Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1068749 - Nota Técnica Nota Técnica nº 19/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.001354/2020-48 Tipo de processo: Procedimento Preparatório Representante: Cade ex officio Representadas: Empresas dos mercados hospitalar, farmacêutico, distribuição de materiais hospitalares, medicamentos e afins EMENTA: Procedimento Preparatório. Apuração de eventual aumento abusivo e arbitrário de preços e lucros por empresas do setor de saúde relativamente à Covid-19. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório (PP) instaurado ex officio pela Superintendência-Geral do Cade em 18/03/2020 (SEI 0733096) para apurar eventual aumento abusivo e arbitrário de preços e lucros por parte de empresas do setor de saúde tendo em vista a situação de elevada demanda por produtos médico-farmacêuticos em decorrência da necessidade de cuidados emergenciais motivados pelo aumento de casos relacionados à COVID-19. Seguindo a determinação do Despacho de instauração de PP supracitado, a SG/Cade oficiou diversas empresas do setor de saúde, tais como hospitais, laboratórios, farmácias, distribuidores e fabricantes de máscaras cirúrgicas e outros equipamentos de proteção individual (EPIs), fabricantes de álcool em gel, operadoras de planos de saúde e laboratórios farmacêuticos.

Referidos ofícios solicitaram a apresentação das notas fiscais emitidas por referidas empresas (relativamente aos produtos de interesse para fins da presente investigação) a partir de 1º de novembro de 2019 até 31 de julho de 2020. Durante a instrução do Procedimento Preparatório, o Cade recebeu algumas manifestações de Ministérios Públicos Estaduais, Ministério Público Federal, além de órgãos públicos e do terceiro setor que prestam serviços de saúde. As denúncias apresentadas ao Cade, juntadas aos autos do presente Procedimento Preparatório, eram de teor semelhante: aumento de preço e dificuldades para a aquisição de equipamentos de proteção individual. Antes de iniciar uma análise antitruste propriamente dita, faz-se necessário apresentar, em apertada porém ilustrativa síntese, o contexto em que ocorreram as alegadas práticas anticompetitivas: um cenário de súbita (e intensa) elevação da demanda com igualmente extremas restrições do lado da oferta. Tal cenário é ainda mais desafiador considerando que tanto a expansão da demanda quanto as interrupções das cadeias de suprimento ocorreram em dimensão global. Em outras palavras, uma parcela muito significativa da população global passou a demandar quantidades crescentes de produtos relacionados à prevenção da Covid-19 ao mesmo tempo em que boa parte das unidades que produziam tais produtos se encontravam impedidas de funcionar.

As respostas do mercado, preconizadas pela teoria econômica, são justamente os sintomas observados após a abertura do presente Procedimento Preparatório: elevações de preço e maiores dificuldades para aquisição dos referidos produtos (dificuldades no atendimento da demanda e, no limite, escassez). Ou seja, a mera detecção de preços elevados não é sinal inequívoco de abusividade do ponto de vista concorrencial, devendo ser analisados outros fatores. Dito de outra forma, a prática de preços eventualmente considerados elevados não é condição suficiente para a caracterização de tal prática como infração à ordem econômica. Nesse sentido, de acordo com a OCDE (2002[1]), preços abusivos são aqueles definidos significativamente acima dos níveis competitivos, como resultado de um monopólio ou de poder de mercado. Quanto a posterior atuação de autoridades de defesa da concorrência diante da eventual ocorrência de preços abusivos, também costuma-se recomendar cautela. Intervenções relacionadas ao preço praticado pelos agentes econômicos em determinado mercado podem distorcer o funcionamento deste, uma vez que ficaria prejudicado o atributo que a teoria econômica preconiza aos preços: o de sinalizadores, em direção ao equilíbrio, para ofertantes e demandantes. Nessa linha, a OCDE (2020[2]) pontua alguns riscos relacionados à atuação de autoridades de defesa da concorrência em casos de preço abusivo[3]:

