A rivalidade das referidas empresas é corroborada por manifestações de clínicas e hospitais oficiados que mencionaram os equipamentos dessas concorrentes. Para fins de esclarecimento, a tabela abaixo é reprodução da Tabela 2.

Tabela 9 – Participação de mercado considerando vendas a agentes do setor privado – Equipamentos de Facoemulsificação –% [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [50-60%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: elaboração própria.

No mercado de lentes intraoculares para cirurgia de catarata, igualmente se verificou um decréscimo da participação de mercado da Alcon nos últimos cinco anos. Em 2015, a empresa representava [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado, ao passo que, em 2019, representou [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE]. A JJSV vem ganhando participação progressivamente ao longo dos anos, saindo de um patamar de [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015, para [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019, mais de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a Adapt e a BL mantiveram suas participações relativamente estáveis, em torno de [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] e [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE], respectivamente. Por fim, a Mediphacos perdeu participação, saindo de um patamar de [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015 para [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019. Para fins de esclarecimento, a Tabela abaixo é reprodução da Tabela 4.

Tabela 10 – Participação de mercado considerando vendas a agentes do setor privado – Lentes Intraoculares – % [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%]%[ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: elaboração própria.

Por fim, no mercado de soluções viscoelásticas, o padrão se repete. A Alcon perdeu participação, tendo partido de um patamar de [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015; oscilado entre [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] e [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] no período 2016-2018 e alcançado [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019. A JJSV vem ganhando participação de forma expressiva, tendo partido de [10-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015 e atingido [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019. Desde 2016, a [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Para fins de esclarecimento, a Tabela abaixo é reprodução da Tabela 6.

Tabela 11 – Participação de mercado considerando vendas a agentes do setor privado – Soluções Viscoelásticas – % [ACESSO RESTRITO AO CADE] # Empresa 2015 2016 2017 2018 2019 1 Alcon [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 JJSV [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [40-50%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 3 BL [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 4 Mediphacos [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 5 Zeiss [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 6 Adapt [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE] 7 Emergo [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%][ACESSO RESTRITO AO CADE] Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: elaboração própria.

Em síntese, observa-se que, entre 2015 e 2019, a Alcon não ganhou share expressivo em nenhum dos mercados analisados, tendo inclusive perdido participação para rivais como a JJSV e a BL. Embora tal constatação não exclua, de pronto, a existência de condutas anticompetitivas, é útil como um indicativo de que as práticas imputadas à Representada não têm acarretado fechamento de mercado, dado que não têm impedido suas rivais de manterem e até mesmo de elevarem, por vezes de modo substancial, suas participações nos mercados potencialmente afetados. Liberdade de compra de produtos de concorrentes e de escolha da modalidade de pagamento por parte dos consumidores Outro tópico averiguado diz respeito à liberdade de contratação dos consumidores que firmaram contratos de aquisição de equipamentos de facoemulsificação com a sistemática de payback junto à Alcon. Buscou-se averiguar se os referidos clientes (i) tinham ou têm liberdade para adquirir os referidos equipamentos mediante outras modalidades de pagamento que não envolvessem a aquisição de outros materiais e insumos da Alcon, bem como (ii) se os referidos clientes compram ou têm discricionariedade para comprar insumos de empresas rivais.

Primeiramente, verifica-se pela análise dos modelos de contratos de compra e venda que preveem payback acostados aos autos que a efetiva compra de produtos e insumos da Alcon não é compulsória, ou seja, não se identificou nos contratos qualquer obrigação do consumidor em adquirir um determinado quantitativo de insumos e materiais oftalmológicos da Alcon, tratando-se de uma faculdade do consumidor que, se exercida, gera direito a rebate na parcela do equipamento de facoemulsificação. A título meramente exemplificativo, colaciona-se excerto do contrato firmado entre a Alcon e o [36][ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA], em 2015: [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] A discricionariedade do consumidor em adotar o método de pagamento que melhor lhe convém, bem como de comprar insumos e materiais de empresas concorrentes da Alcon é corroborada pelas respostas das clínicas e hospitais oficiados. Segue abaixo o quadro com as respostas consolidadas:

Quadro 3 – Respostas das empresas consumidoras de equipamentos e insumos oftalmológicos sobre liberdade de compra de produtos de empresas concorrentes da Alcon e de escolha da modalidade de pagamento pela aquisição de equipamentos de facoemulsificação # Clínicas e Hospitais clientes – Documento SEI Respostas sobre compras de insumos de concorrentes[37] Respostas sobre a possibilidade de comprar equipamentos de facoemulsificação sem ser por sistema de payback[38] 1 Oftalmax – Hospital de Olhos – SEI 0779945, de acesso restrito ao Cade [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 HORE- Hospital de Olhos do Recife Ltda – Grupo Hope – SEI 0781636 “Sim. Nunca houve restrição a livre compra de insumos ou equipamentos da Alcon, ou de outras fabricantes. Cabe destacar, mais uma vez, que a escolha dos produtos advém de solicitações médicas (...)” “Sim. O Sistema de abatimento sempre foi opcional. Os hospitais sempre puderam escolher, livremente, a melhor forma de pagar pelos equipamentos.” 3 SEOPE—Serviço Oftalmológico de Pernambuco Ltda. –SEI 0782114 “Sim, parcialmente, pelos prazos de entrega e melhores condições de pagamento.” “Sim, poderia decidir pelo parcelado ou à vista.” 4 HOPE—Hospital de Olhos de Pernambuco – Grupo Hope – SEI 0781636 “Sim. Nunca houve restrição a livre compra de insumos ou equipamentos da Alcon, ou de outras fabricantes. Cabe destacar, mais uma vez, que a escolha dos produtos advém de solicitações médicas (...)” “Sim.

