Atividades Auxiliares dos Transportes Aquaviários não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1107013 - Nota Técnica Nota Técnica nº 24/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.005877/2019-20 Representante: Cade ex officio Representado: Práticos – Serviços de Praticagem do Porto de Santos e Baixada Santista Sociedade Simples LTDA. (Práticos) EMENTA: Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Conduta unilateral. Setor de Praticagem. Artigo 36, caput, inciso I combinado com § 3º, incisos III e IV. Matéria de competência do SBDC, especialmente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (PP) nº 08700.005877/2019-20 instaurado, em 28 de janeiro de 2020, pela Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pelo Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório Nº 7/2020 (SEI 0712068), em desfavor da Práticos, motivado por denúncia apresentada, em 06 de dezembro de 2019 (SEI 0694271), pela SP Marine Pilots (SP Marine), agente econômico concorrente da Práticos – Serviços de Praticagem do Porto de Santos e Baixada Santista Sociedade Simples LTDA. (Práticos) nos serviços de praticagem da Zona de Praticagem 16 (ZP-16), em Santos, São Sebastião e Tebar.

Dentre as alegações apresentadas pela SP Marine, merece destaque, pela ótica antitruste, a hipótese de que o controle e gerenciamento do tráfego no porto de Santos pela Práticos leva a "[...] todo o controle do porto no que tange a marcação do horário dos navios que serão manobrados [...]" (SEI 0694271, p. 2), podendo resultar em prejuízos para o ambiente concorrencial. Em 07 de janeiro de 2020, a SG realizou diligência com a SP Marine com vistas a buscar maiores esclarecimentos sobre os fatos apontados na denúncia, por intermédio do Ofício Nº 113/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0704630). A denunciante apresentou sua resposta por e-mail e documentos anexos (SEI 0709245 e 0709247), em 19 de janeiro de 2020, incorporando outros elementos a sua denúncia. Com a instauração do PP, a SG expediu os Ofícios Nº 679/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0712628) e Nº 680/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0712641), em 29 de janeiro de 2020, à Práticos e à Capitania dos Portos de São Paulo (CPSP), autoridade marítima local, de modo a colher o posicionamento dessas duas instituições ante os fatos apontados na denúncia realizada pela SP Marine. A Práticos apresentou sua resposta ao mencionado ofício em 13 de fevereiro de 2020, por intermédio do documento “Msg 078/20 - Solicitação de Informações Complementares pelo CADE”, e correspondentes anexos (SEI 0720192 e 0720194).

A CPSP, por sua vez, encaminhou a solicitação de esclarecimentos requerida em 03 de março de 2020, por meio do Ofício nº 268/CPSP/MB (SEI 0726724). Denúncia da SP Marine A SP Marine apresentou denúncia a este Conselho, cujo evento central, pela perspectiva concorrencial, é a alegação de que a Práticos manipula a sequência de navios no acesso aquaviário ao Porto de Santos[1]. Considerando a denúncia original (SEI 0694271) e a complementação (SEI 0709245 e SEI 0709247) realizada após a diligência feita com a SG, tal manipulação poderia ser verificada a partir das seguintes constatações[2]: controle e gerenciamento do tráfego no porto pela Práticos, que atua na prestação do serviço de praticagem, leva ao controle total sobre a marcação dos horários dos navios que serão manobrados; as informações sobre os horários de navios no porto deixaram de ser prestadas ao público a partir de janeiro de 2019, prejudicando a operação da SP Marine Pilots e, segundo a denunciante, de outros players da comunidade portuária do Porto de Santos[3]; nos dias de serviço da SP Marine Pilots, o tempo de antecedência de divulgação das manobras é diferente dos demais dias – apenas uma hora do horário marcado; e nos dias de serviço da SP Marine Pilots, as manobras passadas a denunciante pela gestora do tráfego de embarcações, a Práticos, são de navios menores, com receitas menores, prejudicando os negócios da SP Marine Pilots.