“Intervenções em desfavor de incrementos de preço podem ter como consequência o desvio dos produtos cujos preços sofreram intervenção para outros locais nos quais tais preços não são regulados e que, portanto, permitem a prática de incrementos de preço. Além disso, os preços agem como sinalizadores e a busca por limitar aumentos de preço pode reduzir os incentivos para aumentar a produção, resultando em atrasos nas entradas nesse mercado ou nos incrementos de produção que poderiam resultar em reduções mais rápidas de preço no médio-prazo. ” Provavelmente por essa razão, autoridades de defesa da concorrência e a doutrina antitruste (que com frequência discordam em diversos temas desse campo do conhecimento em sentido amplo) são unânimes em reconhecer a dificuldade de se caracterizar o ilícito concorrencial de “aumento abusivo de preços ou lucros”. Nesse sentido, especificamente em relação à situação vivida durante a pandemia da Covid-19, a OCDE (2020, b) afirma que[4]: “Uma das muitas consequências da crise relacionada à Covid-19 é a disrupção de cadeias produtivas. Juntamente com um incremento na demanda, isso levou à escassez de uma série de produtos essenciais. Tal escassez está influenciando o comportamento de firmas e pode ter resultado em casos de preços potencialmente (g.n.) abusivos.

Distinguir práticas de precificação legítimas das ilegítimas assim como definir a melhor forma de lidar com as últimas cria desafios significativos para autoridades de defesa da concorrência. ” II. Análise A análise que a SG/Cade passa a conduzir diz respeito à verificação quanto à existência, ou não, de prática de condutas unilaterais consistentes em aumento abusivo e arbitrário de preços e lucros por parte de empresas que compõem a cadeia produtiva relacionada à prevenção da Covid-19. Para essa finalidade, as respostas aos ofícios enviadas pelos diversos agentes econômicos consultados no âmbito do presente Procedimento Preparatório foram compiladas. Com isso, foi possível visualizar um panorama histórico (novembro/2019 a julho/2020) do preço praticado para certos produtos e serviços relacionados à prevenção da Covid-19. Além desse panorama histórico “intra-categoria” de produto ou serviço em determinado elo da cadeia produtiva, para alguns produtos também é possível verificar se os eventuais aumentos de preço se concentraram em determinado elo da cadeia produtiva e tiveram o condão de excluir competidores do mercado. Em caso de detecção de preços “anticompetitivamente elevados” para o consumidor final, poder-se-ia estar diante dos chamados “preços exploratórios”, situação em que a empresa dominante pratica preços elevados para seus consumidores finais, que não possuem outra opção no mercado.

As duas condicionantes grifadas chamam a atenção para a necessidade das autoridades de defesa da concorrência, diante da situação ora hipotetizada, realizarem instrução complementar e mais detalhada para averiguar a detenção de posição dominante e poder de mercado por parte das firmas que alegadamente praticam os preços exploratórios. Já os casos relacionados a tentativas de exclusão de competidores do mercado poderiam constituir indícios de “preços abusivos excludentes”, praticados por empresas verticalmente integradas. Uma vez mais, haveria a necessidade de instrução processual mais detalhada para confirmação de posição dominante e poder de mercado, condição necessária para o enquadramento de tal prática como ilícito concorrencial. A necessidade de aferição de posição dominante e poder de mercado para caracterizar o ilícito de aumento abusivo de preços encontra amparo na jurisprudência do Cade[5]: “O aumento abusivo de preços é um indício de infração à ordem econômica, mas não uma infração per se. Ou seja, em um mercado competitivo, pode não haver abuso de preço, já que qualquer aumento acima do preço de equilíbrio teria efeito imediato sobre o volume de venda da empresa, tornando inviável a sustentabilidade desse aumento. Portanto, não pode haver um caso antitruste de mero aumento de preço, mas apenas um caso em que tal aumento de preço foi possível, em decorrência do uso abusivo de poder de mercado.

