Fabricação de Defensivos Agrícolas

SEI/CADE - 1107520 - Nota Técnica Nota Técnica nº 37/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.002142/2022-40 Representante: Adama Brasil S/A. Representadas: United Phosphorus Limited e UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S.A. EMENTA: Procedimento Preparatório. Representante: Adama Brasil S/A. Representadas: United Phosphorus Limited e UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S.A. Mercado nacional de fungicidas, em especial aqueles próprios para a cultura da soja. Sham litigation. Abuso de direito de propriedade industrial. Indeferimento de Medida Preventiva. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos art. 13, inc. III, e do art. 66, §1º, da Lei nº 12.529/2011, c/c o art. 141 e ss. do Regimento Interno do Cade VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de procedimento preparatório instaurado em 31 de março de 2022 (SEI 1042365) a partir de “Representação com Pedido de Medida Preventiva” (SEI 1041288) protocolada pela Adama Brasil S/A (“Adama”) denunciando supostas práticas de condutas potencialmente anticompetitivas por parte da United Phosphorus Limited (“UPL Limitada”) e sua subsidiária UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S.A. (“UPL do Brasil”), conjuntamente denominadas UPL, enquadráveis no art. 36, incs. I a IV c/c § 3º, incs. IV, XIV e XIX, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

As condutas praticadas por UPL, de acordo com Adama, consistiriam em abuso do direito de petição com finalidade anticompetitiva (sham litigation) com correlato exercício abusivo do direito de propriedade industrial. Essas condutas se consubstanciariam através de manipulação do processo patentário perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), e, posteriormente, pelo ajuizamento de ações perante em diversas instâncias do Poder Judiciário com o propósito de criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento da Adama, bem como de outras concorrentes no mercado nacional de fungicidas, em especial aqueles próprios para a cultura da soja. Segundo a Adama, a UPL é uma de suas principais concorrentes no mercado brasileiro de defensivos agrícolas, e a está impedindo de comercializar, fabricar, usar, expor, distribuir, importar e exportar o CRONNOS®. O produto, lançado em 2017, destina-se à aplicação em diversas culturas como soja, trigo, manga, mamão e melão e há pedido de patente pendente de apreciação junto ao INPI (BR 10 2017 010745 0). A Requerente afirma que o CRONNOS® seria o único fungicida do mercado que conteria 3 (três) princípios ativos diferentes – sem qualquer sinergia entre eles - em uma mistura pré-preparada, líquida e estável (Dispersão de Óleo – OD) que não causaria o entupimento de bicos de aspersores usados na aplicação do defensivo.

Sua formulação e forma de apresentação, ao não provocar entupimento dos bicos dos aspersores, contornariam problemas práticos quando da aplicação de fungicidas em lavoura e esse aspecto seria uma grande inovação do produto. Registre-se que a Adama entendeu cabível medida de urgência por parte do Cade (Medida Preventiva), solicitando que a esse título fosse determinado que a UPL se abstivesse de adotar quaisquer medidas que impedissem a comercialização de CRONNOS® até a data de efetiva oferta comercial de produto no mercado brasileiro com base nas patentes BR 10 2014 029476 7 e BR 12 2019 027815 6, após as devidas aprovações fitossanitárias cabíveis. Instada a se manifestar sobre as alegações da Adama, a UPL apresentou resposta (SEI 1069497), requerendo o arquivamento do presente procedimento, nos termos do art. 13, inc. IV, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 10, inc. IV, do Regimento Interno do Cade ("RICade"), aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020, por entender ausentes quaisquer requisitos necessários para a configuração de qualquer conduta anticompetitiva supostamente implementada pelo seu Grupo. II.

DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA Tendo em vista os fatos alegados na representação protocolada pela Adama (SEI 1041289) , em apertada síntese, a suposta prática de condutas anticompetitivas pela UPL consistente em sham litigation e o suposto abuso de direito de propriedade industrial, com a finalidade de excluir ou prejudicar a entrada no mercado de produtos concorrentes no segmento de fungicidas para soja, a Representante pleiteou Medida Preventiva, nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011, com o objetivo, em linhas gerais, de evitar quaisquer movimentações que impeçam ou prejudiquem a comercialização do CRONNOS®, ainda que a título de exercício de direito das patentes BR 10 2014 029476 7 e BR 12 2019 027815 6. O limite temporal da cautelar seria a oferta de produto com base nas patentes por parte de UPL. Justifica o pedido declarando a existência de evidências robustas de danos ao mercado brasileiro de fungicida e, consequentemente, aos agricultores brasileiros, de difícil reparação, causados pela conduta da UPL, que promoveu a retirada do produto mais eficaz para o tratamento de ferrugem da soja. A Adama sustenta ainda haver proporcionalidade na medida preventiva pleiteada, não gerando dano reverso, pois resguarda os direitos da UPL de, se quiser, explorar comercialmente com exclusividade as duas patentes por ela detidas, enquanto perdurarem as respectivas vigências.

A UPL, por sua vez, defende a ausência de danos, ainda que potenciais, gerados pela suposta conduta de seu Grupo, pois, mesmo com a retirada do CRONNOS®, há a possibilidade de utilização de vários outros fungicidas para tratar a ferrugem da soja. Além disso, sustenta que a Adama, embora mencione que outras empresas concorrentes foram atingidas pela conduta, não nomeou nenhuma delas. Aponta, também, que a Adama, com seu pedido, busca a interferência de uma autarquia federal nas decisões tomadas e reiteradas no âmbito do Poder Judiciário, afrontando os princípios da legalidade e da ampla defesa, dentre outros. Relembra, finalmente, que a concessão de cautelar demanda a identificação de fortes indícios da existência de infração à ordem econômica (fummus boni iuris) e a iminência de dano irreparável ou de difícil reparação ou que possa comprometer a eficácia do processo (periculum in mora), o que, a seu ver, não teria ocorrido no caso em tela. II.1. Do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” O art. 84 da Lei nº 12.529/2011 trata da concessão de medida preventiva pelo Cade nos seguintes termos: “Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.” Como se constata, para que a autarquia conceda a proteção antecipada é necessário indício ou fundado receio de dano ou possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, tornando ineficaz o resultado final do processo. Na hipótese em análise, não se observam os requisitos necessários à concessão da medida, conforme exposto a seguir. Com relação ao “fumus boni iuris”, no momento, não foram apresentados pela Adama, sinais ou indícios plausíveis de violação de regras concorrenciais em razão de a UPL estar exercendo direito de patentes de forma abusiva e atentatória às regras de funcionamento da ordem econômica no Brasil. Deve-se notar aqui que a legislação brasileira aceita como modalidades legítimas de exercício de patente dentro do prazo de três anos de sua concessão e a Medida Preventiva da forma em que solicitada, a rigor, encurta esse prazo ao arrepio do direito de exclusiva permitido por Lei, vide art.

68, §§ 1º e 5º da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996: “Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. § 1º Ensejam, igualmente, licença compulsória: I - a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou II - a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado. ................................................. ................................................. § 5º A licença compulsória de que trata o § 1º somente será requerida após decorridos 3 (três) anos da concessão da patente.” Ao contrário, foi UPL que trouxe aos autos informações que indicam, em um momento inicial no qual não se busca um aprofundamento na discussão do mérito, indicativos de que a exclusão do CRONNOS® do mercado por liminar judicial, não causa lesão irreparável ou de difícil reparação ao interesse público, já que existem no mercado outros produtos para combater a ferrugem da soja disponíveis aos consumidores[1].

Ainda segundo dados repassados ao Cade pela UPL, o produto da Adama, no segmento de fungicidas para controle de doenças na cultura da soja, representaria aproximadamente 5% do mercado atendido. Essas informações são corroboradas por tabela disponibilizada na Circular Técnica 174 (“Eficiência de fungicidas para o controle da ferrugem-asiática da soja, Phakopsora pachyrhizi, na safra 2020/2021: resultados sumarizados dos ensaios cooperativos”[2]) da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), que no experimento com fungicidas registrados, ainda que indique uma alta eficácia do CRONNOS®, também traz outros produtos eficientes para o tratamento da ferrugem da soja: Imagem 1 - Severidade da ferrugem-asiática, porcentagem de controle (C) em relação à testemunha sem fungicida, produtividade e porcentagem de redução de produtividade (RP) em relação ao tratamento com a maior produtividade, para os diferentes tratamentos no experimento com fungicidas registrados. Média de 14 experimentos para severidade e produtividade, safra 2020/2021. Fonte: Embrapa Quanto ao periculum in mora, i.e., o receio de que a demora da decisão cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado, tornando ineficaz o resultado final do processo, cabe destacar que a patente BR 10 2014 029476 7 foi concedida em abril de 2021 pelo INPI, ou seja, quase 1 (um) ano antes da representação da Adama junto ao Cade, em 30 de março de 2022.