O Sistema de abatimento sempre foi opcional. Os hospitais sempre puderam escolher, livremente, a melhor forma de pagar pelos equipamentos.” 5 Hospital de Olhos Santa Luzia – SEI 0782712 “Não existia impedimento contratual para a compra de produtos de outros fornecedores. A escolha de marca e fabricantes são realizadas a partir da necessidade de cada paciente/médico, não havendo preferência por uma única marca/fabricante em específico.” “Sim, seria possível. A forma de pagamento era negociada em comum acordo com as partes.” 6 IOM—Instituto de Olhos de Maceió – SEI 0788828 Não aplicável, pois todos os equipamentos atualmente em uso foram adquiridos por pagamento parcelado em espécie. Não aplicável, pois todos os equipamentos atualmente em uso foram adquiridos por pagamento parcelado em espécie. 7 Clínica Oculare - Pernambuco Caruaru – SEI 0776452 “Nunca realizamos compra no sistema payback.” “Sim, em nosso caso, preferimos não realizar a compra mediante adoção do sistema payback. Optamos pelo pagamento parcelado em dinheiro e isso não representou nenhum empecilho ao negócio.” 8 Eye Clinic Oftalmologia Clínico Cirúrgica e Diagnóstica Ltda.

– SEI 0782729 “Foram adquiridos lentes da Johnson & Johnson, Rayner – Adapt, Zeiss.” “Sim, compraríamos equipamentos com parcelamentos.” 9 BOS - Hospital Oftalmológico de Sorocaba – SEI 0781565 “BOS já conta com outros fornecedores de lentes intraoculares, mesmo com contrato formalizado com a Alcon, viabilizando assim opções que atendam a diversas necessidades, não apenas custo isoladamente (...) Trata-se de uma prática da instituição contar com várias fontes de fornecimento, independentemente de contratos.” Sim. 10 Eye Care Hospital de Olhos – SEI 0781478 “Não, porque o volume que era obrigatório comprar era maior que a demanda.” “Não devido ao fluxo de caixa.” 11 OPHTAL—Hospital Especializado Ltda. – SEI 0782446 “Sim, compramos regularmente insumos para facoemulsificação de outros fornecedores, de acordo com o melhor custo-benefício, ou pela preferência da equipe médica interna e externa, ou mesmo por necessidade pontual, etc.” “Sim, seria possível. A decisão sobre a forma de pagamento é de escolha da nossa empresa.” 12 Hospital CEMA – SEI 0780050 “(insumos) já foi adquirido de outras empresas. O Hospital segue a indicação do médico cirurgião em relação às lentes intraoculares, solução viscoelástica, bisturis, etc.” Sim.

13 Laser Associados e Diagnósticos Médicos – SEI 0785306 “Sim, isso porque a parte técnica preconizada e a autonomia do médico e decisão do paciente sempre foi respeitada, não há e nunca houve imposição da diretoria executiva para que o médico especifique essa ou aquela marca de lentes ou insumos.” “Para nós, é óbvio que nossa instituição não aceitaria imposições deste ou de qualquer outro fornecedor.” 14 Ver Excelência em Oftalmologia – SEI 0793678 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. 15 CBCO—Centro Brasileiro de Cirurgia de Olhos – SEI 0779439 “O CBCO adquiriu equipamentos de facoemulsificação da Novartis/Alcon mediante adoção do sistema de payback, pela proposta apresentada que poderia ser aceita ou poderia definir outras formas de pagamento.” “Mesmo tendo firmado contrato no sistema de payback para o pagamento de equipamentos de facoemulsificação da Novartis/Alcon, o CBCO adquire regularmente, durante a vigência de referido contrato, lentes intraoculares e/ou soluções viscoelásticas de fornecedores concorrentes, não há algum impedimento contratual ou de fato para que isso seja feito.” 16 Oftalmed - Hospital da Visão – SEI 0784899 “Sim. Realizamos compra destes produtos de forma parcial.

Não há impedimento contratual, principalmente produtos com características que os diferenciam dos produtos da Alcon, exemplo, adquirimos lentes intraoculares, das empresas Johnson e Johnson e Adapt (Rayner) tanto monofocais, tóricas, multifocais e foco estendido. Apesar dos produtos da Alcon serem de elevada qualidade existem tecnologias distintas que competem com o mesmo elevado nível. Habitualmente nossos Viselástico mais consumidos não são da Alcon e sim da Ophtalmos.” “Sim. A empresa Novartis/Alcon, oferece vários modelos de pagamento para aquisição do produto.” 17 HOB—Hospitais Oftalmológicos do Brasil – Grupo Opty – SEI 0796364 “O Grupo Opty costuma adquirir lentes e soluções viscoelásticas da Novartis/Alcon e também procura avaliar as alternativas disponíveis no mercado, considerando a qualidade do produto e serviços ofertados, além das condições comerciais ofertadas. As dificuldades para compra de concorrentes da Novartis/Alcon estão relacionadas às necessidades de volumes mínimos de lentes e insumos cirúrgicos atrelados aos contratos com a Novartis/Alcon.” “Sim, isso seria possível. Os contratos com a Novartis/Alcon atualmente em vigor preveem a possibilidade de o grupo Opty escolher entre efetuar a compra dos equipamentos sob o regime de payback ou mediante pagamento à vista ou parcelado.” 18 Visão Institutos Oftalmológicos Associados – SEI 0782743 “Sim. Compramos da Johnson.

