Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002559/2022-11

SEI/CADE - 1094387 - Nota Técnica Nota Técnica nº 30/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.002559/2022-11 Requerentes: Totvs S.A. e Itaú Unibanco S.A. Advogados das Requerentes: José Carlos Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro e outros Peticionante: Linx S.A. Advogados da peticionante: Mariana Tavares Araújo, Marcos Drummond Malvar e outros EMENTA: Ato de Concentração. Rito ordinário. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei 12.529/11. Deferimento. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro (SEI 1090311) formulado pela empresa Linx S.A. (“Linx”), em 15 de julho de 2022, no âmbito do presente Ato de Concentração, cujas empresas envolvidas são Totvs S.A. (“Totvs”) e Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”). Em suma, a peticionante justifica seu requerimento alegando que estaria posicionada para fornecer ao Cade informações sobre como o ato de concentração ora em análise poderia impactar o funcionamento de mercados nele envolvidos. Tal alegação se fundamentaria considerando que a Linx é concorrente direta da Totvs no fornecimento de softwares de gestão empresarial por meio do modelo de software como serviço (software as a service ou “SaaS”).

Além disso, em operação[1] recentemente aprovada pelo Cade, a Linx passou a pertencer ao Grupo Stone que, em sua atuação tanto na prestação de serviços de pagamentos quanto de serviços financeiros, notadamente na prestação de crédito para pessoas jurídicas, tem o Itaú como um dos seus principais concorrentes. A Linx afirma em sua petição que “não há dinâmica competitiva no mercado de crédito suficientemente robusta para contestar o poder de mercado dos principais agentes” e que com isso, em sua visão, a JV entre Itaú e Totvs poderia ensejar riscos de reforçar a posição dominante das Requerentes e gerar o fechamento do mercado de software, “especialmente diante da dependência de crédito pelo segmento de pessoa jurídica”. Mais especificamente, a Linx observa que a possibilidade de tal fechamento de mercado também está associada com a forma com que se relacionam a oferta de softwares de gestão e de produtos financeiros. De acordo com a Linx, as soluções ERP oferecidas pela Totvs funcionariam como “um canal privilegiado de distribuição de serviços e produtos financeiros”. Nesse sentido, a peticionante sustenta que essas integrações não-horizontais devem ser analisadas a fim de verificar capacidade e incentivo das empresas para a prática de fechamento de mercado, inclusive por meio de efeitos conglomerados. Tais práticas poderiam ser, nas palavras da peticionante, ainda mais danosas em virtude de exclusividades na oferta dos serviços integrados.

Adicionalmente, a peticionante destaca que a capacidade de funding detida pelo Itaú representaria vantagem competitiva irreplicável para as Requerentes no âmbito da oferta de serviços financeiros através da JV objeto do ato de concentração ora em análise. Nesse sentido, a peticionante alega que poderia haver prejuízos relacionados à capacidade de financiamento das demais empresas de software de gestão participantes do mercado. Outro potencial risco apontado pela peticionante como derivado do ato de concentração em análise é o de criação de incentivos discriminatórios e exclusionários no mercado de software de gestão. A Linx afirma que, diante da disparidade de tamanho entre o mercado de crédito e de ERP, “um pequeno tombamento da base de clientes de um agente com poder de mercado no segmento de crédito em favor da Totvs é suficiente para alterar completamente a dinâmica competitiva no mercado de ERP”. O Itaú poderia, ainda de acordo com a peticionária, ter incentivos para discriminar fornecedores de software de gestão empresarial concorrentes da Totvs em prol de um aumento da base de clientes da Totvs, “potenciais clientes para os serviços financeiros da JV”. Num cenário pós-Operação, a peticionária alega que estariam disponíveis ao Itaú estratégias de fidelização que favoreceriam a Totvs no mercado de software de gestão empresarial.

