Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 1108116 - Nota Técnica Nota Técnica nº 41/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002124/2016-10 Representante: Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – AEBES Advogados: Não informado[1] . Representada: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (“Febracem”) e seu então dirigente, Dr. Erick Freitas Curi; Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santo (“Coopanestes”); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo (“Cooperati”); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espirito Santo (“Cooplastes”); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo (“Cooperciges”); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo (“Coopercipes”); Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo (“Coopcardio”); Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (“Coopneuro”) e seu então dirigente, Dr. Paulo Roberto Paiva; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo (“Cootes”); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo (“Coopangio”); Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (“CRM-ES”); Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (“SBN”) e seus então dirigentes, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira. Advogados: Eliomar Bufon Lube, Dyego Penha Frasson e outros (Febracem; Dr. Erick Freitas Curi); Alexandre de Souza Machado (Febracem, Cooperati);

Paulo Henrique Cunha da Silva (Febracem; Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); Alexandre de Lacerda Rossoni, Claudia Ferreira Garcia e Advogados Associados (Cootes); Pablo Luiz Rosa Oliveira; Magda Maria Barreto; Dianna Borges Rodrigues; e Josiane Faustino Pianca (CRM-ES); Fernando Godoi Wanderley (SBN, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira), Caio Vinicius Kuster Cunha e Ricardo Barros Brum (Coopanest/ES), Luiz Telvio Alvim, Winicios Damm Lourenco, Rayanny Cristiny Bertholdo Soares ( Coopangio). EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta concertada no mercado de prestação de serviços médicos. Diversas Especialidades. Abuso de posição dominante. Influência de conduta uniforme. Reserva de Mercado. Acordos de Não-Agressão (litígios comerciais obrigatórios). Recomendação de Condenação da Febracem, Dr. Erick Freitas Curi, Coopneuro e Dr. Paulo Roberto de Paiva, Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santo (“Coopanestes”); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo (“Cooperati”); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espirito Santo (“Cooplastes”); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo (“Cooperciges”); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo (“Coopercipes”); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo (“Coopangio”);

Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo (“Coopcardio”), Sociedade Brasileira de Neurocirurgia, Dr. Modesto Cerioni Junior, Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira ,CRM-ES, nos termos dos seguintes dispositivos da Lei nº 12.529/2011: incisos I, II, III e IV, artigo 36 e incisos II, III, IV e VIII, §3º, art. 36. Arquivamento do processo em relação à Cootes. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento.

ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO EXECUTIVO RELATÓRIO Considerações Iniciais Da contextualização e do histórico de infrações das cooperativas médicas do ES Do suposto descumprimento dos acordos celebrados pela Coopanest e Coopangio com o Cade Processo Atual Do Procedimento Preparatório e do Inquérito Administrativo Do Processo Administrativo ANÁLISE Condutas em análise Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação Atuação concorrencial de cooperativas na visão do Cade Da vedação da prática de influência de conduta uniforme por parte das sociedades de especialidades, associações e sindicatos e a legitimidade de atuação do Cade Do mercado relevante e do poder de mercado das Representadas Febracem e cooperativas vinculadas Coopneuro Sociedade Brasileira de Neurocirurgia CRM – ES Das barreiras à entrada no mercado de especialidades médicas Das condutas anticoncorrenciais investigadas pelo Cade Da atuação da Febracem, cooperativas associadas e de seu dirigente na prática de influência de conduta uniforme Da atuação da Coopneuro/Neurogrupo, da SBN e do CRM – ES para impedir o exercício de outros profissionais no mercado e da prática de influência de conduta uniforme DAS PENAS RECOMENDADAS E DE SUA DOSIMETRIA Das agravantes identificadas com relação às infrações cometidas Do enquadramento das Representadas nas penas Cálculo das Penas DA NECESSIDADE DE AUMENTO DO ENFORCEMENT DO CADE CONCLUSÃO RELATÓRIO Considerações Iniciais Trata-se de Denúncia apresentada, em 17/03/2016, pela Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (Aebes), em face da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (Febracem) e do seu então Presidente, Sr.

Erick Freitas Curi. A Representante, Aebes, é uma associação credenciada ao Sistema Único de Saúde e habilitada como organização social. É mantenedora do Hospital Evangélico de Vila Velha e, após vencer seleção feita por Edital, passou a gerenciar também o Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves, por meio de contrato de gestão firmado, no ano de 2012, com a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo. A Febracem, Representada, foi constituída em novembro de 2013, e a essa época, de acordo com seu Estatuto e com sua 1º Ata de Reunião Ordinária, era formada pelas seguintes cooperativas: (i) Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado ES - Cooperciges; (ii) Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado ES - Cooplastes; (iii) Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas do Estado ES - Cootes; (iv) Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado ES - Coopercipes; (v) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo - Coopcardio; (vi) Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado ES – Cooperati; e (vii) Cooperativa de Anestesiologia do Estado do ES – Coopanest/ES[2] . Já na denúncia feita pela Aebes, consta que essa Federação seria composta por oito cooperativas, a saber: (i) Cooperciges; (ii) Cooplastes; (iii) Cootes; (iv) Coopercipes; (v) Coopneuro; (vi) Coopangio; (vii) Cooperati; e (viii) Coopanest/ES.

Tal informação é ratificada em matéria de 1º/03/2016 extraída do folhadoes.com e também mediante consulta feita por esta SG, em 14/07/2017, na página eletrônica da Febracem no Facebook, conforme se pode ver abaixo: A despeito da composição da Febracem, que, pelas informações constantes dos autos, sofreu alterações ao longo do tempo, especialmente após o início da presente investigação[3] ,importa ressaltar que diversas das cooperativas que integram (ou em algum momento integraram) a Febracem foram objeto de investigação do Cade no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98, resultado de representação apresentada neste órgão pelo Ministério Público Federal. A alegação era de que as cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo teriam incorrido em práticas anticompetitivas (exigência de unimilitância, coação, ameaça a médicos, paralisações, entre outras) exercendo poder de mercado de maneira a forçar o Estado a contratá-las, sob condições abusivas e preços acima dos praticados no mercado. A investigação culminou na condenação de duas cooperativas (Cootes e Cooperciges), na assinatura de Termos de Cessação de Conduta (TCC) pelas Cooperativas Coopanest/ES e Coopangio, bem como no arquivamento do processo em relação à Oncohematol, Cooperati, Coopercipes, Cooplastes e Coopneuro, uma vez que contra essas últimas cooperativas não se encontraram provas robustas que justificassem a condenação. Cabe adiantar aqui que:

Entre outras restrições determinadas pelo Tribunal do Cade às duas cooperativas condenadas (Cootes e Cooperciges) constava o impedimento de participar, por cinco anos, de procedimentos que implicassem contratação direta ou indireta com o poder público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Pelos acordos firmados por meio de TCC, Coopanest/ES e Coopangio se comprometeram, entre outras obrigações, a não participar ou incentivar ação orquestrada que viesse a configurar violação à ordem econômica. Quanto ao teor da atual denúncia, consta da Petição apresentada ao Cade pela Aebes que: haveria evidências de que a Febracem teria sido constituída com o objetivo de “falar em nome das cooperativas processadas pelo Cade[4] , sem as expor como violadoras da ordem econômica, uma vez que, após o ano de 2014, essa entidade teria passado a negociar em nome de todas as demais cooperativas”; a Cootes e a Cooperciges teriam assinado contratos com o governo do estado do Espírito Santo, mesmo após decisão condenatória do Tribunal deste Conselho, em julgamento do processo nº 08012.003706/2000-98, que impediu essas cooperativas de contratarem (direta ou indiretamente) com o Poder Público pelo prazo de cinco anos;

teria havido descumprimento do TCC firmado entre Coopanest/ES e Cade, pelo qual a Coopanest/ES se comprometeu a cessar ação de violação à ordem econômica, uma vez que essa cooperativa teria punido dois médicos cooperados em decorrência de contrato firmado com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, gerido pela Aebes. A Denunciante menciona que os próprios médicos afirmaram, na petição da ação que moveram contra a Coopanest/ES, a existência de reserva de mercado; haveria evidências (trazidas aos autos pela Representante) que demonstram que algumas cooperativas e a Febracem agiram para que houvesse a paralisação do atendimento em hospitais, caso o estado do Espírito Santo não firmasse contratos com as cooperativas; a Coopneuro teria condicionado a renovação do contrato com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves à aplicação de reajuste, em 1º de fevereiro de 2016. Diante da recusa da cooperativa em continuar a prestar serviços, a Representante divulgou edital para contratar outra instituição, o que teria resultado na realização de campanha difamatória, de ameaças e de ataques ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves e aos médicos por ele contratados, por parte de membros ligados à Coopneuro e a outras cooperativas, sobretudo por meio de redes sociais e da mídia; a Coopneuro teria, ainda, apresentado denúncia junto ao CRM-ES, o que resultou na abertura de processo de sindicância contra os novos médicos contratados pelo Hospital Dr.

Jayme Santos Neves, sob a alegação de que eles teriam se aproveitado para assumirem emprego, cargo, ou função “em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria com finalidade de obter vantagem”; Em suma, as cooperativas médicas do estado do Espírito Santo, mesmo após terem sido investigadas pelo Cade, no âmbito do processo nº 08012.003706/2000-98, teriam dado continuidade a condutas típicas de cartel e formação de preços, por meio de paralisações de serviços médicos e intimidação de profissionais ou de entidades que tentassem com elas concorrer; Na petição apresentada, a Aebes defende que as Representadas estariam enquadradas em todas as hipóteses de infração à ordem econômica enumeradas nos incisos I a IV, do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, bem como nos incisos III, XI e XII do § 3º do mesmo artigo: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º - As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Xl - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; Na petição, a Aebes solicitou, ainda, que o Cade avaliasse se houve descumprimento dos Termos de Cessação de Conduta e das decisões condenatórias. Requereu, outrossim, que fosse apurada a responsabilidade dos dirigentes, notadamente, do Sr. Erick Freitas Curi, tendo em vista que ele teria sido solidariamente responsável pelo cometimento das infrações relatadas. Em 15/04/2016, por meio do Ofício nº 1937/2016/CADE, a Superintendência Geral do Cade solicitou que a Aebes apresentasse informações adicionais[5] , a fim de subsidiar a análise da representação. Em 28/04/2016, foi recebida petição, pela qual a Aebes encaminhou informações e documentos adicionais, solicitados por esta SG. A Representante esclareceu que a denúncia foi feita em razão da centralização, pela Febracem, das negociações relativas ao recebimento de recursos públicos.

Ressalvou, contudo, que, em função da experiência acumulada pelas cooperativas no processo anterior, seriam poucos os documentos produzidos por essa Federação que demonstrariam sua atuação direta na presente conduta anticoncorrencial, uma vez que ela é constituída pelas mesmas cooperativas investigadas no Processo 08012.003706/2000-98. Ainda assim, foi feita a juntada, para análise deste Conselho, de documentação que, em síntese, atestaria: a realização de Assembleias Gerais convocadas pela Febracem e pelas cooperativas para tratar de assuntos relativos às reivindicações contratuais das cooperativas junto ao estado do Espírito Santo; que teriam sido adotadas medidas de penalização, pela Coopanest/ES, em relação a médicos cooperados em virtude de contratação com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, gerido pela representante (Atas e Pareceres da cooperativa); que foi movida ação pelos dois médicos cooperados acima citados contra a Coopanest/ES, os quais teriam afirmado a existência de “reserva de mercado” por essa cooperativa; que a Febracem atuaria como porta voz de todas as cooperativas que lhe são filiadas, as mesmas que, por sinal, foram investigadas no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98. que teria havido protagonismo na atuação da Febracem nos acordos firmados pelas cooperativas de especialidades médicas com o estado do Espírito Santo;

que teria havido ação coordenada das cooperativas para pressionar o estado do Espírito Santo a ceder às suas reivindicações (de acordo com matérias divulgadas em jornais de grande circulação e publicações feitas por cooperativas ou médicos cooperados em redes sociais); que teria sido realizada campanha difamatória contra as Organizações Sociais (em especial contra a Aebes) e a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo (SESA) por meio, sobretudo, da divulgação de publicações em redes sociais; que teriam ocorrido ameaças de paralisação dos serviços prestados pelas cooperativas aos hospitais públicos estaduais; que teria ocorrido o rompimento de contrato por iniciativa de duas cooperativas (Coopneuro e Coopercipes[6] ), em função de não-atendimento, pela direção do Hospital Dr. Jayme Santos Neves, de reajustes solicitados; que teriam sido prorrogados os contratos com as duas cooperativas condenadas pelo Cade a não contratar com a Administração Pública (Cootes e Cooperciges), tendo sido violada, assim, decisão do Tribunal deste Conselho; e que teria havido assédio da Coopneuro e da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) contra os neurocirurgiões posteriormente contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves, inclusive com a instauração de processo ético contra esses profissionais no Conselho Regional de Medicina do ES (CRM-ES).