Esta é a situação, por exemplo, de um aumento de preço para um concorrente não integrado, efetuado por uma empresa integrada. Ou ainda, do aumento realizado através da ação coordenada entre concorrentes”. Na mesma linha, a ex Presidente do Cade, Elizabeth Farina, pontuou[6] que: “O preço excessivo seria mais propriamente uma consequência de infrações cometidas pelo agente econômico que pretende alcançar e exercer o poder de mercado, do que uma infração em si. Trata-se de aplicar, aqui, o sentido jurídico do termo “arbitrário”: que procede do livre arbítrio de alguém e viola as normas legais. Portanto, só faz sentido a preocupação com preços excessivos se esses forem decorrentes de alguma outra estratégia anticompetitiva, que estará caracterizada também em outros incisos do art. 21 da Lei 8.884/94. Assim, se o preço excessivo é obtido por meio de ação coordenada com os rivais, estaria caracterizado o comportamento descrito nos incisos I, II e/ou III, dependendo da forma com que se origina o cartel; se os preços excessivos decorrem do cerceamento ao acesso a alguma infra-estrutura essencial, a conduta estaria disposta também no inciso VI; se conseqüência de domínio de uma relação vertical tal qual o agente econômico produza, por meio do controle que detém no mercado, uma eliminação de concorrente de maneira artificial, esta também seria prática condenável por conduta diversa do inciso XXIV.

Assim, não vejo como a prática de um preço excessivo estritamente possa ser considerada uma infração antitruste. ” (Grifos nossos) Nesse sentido, pode-se depreender que a atuação da autoridade de defesa da concorrência deva ser mais focada em correção de falhas de mercado que impeçam uma disputa comercial lícita, coibindo o abuso ilegítimo de poder de mercado. Tal atuação é distinta da que tem por objetivo estabelecer um preço dito “justo” para determinadas mercadorias ou serviços, que consiste na substituição dos mecanismos de mercado sem ter informações completas para tal. Tratar-se-ia, nesse caso, de interferência no processo de tomada de decisão (formação de preços) de agentes privados. Destaca-se, ademais, o papel de advocacia da concorrência que o Cade tem desempenhado desde o início da pandemia da Covid-19[7]. Mais especificamente, esta autarquia tem emitido opiniões, endereçadas não apenas aos legisladores, mas também à imprensa e sociedade civil, destacando os potenciais riscos à concorrência decorrentes de iniciativas legislativas que proponham controle de preço como resposta a aumento de preços ou escassez de produtos nos períodos de crise durante a pandemia. Entende-se que o foco da política antitruste está no processo competitivo de cada mercado, de modo que o preço resultante representa o efeito dessa dinâmica. Nessa esteira, um aumento excessivo de preço ou o preço excessivo per se não pode ser considerado, isoladamente, uma prática lesiva à concorrência.

Eles o serão caso decorram de infração à ordem econômica ou se forem aptos a causar efeito anticompetitivo. Tal entendimento parece encontrar amparo na recente trajetória evolutiva da legislação antitruste nacional. Enquanto havia previsão expressa na Lei n° 8.884/1994 (art. 21, XXIV) de que a imposição de preços excessivos ou o aumento sem justa causa de preços de bens ou serviços poderia constituir infração à ordem econômica, não se observa tal previsão na lei vigente (Lei n° 12.529/2011). Isso ocorre a despeito de que a lei vigente tenha em seu rol de condutas passíveis de caracterização como infrações à ordem econômica grande parte das condutas descritas na lei anterior com a mesma finalidade. A partir das respostas aos ofícios a que se fez referência no início desta seção, foi possível perceber, em geral, um aumento abrupto de preços no início da pandemia (março/abril) seguido de escassez de alguns produtos (tais como máscaras cirúrgicas e luvas de procedimento, em geral mais dependentes de fabricação estrangeira) e normalidade para outros (tais como álcool em gel, normalmente de fabricação nacional). O segundo movimento é sintoma de que o preço pode ter funcionado adequadamente como sinalizador, tanto para os consumidores, no sentido de moderar a quantidade consumida, quanto para os produtores, no sentido de desviar a alocação de recursos aplicados em outras frentes para incrementar a produção.