Quanto à decisão judicial, de acordo com o apresentado pela Adama, [3] [ACESSO RESTRITO AO CADE, UPL E ADAMA], em 27 de outubro de 2021, também um longo tempo antes da representação ora em análise. Observa-se, pois, haver decorrido tempo suficiente desde a supressão da venda do produto da Adama por decisão judicial até a Representação a esse órgão para se descaracterizar a premência de decisão preventiva sob a matéria. II.2. Outras considerações Inicialmente, há que se ponderar que, ao solicitar ao Cade medida obrigando a UPL a permitir o imediato restabelecimento da comercialização, fabricação, uso, exposição, distribuição, exportação e importação, do produto CRONNOS® em todo o território nacional, a Adama atua de modo a buscar a interferência da autarquia em decisão judicial, situação que não encontra amparo em nossa legislação Ademais, a Adama busca proibir a UPL de requerer, perante qualquer autoridade administrativa ou judicial, medidas que tenham por objeto ou efeito a impedir de produzir e/ou comercializar, fabricar, usar, expor, distribuir, exportar e importar o CRONNOS®, até a data de efetiva oferta comercial de produto no mercado brasileiro com base nas patentes BR 10 2014 029476 7 e BR 12 2019 027815 6, após as devidas aprovações fitossanitárias cabíveis. Em concedendo essa medida o Cade claramente incorreria em quebra de princípios constitucionais, destacando-se o direito de ação para proteção de direito contido em lei, previsto no art. 5º, inc.

XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). II.3. Conclusão Pelo exposto, infere-se que não se apresentam no caso ora em análise os requisitos necessários para a concessão da medida preventiva requerida pela Adama. A Representante não logrou demonstrar a existência do “periculum in mora”, nem tampouco do “fumus bonis iuris”. Além disso, a concordância do Cade com as medidas pretendidas pela Adama levaria à interferência da autarquia em decisão judicial, bem como contrariaria princípios constitucionais, como o direito de ação. Assim sendo, recomenda-se a não concessão da medida preventiva. III. POSSIBILIDADE DE IMPACTOS DAS CONDUTAS EM ANÁLISE NO AMBIENTE CONCORRENCIALMENTE SADIO Cabe inicialmente lembrar que a Lei nº 12.529/11 prevê, para apuração de infrações à ordem econômica, a possibilidade de instauração de três tipos de procedimentos: Procedimento preparatório, para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (art. 66, §2º); Inquérito administrativo, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo (art. 66, §1º); e Processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final constituirá peça inaugural (art. 69).

No momento, estando a denúncia em fase de procedimento preparatório, faz-se imperativo analisar se os fatos trazidos ao conhecimento do Cade indicam a existência de possível conduta anticompetitiva, i.e., se os supostos ilícitos narrados configuram, pelo menos em tese, infração à ordem econômica. Em apertada síntese, neste Procedimento Preparatório, há, basicamente, denúncia de suposta prática de abuso anticompetitivo do direito de petição (sham litigation ou “litigância predatória”). O Cade já se debruçou sobre o tema[4], entendendo que, como o rol de condutas anticoncorrenciais trazido pela Lei de Defesa da Concorrência é meramente exemplificativo, a autarquia tem competência para atuar sempre que se mostrar possível a configuração de atos abusivos e carentes de embasamento que ofendam ditames concorrenciais. Não obstante, é essencial a análise do caso concreto pela regra da razão, para a ponderação da licitude ou não da conduta, o que será feito posteriormente, já que, nesse momento, ainda não se entrará na discussão de mérito da representação.