Conforme a denunciante, a alegada prática ocorre desde o início das atividades da SP Marine, em julho de 2018, perdurando até o momento da denúncia. Manifestação da Práticos A Práticos refutou (SEI 0720192 e SEI 0720192) os argumentos trazidos pela denúncia que levaria à manipulação da sequência de navios no acesso aquaviário ao Porto de Santos. Com relação ao argumento (a), de que o “controle e gerenciamento do tráfego no porto pela Práticos leva ao controle total sobre a marcação dos horários dos navios que serão manobrados”, isto é, sobre a demanda dos serviços de praticagem, a Práticos esclarece que a execução do mencionado gerenciamento decorre, na atualidade, de contrato firmado entre a Práticos e a autoridade portuária local, a Santos Port Authority (SPA), instituição competente pela execução do serviço[4]. Esse contrato foi firmado em agosto de 2019, cujo objeto prevê a prestação de serviço de assessoria para organização, gerenciamento, coordenação de tráfego de navios no porto e planejamento da movimentação de navios no canal de acesso ao Porto de Santos. A mencionada avença, com prazo de 12 meses - podendo ser prorrogado até o limite de 60 meses[5], de acordo com a Práticos, é fiscalizada pela SPA, o que afastaria a alegação de que a Práticos executa a prestação dos serviços de controle e gerenciamento do tráfego de embarcações no porto sem qualquer fiscalização da autoridade competente.

Quanto ao argumento (b), de que “as informações sobre os horários de navios no porto deixaram de ser prestadas ao público a partir de janeiro de 2019, prejudicando a operação da SP Marine Pilots e de outros players”, a Práticos informa que disponibilizou em seu sítio eletrônico informações referentes aos serviços de praticagem por mais de 10 anos. Contudo, houve uma mudança de postura com o ingresso da SP Marine no mercado de serviços de praticagem. Essa modificação de postura é justificada pelo Representado da seguinte forma: [...] Considerando que as informações no site são igualmente úteis para todos os práticos da ZP-16, todos deveriam pagar uma parcela de mesmo valor para arcar com os custos, incluindo, obviamente, os 2 sócios da SP Marine. No entanto, após a reação dos sócios da SP Marine, foi decidido disponibilizar as informações de forma seletiva, sem deixar de disponibilizar informações para a AM [autoridade marítima] e AP [autoridade portuária] que recebem todas as informações que precisam para aumentar a segurança e a eficiência do Porto por meio de perfis de acesso dedicados. [...] Convenhamos que não é razoável com aqueles que arcam com os custos oferecer para a SP Marine as mesmas informações sem quaisquer ressarcimentos. [...] (SEI 0720192, p.p.

28 e 29) Sobre o argumento (c), de que “nos dias de serviço da SP Marine Pilots, o tempo de antecedência de divulgação das manobras é diferente dos demais dias, com apenas uma hora do horário marcado”, a Práticos expõe que: [...] a confirmação (divulgação) dos horários das manobras dos navios e respectiva alocação dos práticos sempre ocorreu [...], com 1 hora de antecedência em cumprimento aos contratos ou acordos em vigor. A antecedência de 1 h deve, necessariamente, ser obedecida de forma a evitar transtornos aos usuários (terminais, armadores, agentes, navios, AP, etc) no caso de eventual cancelamento de manobras. (SEI 0720192, p. 23) Em relação ao argumento (d), de que “nos dias de serviço da SP Marine Pilots, as manobras passadas à denunciante pela gestora do tráfego de embarcações, a Práticos, são de navios menores, com receitas menores, prejudicando os negócios da rival”, a Práticos apresenta, em sua manifestação, as estatísticas das manobras realizadas em 2019 para demonstrar: (i) não ter havido prejuízo para a SP Marine quanto ao número de manobras em 2019; e (ii) a conformidade entre a distribuição de dias de manobras realizadas e o previsto no rodízio único, nos termos da legislação vigente[6]. As estatísticas em questão são apresentadas na Tabela 1 abaixo.