Nossa empresa não tem compromisso exclusivo e compramos de acordo com a qualidade e condições comerciais.” “Sim. É possível pagamento à vista em qualquer negociação que fazemos com essa empresa. A decisão de adotar ou não o payback é de acordo com nossas análises financeiras.” 19 CBV—Centro Brasileiro da Visão – SEI 0771526, de acesso restrito ao Cade [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 20 Único - Unidade de Cirurgia Ocular a Laser Ltda. – EPP – SEI 0777384 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. 21 Clínica Oftalmológica Lotten Eyes – SEI 0782614 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. 22 Hospital Dia Oftalmológico—HDO – SEI 0782430 Não aplicável pois não adquire equipamento da Alcon. Não aplicável pois não adquire equipamento da Alcon. 23 Clínica de Olhos Dr. Moacir Cunha – SEI 0781474 “Sim, podemos decidir qual o melhor modelo de contrato. A decisão sempre é nossa, assim, como no contrato que temos hoje já mencionado, no qual decidimos alterar o modelo em 2019 e rapidamente a decisão foi acatada pela Alcon.” “Nossa empresa adquire lentes intraoculares e soluções viscoelásticas de outros fornecedores, mas a preferência do nosso corpo clínico é pela utilização dos equipamentos e produtos da Alcon Novartis, devido a qualidade incomparável dos produtos e equipamentos.

No item 5 e 6 contém todas as empresas no qual compramos lentes intraoculares e soluções viscoelásticas. Não há impedimento contratual para compra de produtos de outros fornecedores”. 24 Cerpo Oftalmologia – SEI 0781528 “Temos outros fornecedores, pois a escolha do aparelho e produtos são opções médicas. Não aceitamos nenhum tipo de exclusividade nos contratos firmados com nenhum fornecedor.” “Sim. Recebemos todas as possibilidades e estudamos a melhor opção para a nossa empresa.” 25 Núcleo Avançado em Oftalmologia Serviços Hospitalares Ltda. – SEI 0782502 “Sim, chegamos a adquirir lentes intraoculares e soluções viscoelásticas de outro fornecedor concorrente da Novartis Biociências S.A (Alcon). A aquisição dos insumos é definida pela qualidade, eficácia e segurança comprovada do produto.” “Sim, nossa empresa pode escolher a forma de pagamento à vista ou pagamento parcelado (boleto bancário) ao adquirir os equipamentos de facoemulsificação da Novartis Biociências S.A (Alcon).” 26 Hospital de Olhos do Paraná Ltda. – SEI 0782557 “O HOP adquire insumos (lentes intraoculares, soluções viscoelásticas, etc.) de vários fornecedores, logo, não há qualquer impedimento contratual que nos impeça destas aquisições nos contratos com sistema de payback.

O HOP tem como protocolo manter em estoques um leque diversificado de insumos, com isso a escolha do insumo a ser utilizado é uma decisão médica de acordo com as características clínicas de cada paciente.” “Sim, (...) As diretorias do Hospital de Olhos do Paraná bem como da Alcon possuem uma relação de transparência, em que as negociações são realizadas de forma clara sempre sendo apresentadas várias alternativas/modalidades de pagamentos.” 27 Oftalmoclínica Curitiba Ltda. – SEI 0780874 “Sim, inclusive listados nas respostas 5 e 6.” “Sim, uma prerrogativa da empresa que compra.” 28 Hospital Visão Laser Oftalmologia Ltda. – SEI 0777764 “Sim, compramos lentes de catarata de outros fornecedores conforme os interesses momentâneos de nossa empresa. Custo-benefício e tecnologia são levados em conta porém difícil é atingir a tecnologia e qualidade dos produtos Alcon, pois são excelentes e a assistência técnica rápida e resolutiva.” “Sim, livre escolha da empresa.” Fonte: elaboração própria. Pelas respostas da quase[39] totalidade das empresas consumidoras oficiadas, verificou-se que o modelo payback não implica a compra exclusiva de insumos da Alcon, sendo que mesmo adotando esse modelo de aquisição do equipamento de facoemulsificação, as clínicas costumam comprar insumos de empresas rivais da Alcon, levando em conta critérios tais como: especificidades técnicas, demanda definida pelo médico junto ao paciente, custo-benefício e qualidade.

Além disso, a totalidade das empresas oficiadas mencionaram que o sistema de payback na compra de equipamentos de facoemulsificação da Alcon é uma escolha do cliente, sendo possível, caso seja de sua preferência, optar por pagamento à vista ou parcelado em espécie, sem qualquer associação com futuras aquisições de produtos consumíveis ofertados pela Alcon. Em suma, não é possível constatar, pelos elementos constantes dos autos, que haja constrangimento, mesmo que induzido, por parte da Alcon para que o consumidor compre os produtos em conjunto ou deixe de consumir insumos de empresas concorrentes. Qualidade e tecnologia dos produtos Alcon como critérios preponderantes de escolha do consumidor Por meio das respostas de clínicas e hospitais oficiados, também foi possível verificar que o modelo payback não é o critério primordial levado em consideração pelos estabelecimentos de saúde ocular para adquirir equipamentos de facoemulsificação e insumos da Alcon. Os critérios predominantes indicados nas respostas foram a qualidade e a tecnologia dos produtos da Alcon, definidos de acordo com demandas realizadas pelo corpo médico junto ao paciente, levando em conta especificidades técnicas, bem como o custo-benefício.