Por fim, a Aebes requereu, além do acolhimento dos documentos apresentados, a expedição de Ofício ao governo do estado do Espírito Santo, bem como às cooperativas condenadas no processo nº 08012.003706/2000-98, para dar ciência da decisão proferida pelo Cade e para que informassem se as aludidas cooperativas firmaram contrato com o Poder Público após o julgamento do retromencionado processo. Diante do acima exposto, a SG decidiu dar prosseguimento ao feito, tendo sido instaurado Procedimento Preparatório, em 24/05/2016, com objetivo de apurar se a conduta sob análise era relativa à matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Importante destacar que, conforme mencionado na Petição da Aebes, há registros em processos anteriores que indicam que os problemas que envolvem cooperativas médicas no estado do Espírito Santo remetem ao início da década de 1990, tendo inclusive, conforme mencionado na Denúncia, sido aberto, no âmbito do Cade, o Processo nº 08012.003706/2000-98, para investigar ocorrência de infração cometida por diversas cooperativas médicas do estado do Espírito Santo. Além disso, a Aebes suscitou possíveis descumprimentos de decisões do Cade por parte de algumas cooperativas condenadas ou que haviam celebrado TCCs com o Cade no âmbito da investigação anterior. Julga-se, assim, que a realização de contextualização histórica ajudará a fornecer as bases para análise do presente processo, o que será feito no tópico a seguir.

Da contextualização e do histórico de infrações das cooperativas médicas do ES Conforme registrado no Processo nº 08012.003706/2000-98, em meados da década de 1990, o estado do Espírito Santo começou a enfrentar dificuldades na prestação de serviços de saúde pública em virtude da intensificação dos movimentos de cooperativas médicas. Foi no ano de 1997, contudo, que o Instituto Estadual de Saúde Pública do estado do Espírito Santo (IESP) entrou com Representação no Ministério Público Federal do estado do Espírito Santo em face da Cooperciges. Médicos especialistas em cirurgia geral teriam pedido judicialmente a rescisão dos seus contratos de prestação de serviços ao estado do Espírito Santo, o que acarretou escassez desses profissionais para prestação de serviços ao sistema público de saúde do estado. Esse movimento foi acompanhado pela concomitante expansão da atuação das cooperativas médicas no estado. O resultado desse avanço da atuação das cooperativas (e dos pedidos de exoneração pelos médicos do serviço público estadual), que não se restringiu à especialidade de cirurgia geral, tendo atingido outras categorias médicas, foi o substancial aumento do poder de mercado das cooperativas médicas no Espírito Santo: ainda na década de 1990 as cooperativas já tinham conseguido arregimentar grande parte dos médicos credenciados ao Conselho Regional de Medicina do estado. Como consequência, a Administração Pública se viu forçada a conceder aumentos salariais/contratuais.

Na sequência, ainda segundo consta do processo nº 08012.003706/2000-98, houve decisões judiciais para que o estado não procedesse mais às contratações das cooperativas, uma vez que foi firmado entendimento de que tais contratos entre cooperativas e estado, que deveriam ser revestidos de caráter excepcional e temporário, perpetuavam-se, gerando indevida dependência do estado em relação aos serviços prestados por essas instituições, haja vista o alto poder de mercado detido pelas cooperativas.[7] O Cade tomou conhecimento da situação, por meio do Ofício/PR/ES0523/2000, de 27/03/2000, pelo qual a Procuradoria da República do Estado do Espírito Santo encaminhou cópias de documentos que instruíram ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal e Estadual, os quais indicavam a existência de indícios de infração à ordem econômica praticadas pelas seguintes cooperativas Médicas do Estado do Espirito Santo: Coopanest/ES; Coopangio; Cooperati; Cooperciges; Coopercipes; Cooplast/ES; Cootes; Neurocirurgia Serviços Ltda; Neuromed; e Oncohematol. Da Representação constavam relatos de que as cooperativas médicas do estado do Espírito Santo estariam incorrendo em práticas ilícitas para: Viabilizar sua contratação pelo Poder Público para prestação de serviços de medicina, em detrimento da realização de concursos públicos.

Essas práticas foram operacionalizadas por meio do poder de influência detido pelas cooperativas em relação aos médicos cooperados, que passaram a atuar de maneira concertada. Como já mencionado, a estratégia das cooperativas deu-se pela arregimentação de seus cooperados para que não prestassem concurso público, o que obrigou, consequentemente, o estado a contratar os seus serviços e a aceitar suas imposições, sobretudo remuneratórias. Dessa forma, os médicos cooperados pediam demissão do cargo público e, em seguida, passavam a prestar os mesmos serviços ao estado por intermédio das cooperativas médicas. O resultado foi que os contratos subsequentes tinham custos e honorários superiores aos praticados no mercado. Após apuração e análise pormenorizada dos fatos, a SG concluiu que, dada a conjugação de significativo market share detido pelas cooperativas com a presença de cláusulas de exclusividade[8] , a promoção de boicote ao atendimento, descredenciamento coletivo e o boicote aos concursos públicos promovidos pela Secretaria de Estado da Saúde do ES, houve de fato conduta ilícita por parte de algumas cooperativas. Por meio da Nota Técnica nº 124, de 30 de abril de 2014, a SG sugeriu a condenação das cooperativas: Coopanest/ES, Coopangio; Cooperciges; e Cootes, pela prática de conduta anticompetitiva, com base no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X da Lei 8.884/94.

Por outro lado, embora as participações de mercado da Onchohematol, da Cooperati, da Coopercipes, da Coopneuro e da Cooplast/ES fossem de fato elevadas, entendeu-se que não existiam provas suficientemente robustas contra elas, tendo a SG recomendado o arquivamento do processo em face dessas cooperativas. Em 17/12/2014, em sede do Requerimento nº 08700.009960/2014-63, foi firmado Termo de Compromisso de Cessação (TCC) entre Coopanest/ES e o Cade. Posteriormente, em 20/10/2015, foi homologado o TCC celebrado entre Coopangio e o Cade, em sede do Requerimento nº 08700.006777/2015-97. Ambos tinham por objeto proibir as cooperativas de adotar práticas que pudessem limitar a livre atuação dos médicos vinculados, coagi-los a aceitar ou rejeitar condições negociais de acordo com a conveniência das próprias cooperativas, bem como proibir qualquer medida de constrangimento ou punição em caso de não alinhamento do médico com a respectiva cooperativa, como abertura de sindicâncias ou investigações de infração à ética médica.

Por fim, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, do Tribunal do Cade, expressou em seu voto que as contratações de cooperativas pelo Estado deveriam servir para atender a uma necessidade temporária e excepcional de interesse público, mas que, no caso das cooperativas médicas do Espírito Santo, os contratos foram renovados por diversas vezes, tendo passado as contratações a atender necessidades permanentes da administração pública do estado, o que contrariava dispositivos legais e constitucionais. Decidiu, então, o Plenário do Cade, em 09 de dezembro de 2015, seguindo o voto do Conselheiro, pela condenação da Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do estado do Espírito Santo – Cootes e da Cooperativa de Cirurgiões Gerais do estado do Espírito Santo – Cooperciges, em virtude da prática de infração à ordem econômica. Com relação à Cooperativa de Anestesiologistas (Coopanest/ES) e à Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo (Coopangio), o Plenário, por unanimidade, determinou a suspensão do processo, haja vista a celebração dos termos de compromisso de cessação.

Em relação ao TCC firmado entre Coopanest-ES e Cade, a Procuradoria Federal junto ao Cade (Procade), por meio do Parecer 14/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, de 02/02/2016, aprovado pelo Despacho SG nº 122/2016, também de 02/02/2016, asseverou o cumprimento integral das obrigações previstas no Termo de Compromisso, diante da comprovação pela Compromissária do recolhimento das contribuições pecuniárias devidas, bem como de não restar evidenciado o descumprimento das demais obrigações acordadas (cláusulas 1.2.1 a 1.2.6 do TCC). Quanto ao Termo de Compromisso firmado com a Coopangio em 16/10/2015, a Procade expediu o Parecer 194/2016, aprovado pelo Despacho SG 1425/2016, mediante o qual foi atestado o cumprimento integral da cláusula terceira (ref. à contribuição pecuniária), e dada a não ocorrência de outra denúncia até aquela data, presumiu o cumprimento das demais obrigações. O processo foi, então, arquivado em 20/10/2017. Vale, contudo, ressalva de que a Procade registrou que o arquivamento do feito não deveria obstar reabertura para investigação em caso de eventual futura denúncia. No que concerne às duas cooperativas condenadas pelo Tribunal do Cade, cabe aqui destacar que a decisão pela condenação incluiu proibição expressa de contratação das cooperativas condenadas com o setor público.

Ao tomar conhecimento de suposto descumprimento da sentença condenatória pelas cooperativas no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98, a Procuradoria-Geral do Cade notificou ambas as cooperativas para que se manifestassem a tal respeito. Em sua defesa, a Cootes salientou que a referida decisão condenatória proferida por esta Autarquia estava sendo questionada judicialmente e que teria havido prescrição da pretensão punitiva e prescrição intercorrente, dado o lapso temporal para apuração da infração e imposição das penalidades. Por meio de Ofício expedido em 23/08/2017, o Secretário de Estado da Saúde informou que teria determinado a adoção de novo e imediato procedimento licitatório para contratação dos serviços relativos às especialidades atendidas pela Cootes e Cooperciges. Como decorrência da irregularidade constatada em relação à Cootes, em 01/02/2018, o Cade notificou essa Cooperativa sobre sua inscrição no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – Cadin. Em 27/06/2018, foi solicitada a inscrição da Cootes no Sicaf, tendo sido essa Cooperativa novamente informada da sua inclusão no Cadin em 24/01/2019.

Em relação à Cooperciges, encontra-se anexada aos autos sentença judicial proferida pela 5ª Vara Federal Cível (doc sei 0468184), referente a ação proposta por essa cooperativa em face do Cade, a qual reconheceu a suspensão da exigibilidade da decisão proferida por esta Autarquia em virtude da prescrição da pretensão punitiva, tendo sido concedida antecipação dos efeitos da tutela em favor da requerente. Em função do acima exposto, a Procade, até ulterior decisão do juízo competente, certificou a suspensão da exigibilidade da decisão proferida pelo Cade, em relação à Cooperciges, no âmbito do processo nº 08012.003706/2000-98, bem como dos efeitos da inscrição em dívida ativa subjacente e em qualquer cadastro de proteção ao crédito. Do suposto descumprimento dos acordos celebrados pela Coopanest e Coopangio com o Cade Conforme mencionado acima, uma das alegações trazidas pela Aebes, ora Representante, se referiu ao suposto descumprimento dos acordos firmados pelo Cade com duas das cooperativas investigadas, a Coopanest/ES e a Coopangio. Em 22 de março de 2016, a SG encaminhou o Memorando 382/2016 à Procade, informando da denúncia, para avaliação. Em resposta ao Memorando nº 382/2016/SG, a Procade informou, em 28/03/2016, que os fatos reportados na presente denúncia seriam anteriores à homologação dos TCCs com a Coopanest/ES e Coopangio/ES, não constando da instrução prova de descumprimento posterior pelas Compromissárias.

Vale mencionar que, naquela ocasião, a Procade se ateve à análise de eventual descumprimento dos TCCs. Cabe também frisar que a análise preliminar feita pela Procade à época também se limitou às informações trazidas aos autos na denúncia, recomendando o retorno dos autos à SG “para fins de eventual apuração, se identificado qualquer fato novo que mereça providências”. Seguindo a recomendação da Procade, a SG continuou a investigação, requerendo informações adicionais de diversas partes, o que permitiu o levantamento de provas relevantes que apontam para o cometimento de novos ilícitos por parte das entidades representadas. Por fim, vale ressaltar que, conforme se verá adiante, as condutas envolvendo a Febracem, seu Presidente e as diversas cooperativas que a compõem (dentre elas a Coopanest, Coopangio, Cootes e Cooperciges) diferem das práticas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.003706/2000-98. Nesse sentido, a SG entende que a continuidade da presente investigação não interfere na avaliação, por parte da Procade, do eventual descumprimento de TCC e de decisão condenatória pela Procade em relação àquele Processo Administrativo. Processo Atual Feita a contextualização sobre fatos pretéritos que envolveram as cooperativas médicas do ES na seara concorrencial, volta-se a lançar luz sobre os encaminhamentos relacionados à presente Representação, feita pela Aebes, organização social que dirige o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, em face da Febracem e do Dr.

Erick Freitas Curi, então presidente dessa Federação. Do Procedimento Preparatório e do Inquérito Administrativo Conforme dito anteriormente, frente aos indícios de infração à ordem econômica trazidos pela Aebes, foi instaurado procedimento preparatório em 24 de maio de 2016. Em 11/07/2016, o advogado da Representante encaminhou a esta Superintendência Comunicado eletrônico, recebido em 03/02/2016, da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), o qual contém advertência de que os neurocirurgiões atraídos a prestar serviços aos hospitais estaduais de Vitória, até então atendidos pela Cooperativa de Neurocirurgiões do ES (Coopneuro/Neurogrupo)[9] , estariam infringindo o Código de Ética da profissão. Na mesma data, a denunciante apresentou a este Conselho documentos e informações adicionais que comprovariam que: i) a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia emitiu comunicado de conteúdo intimidatório aos médicos neurocirurgiões, pelo qual se afirmava que os médicos atraídos a atender os Hospitais Estaduais em Vitória, nos quais o Neurogrupo atuava, estariam contrariando o Código de Ética Médica (CEM); ii) os médicos contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves teriam sido denunciados pela Coopneuro/Neurogrupo junto ao CRM-ES; iii) ao contrário do que afirmou essa cooperativa em Ofício destinado ao CRM-ES, o rompimento do contrato de prestação de serviço ao Hospital Estadual Dr.