Tabela 1 – Estatísticas das manobras de embarcações realizadas em 2019 Mês Dias em cada mês Número total de práticos manobrando no Porto de Santos em cada mês Número total de manobras no Porto de Santos no ano Número médio de manobras por prático Número médio de manobras por prático por mês 1 31 68 1.041 180,2 15,3 2 28 68 981 188,1 14,4 3 31 67 1.062 186,6 15,9 4 30 67 983 178,5 14,7 5 31 67 1.038 182,4 15,5 6 30 65 1.048 196,2 16,1 7 31 65 1.079 194,9 16,5 8 31 65 1.082 196,0 16,7 9 30 64 1.070 203,4 16,7 10 31 64 1.133 208,4 17,7 11 30 64 1.008 191,6 15,8 12 31 64 1.067 196,3 16,7 Total 365 - 12.589 191,7 16,0 Christo (SP Marine) - - 192 192,0 16,0 Fonte: Práticos (SEI 0720192, p. 16). Ainda com relação aos dados, a Práticos destacou que, em intervalos curtos, é possível haver eventuais discrepâncias quanto ao número de manobras entre os práticos. Contudo, segundo a Práticos, ao se considerar o período de um ano, tais discrepâncias desaparecem, de modo que quanto maior o período a ser analisado, mais robusta e confiável é a estatística e mais equânime seu resultado quanto ao número de manobras por profissional habilitado. (SEI 0720192, p.p. 15 e 16). Em se tratando especificamente do número de manobras diário, foco do quarto argumento da SP Marine, a Práticos fez as seguintes considerações:

(i) afirma que o número de manobras em cada dia de escala varia em função de uma série de variáveis, i.e., demanda dos agentes, horário de prontificação dos navios, condições meteorológicas reinantes, disponibilidade de rebocadores, dentre outras. Nessa linha, segundo a Práticos, o número de manobras e os tipos e tamanhos de navios manobrados variam aleatoriamente a depender do dia. Ademais, a Práticos colocou que o setor responsável pela organização do sequenciamento dos navios obedece rigorosamente às determinações e restrições das normas das autoridades marítima – no caso, a CPSP – e portuária – no caso, a SPA, bem como considera as condições climáticas. Salienta, ainda, que todas as manobras são informadas para as autoridades marítima e portuária, sendo que qualquer questionamento de armadores, terminais portuários ou agentes marítimos são adequadamente esclarecidos e comunicados aos interessados. Manifestação da autoridade marítima A CPSP informa que, de acordo com a legislação vigente, compete à autoridade marítima fiscalizar o rodízio dos práticos, com base na Normam-12, enquanto a gestão de acesso aquaviário ao porto cabe à autoridade portuária, no caso a SPA. Reporta que averiguou 2 denúncias feitas pela SP Marine contra a Práticos, ambas saneadas.

Dentre essas denúncias, uma tratou de eventual descumprimento da escalação de profissionais de acordo com a sequência de distribuição dos navios por parte da Práticos, na condição de Representante Único do Serviço de Praticagem (RUSP), nos termos da Normam-12. Ao final da apuração do caso, a autoridade marítima não verificou qualquer descumprimento da norma em questão. Por fim, a CPSP informou que, ao tomar ciência do conflito entre as partes por conta da diligência feita pela SG, instaurou procedimento administrativo para apuração de práticas violadoras das normas legais e infralegais de alçada da autoridade marítima. É o relatório. ANÁLISE Considerações iniciais Esta seção tem por finalidade avaliar se a conduta em tela representa matéria de competência do SBDC – objetivo principal, e, em caso afirmativo, se há indícios de infração à ordem econômica por parte do Representado que mereça a instauração de IA – ou mesmo PA - correspondente. Breve caracterização dos mercados relacionados à prática Conforme mencionado anteriormente, a prática em análise envolve duas atividades sequenciais que antecedem o tráfego de embarcações no Porto de Santos: (i) os serviços de gerenciamento do tráfego de navios no acesso aquaviário no referido porto; e (ii) a prestação de serviços de praticagem na ZP-16. Tais atividades, para fins de análise concorrencial, poderiam ser enquadradas como mercados distintos com relação vertical.