A corroborar esse entendimento, nota-se que a maior parte das clínicas que já adotaram a sistemática de payback junto à Alcon para a aquisição de equipamentos de facoemulsificação informaram (i) já ser clientes da Alcon anteriormente à adoção do sistema payback, e (ii) que continuariam ou continuam a adquirir lentes intraoculares e soluções viscoelásticas da Alcon, independentemente da vigência de contrato com previsão de payback. Além disso, mesmo estabelecimentos de saúde ocular que não mais adotam ou nunca adotaram a sistemática de payback informaram adquirir lentes intraoculares ou soluções viscoelásticas da Alcon. As respostas estão sintetizadas no Quadro abaixo: Quadro 4– Respostas das empresas consumidoras de equipamentos e insumos oftalmológicos sobre a compra de produtos Alcon independentemente da sistemática payback # Clínicas e Hospitais clientes – Documento SEI Se antes da adoção da sistemática de payback a Alcon era fornecedora habitual de equipamentos de facoemulsificação da clínica ou hospital. Se continuaria a adquirir lentes intraoculares e soluções viscoelásticas da Alcon mesmo que não adotasse sistemática de payback. 1 Oftalmax – Hospital de Olhos – SEI 0779945, de acesso restrito ao Cade [ACESSO RESTRITO AO CADE] Lentes intraoculares: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Soluções viscoelásticas:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 HORE- Hospital de Olhos do Recife Ltda – Grupo Hope – SEI 0781636 “Sim” “Nosso grupo adquire LIO’s da Alcon, não pelo preço, ou modelo de negócio, mas por prescrição médica. (...) As lentes desse fabricante são de excelente qualidade e segurança e são recomendadas pela literatura médica. A escola da lente deriva de um processo desenvolvimento pelo médico oftalmologista e seu paciente, de acordo com cada caso clínico, sem interferência do hospital. (...) Como mencionado, a escolha do insumo a ser utilizado durante as cirurgias é do médico oftalmologista.” 3 SEOPE—Serviço Oftalmológico de Pernambuco Ltda. –SEI 0782114 “Sim” “Sim. Critério de preferência: indicação médica pela garantia e segurança.” 4 HOPE—Hospital de Olhos de Pernambuco – Grupo Hope – SEI 0781636 “Sim” Idem Hore – Grupo Hope 5 Hospital de Olhos Santa Luzia – SEI 0782712 “Sim, desde que o Hospital foi fundado, em 1993, sempre adquiriu equipamentos de facoemulsificação da Novartis.Alcon.” “Sim. Os produtos são escolhidos pelo médico cirurgião de acordo com a necessidade de cada paciente.” 6 IOM—Instituto de Olhos de Maceió – SEI 0788828 Não aplicável, pois não adotou a sistemática payback.

“Como referido nos tópicos 5 e 6, mesmo sem o formato Payback a Novartis.Alcon é uma de nossas fornecedoras de insumos, seguindo assim, como anteriormente citado, as orientações dos nossos médicos parceiros.” 7 Clínica Oculare - Pernambuco Caruaru – SEI 0776452 Não aplicável, pois não adotou a sistemática payback. “Nunca realizamos compra no sistema payback. Ainda assim, compramos lentes da Alcon, por ser um produto mundialmente conhecido por sua qualidade.” 8 Eye Clinic Oftalmologia Clínico Cirúrgica e Diagnóstica Ltda. – SEI 0782729 “Compramos equipamentos pela qualidade do serviço”. “Sim. Seguimos protocolos internacionais e nacionais seguindo as publicações que demonstram a boa qualidade e bom resultado cirúrgico.” 9 BOS - Hospital Oftalmológico de Sorocaba – SEI 0781565 “Sim” “Sim, desde que economicamente viáveis, seguras e de qualidade, aprovadas pelo Corpo Clínico e resolutivas aos pacientes.” 10 Eye Care Hospital de Olhos – SEI 0781478 “Sim” “Não, buscaria melhor preço.” 11 OPHTAL—Hospital Especializado Ltda. – SEI 0782446 “Sim” Lentes intraoculares: “Sim, não mudaríamos nossa política de compras, que hoje tem a Alcon e outros 3 fornecedores de lentes intraoculares (...) Soluções viscoelásticas: “Atualmente o consumo de solução viscoelástica da Alcon é pequeno, visto darmos preferência aos produtos de outras marcas conforme mencionado anteriormente.” 12 Hospital CEMA – SEI 0780050 “Sim” “Sim.

O Hospital segue a indicação do médico-cirurgião.” 13 Laser Associados e Diagnósticos Médicos – SEI 0785306 “Historicamente a Alcon é fornecedora desta instituição desde a sua fundação, tal como outras indústrias da área oftalmológica. Com relação específica ao referido equipamento, este hospital sempre, por livre escolha, optou por ter em seu parque tecnológico essa marca de facoemulsificador (...)” “Sim, desde que a relação custo-benefício se mantenha incólume e positiva, isso porque a parte técnica preconizada e a autonomia do médico e decisão do paciente sempre foi respeitada (...)” 14 Ver Excelência em Oftalmologia – SEI 0793678 Não aplicável, pois não adotou a sistemática payback. Embora não adote a sistemática payback, informou que as lentes intraoculares mais compradas são dos fabricantes Adapt, Alcon e Johnson & Johnson. Já quanto a soluções viscoelásticas, informou que o fabricante mais recorrente é a Bausch Lomb. 15 CBCO—Centro Brasileiro de Cirurgia de Olhos – SEI 0778963 “O CBCO não optou pela compra com este fornecedor de equipamentos de facoemulsificação por causa do sistema payback, compramos da Alcon pela qualidade, confiabilidade e preço.” Informou que, mesmo que não adotasse o modelo de payback, ainda assim optaria por adquirir lentes intraoculares e soluções viscoelásticas da Alcon.