Jayme Santos Neves se deu por iniciativa do Neurogrupo em função da não-concessão do reajuste pleiteado. Em 25/05/2016, a Superintendência Geral do Cade, com vistas a instruir o processo nº 08700.002124/2016-10, encaminhou o Ofício nº 2674/2016/CADE ao Secretário de Saúde do estado do Espírito Santo, solicitando que fossem prestadas algumas informações a respeito dos contratos firmados entre o ente público e as cooperativas e demais entidades representativas da categoria médica. Por meio do Ofício Of/SESA/GS/Nº 457/2016, de 14/06/2016, a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo – Sesa – esclareceu que: o governo do estado, por intermédio da Sesa, havia celebrado, em julho de 2010, contratos de prestação de serviços médicos especializados com oito cooperativas médicas, as quais atendem hoje o Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória; Hospital Antônio Bezerra de Faria; Hospital Silvio Avidos; Hospital Roberto Arnizaut Silvares; Hospital Dra. Rita de Cássia; e Hospital Estadual São José do Calçado. os contratos foram prorrogados e poderiam legalmente ser prorrogados até julho de 2016 (no caso da Cooperciges; Coopanest/ES; Coopneuro; Cootes; e Coopercipes) e até setembro de 2016 (em se tratando da Cooplastes; Cooperati; e Coopangio);

as negociações conduzidas pela Secretaria de Saúde com as cooperativas de especialidades médicas foram marcadas por exaustivas controvérsias, haja vista impasse decorrente de sentença judicial que impediu a contratação das cooperativas para atuação nos hospitais estaduais, sendo que o prazo (de dois anos) estabelecido para adequação do Governo a essa medida encontrava-se, naquele momento, em curso; a Secretaria de Saúde empreendeu esforços para prorrogar os referidos contratos com as cooperativas médicas, mas não teve sucesso, à exceção da Coopangio e da Cootes, que assinaram Termos Aditivos para prorrogação até julho de 2016. os contratos com as demais cooperativas, embora vigorassem até 31/01/2016, foram prorrogados por força de decisão judicial; o Sr. Erick de Freitas Curi, então presidente da Febracem, representou todas as cooperativas à época das negociações. A Secretaria de Saúde anexou à resposta[10] os Termos Aditivos firmados entre Sesa e as cooperativas médicas do ES a partir do ano de 2015, entre os quais figuram: a) o 9º, 10º e 11º Termo Aditivo ao Contrato nº 0210/10 de Prestação de Serviços Médicos Especializados de Traumato-Ortopedia, celebrado com a Cootes; e b) o 8º Termo Aditivo ao Contrato nº 0207/10 de Prestação de Serviços Médicos Especializados de Cirurgia Geral, feito com a Cooperciges.

Por meio do Ofício nº 3562/2016/CADE, de 19/07/2016, a SG/Cade solicitou ao CRM-ES o encaminhamento do inteiro teor do processo de sindicância que ora tramitava nesse Conselho contra os médicos contratados pelo HEJSN em substituição à Coopneuro. Em seguida, por meio do Ofício nº 3585/2016/CADE, o Cade solicitou à Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) informações acerca do Comunicado eletrônico feito por essa entidade a seus associados. Como resposta, a SBN asseverou que foi feito comunicado aos seus associados e informou que tal ação teria sido motivada por denúncias inicialmente relatadas por membro associado e posteriormente pela Coopneuro. Também confirmou que requereu providências ao CRM-ES em relação às possíveis infrações ao Código de Ética Médica denunciadas pela supramencionada cooperativa. À Resposta da SBN foram anexados: i) as mensagens eletrônicas trocadas entre representantes da SBN e o médico cooperado à Coopneuro Dr. José Carlos Saleme; ii) o Ofício encaminhado pela Coopneuro à SBN; e iii) o Ofício enviado pela SBN ao Presidente do CRM-ES. O CRM-ES, em atendimento à solicitação feita pelo Cade, encaminhou, em 02/08/2016, cópia dos autos da Sindicância nº 039/2016 (doc sei 0230474), que trata da denúncia feita nesse Conselho, pela Coopneuro, por meio da qual essa cooperativa solicitou a instauração de processo ético contra os médicos então recém contratados pelo Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves.

Em 26/08/2016, a SG/Cade, por meio do Despacho do Superintendente Geral Substituto, acatou sugestão feita na Nota Técnica nº 28/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE para que fosse instaurado inquérito administrativo, haja vista a conclusão de que: i) os fatos narrados e as supostas condutas denunciadas nos autos constituíam matéria de competência do Cade e do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; e ii) já existiam indícios de infração à ordem econômica, embora ainda insuficientes para a instauração de processo administrativo. Em 24/02/2017 e 28/04/2017, tendo em vista a necessidade de diligências adicionais e a complexidade do caso em apuração, e considerando a hipótese prevista no art. 66, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, a SG decidiu pela prorrogação do presente inquérito administrativo[11] . Com vistas a dar continuidade à instrução do processo, a SG solicitou, em 10/05/2017, o encaminhamento, pela Febracem, de informações e documentos relacionados a sua composição, documentos constitutivos, atas de reuniões, contratos e acordos firmados pela Febracem, bem como o detalhamento de sua atuação nas negociações que envolvem interesse das cooperativas que a compõe.

Em 26/05/2017, após reiteração da solicitação de fornecimento de todas as atas de reuniões ordinárias e extraordinárias realizadas pela entidade, a Febracem encaminhou seu Estatuto Social, duas Atas de Assembleias Ordinárias, referentes às reuniões anuais realizadas em 2013 e 2016, bem como prestou informações relacionadas à composição da Federação[12] , e ainda à não celebração de acordo ou contrato com qualquer instituição pública ou privada, posto que a finalidade principal da atuação da Federação seria o auxílio jurídico às cooperativas. Importa destacar que, segundo o art. 24 do Estatuto Social da Febracem, a Assembleia Geral Ordinária será realizada anualmente nos 03 (três) primeiros meses após o término do exercício social. Inferiu-se, então, que a instituição oficiada deixou de apresentar duas atas de assembleia ordinárias, justamente as relativas aos exercícios dos anos de 2014 e 2015, período em que teria mais atuado no “auxílio jurídico às cooperativas”, segundo a própria Febracem. Há ainda, nos autos, provas inequívocas de que foram realizadas reuniões extraordinárias, com a presença de diversas cooperativas, cujas atas também não foram encaminhadas pela Febracem. Haja vista o reiterado descumprimento à solicitação feita por este órgão, foram lavrados dois autos de infração, em 19/07/2017 e 21/09/2017, os quais constituem peça inaugural de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais, conforme preceitua o art.

162 do Regimento Interno do Cade[13] . A Coopneuro, conforme já mencionado nesta Nota Técnica, é acusada pela Representante de tentar impedir a contratação de outros médicos pelo Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves - haja vista rompimento do contrato com a Organização Social (“OS”) que gerencia esse nosocômio - e de incitar o CRM-ES e a Sociedade Brasileira de Neurocirugia a aplicarem penalidades nos médicos que o fizessem. Com o objetivo, então, de avaliar se essa Cooperativa de fato detinha poder de mercado suficiente para causar prejuízos sob o prisma concorrencial, o Cade encaminhou, em 14/06/2017, o Ofício nº 3701/2017/CADE a fim de dimensionar a participação de mercado da Coopneuro. Entre outras informações, foi pedido que essa cooperativa encaminhasse o número de médicos neurocirurgiões que estariam cooperados a ela no momento. Atendendo à solicitação supramencionada, a Coopneuro afirmou em sua resposta que a cooperativa atua nos municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra e que existiriam 65 médicos cooperados naquele momento. Acrescentou que, para ingresso na cooperativa, são considerados como critérios a comprovação de conclusão de residência médica em neurocirurgia no estado do Espírito Santo por um tempo mínimo de cinco anos.

Por fim, em 30/06/2017, foi encaminhado o Ofício nº 3933/2017/CADE ao Presidente do CRM-ES para que fossem prestadas algumas informações, entre as quais o número total de médicos neurocirurgiões atuantes no Espírito Santo, bem como nos quatro municípios em que a Coopneuro atua. Em 11/07/2017, o CRM-ES encaminhou o Ofício CRM-ES nº 3554/2017/Presidência, com resposta aos questionamentos feitos pelo Cade, entre os quais informação quanto ao número de médicos neurocirurgiões registrados. Por fim, vale ressaltar que, em 1º/02/2018, a Representante juntou aos autos informações complementares, algumas delas concernentes à decisão do CRM-ES pela instauração de Processo Ético Profissional – PEP em desfavor dos profissionais médicos que foram contratados pelo Hospital Dr. Jayme dos Santos Neves, bem como do Diretor responsável pelas contratações. Solicitou, outrossim, que a Coopneuro e também o Neurogrupo fossem incluídas no rol de Representadas do presente procedimento, tendo em vista serem essas instituições compostas dos mesmos sócios e dessa última ter sido criado unicamente com o objetivo de prestar serviços ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves, diante da impossibilidade de contratação da Coopneuro pela Aebes. (doc sei 0430194) Do Processo Administrativo Após detida análise das informações contidas nos autos, a SG concluiu que existiam indícios de adoção de práticas anticoncorrenciais pela Febracem, pelas cooperativas dela integrantes e pelo Dr. Erick Freitas Curi;

pela Coopneuro e seu então Presidente; pela SBN e seus à época dirigentes; e pelo CRM-ES, as quais seriam passíveis de enquadramento no art. 36, §3º, incisos I, II, III, IV e VIII. Decidiu-se, então, pela instauração de Processo Administrativo em face das entidades e representantes acima citados, com fundamentos na Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG e seu anexo (docs sei 0499553 e 0499804), a qual foi acolhido pelo Despacho nº 869/2018 (doc sei 0499805), publicado no DOU de 20/07/2018. As representadas foram regularmente notificadas para apresentação das suas defesas[14] , das provas que pretendessem produzir, bem como para especificação de até três testemunhas a serem ouvidas na sede do Cade. Para tanto, foi concedido o prazo de 60 dias a contar da juntada do último Aviso de Recebimento (AR)[15] , o que se deu em 30/10/2018. Cabe aqui sublinhar que, no intervalo de tempo entre a instauração do PA e a análise das Defesas, a Aebes encaminhou a este órgão documentos contendo os esclarecimentos, abaixo sintetizados, acerca da contratação de duas cooperativas médicas que compunham a Febracem: Após manifestação da Coopercipes pela impossibilidade de prorrogação do contrato com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves diante do não-reajuste dos preços, a Aebes publicou briefing para contratação de equipe médica para atuar na área de cirurgia pediátrica no Hospital.

A Coopercipes teria sido a única empresa a apresentar proposta e a sua não-contratação importaria risco para pacientes que necessitassem de atendimento nessa especialidade. A Aebes, então, teria ficado sem opções, tendo decidido firmar contrato com a mencionada Cooperativa. [16] A Aebes havia assinado contrato de tempo indeterminado com a empresa Cirurgiões Associados do Espirito Santo LTDA. para prestação de serviços na especialidade de cirurgia torácica. No entanto, em 28/09/2018, essa empresa encaminhou notificaçao à Aebes informando acerca da extinção dessa pessoa jurídica no prazo de 30 dias. Em decorrência disso, a Aebes lançou novo edital público. Da mesma forma que havia ocorrido na especialidade de cirurgia pediátrica, a Cooperciges foi a única a apresentar proposta, e sua não-contratação implicaria riscos para a população que necessitasse do atendimento na especialidade de cirurgia geral. Assim, não teria restado outra alternativa à Aebes se não a contratação da referida cooperativa.[17] Da Nota de Saneamento e da realização das Oitivas Em atendimento ao Despacho nº 869/2018, todas as Representadas apresentaram suas defesas de maneira tempestiva, (a última defesa foi juntada aos autos em 28/12/2018), à exceção da Coopangio, que foi declarada revel, conforme disposto no art.

71 da Lei nº 12.529/2011.[18] O processo administrativo em análise foi saneado por meio da Nota Técnica nº 009/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc sei 0573850), acolhida pelo Despacho SG nº 145/2019 (doc sei 0574089) do Superintendente-Geral, que analisou as questões de natureza preliminar e os requerimentos de produção de provas, tendo decidido pelo(a): a) indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, à exceção da questão relativa à violação do TCC pela Coopanest-ES, que foi acolhida; b) Deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal; c) Indeferimento dos pedidos, feitos de forma genérica, de produção de quaisquer provas admitidas em direito, vez que estão em desacordo com o Despacho de Instauração do Processo Administrativo; e d) o deferimento da produção de prova documental solicitada pelas Representadas, até o fim da instrução do Processo Administrativo. Note-se que, não obstante o acolhimento da preliminar relativa à violação do TCC pela Coopanest-ES, frisou-se que as condutas posteriores dessa Cooperativa permaneceriam sob a averiguação desta Autarquia, por se tratar de fatos novos que não haviam sido avaliados no âmbito do processo anterior. Por meio da Nota Técnica nº 23/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a SG procedeu ao agendamento das oitivas das 18 testemunhas arroladas pelas Representadas para os dias 25, 26 e 28 de junho de 2019, tendo sido elas oficiadas por este órgão em 24/04/2019.