Essas estratégias teriam o condão de prejudicar não apenas os concorrentes da Totvs nesse segmento, mas também seus clientes que “veriam reduzida sua liberdade de escolha de provedores de software”. Finalmente, dado que a JV oferecerá um produto exclusivo que não encontra similar entre os concorrentes e que o produto oferecido possui “diversas vantagens, não necessariamente de caráter competitivo”, a Linx externou a possibilidade da criação de um ciclo vicioso em que: “ (i) a dominância da Totvs em software ERP reforça a dominância do Itaú em crédito, já que seus usuários não terão acesso customizado a ofertas de crédito ou serviços financeiros de concorrentes; e (ii) a dominância do Itaú na oferta de crédito e outros produtos financeiros reforça a dominância dos softwares ERP da Totvs, já que usuários de softwares concorrentes não conseguirão se conectar ao sistema da JV para ter acesso às ofertas do Itaú em melhores condições. ” A materialização desse ciclo vicioso, nas palavras da Linx, estaria relacionada à JV na medida em que esta, uma vez implementada reduziria os incentivos da Totvs para integrar o seu ERP a diversos concedentes de crédito e ofertantes de outros produtos financeiros.

Com isso, haveria o potencial arrefecimento “de um dos principais instrumentos de contestação da dominância dos grandes bancos no segmento de concessão de crédito para pessoas jurídicas”, pois a integração de ERP “tende a ser feita exclusivamente pelos serviços oferecidos pela JV com o Itaú, excluindo seus concorrentes”. Por essas razões, a Linx requer sua habilitação na qualidade de terceira interessada. É o relatório. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A questão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos artigos 43 e 118 do Regimento Interno (RICade). O art. 118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis: O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento.

§ 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. (...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. Ademais, o art. 43 do RICade estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Assim, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes[2] do CADE, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: a. 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICade); b. legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); c. a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); d.

a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º) e. oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa os interesses da coletividade (art. 43). Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à investigação ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (0044327), exarado no PA n° 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação. No PA n° 08700.0057770/2015-58, a SG, na NOTA TÉCNICA Nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI n° 0131742) indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo: a. as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; b. deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e c. deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada[3] .

Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[4] . De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[5] . Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária.

ANÁLISE Da tempestividade A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em Atos de Concentração, no âmbito do Cade, possui previsão no caput do artigo 118 do Regimento Interno do Cade (RICade), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. Tendo em vista que o Edital nº 323, de 27 de junho de 2022, foi publicado no Diário Oficial da União em 30 de junho de 2022 (SEI 1082758), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 15 de julho de 2022. Dado que o pedido de habilitação de terceiro interessado foi recebido em 15 de julho de 2022 – dentro do prazo, portanto –, julga-se o mesmo tempestivo. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: "Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art.

82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990." A peticionante é empresa que atua tanto no fornecimento de soluções de softwares de gestão empresarial quanto na prestação de serviços de pagamento e serviços financeiros para pessoas jurídicas. Trata-se, nesse sentido, de concorrente das duas Requerentes do ato de concentração ora em análise: da Totvs no segmento de softwares de gestão empresarial e do Itaú na prestação de serviços financeiros para pessoas jurídicas. Conforme mencionado anteriormente nesta Nota Técnica, a Linx alega que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses à medida que a operação, ao envolver “a principal instituição financeira privada junto ao maior provedor de software ERP do Brasil”, traria riscos de gerar o fechamento do mercado de software, considerando a dependência de crédito pelo segmento de pessoas jurídicas. Da análise dos argumentos apresentados, conclui-se que restou demonstrado de maneira clara em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses da peticionante, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceiro interessado. Dos documentos e pareceres apresentados Conforme o artigo 118, §§1º a 3º do RICADE, o pedido não pode conter apenas meras alegações da peticionante; dele devem constar os elementos probatórios que sustentam seu pleito.