Complementou que “a escolha do produto a ser utilizado na cirurgia fica a critério do médico e do paciente.” 16 Oftalmed - Hospital da Visão – SEI 0784899 “Sim” “Sim, (...), ainda sim estaríamos utilizando os produtos da Alcon para equipamentos de facoemulsificação ou mesmo lentes intraoculares (...) Todas estas características colocam a Alcon como uma das líderes no mercado de lentes intraoculares mundial.” 17 HOB—Hospitais Oftalmológicos do Brasil – Grupo Opty – SEI 0796364 Não soube responder ao quesito. “O Grupo Opty busca sempre escolher seus fornecedores a depender da melhor forma identificada para atender às necessidades de seus pacientes, o que é determinado com base em estudos médicos e indicações científicas. As condições contratuais e comerciais também são consideradas para escolha dos fornecedores, considerando as necessidades de volumes mínimos dos contratos e condições comerciais específicas. Nesse sentido, algumas obrigações contratuais podem gerar uma necessidade de consumo de lentes superior para um fornecedor específico, e em especial para a Novartis.Alcon”. 18 Visão Institutos Oftalmológicos Associados – SEI 0782743 “Sim” “Sim” 19 CBV—Centro Brasileiro da Visão – SEI 0771526, de acesso restrito ao Cade [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 20 Único - Unidade de Cirurgia Ocular a Laser Ltda. – EPP – SEI 0777384 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback.

21 Clínica Oftalmológica Lotten Eyes – SEI 0782614 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. 22 Hospital Dia Oftalmológico—HDO – SEI 0782430 Não aplicável pois não adquire equipamento da Alcon. 23 Clínica de Olhos Dr. Moacir Cunha – SEI 0781474 “Sim, nossa empresa tem preferência pela empresa Alcon Novartis para fornecimento de equipamentos e produtos de facoemulsificação (...) nossos equipamentos de facoemulsificação sempre foram da empresa Alcon Novartis.” Lentes intraoculares: “Sim, com certeza. Pois, as lentes intraoculares da Alcon oferecem a melhor qualidade de visão para os pacientes.” Soluções viscoelásticas: “Sim, com certeza. Pois, as soluções viscoelásticas da Alcon Novartis oferecem maior segurança para os procedimentos.” 24 Cerpo Oftalmologia – SEI 0781528 “Sim (...) Escolhemos o fornecedor pela qualidade técnica dos equipamentos cirúrgicos.” Lentes intraoculares: “Sim. As lentes do fornecedor citado são homologadas pelo Comitê Técnico Médico. Levamos também em conta as negociações realizadas.” Soluções viscoelásticas: “O viscoelástico do fornecedor citado é homologado pelo Comitê Técnico Médico.” 25 Núcleo Avançado em Oftalmologia Serviços Hospitalares Ltda. – SEI 0782502 “A nossa escolha foi baseada na boa tecnologia e confiabilidade do equipamento, comercializado por empresa sólida, de tradição no mercado, com assistência técnica de excelente qualidade e atendimento imediato.” Lentes intraoculares:

“Sim, mesmo se não adotássemos o modelo de payback, iríamos adquirir LIO (Lente Intraocular) da Novartis Biociências S.A (Alcon)” Soluções viscoelásticas: “Sim, mesmo se não adotássemos o modelo de payback, iríamos adquirir soluções viscoelásticas da Novartis Biociências S.A (Alcon)”. 26 Hospital de Olhos do Paraná Ltda. – SEI 0782557 “Sim” “Sim, a qualidade dos produtos Alcon são enaltecidas pelos médicos que compõem nosso corpo clínico (mais do que 80 médicos, atualmente) bem como são reconhecidas pelo mercado oftalmológico do Brasil e exterior (...).” 27 Oftalmoclínica Curitiba Ltda. – SEI 0780874 “Sim (...) as condições do mercado aliado a tecnologia e qualidade são as prioridades.” “Sim, de acordo com a demanda de cada paciente e melhor solução para o mesmo, aliado a qualidade dos produtos.” 28 Hospital Visão Laser Oftalmologia Ltda. – SEI 0777764 “Sim. Tínhamos um Legacy Alcon comprado a vista e um infinity Alcon comprado parcelado, ambos sem contrato de payback.” “Com certeza compraria da Alcon. Acredito que o fornecedor Alcon apresenta altíssima qualidade nos produtos e equipamentos, com um grande diferencial tecnológico em seus produtos de catarata e outros.” Fonte: elaboração própria.

Eficiências decorrentes do modelo de payback sob a ótica do adquirente Por fim, digno de nota que hospitais e clínicas oftalmológicas que já adquiriram equipamentos de facoemulsificação adotando a sistemática de payback elencaram as diversas vantagens financeiras e operacionais do referido modelo para a empresa adquirente, as quais são indicadas abaixo: Melhoria do fluxo de caixa; Definição prévia do preço dos insumos, resguardando o estabelecimento de flutuações de preço decorrentes de inflação e câmbio, particularmente levando em consideração que a maioria dos referidos insumos são importados; Assistência técnica preventiva e corretiva; Possibilidade de, ao fim do contrato, aproveitar o valor pago para a aquisição de outro equipamento mais atualizado tecnologicamente. Segue abaixo quadro que sintetiza as respostas das Clínicas e Hospitais sobre este tópico: Quadro 5– Respostas das empresas consumidoras de equipamentos e insumos oftalmológicos sobre as vantagens da adoção da sistemática payback # Clínicas e Hospitais clientes – Documento SEI Resposta sobre benefícios da sistemática payback 1 Oftalmax – Hospital de Olhos – SEI 0779945, de acesso restrito ao Cade [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2 HORE- Hospital de Olhos do Recife Ltda – Grupo Hope – SEI 0781636 “Tal sistemática era favorável ao fluxo de caixa.