Em 21/05/2019, mediante a publicação do Despacho SG 647/2019, que acolheu a Nota Técnica 28/2019, foi efetuada a alteração de data e horário da oitiva de um dos depoentes arrolados pela Cootes, bem como o cancelamento das oitivas das testemunhas arroladas pela Coopanest-ES, a qual optou por encaminhar as respectivas declarações por escrito. Em 18/06/2019, em resposta às solicitações feitas pelo CRM-ES e pela Cooperati, esta SG, mediante Despacho SG nº 813/2019, acatou, respectivamente, o pedido de reagendamento e de cancelamento das oitivas das testemunhas arroladas por essas Representadas. O CRM-ES, dirigindo-se mais uma vez a esta SG, comunicou, em 19/06/2019, a desistência das oitivas das testemunhas arroladas por esse Conselho, e sua substituição por depoimentos a serem entregues por escrito. Da mesma forma, as três cooperativas que arrolaram o testemunho do Sr. Fabiano Marily, informaram a impossibilidade de seu comparecimento ao Cade para a oitiva. A Coopercipes, por sua vez, informou a dispensa de uma testemunha que havia arrolado (Dr. Eric Teixeira Gaigher). Portanto, nos dias programados, foram realizadas as oitivas de sete testemunhas ou informantes na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cujas cópias de mídia, contendo o aúdio na íntegra, foram juntadas aos autos[19] .

Note-se que, conforme já exposto, sete testemunhas optaram por encaminhar manifestações escritas, tendo havido ainda a desistência de outras cinco testemunhas, entre as quais duas não compareceram e nem apresentaram Termo de Desistência.[20] Testemunha Parte que arrolou a testemunha/informante Data da oitiva Horário Rogério Simões Griffo Febracem; Dr. Erick Freitas Curi; Coopercipes, Cooperciges, Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva 25/06/2019 10h00 Sirlene Motta Febracem; Dr. Erick Freitas Curi; Coopercipes; Cooperciges; Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva Termo de Não-Comparecimento anexado aos autos – doc sei 0634097 Alceuleir Cardoso de Souza Cootes 25/06/2019 14h00 Tercelino Hautequestt Neto Cootes 25/06/2019 15h00 Ruy Rocha Gusman Cootes 25/06/2019 16h00 Rosani de Moraes Caiado Cooperati 25/06/2019 17h00 Marcus Vinícius Filgueiras Duarte Cooperati Oitivas canceladas. Entregue manifestação por escrito em 17/06/2019 (doc sei 0643753) Carlos André Santos de Oliveira Cooperati 26/06/2019 11h00 Fabiano Marily Cooperciges; Cooplastes; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva Informada a impossibilidade de comparecimento da testemunha (desistência) – doc sei 0631160 Eric Gaigher Coopercipes Informada a Dispensa da Testemunha - doc sei 0631161 Carlos Magno Pretti Dalapicola CRM-ES Oitivas canceladas. Manifestações por escrito de duas testemunhas entregues em 22 e 24/10/2019 (docs sei 0675980 e 0677177.

Aloizio Faria de Souza CRM-ES Thales Gouveia Limeira CRM-ES José Carlos Saleme SBN; Dr. Modesto Cerioni Junior; e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira Termo de Não-Comparecimento anexado aos autos – doc sei 0634092 Sérgio Pinheiro Ottoni SBN; Dr. Modesto Cerioni Junior; e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira 28/06/2019 17h00 Hernandez Carreta Pimentel Coopanest/ES Oitivas canceladas. Entregues manifestações por escrito em 20/08/2019 (docs sei 0651756, 0651757 e 0651758) Leigmar da Silva Pontes Coopanest/ES André Carnevali da Silva Coopanest/ES Por fim, cabe ressaltar que as razões de mérito trazidas aos autos pelas Representadas em suas Defesas serão enumeradas no próximo item e que o aprofundamento de sua análise se dará ao longo do tópico “II. Análise”. Das Razões de Defesa As Representadas Sociedade Brasileira de Neurocirurgia, Sr. Modesto Cerioni Junior e Sr. Clemente Augusto de Brito Pereira apresentaram conjuntamente os seguintes argumentos na defesa, recebida em 25/10/2018 (doc sei 0553588): Que somente as cooperativas médicas detêm a característica de prestarem serviços médicos, não exercendo a SBN práticas competitivas no mercado, e por isso estaria ausente qualquer interesse econômico por parte dessa Sociedade; Que a SBN envolveu-se nos fatos apenas depois de denúncia de um dos seus associados, e que essa Sociedade teria por dever apurar os fatos e por obrigação regimental proceder ao encaminhamento da questão ao CRM;

e Que a SBN dirigiu-se tão somente a seus associados, alertando-os acerca das disposições legais, mas não os impediu de realizarem negociações com a Aebes, até porque a referida contratação pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves foi consumada. Assim, não teria havido cerceamento da livre contratação de médicos e tampouco efeitos negativos de qualquer ato praticado pelas Representadas. Em 28 de novembro de 2018, a Cootes apresentou sua defesa (docs sei 0555088, 0555089 e 0555090). Em relação ao mérito, a Representada alegou resumidamente que: A Cootes sempre teve suas negociações contratuais e participações em licitações efetivadas de forma isolada, através de seu Jurídico próprio, sem qualquer ingerência da Febracem; A Representada nunca atuou em consonância com as diretrizes e imposições da Febracem, tendo inclusive assinado contrato isoladamente com o Estado do ES, e se desligado da Federação por discordar das suas decisões quanto às negociações com as OSs e com o Estado, desconexas com o entendimento da Cootes; A Cootes nunca foi ativa na participação das reuniões da Febracem, que esteve presente em apenas duas reuniões ordinárias, sem nunca ter se manifestado ou ter sido consultada e que sequer teve acesso às Atas das Reuniões, não obstante reiteradas solicitações por parte dessa Cooperativa; e Que nunca suspendeu ou paralisou os serviços, não havendo qualquer prova nos autos a esse respeito.

A Coopanest-ES encaminhou sua Defesa em 19/12/2018 (doc sei 0561990), e em síntese alegou: Que em momento algum limitou ou impediu o acesso de novas empresas no mercado ou criou dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor. E que não haveria nos autos indícios do cometimento de tais atos; Que não existe domínio de mercado por essa Cooperativa, o que é demonstrado pelo fato de a própria denunciante e de outros hospitais de grande relevância no ES não terem contrato com a Representada nessa especialidade. Em 21/12/2018, a Febracem e o Dr. Erick Freitas Curi encaminharam Defesa conjunta, a qual, resumidamente, trouxe os seguintes argumentos quanto ao mérito: Não houve qualquer acordo, ajuste, manipulação ou combinação com qualquer concorrente, haja vista que a Federação não concorre com ninguém, e não participou de qualquer certame; As reuniões da Febracem e de suas cooperativas tiveram por condão apenas informar seus membros sobre o andamento dos processos judiciais, e que não se pode punir o direito constitucional de reunir-se livremente. Em 27/12/2018, a Cooperati, por sua vez, argumentou o seguinte em sua Defesa: Que essa Cooperativa é singular em relação às demais cooperativas, não havendo que se falar em concorrência entre elas; Que não há provas de promoção, obtenção, influência ou adoção de conduta comercial uniforme derivada de qualquer acordo, ajuste, manipulação ou combinação com qualquer concorrente;

e Que a Cooperati não impediu nem tem a intenção de impedir qualquer empresa concorrente ou não, a participar, apresentar proposta ou estabelecer-se no mercado. Na mesma data, foi protocolizada a Defesa da Coopcardio, que resumidamente expôs que há vários anos essa Cooperativa não atua no mercado, não possuindo, desde a época dos fatos até aquele momento, qualquer contrato, seja com a iniciativa privada, seja com a administração pública. Acrescentou ainda que a Coopcardio encontra-se inativa desde janeiro de 2016. As Petições encaminhadas, em 27/12/2018, pelas cooperativas Cooperciges, Coopercipes e Cooplastes são muito semelhantes, e em suma contêm a seguinte argumentação: Não houve nenhuma imputação direcionada a essas três cooperativas e/ou às suas Diretorias, haja vista que não foi cometida nenhuma infração nem realizada qualquer campanha difamatória; Que não houve qualquer atuação da Coopercipes e da Cooplastes para suspender os atendimentos ou realizar paralisações com finalidade reivindicatória; Que a Coopercipes prestou por 5 anos serviços ao HEJSN sem reajuste algum, tendo inclusive recebido um comunicado de agradecimento desse Hospital; Que a própria Aebes contratou serviços de cirurgia plástica e de cirurgia geral para o Hospital Dr. Jayme Santos Neves com profissionais que pertencem ao quadro da Cooplastes e da Cooperciges;

Que não há que se falar em impedimento na participação de certame público pela Cooperciges ou de contratação com o poder público, uma vez que a decisão do Cade pela condenação dessa cooperativa foi anulada pela 5ª Vara Federal Cível da Justiça Federal do ES, a qual reconheceu prescrição intercorrente da pretensão punitiva. Também em 27/12/2018, a Coopneuro se dirigiu ao Cade para alegar em sua defesa que: Nunca houve qualquer atuação dessa Cooperativa para suspender atendimentos ou realizar paralisação com caráter reivindicatório, e que o Contrato com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves estava na verdade expirando, tendo sido, inclusive, prorrogado por mais de 30 dias; e Que a denúncia feita à SBN e ao CRM-ES versava sobre a contratação irregular de profissionais, já que o Hospital havia contratado irregularmente alguns profissionais sem registro no CRM e outros sem registro de especialidade. O CRM-ES protocolizou sua Defesa no Cade em 28/12/2018, tendo apresentado em síntese as seguintes alegações: É dever legal do CRM-ES apurar, na forma ou formato de sindicância, qualquer denúncia, ainda que manifestamente improcedente, que lhe tenha sido direcionada; Que o CRM-ES não congrega nenhum dos elementos necessários para caracterização de dominação de mercado ou influência na adoção de comportamentos uniformes, quais sejam: identificação de um agente econômico; e detenção por esse agente de considerável participação que possa implicar eventual dominação do mercado.

Que curiosamente o Cade estabelece diferenciação incompreensível ao reputar como legítimos alguns artigos do Código de Ética Médica (CEM), mas desqualifica os arts. 48 e 49; e que apurar infrações a esses dois artigos não representa qualquer nível de perseguição ou de pessoalidade, uma vez que eles estão previstos como padrões éticos, e estão legitimamente encartados no CEM. Acresceu ainda que embora tenha sido instaurado o Processo Ético Profissional contra os médicos contratados pelo HEJSN, ainda não houve julgamento e, portanto, decisão final. Como já foi adiantado na Nota Técnica nº 9/2019, de 29/01/2019, que saneou o presente processo (doc sei 0573850), a Coopangio foi declarada revel, uma vez que até então não havia encaminhado sua manifestação ao Cade. De acordo com o Regimento Interno do Cade parágrafo único, art. 71 da Lei nº 12.529/2011, contudo, o revel poderá intervir, (sem direito à repetição dos atos já praticados), em qualquer que seja a fase do processo. Assim, tendo em vista que essa Cooperativa encaminhou, posteriormente ao saneamento dos autos, duas manifestações, a primeira em 26/04/2019, e uma segunda, em 25/09/2019, também estão elencadas abaixo as razões de mérito por ela expostas, as quais também serão consideradas na análise da presente Nota: Impossibilidade de se imputar condutas à Coopangio, uma vez que essa cooperativa nunca pertenceu ao quadro da Febracem e não tem qualquer relação com as condutas praticadas por essa Federação;

Não existem nos autos documentos ou provas suficientes que embasem a Representação em face da Coopangio, exceção feita às atas de assembleias da Febracem, das quais não foi votante, ou informações, de caráter meramente informativo, compartilhadas em suas redes sociais de eventos da Febracem, sem registro de opinão ou de qualquer indício de influência de conduta uniforme; Nas atas de reuniões nas quais foram estabelecidas premissas pela Febracem, não houve qualquer votação por parte da Coopangio, tendo sido tudo definido pela Diretoria da Federação, sem qualquer envolvimento dessa cooperativa; A Coopangio sempre teve um jurídico independente e sempre efetivou sua participação nas licitações diretamente com o poder público, bem como suas reuniões para contratações com Organizações Sociais e pessoas jurídicas privadas de forma autônoma e independente, tanto que a Febracem divulgou comunicado de repúdio às cooperativas que entraram em acordo com o Estado, entre elas estaria a Coopangio. A Coopangio se manteve atuando ininterruptamente, nunca suspendeu ou paralisou seus serviços; Em todos os contratos administrativos não há fixação ou tabelamento de preços, haja vista que os preços, para cada tipo de serviço, são fixados e apresentados individualmente, pela própria Administração. Ao final, todas as Representadas solicitaram que suas Defesas fossem julgadas procedentes, e que o processo contra elas fosse arquivado.