Posteriormente, ainda que o retorno do fornecimento de produtos escassos nos meses iniciais da pandemia tenha ocorrido a preços superiores aos anteriormente praticados, observou-se a diminuição do rol de produtos que ainda estão escassos no mercado. Tal incremento da oferta, ainda que tardio, se deve provavelmente à paulatina reativação de unidades fabris ao redor do mundo. Tal aparente adequado funcionamento do mercado se soma às inúmeras ressalvas elencadas ao longo desta Nota Técnica no sentido de corroborar para a não intervenção do Cade em preços deste mercado. O disposto até aqui, frise-se, não significa que a análise desconsiderou a previsão do inciso III do art. 36 da Lei n° 12.529/2011. O que se verificou é que, no caso concreto, não foram identificados elementos que ensejassem tal enquadramento. Já no tocante às eventuais falhas de mercado que porventura distorçam o processo competitivo nos diversos mercados analisados neste Procedimento Preparatório, deve-se mencionar que, com base nas informações recebidas ao longo da instrução, a SG/Cade não encontrou elementos mínimos que confirmassem que se deva imputar a essas possíveis falhas (notadamente eventuais posições dominantes detidas) a causa de aumentos de preço (ou escassez) de produtos relacionados à prevenção da Covid-19.

Em conclusão, com base nas informações colhidas durante a fase de instrução e considerando o retorno do mercado a uma situação de normalidade de funcionamento (ainda que de forma gradual), entende-se que o prosseguimento do presente Procedimento Preparatório não é oportuno e tampouco cabe ao CADE substituir os agentes de mercado a fim de arbitrar os preços das mercadorias e serviços relacionados aos impactos da Covid-19. No entanto, apesar da presente decisão da SG/Cade pelo arquivamento do presente PP, ressalte-se que tal arquivamento não obsta a instauração de eventual investigação futura em razão de novos indícios de prática de infração à ordem econômica capazes de ensejar a atuação desta SG/Cade. O arquivamento neste momento processual é a medida mais racional administrativamente, calcada nos princípios da eficiência, do interesse público e da proporcionalidade, todos enunciados no “caput” do art. 2º da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), evitando-se o dispêndio desnecessário de recursos públicos com a continuidade de procedimentos administrativos que não possuem indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. III. Conclusão Diante do quanto descrito e analisado, com base com base nos artigos 13, IV, e 66 e ss., da Lei nº 12.529/2011 e artigo 139 e ss.

do RICADE, conclui-se pelo arquivamento do presente procedimento preparatório pelas razões expostas acima [1] OECD Glossary of Industrial Organization, Economics and Competition Law. Disponível em: http://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf Acessado em 26/01/2021. [2] “Exploitative pricing in time of Covid-19”. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/Exploitative-pricing-in-the-time-of-COVID-19.pdf . Acesso em 26/01/2021. [3] Tradução livre de: “Intervention against price increases can lead to products being diverted to places where prices are not regulated, and hence allowed to increase. Further, prices act as signals, and seeking to limit price increases can reduce incentives to increase production, thereby delaying market entry or production increases that would lower prices faster in the medium-term.” [4] Tradução livre do original: “One of the many consequences of the COVID-19 crisis is the disruption of supply chains. Together with increased demand, this has led to shortages in a number of essential products. These shortages are influencing the behaviour of firms and may have led to potentially exploitative prices in some cases. Distinguishing legitimate from illegitimate pricing practices, as well as how best to deal with the latter, creates substantial challenges for competition authorities” [5] Processo Administrativo nº 08012.005559/1999-21 - Representantes: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e CPI dos Medicamentos.

Representada: DM Indústria Farmacêutica. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Acórdão publicado no DOU em 30/10/2007. [6] Voto-Vogal da ex Presidente do CADE, Elizabeth Farina, no Processo Administrativo n. 08012.007514/2000-79. Representante: CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados. Representado: Laboratório Teuto-Brasileiro. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva. Acórdão publicado no DOU em 01/02/2007 [7] Por tal iniciativa, o Cade recebeu reconhecimento internacional em premiação promovida pela International Competition Network (ICN) e pelo Banco Mundial, conforme https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/premio-internacional-destaca-atuacao-do-cade-na-advocacia-da-concorrencia-no-contexto-da-pandemia