Uma vez que os hospitais são compradores frequentes e antigos da Alcon, o abatimento funcionava bem operacionalmente, mas a escolha dos produtos sempre decorreu de prescrição do corpo médico e da qualidade do produto, que é elogiável até hoje”. 3 SEOPE—Serviço Oftalmológico de Pernambuco Ltda. –SEI 0782114 “Melhores condições de pagamento”. 4 HOPE—Hospital de Olhos de Pernambuco – Grupo Hope – SEI 0781636 “Tal sistemática era favorável ao fluxo de caixa. Uma vez que os hospitais são compradores frequentes e antigos da Alcon, o abatimento funcionava bem operacionalmente, mas a escolha dos produtos sempre decorreu de prescrição do corpo médico e da qualidade do produto, que é elogiável até hoje”. 5 Hospital de Olhos Santa Luzia – SEI 0782712 “Se consideramos o alto custo dos equipamentos oftalmológicos e a necessidade de compra habitual de insumos para as cirurgias, consideramos que somos sim beneficiados pela sistemática do payback (custo x benefício).” 6 IOM—Instituto de Olhos de Maceió – SEI 0788828 Não aplicável, pois não adotou a sistemática payback. 7 Clínica Oculare - Pernambuco Caruaru – SEI 0776452 Não aplicável, pois não adotou a sistemática payback. 8 Eye Clinic Oftalmologia Clínico Cirúrgica e Diagnóstica Ltda. – SEI 0782729 “Facilidades de contato, agilidade, resultado, segurança”.

9 BOS - Hospital Oftalmológico de Sorocaba – SEI 0781565 “Como instituição filantrópica atendendo aproximadamente 70% de pacientes do Sistema Único de Saúde dificilmente haveria possibilidades financeiras de renovar ou implantar novas tecnologias sem esse tipo de modalidade de contrato.” 10 Eye Care Hospital de Olhos – SEI 0781478 “Não, por que não permite a compra de concorrentes já que o volume está completo.” 11 OPHTAL—Hospital Especializado Ltda. – SEI 0782446 “Além da preferência pelos equipamentos e insumos, não há obrigatoriedade de consumo mínimo. Outro ponto relacionado à inexistência de consumo mínimo é a liberdade de consumir produtos de outros fornecedores além daquele com o qual foi firmado o contrato. Além disso, o preço firmado em contrato não sofre qualquer tipo de reajuste por 1 ano a partir da assinatura do mesmo.” 12 Hospital CEMA – SEI 0780050 “No término do contrato, existe a possibilidade de adquirir o equipamento ou fazer upgrade em novo aparelho com tecnologia mais inovadora.

(...) Após uma análise dos insumos envolvidos são avaliados o custo-benefício, bem como a assistência técnica garantidora do equipamento.” 13 Laser Associados e Diagnósticos Médicos – SEI 0785306 “O entendimento é, e sempre foi técnico e as conclusivas dos 19 médicos investidores após acurada análise econômico-financeira ao seu privado modo, conclui-se pela escolha da modalidade mais conveniente nos mais diversos aspectos.” 14 Ver Excelência em Oftalmologia – SEI 0793678 Não aplicável, pois não adotou a sistemática payback. 15 CBCO—Centro Brasileiro de Cirurgia de Olhos – SEI 0778963 “No entendimento do CBCO, a adoção do sistema de payback para pagamento de equipamentos de facoemulsificação da Novartis.Alcon beneficia a empresa, pela opção do valor parcelado em até 60x, cobertura de manutenção preventiva, opção por equipamento novo, aproveitando o valor já pago.”. 16 Oftalmed - Hospital da Visão – SEI 0784899 “Parcelas de menor valor, insumos sendo revertidos em receitas, produtos de alta qualidade.” 17 HOB—Hospitais Oftalmológicos do Brasil – Grupo Opty – SEI 0796364 “O Grupo Opty concordou em firmar os dois contratos sob regime de payback atualmente em vigor tendo em vista o desconto concedido na aquisição dos produtos vinculados.” 18 Visão Institutos Oftalmológicos Associados – SEI 0782743 Não respondeu ao quesito. 19 CBV—Centro Brasileiro da Visão – SEI 0771526, de acesso restrito ao Cade [ACESSO RESTRITO AO CADE] 20 Único - Unidade de Cirurgia Ocular a Laser Ltda.

– EPP – SEI 0777384 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. 21 Clínica Oftalmológica Lotten Eyes – SEI 0782614 Não se aplica, pois não realizou compra mediante sistema payback. 22 Hospital Dia Oftalmológico—HDO – SEI 0782430 Não aplicável pois não adquire equipamento da Alcon. 23 Clínica de Olhos Dr. Moacir Cunha – SEI 0781474 “Em 2014 nosso fluxo de caixa não comportava a compra dos equipamentos utilizando o modelo de parcela fixa integral, então a decisão foi aderir ao modelo de payback com abatimento parcial que reduzia a parcela fixa e utilizava o consumo de produtos como parte do pagamento, já que independente do contrato de payback a empresa já teria que realizar compras de lentes e produtos do fornecedor de Alcon Novartis, devido a preferência do nosso corpo clínico.” 24 Cerpo Oftalmologia – SEI 0781528 “Sim, pois parte do pagamento do equipamento é abatido pelo consumo de lentes e insumos cirúrgicos necessários para a operação”. 25 Núcleo Avançado em Oftalmologia Serviços Hospitalares Ltda. – SEI 0782502 “A forma de pagamento pela adoção do sistema Payback é a mais viável financeiramente para nossa empresa, pois compraríamos os produtos fabricados pela Novartis Biociências S.A (Alcon) independente da forma de pagamento escolhida na aquisição do equipamento.” 26 Hospital de Olhos do Paraná Ltda.