Das Alegações Finais Em 26/07/2022, publicou-se o Despacho n° 4/2022 (SEI 1094134), que decidiu pelo encerramento da fase instrutória do presente Processo Administrativo, notificando as Representadas a apresentarem novas alegações no prazo de 05 (cinco) dias úteis, conforme disposto no Art. 73 da Lei 12.529/2011. Assim, o termo final para apresentação das referidas alegações restou fixado como sendo 02/08/2022. Ao tempo do prazo designado, o Dr. Erick Freitas solicitou acesso integral do processo restrito 08700.003508/2019-01 (SEI 1095683) para análise das oitivas , bem como, após o referido acesso, renovação do prazo para apresentações de novas alegações. A FEBRACEM também apresentou, no prazo das alegações, petição requerendo acesso integral ao processo restrito 08700.003508/2019-01 (SEI 1095675) e renovação do prazo para a apresentação de novas alegações. Em 02/08/2022 foi proferido despacho decisório nº 1/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, que, em caráter excepcional, acolheu o pedido de prorrogação de prazo realizado pelas partes, concedendo mais 05 (cinco) dias úteis (SEI 1096335) para a apresentação de suas novas alegações. Em razão do referido despacho haver sido publicado em 04/08/2022 (SEI 1098568), o termo final para a apresentação das novas alegações restou fixado em 11/08/2022. A Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) e as pessoas físicas dos Srs.

Modesto Cerioni Junior e Clemente Augusto de Brito Pereira procederam com a juntada de petição conjunta em 01/08/2022, através da qual requereram acesso integral aos autos e dilação do prazo legal em outros 05 (cinco) dias adicionais (SEI 1097274). Em 02/08/2022, por sua vez, os Representados Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM/ES) e a pessoa física do Sr. Erick Freitas Curi apresentaram suas Alegações Finais (SEI 1097571/1097845). Nesta mesma data, a Representada Coopanest/ES juntou petições solicitando dilação de prazo e acesso integral ao processo restrito SEI 08700.003508/2019-01 (SEI 1097875/1098133). Em razão do deferimento do pedido de dilação, em 09/08/2022, a Coopanest/ES então apresenta as suas Alegações Finais (SEI 1101372). Entretanto, em razão dos demais pedidos que constavam nos autos, novamente em caráter excepcional e com base nos princípios da ampla defesa, instrumentalidade da forma e formalismo moderado, esta SG publica, em 12/08/2022, o despacho decisório de nº 2/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1103185), que defere a prorrogação do prazo de apresentações finais por mais 05 (cinco dias) úteis, dilatando o prazo fixado anteriormente para 19/08/2022. Dessa forma, em 19/08/2022, foram finalizados os protocolos das Alegações Finais trazidas aos autos, que encontram-se sumarizadas nos parágrafos a seguir.

ERICK FREITAS CURI apresentou alegações finais em 02/08/2022 (SEI 1095683), alegando cerceamento de defesa em razão do prazo curto entre o acesso ao Processo 08700.003508/2019-01 e o protocolo da manifestação. Quanto ao mérito, reiterou os termos já tratados ao longo da instrução processual durante suas defesas, destacando partes dos depoimentos das oitivas. Senão, vejamos: Com relação ao Sr. Rógerio Simões Griffo, que ele haveria afirmado que não houve atuação das cooperativas para dificultar ou impedir a contratação de Pessoas Jurídicas para prestação de serviços pela AEBES; Com relação ao Sr. Alceuleir Cardoso, que ele haveria alegado a independência das cooperativas em processos licitatórios, afirmando que não houve boicote ou paralização e que a Febracem foi constituída para trazer organização administrativa para as cooperativas, havendo o Dr. Erick sempre atuado de forma a propagar os princípios cooperativistas, de forma que nunca obrigou a Cootes a adotar qualquer tipo de conduta; Com relação à Sra. Rosane Caiado, que ela nunca teve problemas com as cooperativas, nunca tendo tido ciência sobre qualquer tipo de ingerência praticada pela Febracem, cooperativas ou pelo Sr. Erick Freitas. Ademais, que ela não teve relação com a Febracem, que as cooperativas seriam indenpendentes e que as licitações ocorreram de forma aberta e sem interferência das cooperativas ou da Febracem; Finalmente, no que diz respeito ao Sr.

Carlos André Santos Oliveira, alegou-se que ele haveria manifestado entendimento no sentido de que as cooperativas não adotaram postura de combinação de preços ou ajuste de conduta uniforme. Ademais, que ele haveria opinado no sentido de que as cooperativas são independentes, não praticam aliciamento ou intimidação de profissionais, e que as licitações haveriam ocorrido de forma regular. Ademais, o Sr. Carlos haveria alegado também que a AEBES se recusaria a contratar as cooperativas, influenciando cooperados a se desligarem, uma vez que as organizações sociais se recusariam a contratar cooperativas. O CRM-ES apresentou suas Alegações Finais em 02/08/2022 (SEI 109784), oportunidade em que ratificou a ausência de responsabilidade do CRM/ES, independentemente do impacto sentido pelo mercado de consumo, reiterando termos já apresentados nas suas defesas durante toda a fase instrutória. O Conselho afirmou ainda que atuou em cumprimento ao seu dever de ofício, que não possui participação no mercado objeto da investigação ou qualquer tipo de atuação no âmbito interno das cooperativa. Ademais, relembrou que a sindicância instaurada foi decorrente de denúncia apresentada pela SBN/Coopneuro e que existe concorrência entre cooperativas. A COOPANEST/ES apresentou suas Alegações Finais em 09/08/2022 (SEI 1101372), ratificando os termos já apresentados na defesa, afirmando que os fatos narrados na denúncia remontam a momento pretérito à celebração do TCC pela COOPANEST/ES.

A cooperativa afirmou ainda que, pelas oitivas das testemunhas, não restam dúvidas quanto à ausência de infração à ordem econômica, especialmente os depoimentos de Sra. Rosani Caiado e do Sr. Carlos André Santos Oliveira. A SOCIEDADE BRASILEIRA DE NEUROCIRURGIA (SBN) , MODESTO CERIONI JUNIOR e CLEMENTE AUGUSTO DE BRITO PEREIRA apresentaram suas Alegações Finais conjuntamente, em 18/08/2022 (SEI 1106228). Na oportunidade, reiteraram os termos já apresentados em defesas anteriores, como a questão da suposta ilegitimidade das partes. Ademais, alegaram ainda que o depoimento das testemunhas comprovou que as denunciadas apenas receberam informações de eventual infração cometidas pelos médicos neurocirurgiões e que não houve, por parte da SBN, sociedade que detém finalidades institucionais em prol da neurocirurgia no Brasil, atuação de caráter intimidatório, como coação ou impedimento à livre contratação, mas sim advertências sobre o cometimento de práticas antiéticas por parte dos médicos contratados. Finalmente, com relação às oitivas, as Representadas alegaram que o Dr. Sergio Ottoni haveria afirmado que a SBN não teria interesse econômico, uma vez que se tratava de uma sociedade científica, social e sem fins lucrativos, além de que a sociedade não possuiria qualquer vínculo com as cooperativas.

Com relação às demais testemunhas, alegou-se que nenhuma delas haveria trazido informações suficientes capazes de refutar a conclusão de que nem a SBN nem seus dirigentes haveriam praticado qualquer tipo de infração à ordem econômica. Assim, todas as Alegações Finais que foram apresentadas e cujo conteúdo encontra-se sumarizado nos parágrafos acima solicitaram o arquivamento do presente Processo Administrativo, por inexistência de prática anticoncorrencial. As Representadas Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (“Febracem”), Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo (“Cooperati”); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espirito Santo (“Cooplastes”); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo (“Cooperciges”); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo (“Coopercipes”); Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo (“Coopcardio”); Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo (“Coopneuro”) e seu então dirigente, Dr. Paulo Roberto Paiva; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo (“Cootes”); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo (“Coopangio”) não apresentaram novas alegações.

Por fim, cabe mais uma vez salientar que, ao longo do tópico seguinte desta Nota Técnica, após análise mais aprofundada, esta SG se pronunciará a respeito das práticas relatadas, das provas das supostas condutas perpetradas pelas Representadas, bem como dos argumentos, informações e documentos por elas trazidos em sua Defesa. Este é o relatório. ANÁLISE Condutas em análise Inicialmente, a apuração feita por esta Superintendência girou em torno de suposta ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo com o objetivo de assegurar a continuidade dos contratos com a Secretaria de Estado da Saúde, com a aplicação dos reajustes pleiteados. Para tanto, teriam agido, sob a coordenação e liderança da Febracem, federação constituída no ano de 2013, por meio de ameaças de paralisações de serviços, realização de campanhas difamatórias contra os demais prestadores de serviços médicos, sobretudo as Organizações Sociais - destacadamente Aebes - e aos médicos por ela contratados sem a intermediação das cooperativas. Não obstante a denúncia apresentada tenha sido originalmente dirigida à Febracem, ao seu então dirigente, Dr.

Erick Freitas Curi e às cooperativas a ela associadas, ao longo da investigação também foram trazidos aos autos fatos, informações e documentos que revelaram que outras instituições (notadamente a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia – SBN, a Cooperativa de Neurocirurgiões do Espírito Santo – Coopneuro e o Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo - CRM-ES) também podem ter incorrido em condutas anticoncorrenciais. Dessa forma, ao longo deste documento também serão apuradas se tais condutas constituíram ilícitos do ponto de vista concorrencial. Abaixo, estão relacionadas as ações atribuídas a cada instituição, e que foram objeto da investigação da SG/Cade: A atuação proativa da Febracem (e de seu dirigente, Sr. Erick Freitas Curi), bem como das cooperativas médicas que a compõem com vistas a influenciar conduta uniforme e coordenada dessas entidades de especialidades médicas, na negociação para a manutenção de contratos junto à Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo; A tentativa, pela Coopneuro, de garantir reserva de mercado no estado do ES, pela limitação ou impedimento da atuação de profissionais de outro estado ou não vinculados à cooperativa, utilizando-se de práticas intimidadoras; A ação da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia e do CRM – ES para intimidar e coagir profissionais médicos a não prestarem serviços ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves, em função do rompimento do contrato entre a OS que gerencia esse nosocômio e o Neurogrupo/ Coopneuro.

Cumpre, então, analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, atribuídos pela Representante à Febracem (e seu dirigente), às cooperativas (de forma conjunta), à Coopneuro, à SBN, a seus respectivos dirigentes e ao CRM – ES constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e se, independentemente de culpa, tiveram por objeto ou foram capazes de produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Após levantamento dos aspectos conceituais sobre as cooperativas e os impactos de sua atuação no ambiente concorrencial, bem como a análise da jurisprudência do Cade em casos semelhantes, serão averiguadas se, de um lado, houve atuação coordenada por parte das cooperativas médicas do Espírito Santo com vistas ao estabelecimento de negociações coletivas junto ao governo estadual; e de outro lado, se a Febracem, SBN e Coopneuro incorreram na prática de influência de conduta uniforme sobre seus respectivos associados.

Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, tendo definido a cooperativa como uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (...).. Segundo a citada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). Não obstante, segundo a Lei nº 5.764/1971, as cooperativas não visem diretamente à obtenção de lucros, tais entidades têm por objetivo proporcionar benefícios aos seus membros, daí advindo sua capacidade em influenciar e unir seus associados. São comumente mencionadas como vantagens do cooperativismo, tanto pela doutrina como pela jurisprudência do Cade: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), que revogou parcialmente a Lei supracitada, prescreve que as cooperativas, independentemente de seu objeto, são sociedades simples, que tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). E é em função de ter personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa está habilitada a firmar contratos em nome próprio, inclusive determinando seus preços àqueles que demandam seus serviços. Embora o texto constitucional expressamente aponte incentivos à formação desse tipo de associação, importa lembrar que, conforme já decidido pelo Poder Judiciário[21] , o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, o princípio da dignidade da pessoa humana ou o princípio da livre concorrência. Assim, o mesmo ordenamento jurídico que tutela o direito ao cooperativismo deve impedir que haja o desvirtuamento desse direito, com sua utilização em detrimento de outras garantias constitucionais, como a da livre concorrência. Ressalta-se, assim, o caráter não absoluto dos princípios e direitos constitucionais, aos quais devem ser impostas limitações recíprocas.

Ante o exposto, depreende-se que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (ofertar e precificar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se revestida de ilegalidade. Contudo, elas não estão imunes à intervenção do Estado e, especificamente, à aplicação da legislação antitruste quando seus agentes cooperados incorrerem em condutas prejudiciais à concorrência. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados ou configurar abuso de poder econômico, o que pode demandar a atuação repressiva da autoridade antitruste. Dessa forma, condutas das cooperativas que infrinjam a Lei Antitruste poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. Assim, devem ser verificados os problemas de natureza concorrencial decorrentes da formação de cooperativas, sendo que, de acordo com a doutrina[22] , o primeiro deles é a cartelização, uma vez que uma cooperativa de produção e comercialização inclui acordo de preços. (...) cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.

Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos.’. Inclusive, cabe pontuar que há uma publicação especifica, de 2009[23] , do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, que trata especificamente do combate a cartéis em entidades de classe similares (sindicatos e associações). Tal publicação e teve por objetivo orientar tais instituições sobre como atuar em consonância com a Lei de Defesa da Concorrência. Observe-se também que a lógica predominante no cooperativismo é que a maior adesão de seus filiados permite a formação de um bloco econômico mais forte, havendo poucos incentivos para o surgimento de organizações “concorrentes”, uma vez que isso diminuiria o poder de barganha, e resultaria em prejuízo para as reivindicações da categoria, principalmente no que diz respeito à negociação da remuneração junto aos prestadores dos serviços (no caso das cooperativas médicas, a negociação junto aos hospitais, planos de saúde, secretarias de saúde, entre outros).