Uma vez estabelecido o entendimento de que os fatos denunciados pela Adama podem configurar violação à ordem econômica, porque, em tese, podem impactar na redução de oferta de produto no mercado brasileiro, caberá à autoridade avaliar se os indícios já carreados aos autos são suficientes para instauração de processo administrativo, ou se ainda é necessária a realização de instrução adicional em sede de inquérito administrativo (Lei nº 12.529/2011, art. 66, §1º). IV. DA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Considerando que as condutas relatadas, caso sejam comprovadas, configurariam prática anticompetitiva de abuso do direito de petição, conforme pontuado no item anterior, entende-se ser precipitada a decisão de arquivamento do Procedimento Preparatório nº 08700.002142/2022-40, conforme requerido pela UPL. Mostra-se necessária, instrução adicional para o esclarecimento de alguns pontos controversos, de modo que é oportuna a instauração de inquérito administrativo, conforme previsto no art. 66, § 1º, da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, é imperativo se constatar se ocorreu o uso abusivo do direito de petição pela UPL, ocasionando, desse modo, danos à concorrência.

Cabe lembrar, sob o tópico discutido na citada representação que, conforme detalhado no voto da relatora Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91[5], em situações que envolvem o direito antitruste e o direito da propriedade intelectual, “ a literatura recente está permeada de preocupações a respeito de patentes que são registradas propositalmente com limites pouco claros ou ambíguos tão somente para que possam ser utilizadas como pretextos para guerras judiciais contra concorrentes, como ocorre nas chamadas patent throlls. Tem-se, portanto, que a falta de rigor das autoridades de registro acaba levando a um contexto propício à prática de sham litigation em diversas modalidades” [6]. Partindo dessa premissa, é essencial verificar se a defesa judicial da patente pela UPL se deu de forma proporcional e justificada, pois a abusividade no exercício desse direito pode causar restrições à concorrência superiores àquelas já inerentes à natureza e preservação do direito patentário. Acorde-se que a própria Lei nº 12.529/2011 considerou, em seu art. 36, §3º, inc. XIX, o abuso da propriedade intelectual como conduta ilícita. Ou seja, a merece exame mais aprofundado a conduta da UPL, visando apurar se houve abuso de direito de petição ou qualquer outra ilegitimidade em sua movimentação, conduzindo ao desvio dos limites do direito de exclusividade conferido por patente compatíveis com uma concorrência saudável.

Assim sendo, nessa nova etapa se consultará o INPI, a Embrapa, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), dentre outros que se façam necessários, de modo a se apurar limites e legitimidade das condutas descritas na representação, para se verificar de forma segura se ocorreu conduta ilícita, nos termos do descrito na Lei nº 12.529/2011. V. CONCLUSÃO Ante o exposto, recomenda-se o indeferimento da medida preventiva por não estarem presentes os requisitos necessários para tanto, em suma, (i) indícios de conduta anticompetitiva que cause lesão irreparável ou de difícil reparação ao interesse público; e ii) risco de ineficácia do resultado final do processo. Também devem ser levados em conta para a denegação da medida a interferência em decisão do Poder Judiciário e o prejuízo ao direito de petição. Por outro lado, em análise preliminar, entende-se que seja oportuna a instauração de inquérito administrativo, nos termos dos art. 13, inc. III, e do art. 66, §1º, da Lei nº 12.529/2011, c/c o art. 141 e ss. do Regimento Interno do Cade, para que sejam investigadas as acusações de condutas anticompetitivas por parte da UPL. Essas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] SEI 1069497, Tabela 6 - Estrutura de oferta do segmento de fungicidas para soja. [2] https://ainfo.cnptia.embrapa.br/digital/bitstream/item/225501/1/Circ-Tec-174.pdf, consultado em 29/07/2022.

[3] SEI 1041270 [4] Vide, por exemplo, Processos 08700.011101/2014-34 e 0812.011615/2008-08 (Cristália X Abbvie e Abbot); Processo 08700.000015/2018-20 (Representante: Warie Industrial Ltda. EPP; Representados: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V.). [5] Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos; Representados: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company [6] SEI 0073476