– SEI 0782557 “O sistema de contrato payback é um formato se demonstrou interessante, de acordo com nossa avaliação e perspectiva, dado que é uma compra de equipamentos parcelada, na qual contempla e adiciona um custo mensal fixo de manutenção preventiva bem como o contrato prevê uma tabela de preços fixos para aquisição dos insumos. Pelo fato dos preços dos insumos e da manutenção serem fixos, o Hospital não fica exposto a oscilações de mercado ou câmbio, que certamente impactam a precificação destes produtos. Ademais, os valores fixos favorecem para que tenhamos uma previsibilidade de fluxo de caixa mensal.” 27 Oftalmoclínica Curitiba Ltda. – SEI 0780874 “Facilidade na aquisição pelo alto valor do equipamento.” 28 Hospital Visão Laser Oftalmologia Ltda. – SEI 0777764 “Parcelamento no longo prazo e assistência técnica associada (...) os valores estão congelados durante a vigência do contrato, o que torna uma opção interessante adquirir o produtos, caso seja de nosso interesse.” Fonte: elaboração própria. Em razão do exposto, infere-se haver vantagens para os clientes que utilizam esse modelo contratual, o que, aliado ao fato de não ser um contrato compulsório, bem como de não ter relevância atual na estratégia de vendas da Representada, corrobora o entendimento pela ausência de preocupações concorrenciais.

Conclusões gerais sobre as condutas investigadas nas vendas a agentes do setor privado Após análise e compilação de todos os dados e informações obtidos durante a instrução processual, conclui-se que não há indícios de que a Alcon esteja abusando de sua alegada posição dominante no mercado de equipamentos de facoemulsificação por meio da proposição de contratos de venda de equipamentos associados à venda de produtos consumíveis comercializados pela empresa. Como amplamente discutido, foi possível verificar que as vendas de equipamentos de facoemulsificação por meio de sistemáticas de payback vêm perdendo importância desde 2016 e já não possuem relevância na estratégia de comercialização da Representada. Além disso, não foi possível verificar o crescimento (mas sim declínio) da participação de mercado da Representada ao longo dos últimos 5 anos nos três mercados analisados, de modo que tal constatação corrobora a ausência de indícios de dano decorrente conduta imputada. Cumpre notar que não foram localizados elementos indicativos de obrigatoriedade ou constrangimento das clínicas e hospitais consumidores em adotar tal sistemática de compra. As evidências carreadas aos autos indicam que a Alcon confere a seus clientes opções de compra variadas, incluindo pagamento em espécie à vista ou parcelado, sem envolver compra de outros produtos, competindo ao estabelecimento de saúde ocular optar pelo modelo que melhor atende a sua capacidade financeira e ao seu modelo de negócios.

Mesmo durante a vigência dos contratos que preveem payback, há a opção de o cliente não consumir os produtos que geram direito ao payback e optar pelo simples pagamento em espécie da parcela referente ao equipamento de facoemulsificação. Outro ponto digno de atenção diz respeito ao fato de que os estabelecimentos de saúde ocular oficiados foram unânimes ao responder que suas opções de compra são pautadas nas especificidades técnicas e na qualidade dos produtos ofertados, de modo que não passaram a comprar produtos da Alcon somente em razão da vigência de contratos com sistemática de payback. A quase totalidade das empresas oficiadas responderam que continuariam ou continuam a adquirir produtos Alcon, independentemente da vigência de contratos com sistemática de payback. Tampouco se verificou que referidos contratos geram situações de exclusividade nas vendas de produtos consumíveis Alcon. A totalidade das empresas oficiadas responderam que adquirem lentes e soluções viscoelásticas de diversos fornecedores, de acordo com as necessidades e preferências definidas pelo corpo clínico. Por fim, registre-se que as clínicas e hospitais oficiados apontaram diversas vantagens na adoção da referida sistemática, tais como melhoria do fluxo de caixa, assistência técnica preventiva e corretiva contínua, predefinição do preço dos insumos (protegendo o estabelecimento de flutuações cambiais e inflação), entre outros.

Isso posto, com base nos pontos ora discorridos, considera-se que os elementos disponíveis nos autos não permitem concluir pela existência de indícios de infrações à ordem econômica. Importa ressaltar que esta SG procurou avaliar a conduta sob diferentes prismas, sendo que todos os tópicos analisados acarretaram na conclusão da insubsistência de indícios de práticas anticompetitivas. Da conclusão acerca das condutas analisadas Com base nos fatos e argumentos analisados nesta seção e nos elementos ora disponíveis nos autos, conclui-se que não há elementos indicativos de infração à ordem econômica seja no tocante a práticas comerciais voltadas a vendas à Administração Pública ou a agentes do setor privado de saúde. Quanto às vendas da Representada à Administração Pública, a Representante se insurge contra o modelo de contratação definido pelo agente público, não tendo trazido qualquer indício de condutas da Representada passíveis de análise pelo SBDC, tais como conluio, fraude ou atos com vistas a impedir ou dificultar a participação de concorrentes nos processos de licitação combatidos. Em vista disso, não se tratando de matéria de competência do SBDC, sugere-se o arquivamento no tocante a este tópico.