Dessa forma, as cooperativas costumam deter significativo poder de mercado e normalmente se aproveitam disso para inverter o polo de hipossuficiência, determinando suas próprias condições e inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos tomadores de serviços. No entanto, tal atitude pode ter impactos muito negativos na oferta de bens ou serviços ao consumidor, pois o aumento de preços tende a ser repassado a ele, que é também quem sofrerá com paralisações, boicotes e redução na qualidade dos serviços. Tratando, então, especificamente das cooperativas médicas, suas atividades têm impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços (planos de saúde, hospitais e secretaria de saúde, por exemplo) e, em última instância, sobre seus consumidores, os pacientes. Atuação concorrencial de cooperativas na visão do Cade Na petição apresentada ao Cade, a Aebes menciona que algumas cooperativas médicas do Espírito Santo estariam agindo em conluio para pressionar o estado a firmar contratos e aceitar as condições de remuneração pleiteadas por essas entidades.

Uma das razões usualmente dadas para justificar a reunião dos médicos em associações e cooperativas é a tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência que eventualmente pode surgir na relação com os contratadores de serviços, em especial com os Planos de Saúde, os quais possuem elevado poder de compra, uma vez que são responsáveis por grande parte dos procedimentos médicos e hospitalares contratados nesse mercado. No entanto, mesmo na relação com os Planos de Saúde, o que não é o caso da presente análise, o Cade tem tido o cuidado de não permitir que ocorra uma inversão de relação de forças, uma vez que quando uma maioria de médicos de uma dada localidade se une em um bloco para impor preços e condições, se entende que isso configura um cartel de médicos que, entre outros efeitos negativos, pode eliminar completamente a concorrência entre os prestadores, aumentar preços, atingir a qualidade dos serviços prestados, causar paralisações e prejuízos aos consumidores. Dessa forma, ao se reunirem em conjunto para negociar valores dos serviços prestados, as cooperativas estariam aumentando indevidamente o seu poder de barganha frente aos tomadores de serviço, fazendo surgir no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável a pressões competitivas, com o objetivo de impor condições e reajustes.

Até 2004, algumas Cooperativas de Anestesiologia – Coopanests[24] foram condenadas pelo Cade por influência de conduta uniforme por deterem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. Em casos analisados posteriormente[25] , outras questões foram consideradas no exame da ilicitude da conduta, como: se a multimilitância[26] afetaria a capacidade de as cooperativas investigadas exercerem o poder de mercado, e se seria necessário levar em consideração o poder de mercado dos planos de saúde e o equilíbrio na negociação como justificativa para a criação de grandes cooperativas médicas. A preocupação com o equilíbrio negocial entre médicos e operadoras de planos de saúde também foi invocada em decisão da ex-Conselheira Ana Frazão[27] . Segundo Ana Frazão, o poder compensatório só poderia ser utilizado em casos de “(i) criação de estrutura que atenue a assimetria existente na negociação; ou (ii) nas situações em que não existam essas estruturas, sejam estipulados critérios mínimos, como, por exemplo, a tabela de preços”.

Contudo, prevaleceu na decisão a visão do ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior de que a formação de um bloco de negociação para contrapor eventual poder de compra das operadoras deve ser vista com cautela, sobretudo se acompanhada de tabela que padronize os valores de honorários médicos, entendimento que atualmente é adotado pelo Conselho: Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido. A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde. Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. Nessa linha, embora se reconheça a existência de uma relação de desequilíbrio entre prestadores de serviços médicos, isoladamente, e planos de saúde, o poder compensatório só poderia ser admitido como maneira de proporcionar alguma eficiência à transação, possibilitando o aumento do bem-estar do consumidor, e não como mero instrumento de equilíbrio de forças e garantia de isonomia negocial, que pode levar, na verdade, à redução do bem-estar da coletividade. O Conselheiro João Paulo Rezende, em voto vogal na mesma decisão supracitada, deixou assente:

Assim sendo, a meu ver, ainda que se reconheça a assimetria de poder entre as duas partes no mercado, o caminho correto a seguir, do ponto de vista da proteção da concorrência e da maximização de bem-estar social, não pode ser o de se admitir duas estruturas absolutamente concentradas nesses mercados, sob o argumento de que é preciso garantir isonomia entre elas. Pelo contrário, deve-se, de forma talvez até mais contundente nesse setor, em vista de tudo que aqui discutimos, coibir condutas de coordenação por parte das operadoras e ter cuidado redobrado na análise de atos de concentração envolvendo operadoras. Assim, embora o Cade reconheça a legitimidade de cooperativas na promoção dos interesses de uma determinada categoria profissional, também entende que o exercício abusivo desse direito deve ser combatido, quando tais entidades são utilizadas como instrumento de imposição de condições negociais supracompetitivas, com uso de tabelas lineares de valores de procedimentos e se valendo de estratégias de coerção, boicote e ameaças para a imposição de suas condições às contrapartes e aos seus próprios associados.

Da vedação da prática de influência de conduta uniforme por parte das sociedades de especialidades, associações e sindicatos e a legitimidade de atuação do Cade Tendo em vista que este Inquérito Administrativo envolve sobretudo discussão quanto à participação de entidades associativas em negociações coletivas, é necessário tecer algumas considerações sobre os efeitos da atuação dessas entidades no cenário concorrencial. Os sindicatos e associações são considerados importantes quando se constituem, por exemplo, em foro de debate sobre os interesses coletivos da categoria, tratam de assuntos profissionais, trabalhistas, ambientais e acadêmicos, por exemplo. Não é incomum, contudo, que tais entidades extrapolem o âmbito dessas discussões institucionais e acabem por desempenhar um outro papel: o de coordenar e conduzir acordos entre associados para uniformizar condutas comerciais. E é quando as associações se tornam fóruns para que diversos agentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, etc, que ocorrem os ilícitos concorrenciais, que podem prejudicar gravemente o consumidor.

A esse propósito vale mencionar decisão, de 11 de julho de 2017, referente a ação ordinária ajuizada pelo Conselho Federal de Medicina – CFM contra a União[28] , pela qual a entidade requereu que fosse declarada a ilegalidade da decisão preventiva proferida pela Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, em sede do processo administrativo nº 08012.002866/2011-99. Na ação, o CFM em síntese alegava que: a) o CFM detém legitimidade para atuar na defesa de interesses da classe médica; b) a SDE não teria competência para impor atos a supostos infratores e para tratar de matéria afeta a esse tipo de relação; c) não existiria ilegalidade no dia de paralisação convocado para a categoria médica; e d) a adesão à paralisação teria sido voluntária. Em sua decisão, o juiz reconheceu que a SDE tinha legitimidade para avaliar e evitar o uso de posição dominante para infringir a ordem econômica; e que a imposição de tabela de honorários pelos conselhos de medicina viola a liberdade contratual, destacando, por fim que: sendo o médico profissional liberal, friso, sem relação de subordinação, compete a ele negociar junto às operadoras de planos de saúde, individualmente, o reajuste dos valores pagos, e, uma vez não se chegando a um consenso, pleitear seus descredenciamento, não podendo o Conselho autor interferir nesse ajuste, sob pena de ferir o princípio da livre concorrência. (grifo nosso) Fez também menção à decisão do TRF 1ª Região[29] a qual afirma que:

a competência do CFM não pode compreender poder de edição de resolução que se consubstancie em coação imposta aos profissionais da área como ocorreu na hipótese, através das publicações recomendando a suspensão de atendimento à população, sob pena de processo disciplinar. (grifo nosso) Cabe esclarecer que a medida da SDE justificou-se para evitar abuso de posição dominante de mercado, em razão dos indícios de práticas anticoncorrenciais, tendo em vista que médicos foram compelidos a aderir à paralisação nacional, sob ameaça de sofrer processo disciplinar, instaurados pelos Conselhos Regionais e pela CFM. Dessa forma, embora a mera atuação coletiva das associações, sindicatos e entidades afins, na busca dos interesses de seus associados seja legítima, ou seja, não configure por si um ilícito, a atuação coordenada dessas entidades e de seus membros tem o condão de causar danos ao ambiente concorrencial e aos consumidores.

Do mercado relevante e do poder de mercado das Representadas As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos.[30] De acordo com o “Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”[31] , o Teste do Monopolista Hipotético é empregado para auxiliar na definição do Mercado Relevante e consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços (small but significant and non-transitory – doravante apenas SSNIP) em um curto espaço de tempo”. Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.

É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais - exercício necessário para o enquadramento das condutas previstas nos Incisos III e IV do § 3º do Art 36 da Lei 12.529/2011.[32] Para analisar se as Representadas possuem poder de mercado, é importante definir de antemão o mercado relevante em questão, análise que será realizada nos itens seguintes em relação a cada entidade representada. Febracem e cooperativas vinculadas A prática imputada à Febracem insere-se, sob a ótica do produto, no mercado de prestação de serviços médicos nas especialidades de cirurgia geral; cirurgia plástica; ortopedia e traumatologia; cirurgia pediátrica; cirurgia cardiovascular; medicina intensiva; anestesiologia; neurocirurgia; e angiologia e cirurgia vascular, que são as especialidades de atuação das cooperativas que eram (ou foram em algum momento) filiadas à Febracem entre 2013 a 2016, período em que teriam ocorrido as condutas relatadas pela Representante. Do ponto de vista do mercado geográfico, considerar-se-á a área de atuação da Febracem e, consequentemente, das suas cooperativas federadas, qual seja: o estado do Espírito Santo.

A Febracem é uma Federação que representava, à época das condutas a ela atribuídas, um conjunto de cooperativas de especialidades médicas. Conforme seu Estatuto Social, no momento de sua constituição, era formada por sete cooperativas, quais sejam: Cooperciges; Cootes; Coopcardio; Cooplastes; Cooperati; Coopanest/ES; e Coopercipes. No entanto, tem-se notícia da posterior participação de pelo menos duas cooperativas: Coopangio e Coopneuro, como se pode verificar pela matéria abaixo: A matéria acima, embora contabilize 18 cooperativas, menciona que apenas 10 são de especialidades médicas, sendo que 9 delas fariam parte da Febracem. O artigo abaixo, publicado no jornal A Gazeta, menciona, a esse respeito, que das nove cooperativas médicas existentes no estado, oito seriam vinculadas à Febracem. Embora as reportagens contenham uma pequena divergência quanto ao efetivo número total de cooperativas no estado (se 8 ou 9 cooperativas médicas no total), também apontam para a elevada representatividade da Febracem em relação à categoria médica. Considerando que o teor das reportagens acima é corroborado no pronunciamento feito pelo então Presidente da Febracem, Dr.

Erick Freitas Curi, segundo o qual existiriam 1.500 médicos ligados às cooperativas médicas, as quais seriam responsáveis por 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado do Espírito Santo, não resta dúvida sobre o poder de mercado detido por essa instituição [33] Ou seja, muito embora a composição da Febracem possa ter sofrido pequenas alterações ao longo do tempo, especialmente após o início das investigações por parte desta Superintendência-Geral, fato é que, quando da instauração da presente investigação e durante boa parte do período em que os atos investigados ocorreram, ela congregava a quase totalidade das cooperativas médicas do estado do Espírito Santo que, segundo o próprio presidente da Febracem, detinham cerca de 1.500 médicos vinculados e respondiam por aproximadamente 75% dos atendimentos de urgência e emergência no estado, informações que apontam para a inequívoca posição dominante detida tanto pelas cooperativas médicas quanto pela entidade que as representava, a Febracem. Importante ressaltar que a reunião de diversas cooperativas em uma mesma federação tem por resultado (e quiçá até por objetivo) a potencialização do poder de mercado (e isso fica explicitado em alguns documentos anexados aos autos, como se verá adiante), aumentando seu poder de barganha em relação ao contratante.

Embora não possam ser consideradas concorrentes, por representarem, cada uma, especialidade distinta, pela própria lógica de funcionamento do mercado de saúde[34] , um contratante, seja ele hospital ou plano de saúde, deve ofertar um conjunto de serviços que abarca as diversas especialidades médicas. Na medida em que cooperativas de especialistas se unem em uma Federação, o poder de mercado detido pelo conjunto de especialistas é significativamente majorado. Ademais, o Voto do Conselheiro Márcio Oliveira, proferido em novembro de 2015, acerca das condutas das cooperativas do Espírito Santo analisadas no Processo nº 08012.003706/2000-98, corrobora essa conclusão, visto que menciona que, em virtude do numeroso contingente médico do Espírito Santo associado às cooperativas (as mesmas que constituem ou constituíram em dado momento a Febracem), essas gozavam de posição de primazia na prestação de serviços médicos nesse estado. Assim, esta SG considera que as evidências apresentadas acima são suficientes para demonstrar que as cooperativas Cooperciges; Cootes; Coopcardio; Cooplastes; Cooperati; Coopanest-ES; Coopercipes; Coopangio e Coopneuro, juntas (e também individualmente), possuíam posição dominante no mercado de serviços médicos no estado do Espírito Santo, o que implica na assunção de que a Febracem, por congregar todas essas entidades, também detinha posição dominante naquele estado.