Para a presente análise da prática alegadamente anticompetitiva, os mercados em questão e os correspondentes agentes econômicos são representados de acordo com a Figura 1 a seguir. Figura 1 – Relação vertical dos mercados relacionados à conduta Fonte: Elaboração própria. Como se observa da Figura acima, a Práticos atua de forma verticalizada nos mercados de gerenciamento do tráfego de navios no acesso aquaviário do Porto de Santos – à montante – e prestação de serviços de praticagem na ZP-16 – à jusante. A Representada seria monopolista no mercado à montante, enquanto que no mercado à jusante, conta com 97% – 62 em 64 – dos profissionais habilitados como práticos, que representa o principal insumo para a prestação desse serviço. Geralmente, o mercado de gerenciamento do tráfego de embarcações no porto caracteriza-se como um monopólio, a ser exercido pela autoridade portuária local. Ao passo que o mercado de serviços de praticagem em uma ZP é realizado pelos práticos, individualmente ou reunidos em empresas ou associações, sendo essa atividade regulada pela autoridade marítima. A regulação[7] prevê o estabelecimento de rodízio entre os práticos habilitados em cada ZP, de modo a garantir a provisão permanente do serviço independentemente da quantidade de agentes econômicos presentes nesse mercado.

No caso do Porto de Santos, na atualidade, a autoridade portuária local, a SPA, delegou formalmente a execução do serviço de gerenciamento do tráfego de embarcações no acesso aquaviário do porto a Práticos, atribuição feita historicamente pela associação, mesmo quando não havia delegação formal para tanto. Já os serviços de praticagem na ZP-16, desde julho de 2018, contam com dois agentes econômicos: (i) a Práticos – monopolista até a mencionada data; e (ii) a SP Marine, originada de uma dissidência do Representado. Conforme apresentado anteriormente, dos atuais 64 práticos habilitados para atuar no Porto de Santos, 62 integram a Práticos e 2 a SP Marine, indicando uma diferença entre esses agentes econômicos. Isso posto, para embasar a análise de mérito do caso, faz-se necessário compreender a relação entre os dois mercados em tela. No mercado de serviços de praticagem, a quantidade ofertada diariamente – contabilizada em manobras – depende do número de autorizações diárias para entrada e saída de embarcações, realizada pela autoridade portuária[8]. O rodízio entre os práticos para a provisão da atividade essencial buscaria garantir isonomia no número de escalas – corresponde ao dia de trabalho – por profissional para a execução de manobras em um período, por exemplo, 1 mês. O mencionado rodízio não garante, contudo, a equidade das manobras, pois o número diário de manobras depende da demanda diária.

No Porto de Santos, em cada dia, há 12 práticos escalados, de modo que o número de manobras por profissional depende da demanda daquele dia, dado pelo quantitativo diário das autorizações de entrada e saída de navios feito pela SPA. Os 2 práticos da SP Marine atuam sempre no mesmo dia. Dessa forma, nos dias de atuação da empresa, há 2 escalas para a SP Marine e 10 para a Práticos. Quanto ao gerenciamento do tráfego de embarcações, a sequência das manobras autorizadas em cada dia cabe ao gestor do controle do tráfego de embarcações, originariamente atribuição da SPA, contudo executado pela Práticos. Repisa-se que o número de manobras diárias depende da programação diária de navios feita pela autoridade portuária. Os critérios para o sequenciamento diário de manobras seriam as condições climáticas e as normas da autoridade marítima. Nesses termos, tanto a demanda diária de manobras quanto o sequenciamento do tráfego são influenciados: (i) pela pauta de serviço de práticos, composta de manobras de entrada, saída e mudança de navios de grande, de médio e de pequeno porte; (ii) por intercorrências como cancelamentos ou postergação de manobras confirmadas, em virtude da dinâmica operacional do porto; ou (iii) por fatores como prontificação do navio e disponibilidade de rebocadores. Nesse cenário, enquanto as receitas do serviço de gerenciamento do tráfego de embarcações são definidas em contrato[9], as receitas dos práticos – individualmente, por empresa ou associação – dependem:

(i) do número de manobras nos dias de escala; e (ii) do preço de cada manobra. O preço das manobras, por sua vez, seria definido por 4 parâmetros e negociados pela associação ou empresa prestadora de serviço de praticagem com os armadores ou associação de armadores, isto é, livremente pactuado entre as partes[10]. Os parâmetros são os seguintes: (i) distância navegada; (ii) potencial de dano ambiental da carga; (iii) idade do navio; e (iv) Tonelagem de Arqueação Bruta (TAB) da embarcação. Teoria do Dano Discriminação anticompetitiva A discriminação anticompetitiva é caracterizada pela cobrança de preços e/ou a adoção de condições comerciais distintas em relação a clientes diferentes, quando não justificado. Importante destacar que a discriminação não é um ilícito por objeto, devendo ser analisado e julgado pela autoridade antitruste utilizando a regra da razão. Dessa forma, caso identificada a conduta, devem ser avaliados os efeitos anticompetitivos da prática, ponderando-os com possíveis benefícios compensatórios. A discriminação é uma conduta anticompetitiva quando gera impactos negativos à concorrência. Para que possa ser configurada como um ilícito faz-se necessário analisar os seguintes fatores: (i) se a empresa que adota a prática possui poder de mercado; (ii) se há racionalidade econômica para a adoção da prática; e, (iii) qual o dano gerado para o ambiente concorrencial.

A discriminação anticompetitiva é um ilícito que pode ser fundamentado no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV, V, X, XI, XII e XVIII da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. No caso de condutas verticais (em que a empresa atua em mais de um elo da cadeia de produção, ou seja, em mercados verticalmente relacionados), o efeito da conduta geralmente se dá no mercado à jusante. Nesse sentido, a representada geralmente possui poder de mercado upstream e o utiliza para prejudicar seus concorrentes dowstream. Assim, caso a conduta tenha o potencial de prejudicar a concorrência no mercado à jusante, seja pela exclusão de empresas ou por deixá-las em situação inferior à da representada, a conduta deve ser condenada pela Autoridade Antitruste. Em regra, condutas discriminatórias tendem a levantar preocupações mais significativas nos casos em que são impostas por agentes verticalmente integrados em favor da unidade pertencente ao mesmo grupo e em desfavor dos concorrentes não verticalizados, ocasião em que fica mais evidente o objetivo anticompetitivo da conduta e sua racionalidade. Conforme a Figura 1 apresenta, verifica-se que a Práticos atua em dois elos verticalmente integrados: (i) gerenciamento do tráfego de embarcações no acesso aquaviário do Porto de Santos (mercado à montante); e, (ii) prestação de serviços de praticagem na ZP-16 (mercado à jusante).