Em relação às supostas condutas anticompetitivas nas vendas realizadas a agentes do setor privado, como amplamente debatido, os elementos carreados aos autos não permitem concluir pela existência de práticas por parte da Representada que se assemelhem à venda casada, de modo que o arquivamento do presente Procedimento Preparatório é medida que se impõe. Por oportuno, o arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da eventual existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios da eficiência, interesse público e proporcionalidade, enunciados no art. 21 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes de infração à ordem econômica. CONCLUSÃO Com relação à preliminar de mérito, decide-se pela inclusão da Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda. e pela manutenção da Novartis Biociências S.A no polo passivo do presente procedimento preparatório. No tocante ao mérito, diante do exposto, e em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, conclui-se: pelo arquivamento do presente procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, IV da Lei nº 12.529, de 2011;

por consequência do arquivamento do presente procedimento preparatório, o indeferimento do pedido de medida preventiva formulado pela Representante. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Documento SEI nr. 0709852. [2] Documento SEI nr. 0606912. [3] Documento SEI nr. 0606912. [4] Documento SEI nr. 0665427, de acesso restrito ao CADE e à Mediphacos. [5] Cujo valor varia entre 100 e 300 mil reais. [6] Documento SEI nr. 0606912. [7] Documento SEI nr. 0607003. [8] Documento SEI nr. 0612762, de acesso restrito ao CADE e à Mediphacos. [9] Documento SEI nr. 0650674. [10] Documento SEI nr. 0665427, de acesso restrito ao CADE e à Mediphacos. [11] Documento SEI nr. 0709852. [12] Documento SEI nr. 0709856. [13] Documento SEI nr. 0726015. [14] Por exemplo, Processo Administrativo nr. 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo nr. 08012.008024/1998-49. [15] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: “Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro.

(...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: “Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo.

A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos” (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original).

[16] Segundo esclarecimentos da Representante, “a catarata é uma opacidade parcial ou total do cristalino (lente natural do olho localizada atrás da íris) que causa a visão nublada”. Documento SEI nr. 0665427. [17] Documento SEI nr. 0665427. [18] Disponível em https://cmeb.med.br/procedimento/microcirurgia-de-catarata-facoemulsificacao-com-implante-de-lente-intraocular/ (consulta em 27.07.2021). [19] Disponível em https://www.scielo.br/j/rbof/a/YKXndTvngwPsJGC7zqvjq9k/?format=pdf&lang=pt (consulta em 27.07.2021). [20] Atos de Concentração nr. 08700.003842/2012-80, 08700.000073/2018-53 e 08700.003842/2012-80. [21] Documento SEI nr. 0786605. [22] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [23] De acordo com a BL, os principais fornecedores do mercado brasileiro são Alcon, JJSV, Zeiss e BL. Essa informação foi corroborada pela JJSV [24] Segundo informado pela JJSV, sua participação de mercado foi de [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015, [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2016, [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2017, [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2018 e [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019 . [25] Foram considerados na estimativa todos os 7 fornecedores atuantes do mercado nacional, segundo informações obtidas durante a instrução probatória. [26] A Emergo Brazil Import esclareceu que não exerce a atividade de comercialização de produtos no mercado nacional, mas que presta consultoria regulatória e monitoramento de produtos no mercado nacional.

A Emergo detém registro perante a Anvisa e atua com equipamentos de facoemulsificação fabricados pela empresa D.O.R.C Dutch Ophthalmic Research Center B.V-Holanda, cuja importação e comercialização é realizada pela empresa Eyehome Comércio de Produtos Médicos Ltda. (“Eyehome”). Ocorre que, como esclarecido pela Eyehome, tais equipamentos fabricados pela D.O.R.C exercem essencialmente a função de vitreófago, sendo de utilização meramente subsidiária a facoemulsificação, razão pela qual a empresa entende não atuar no mercado específico em análise. [27] Registre-se que os market share estimados pela SG se aproximam dos informados pela JJSV, que foram de: [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015, [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2016, [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2017, [30-40%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2018 e [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019. [28] Em última instância, eventual superfaturamento não é por si só uma conduta anticompetitiva, embora possa ser levada em consideração pelo SBDC para quantificar o dano causado por eventual prática anticoncorrencial. Seria o caso, por exemplo, em processos relacionados a cartéis em licitações. [29] Cujo valor varia entre 100 e 300 mil reais. [30] Conforme esclarecimento da Representada em petição constante do SEI nr. 0796383, de acesso público, e do SEI nr. 0796387, de acesso restrito ao CADE e às Representadas. [31] Documento SEI nr. 0796387, de acesso restrito ao Cade e à Alcon. [32] Documento SEI nr.

0786607, de acesso restrito ao CADE. [33] Documento SEI nr. 0782860, de acesso restrito ao CADE. [34] Documento SEI nr. 0796390. [35] Documento SEI nr. 0782188. [36] Documento SEI nr. 0796387, de acesso restrito ao CADE e à Representada. [37] Teor do quesito dos ofícios enviados: “22. Mesmo tendo firmado contrato(s) que estipula(m) o sistema de payback para o pagamento de equipamentos de facoemulsificação da Novartis/Alcon, sua empresa adquire regularmente ou chegou a adquirir, durante a vigência de referido(s) contrato(s), lentes intraoculares e/ou soluções viscoelásticas de fornecedores concorrentes da Novartis/Alcon, total ou parcialmente? Em caso afirmativo, explique as razões e as vantagens de comprar referidos insumos de fornecedores concorrentes da Novartis/Alcon. Em caso negativo, explique se há algum impedimento contratual ou de fato para que isso seja feito”. [38] Teor do quesito dos ofícios enviados: “16. Caso sua empresa não tivesse interesse em comprar equipamentos de facoemulsificação da Novartis/Alcon mediante adoção do sistema de payback, isso seria possível? Sua empresa pode decidir se adota o sistema payback ou se realiza o pagamento em dinheiro (parcelado ou à vista)?

Explique.” [39] Dos 28 oficiados, somente a Clínica Eye Care e o HOB disseram enfrentar dificuldades para realizar compras de concorrentes da Alcon, visto que o volume mínimo de compras de insumos decorrente do contrato de payback já era responsável pela totalidade ou quase totalidade da demanda do estabelecimento de saúde ocular. As mesmas clínicas informaram que adotam tal sistemática para melhorar seu fluxo de caixa e que possuíam liberdade para contratar de outra maneira (pagamento somente em espécie, por exemplo), de modo que não se verifica qualquer obrigatoriedade em adotar tal sistemática de compras.