Coopneuro No que concerne à Coopneuro, cabe esclarecer que será realizada análise separadamente do seu poder de mercado, uma vez que, além de ela fazer parte da Febracem (e portanto também teria participado das infrações que foram promovidas por essa Federação), há também indícios de cometimento de infrações específicas cometidas por essa cooperativa, as quais são tratadas detalhadamente em tópico específico da presente Nota. Em suma, além de ter sido representada na qualidade de membro da Febracem, à Coopneuro também foram atribuídas outras condutas anticoncorrenciais que não guardam necessariamente relação com a atuação dessa Federação. Assim, sob a ótica do produto, a especialidade de neurocirurgia constitui um mercado relevante próprio, dada a impossibilidade de substituição, tanto pela ótica da demanda quanto da oferta, dos serviços médicos por ela prestados pelos de outra cooperativa de especialidade distinta. Do ponto de vista geográfico, considera-se como mercado relevante a área de atuação da cooperativa, que, conforme por ela mesma informado na resposta ao Ofício nº 3701/2017/CADE, abarca os municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra, no estado do Espírito Santo. Assim, o mercado relevante produto pode ser definido como a especialidade de neurocirurgia, e o geográfico como os municípios de Colatina, São Mateus, Vitória e Serra, todos no estado do Espírito Santo.

Conforme já expresso em análises anteriores feitas por esta Superintendência Geral, dadas as peculiaridades do mercado de prestação de serviços médicos especializados, a maneira mais apropriada de avaliar o market share das cooperativas de especialidades médicas é por meio da contabilização do percentual de médicos vinculados à entidade em relação ao total de especialistas registrados do respectivo CRM naquela região. Quando questionada pelo Cade, a Coopneuro informou que possuía 65 médicos cooperados, os quais atuariam, conforme já relatado, em quatro municípios do estado do Espírito Santo. Por sua vez, o CRM-ES afirmou, em resposta ao Ofício enviado pelo Cade, que existiam 112 médicos neurocirurgiões registrados no estado do ES. No entanto, quando se consideram apenas a área geográfica informada pela Cooperativa, , o número de médicos, com registro no CRM, que atuam nos municípios de Colatina, Serra, São Mateus e Vitória, cai para 56 médicos[35] , inferior ao número de médicos filiados à Coopneuro. Assim, se tomarmos como parâmetro, para o cálculo da participação de mercado, a área exata informada pela Coopneuro, a participação de mercado dessa cooperativa corresponde a 116,07%. Contudo, vale ressaltar que, ainda que considerássemos todo o estado do Espírito Santo, em um cenário mais conservador, o market share dessa cooperativa persistiria bastante elevado, com cerca de 58% de médicos neurocirurgiões associados.

A esse respeito, a Aebes destacou, em Petição encaminhada em 1º/02/2018, que, a despeito de o CRM ter informado ao Cade sobre a existência de 15 empresas médicas que prestam serviços na área de neurocirurgia no Espírito Santo[36] , apenas a empresa Neurocare, da qual fazem parte os médicos acusados pela Coopneuro, manifestou interesse pelo contrato junto ao Hospital, o que demonstra que não há muitos concorrentes no mercado em questão. Outro dado que importa mencionar é a dificuldade de ingresso na cooperativa, uma vez que, de acordo com informações da própria Coopneuro na resposta ao Ofício nº 3701/2017/Cade, exige-se o exercício da atividade em neurocirurgia no estado do Espírito Santo pelo tempo mínimo de 05 (cinco) anos. Diante do exposto, entende-se que a Coopneuro possui poder de mercado suficiente para causar prejuízos concorrenciais ao mercado relevante considerado. Sociedade Brasileira de Neurocirurgia A Sociedade Brasileira de Neurocirurgia é uma associação de médicos que exercem a especialidade de neurocirurgia no Brasil. Entende-se que o mercado relevante, do ponto de vista do produto, é a prestação de serviços médicos de neurocirurgia; e, do ponto de vista geográfico, corresponde ao escopo de atuação da Sociedade, qual seja: todo o território nacional, uma vez que a entidade reúne neurocirurgiões do país inteiro.

Da mesma forma que se procedeu em relação ao poder de mercado da Febracem, aqui também se considera que não convém realizar cálculo de participação de mercado, já que, segundo informações do próprio site[37] e do facebook dessa entidade, a SBN conta com cerca de 2.300 sócios, sendo considerada a terceira maior organização do mundo na especialidade, uma das melhores formadoras de especialistas e a principal instituição que representa a especialidade de neurocirurgia no Brasil. Cabe destacar que uma das funções da SBN, notadamente da sua Comissão Título de Especialista, é a de coordenar a avaliação dos neurocirurgiões para obtenção do Título de Especialista em Neurocirurgia[38] . É ainda responsável por promover congressos, publicar trabalhos científicos e patrocinar a realização de treinamentos, cursos e reuniões de especialistas. Ademais, o Presidente da SBN e seu antecessor, de acordo com seu Estatuto, representam a Sociedade junto ao World Federation of Neurosugical Societies, à Federação Latino-Americana de Sociedades de Neurocirurgia, às sociedades dos países que integram o Conesul, e às demais representações internacionais. Diante do exposto, é possível depreender que ser membro dessa entidade, notadamente no que concerne à obtenção do título de especialista em neurocirurgia, dá ao médico prestígio perante os demais médicos e a sociedade, e reconhecimento de sua capacidade de exercer essa especialidade com competência.

O neurocirurgião que não é membro da SBN, ou que não tem seu título por ela concedido ou reconhecido, dificilmente conseguirá estabelecer-se nesse mercado, no qual cada vez mais se valoriza e se exige a especialização profissional. Merece, por fim, chamar atenção para as funções fiscalizadora e sindicante desempenhadas pela SBN, sobretudo pela sua Comissão de Ética, uma vez que suas decisões de caráter sancionatório, tais como a eliminação da Sociedade, lhe conferem ainda mais poder.[39] Dessa forma, não restam dúvidas de que a SBN detém substantivo poder de mercado na área de neurocirurgia no Brasil, em que pese essa Sociedade ter argumentado em sua defesa que não exerce práticas competitivas no mercado, estando ausente qualquer interesse econômico ou de busca de controle de mercado, e que essas características seriam próprias apenas das cooperativas de especialidades médicas, que são efetivamente as prestadoras dos serviços. CRM – ES A defesa do CRM-ES argumentou que, em relação a esse Conselho, não se poderia falar em dominação de mercado ou influência na adoção de comportamentos uniformes, haja vista não se tratar de agente econômico, e que por tal motivo não há também que se afirmar que ele detém parcela ou poder de mercado.

Entretanto, já é pacífico na jurisprudência do Cade que os conselhos de medicina, por sua natureza jurídica de autoregulação da atividade médica e dada a possibilidade de emitir normativos e de sancionar os profissionais, detêm poder de mercado intrínseco. Segundo o art. 2º da Lei nº 3.268/57, o Conselho Regional de Medicina é o órgão supervisor “da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam”. Ademais, conforme o artigo 17 da Lei nº 3.268/57: Art . 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Tal entendimento foi confirmado pelo Tribunal do Cade, conforme manifestado pelo ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior, em seu voto no julgamento do PA 08012.005101/2004-81:[40] Quanto ao poder de mercado, a Superintendência-Geral entendeu que a fiscalização do exercício da medicina pelo Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais confere ao CRM/MG substancial poder sobre os médicos de todo o Estado de Minas Gerais (vide art. 17 da Lei 3.268/57[4] e art. 3º da Resolução CRM/MG 253/2004[5]).

Nesse sentido, o Conselho é responsável pela supervisão da ética profissional da categoria médica, devendo tal categoria respeitar as determinações do CRM/MG, sob pena de cometimento de infração médica. (...) Nesse sentido, concluo que as Representadas possuem poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos no mercado relevante considerado (grifo nosso) Assim, adota-se, de maneira análoga, o entendimento de que o CRM – ES possui poder de mercado em relação aos profissionais médicos que atuam naquele estado. Das barreiras à entrada no mercado de especialidades médicas Constatada a elevada participação de mercado detida pelas Representadas, importa ressalvar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada nos respectivos mercados relevantes, como se verá a seguir. A oferta inelástica de médicos das diversas especialidades médicas perscrutadas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado das entidades investigadas. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos.

Ademais, as sociedades de especialidade, conforme já demonstrado, definem critérios para que um médico seja considerado especialista e emitem os certificados assegurando o respectivo título. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, podem ser muito importantes e necessários por ser um meio de garantir a qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada, como é hoje o caso do RQE (Registro de Especialidade), que vem sendo fruto de diversos questionamentos judiciais[41] , exatamente por procurar impedir a divulgação de médicos com pós-graduação (não reconhecida como equivalente à residência ou à prova classificatória) na qualidade de especialistas em suas respectivas áreas de atuação. Diante do longo tempo necessário para a formação de médicos especialistas e do baixo número de vagas disponíveis, a entrada de novos profissionais nesse mercado é caracterizada pela intempestividade. Se assim não o fosse, o exercício de poder de mercado das cooperativas e associações poderia ser inibido pela entrada (suficiente e tempestiva) de novos médicos especialistas. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais por elas cometidas.

Das condutas anticoncorrenciais investigadas pelo Cade Demonstrada, assim, a existência de posição dominante pelas entidades ora investigadas (Febracem, cooperativas a ela vinculadas, SBN, CRM-ES e Coopneuro), cabe a partir de agora averiguar se as informações trazidas aos autos pela Representante, Aebes, bem como levantadas por esta SG, revelam se, de fato, as condutas praticadas pelas entidades investigadas tiveram por objeto ou efeitos causar danos ao ambiente concorrencial, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Cabe relembrar, com base no que já restou aqui exposto, que, de início, médicos individualmente considerados concorrem entre si; médicos concorrem com cooperativas médicas; e também as cooperativas de uma mesma especialidade são competidoras entre si. Dessa forma, o contratante de um serviço médico de uma especialidade qualquer – seja ele um paciente particular, um plano de saúde ou o SUS – a princípio possui uma série de opções entre médicos, clínicas e cooperativas. A existência dessas diferentes opções concorrentes é que garante que o consumidor particular ou de um plano de saúde, ou mesmo o SUS, possa escolher entre vários, e não apenas um prestador, levando em consideração diferentes qualidades, preços ofertados e outros fatores. A partir do momento em que os prestadores de serviços médicos se unem em apenas um ou poucos blocos de prestadores (como, por exemplo, uma única cooperativa que congregue a totalidade ou boa parte dos médicos de uma localidade;

ou ainda no caso em tela, de uma Federação que reúne as diversas especialidades médicas de uma determinada localidade), a concorrência entre os prestadores desses serviços médicos é eliminada, e os planos de saúde, as secretarias de saúde e os consumidores passam a ter apenas uma ou poucas opções de contratação. O resultado evidente são menos opções, menor incentivo por ganhos de qualidade e eficiência e preços mais altos (por vezes, de monopólio). Como dito, há significativos indícios de que essa diminuição ou eliminação da concorrência tem ocorrido em diversas esferas locais e estaduais, em parte por meio da ação das cooperativas singulares. Nos processos administrativos instaurados pelo Cade em face de cooperativas estaduais e municipais e sociedades representativas de especialidades médicas[42] , tem-se verificado indícios das seguintes práticas anticompetitivas por parte dessas cooperativas [43] Buscar monopolizar os serviços de determinadas especialidades médicas no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos da localidade; Firmar acordos de não agressão de caráter impositivo, evitando a concorrência de cooperativas de outros estados e dificultando a contratação de profissionais individualmente; Inviabilizar a concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, garantindo a inexigibilidade de licitações em razão da monopolização do mercado;

Ameaça de punição aos médicos que desrespeitarem os descredenciamentos ou outras determinações promovidas pelas cooperativas; Promover ameaças de descredenciamento em massa de planos de saúde e do SUS, bem como paralisações, de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; e Tabelar preços, inclusive para os serviços médicos prestados por fora da cooperativa, impedindo a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados. Assim, cumpre analisar se as supostas práticas empregadas pelos agentes investigados tiveram aptidão para gerar efeitos anticoncorrenciais. Ou seja, o objetivo desta etapa é averiguar se os fatos suscitados nos autos, e imputados às representadas, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante (art. 36, Lei nº 12.529/2011). Para tanto, a atuação de cada um dos agentes será analisada de forma individualizada neste tópico, de forma a verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para condenar as representadas. Cabe, por fim, lembrar que o objeto da presente análise é apurar se houve:

i) influência de conduta uniforme por parte da Febracem (e de seu então dirigente) com o objetivo de pressionar o Estado do ES a ceder a suas reivindicações contratuais; ii) ação concertada por parte das cooperativas médicas integrantes da Febracem com o mesmo objetivo; iii) tentativa da Coopneuro de fazer reserva de mercado; e iv) prática de influência de conduta uniforme pela Coopneuro, SBN e CRM-ES sobre os neurocirurgiões do país inteiro com vistas a “proteger” os postos antes ocupados pelos neurocirurgiões ligados à Coopneuro no Hospital Dr. Jayme Santos Neves, declarando, para tanto, litígios comerciais, bem como coagindo e ameaçando profissionais não-cooperados. Da atuação da Febracem, cooperativas associadas e de seu dirigente na prática de influência de conduta uniforme Introdução: conflito entre as entidades representadas, Organizações Sociais e o estado do Espírito Santo Como já afirmado, o conflito entre a classe médica e o poder público no estado do Espírito Santo é antigo, remontando à década de 1990.