Caso estes não tenham sido apresentados, poderá a Superintendência-Geral, caso julgue oportuno, e preenchidos os demais requisitos desta instrução, conceder prazo adicional de 15 dias para sua apresentação, sob risco de desabilitação da peticionante no caso de não atendimento do prazo. Apesar de não ter solicitado prazo adicional, a Linx apresentou petição com argumentos e elementos relevantes, capazes de demonstrar, ainda que prima facie, os potenciais riscos concorrenciais derivados do ato de concentração ora em análise. Entende-se que por sua atuação nos mercados relacionados à constituição da Joint Venture entre Itaú e Totvs, a Linx é capaz de fornecer subsídios relevantes para a compreensão das características e funcionamento dos mercados, o que será de utilidade para a instrução do presente ato de concentração. Compulsando os documentos trazidos aos autos, conclui-se que o pedido de intervenção está balizado por elementos probatórios aptos a sustentar as alegações trazidas. Da pertinência do pedido com os fins de análise do ato de concentração Nos termos do art. 118, §6º do Regimento Interno do Cade, cabe avaliar a pertinência entre o ingresso pretendido e a matéria em tela, bem como a relevância das contribuições trazidas pela postulante para os fins da análise do presente ato de concentração. A postulante manifesta preocupações concorrenciais em decorrência da operação em apreciação, alegando, sumarizadamente, os seguintes fatos:

O ato de concentração poderia reforçar a posição dominante das Requerentes e ensejar o fechamento do mercado de software de gestão empresarial; A capacidade de funding do Itaú e sua associação com empresa com participação relevante no mercado de software de gestão empresarial poderia gerar prejuízos para a capacidade de financiamento de concorrentes da Totvs; O ato de concentração poderia ensejar a criação de de incentivos discriminatórios e exclusionários no mercado de software de gestão; e O cenário pós-Operação poderia ensejar o arrefecimento da concorrência no mercado de crédito para pessoas jurídicas. A partir da análise dos argumentos e elementos apresentados pelas peticionantes, esta SG pôde concluir que todos os pedidos possuem pertinência com os fins de análise do Ato de Concentração, uma vez que tratam de questões concorrenciais e apresentam, em alguma medida, nexo de causalidade com a integração submetida à apreciação do Cade. Da utilidade para a instrução processual Conforme o art. 43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual. Acerca dos objetivos do ingresso de terceiros interessados para a instrução processual, a PFE/Cade[6] , ao debruçar-se sobre o tema no âmbito do AC nº 08700.002772/2014-04, manifestou o seguinte entendimento:

“(...) objetiva-se garantir que os terceiros interessados possam contribuir para a adequada formação do convencimento da autoridade antitruste a respeito da temática concorrencial controvertida no processo administrativo. Além disso, a legislação objetivou assegurar, com o instituto em análise, a adequada instrução processual, na medida em que o terceiro também pode fornecer elementos, dados e informações pertinentes para a causa.” (grifo nosso). No caso em tela, com relação à utilidade processual do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionante trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso e que seriam de difícil obtenção por esta autarquia. Com efeito, sua manifestação versa sobre questões que podem contribuir para a identificação de possíveis problemas concorrenciais relacionados à Operação, especialmente no que diz respeito aos eventuais incentivos para o fechamento do mercado de software de gestão empresarial, além de práticas discriminatórios e exclusionárias com potenciais efeitos anticompetitivos nesse mercado. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos pela peticionante, verifica-se que: a. o pedido é tempestivo; b. a peticionante tem legitimidade para intervir no processo; c. foram juntados aos autos documentos e/ou pareceres necessários à comprovação das alegações; d.

restou demonstrada a pertinência com os fins da análise do ato de concentração; e e. restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da peticionante como terceiro interessado atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, e que pode contribuir com informações importantes para a instrução ora empreendida. Com base no exposto, concluo pelo deferimento do pedido de intervenção como terceiro interessado, formulado pela Linx S.A., nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17, Requerentes: STNE Participações S.A. e Linx S.A [2] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A. e UNIMED São Gonçalo-Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE;

Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (0195579); AC nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (1002213); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1032987); Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1017817). [3] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE; Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.001018/2022-67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE. [4] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [5] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [6] Parecer 143/2014 da PFE/Cade (SEI n. 0096262, p. 60).