Dessa forma, conclui-se que a Práticos possuiria a capacidade de manipular a sequência de navios no acesso aquaviário ao Porto de Santos para realizar as manobras dos navios mais rentáveis. Porém, essa capacidade é uma condição necessária, mas não é suficiente para que essa prática se configure como um ilícito anticompetitivo. Portanto, faz-se necessário um aprofundamento da instrução para verificar se a prática se enquadraria na hipótese de conduta anticompetitva de discriminação, com abuso de posição dominante e/ou aumento de custo do rival Diante do exposto, a análise dos elementos apresentados na presente Nota Técnica corrobora a existência de matéria de competência do SBDC, com possíveis infrações à ordem econômica relacionadas a discriminação anticompetitiva, demandando uma análise aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (IA). Faz-se mister destacar que a instrução do IA deverá: (i) apurar se a prática é verificada; (ii) confirmar se a Representada é detentora de poder de mercado; (iii) apurar as manobras de praticagem realizadas pela Práticos e pela SP Marine nos anos recentes; (iv) apurar se há diferenças não justificadas no faturamento da Práticos e da SP Marine, apesar do aparente equilíbrio no número de manobras realizadas em 2019, visto que a Práticos indicou que o número de manobras ao longo do ano era igualitário;

(v) apurar se há justificativa para a restrição das informações sobre os horários de navios no porto; (vi) instruir um teste de mercado consultando os principais armadores, além das empresas diretamente envolvidas, Práticos e SP Marine, e a SPA, CPSP e Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); (vii) analisar o contrato DIPRE 25/2019; (viii) apurar se, caso confirmada a prática, existem justificativas econômicas; e, (ix) avaliar propostas de melhoria do framework legal e regulatório, pois existe uma percepção de ausência de concorrência nesse mercado, causada pela regulação vigente, resultando emperda de bem-estar aos clientes – os armadores, aos usuários dos portos – importadores e exportadores – e, por fim, à sociedade. Conclusão No presente procedimento preparatório, a SG analisou se a possível prática de manipulação da sequência de navios no acesso aquaviário ao Porto de Santos, pela Práticos, em detrimento às atividades da SP Marine, seria matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, conforme descrito na Nota Técnica em tela, verifica-se que se trata de matéria de competência do SBDC, especialmente desta SG, considerando-se necessário o aprofundamento da instrução em sede de Inquérito Administrativo.

Diante do descrito e analisado, e com base com base nos artigos 13, inciso IV, e 66 da Lei nº 12.529/2011, combinados com o artigo 141 do RICADE, esta SG determina a instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. [1] Há outros elementos na denúncia, porém não constituem matéria concorrencial e, por esse motivo, não são analisados na presente Nota Técnica. [2] Os eventos foram descritos, porém não comprovados até o momento nos autos, apesar da solicitação por parte da SG/Cade no OFÍCIO Nº 113/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0704630). [3] A exemplo de fornecimento de rancho, água, óleo, troca de tripulantes, liberação de documentação e despacho, planejamento de rebocadores etc. [4] Contrato DIPRE 25/2019, de 08 de agosto de 2019 (SEI 0720194 - Anexo AE - Contrato_DIPRE201925_5974.pdf). [5] Cláusula Primeira do Contrato DIPRE 25/2019 (SEI 0720194 - Anexo AE - Contrato_DIPRE201925_5974.pdf). [6] Normam-12/DPC. [7] Marinha do Brasil. Normas da Autoridade Marítima para o serviço de praticagem (NORMAM 12). Disponível em: <https://www.marinha.mil.br/dpc/sites/www.marinha.mil.br.dpc/files/NORMAM%2012%20-%20MOD%2023_0.pdf>. [8] A autorização para a entrada e saída das embarcações não se confunde com o gerenciamento do tráfego de embarcações. Tal autorização, feita no Porto de Santos pela SPA, serve de insumo para o sequenciamento diário do fluxo de navios no acesso aquaviário do porto, realizado pela Práticos.

Esse sequenciamento, por sua vez, acaba por definir qual manobra cabe a cada prático, de acordo com o rodízio previsto em regulação, na prestação do serviço de praticagem. [9] Contrato DIPRE 25/2019, de 08 de agosto de 2019 (SEI 0720194 - Anexo AE - Contrato_DIPRE201925_5974.pdf). [10] Pela legislação vigente, é possível intervenção da autoridade marítima para arbitrar o preço em caso de discordância entre as partes.