Por vários anos, os médicos, organizados em cooperativas de especialidades, adotaram práticas que impediram a contratação direta de profissionais pela Secretaria de Estado de Saúde do Espírito Santo – Sesa, como a promoção de boicotes aos concursos públicos, proibição à contratação de profissionais avulsos, utilizando-se de práticas de coerção, dentre outras, que resultaram na completa submissão da Sesa às demandas das cooperativas médicas estaduais, fatos que inclusive foram objeto de investigação pelo Cade e que resultaram na condenação de duas cooperativas e na celebração de TCCs com outras duas, com o objetivo de pôr fim às práticas anticompetitivas identificadas. Por conta dessa situação, em razão da dependência do estado em relação às cooperativas de especialidades médicas, e por conta de decisões judiciais que proibiam a renovação dos contratos já firmados entre essas entidades e a Sesa, o governo do Espírito Santo se viu diante de um dilema: a necessidade de continuar a prestar o serviço de saúde, inegavelmente essencial à população, mas incapaz de contratar profissionais médicos na região, já que grande parte dos profissionais eram vinculados às cooperativas que, se por um lado impediam que seus associados contratassem individualmente com o estado, por outro lado não podiam ser contratadas por esse mesmo estado por força de decisões judiciais.

As Organizações Sociais passaram, então, a ser uma alternativa viável para o estado do Espírito Santo, para a prestação de serviços na área de saúde, dotada de autonomia, inclusive para contratação de médicos especialistas. Ao constatar que estavam perdendo espaço em um mercado até então dominado por elas e totalmente dependente da sua força de trabalho, as cooperativas, capitaneadas pela Febracem, parecem ter reagido ao surgimento de concorrentes. Abaixo, estão algumas publicações que demonstram que a atuação das OSs no mesmo mercado, antes sob seu domínio, constituía-se no principal mote das reivindicações e pleitos das cooperativas médicas junto ao Poder Público. [44] [45] O conflito emergido após o estado do Espírito Santo optar por uma alternativa às cooperativas trouxe acusações de ambos os lados. Os textos abaixo reforçam o protagonismo da Febracem e de seu então dirigente e expõem que a denúncia feita por essa Federação contra o estado foi motivada pela contratação de Organizações Sociais (OSs) em detrimento das cooperativas. A alegação contra o governo era que a contratação de OSs seria mais dispendiosa para o estado. O depoimento do Sr. Carlos André Santos de Oliveira, Diretor Executivo da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB-ES), confirma que o cerne da revolta estava no fato de que as OSs, especialmente a Aebes, teria optado por não contratar os médicos em bloco, por intermédio da cooperativa.

ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE)[46] Da análise da matéria abaixo destacada, é possível depreender que a Federação atuou ativamente para mobilizar as cooperativas médicas a permanecerem unidas com objetivo de demonstrar força e pressionar o estado a ceder às suas reivindicações. A esse propósito, vale mencionar que foi realizada audiência na Assembleia Legislativa do Estado a qual teria por intuito “denunciar, mais uma vez, as irregularidades da Sesa e o caos que se avizinha na Saúde do Espírito Santo”. O comunicado da Febracem abaixo, de 12 de janeiro de 2016, revela o papel centralizador da Federação ao registrar que “a Febracem contribuiu para a mudança do rumo político do Espírito Santo. Fomos exitosos nos nossos pleitos”e menciona que “o maior patrimônio da Febracem são seus cooperados e que não haverá continuidade do trabalho sem condições contratuais justas e seguras”. Destaque-se também o trecho em que se afirma que “Na manhã do dia 01 de fevereiro de 2016, estaremos juntos em um só lugar em defesa dos nossos direitos”. A proatividade da Febracem e do seu presidente, na apresentação de denúncias contra os contratos de gestão firmados entre Sesa e Organizações Sociais, fica mais uma vez desvelada na matéria abaixo, intitulada “cooperativas médicas denunciam governo na Assembleia”.

A Febracem e alguns de seus membros cooperados realizaram também campanhas e ataques de cunho alarmista, por meio de redes sociais e da mídia, mediante as quais buscava angariar o apoio da população na defesa dos interesses das cooperativas em detrimento dos contratos firmados pelo estado do Espírito Santo com as organizações sociais, notadamente com o Hospital Dr. Jayme Santos Neves. Possivelmente, o objetivo desses ataques era intimidar a Aebes e o governo do Estado, para que eles passassem a contratar os serviços das cooperativas, nas condições por elas exigidas. [47] [48] Mais uma vez, o depoimento do Sr. Carlos André Santos de Oliveira, Diretor-Executivo da OCB-ES, ratifica que essa instituição e a Febracem lideraram a reação das cooperativas à recusa da Aebes em contratar as cooperativas de especialidades médicas. (ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE) Nota-se, assim, que as cooperativas, representadas pela Febracem, passaram a questionar a contratação, pelo estado, de Organizações Sociais para gerir unidades de saúde, argumentando o maior custo imposto por essa modalidade e, inclusive, outras possíveis irregularidades. Nada obstante, ressalvando a importância de se avaliar a legalidade de tais contratações, trata-se de objeto alheio à competência desta autarquia, cuja atuação deve-se pautar estritamente àquilo que prevê a Lei nº 12.529/2011, ou seja, possíveis ilícitos à concorrência.

Nesse sentido, a despeito das questões levantadas pela Febracem em relação à contratação das OS pelo estado do Espírito Santo, como se verá abaixo, há elementos robustos que apontam que o objetivo da Febracem não era apenas denunciar eventuais desvios na contratação das Organizações Sociais pelo governo do estado, mas liderar a organização de um bloco de cooperativas para pressionar o estado a firmar contratos com elas, utilizando-se de expedientes já comumente utilizados por entidades associativas de profissionais médicos e extensamente analisadas pelo Cade, essas sim, práticas passíveis de enquadramento sob a égide da Lei nº 12.529/2011. Da monopolização do mercado de prestação de serviços médicos e da centralização e uniformização das negociações pela Febracem Inicialmente, cabe uma breve consideração a respeito da conduta investigada no presente feito, já que as cooperativas representadas, que compõem a Febracem, já foram alvo de investigação pelo Cade em contexto semelhante, sendo que duas delas foram condenadas em dezembro de 2015 (Cootes e Cooperciges) e outras duas celebraram TCCs com o Cade, em dezembro de 2014 (Coopanest/ES) e outubro de 2015 (Coopangio).

A investigação que deu origem ao Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98 teve como fundamento a atuação das cooperativas investigadas que, individualmente, estariam monopolizando o mercado de prestação de serviços médicos no estado do Espírito Santo em suas respectivas especialidades, impondo exclusividade aos médicos cooperados, impedindo-os de contratar com outras entidades, inclusive com a Secretaria de Estado de Saúde do ES, bem como promovendo boicotes aos concursos realizados pelo estado para o preenchimento das vagas. Como resultado das práticas empreendidas pelas cooperativas, o estado era praticamente obrigado a contratar com tais entidades, sob condições muitas vezes desfavoráveis e impostas pelas cooperativas, sob pena de paralisação da prestação dos serviços de saúde à população. A presente investigação, iniciada em março de 2016, apresenta um cenário um pouco distinto, embora haja similitude com as práticas investigadas no processo anterior[49] , bem como os efeitos potencialmente alcançados sejam os mesmos: impor ao contratante, no caso, o estado do Espírito Santo, condições desfavoráveis para a prestação de serviços médicos em suas unidades de saúde, indicando, inclusive, uma possível continuidade da prática investigada desde o início dos anos 2000, mas agora por outros meios.

A denúncia feita pela representante trata de eventual coordenação das cooperativas pela Febracem, como forma de pressionar o estado do ES a repactuar os contratos e a conceder os reajustes pleiteados. Trata-se de uma mudança na forma de atuação das cooperativas, que antes, quando da investigação empreendida pelo Cade no PA nº 08012.003706/2000-98, negociavam isoladamente com o setor público seus respectivos contratos; ou seja, as Representadas inovaram em relação às práticas anteriormente investigadas pelo Cade, agrupando-se em uma entidade representativa com o objetivo de pressionar ainda mais o poder público. Como se constatará adiante, ao se promover a união das cooperativas em torno de uma entidade central, congregando diversas especialidades, potencializou-se o poder de barganha e a capacidade de impor condições de contratação ao estado do Espírito Santo, colocando-o refém de seus interesses. No que concerne à atuação da Febracem como mediadora das cooperativas em acordos e negociações com o estado do Espírito Santo, há provas nos autos que demonstram que essa entidade, por meio de seu então Presidente, não só atuou como representante das cooperativas nas negociações contratuais, como também articulou e orquestrou a uniformização das condutas das cooperativas, tendo inclusive pressionado seus membros cooperados para agirem de forma alinhada.

Nas oitivas realizadas na sede do Cade, alguns depoentes afirmaram que o intuito original ao se criar a Febracem era o de uniformizar informações e condutas em busca de uma maior organização administrativa, tendo em vista as demandas comuns a todas as cooperativas, como as fiscais, de pessoal e de economia de custos. No entanto, embora o Sr. Ruy Gusman, durante o seu depoimento em oitiva realizada no Cade[50] , tenha afirmado que, no início, a criação da Federação tenha se dado com essa finalidade,.(ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE) Neste sentido, a Convocação abaixo, de 28/05/2014, elaborada e divulgada pela própria Febracem, revela que essa Federação foi criada “com o intuito de facilitar a articulação política entre os cooperados e os tomadores de serviços, pois a Federação mantém um discurso alinhado entre todas as cooperativas integrantes, obtendo assim mais força de representação”.

Vale ressaltar o trecho que menciona que um dos objetivos da Febracem era “aprimorar os resultados no campo econômico...” e que a criação da entidade possibilitaria a obtenção de “mais força de representação”, o que demonstra que o objetivo por trás da criação da Febracem era aumentar o poder de barganha das cooperativas para obtenção de vantagens econômicas.[51] Importa mencionar que a resposta da Secretaria de Estado da Saúde – Sesa – ao Ofício nº 2674/2016/Cade, de 25/05/2016 corrobora acusação da representante de que essa entidade teria passado, a partir de 2014, a negociar coletivamente em nome das cooperativas: “Sr Erick Freitas Curi, presidente da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (FEBRACEM) representou na época das negociações todas as cooperativas”. Como se verá adiante, a partir de janeiro de 2016, apenas um mês após a condenação da Cootes e da Coorperciges pelo Cade, em dezembro de 2015, verifica-se que a Febracem passou a agir de forma mais contundente e efetiva na promoção de ações coordenadas entre as cooperativas associadas. [52] Cabe destaque para o apelo, abaixo transcrito, feito pela Coopanest/ES aos seus cooperados, o qual deixa explícito o papel de liderança da Febracem, sob o comando do Dr. Erick, nos rumos traçados pelas cooperativas:

(...) nesse momento de grandes mudanças e conquistas diárias, conseguidas a duras penas, que não se devem influenciar por informações caluniosas que só têm o objetivo de desestabilizar o rumo vitorioso traçado pela Febracem sob o comando do Erick.” Em vídeo divulgado no facebook da Coopanest/ES, o presidente da Febracem faz o seguinte pronunciamento: As cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo, congregadas dentro da Febracem (...) pena que essa parceria entre as cooperativas e o estado possa estar chegando ao seu final. A partir de 0h de 31/01/2016 todos os serviços prestados por médicos cooperados nas unidades estaduais poderão ser encerrados de forma definitiva, comprometendo 75% do atendimento de urgência e emergência no nosso estado. Somente a nossa união mudará o curso dessa estória. Fiquem atentos às ações da Febracem e de suas cooperativas (...) Saudações cooperativistas. Ademais, foram diversas as reuniões convocadas pela Febracem para tratar das negociações junto ao governo do estado do Espírito Santo sobre a continuidade dos contratos entre as cooperativas e a Secretaria de Estado da Saúde (Sesa). Abaixo, há outras convocações, matérias e postagens que dão notícia de Assembléias que reuniram as diversas cooperativas médicas do Espírito Santo.

[53] [54] [55] A defesa da Febracem e do seu então presidente argumentou que as reuniões da Febracem tinham caráter meramente informativo, e que tinham por objetivo apenas repassar aos seus membros informações sobre o andamento dos processos judiciais. Alegou-se ainda que o Cade estaria pretendendo punir o exercício legítimo do direito constitucional de se reunir livremente. No entanto, conforme já mencionado no item 47 desta Nota Técnica, a Secretaria do Estado de Saúde do Espírito Santo, em resposta ao Ofício do Cade, declarou que o Sr. Erick de Freitas Curi, então presidente da Febracem, representou todas as cooperativas à época das negociações das prorrogações de contratos com essa Secretaria. Paradoxalmente, algumas Representadas, testemunhas ou informantes declararam que havia independência e autonomia das cooperativas nas tratativas com o Estado, e que as negociações dos contratos se davam individualmente com cada cooperativa. Não obstante os argumentos das Defesas e os testemunhos acima mencionados, a utilização das frases e expressões abaixo elencadas nas convocações (a maior parte delas, expedidas pelas próprias Representadas) não deixam dúvida de que as reuniões tinham o claro propósito de tomar decisões em bloco no que concerne aos contratos a serem firmados com o Estado, pois, segundo as próprias palavras da Febracem, “a Federação mantém um discurso alinhado entre todas as cooperativas integrantes, obtendo assim mais força de representação”.

“discussão de estratégias e tomada de decisões”; “vamos lutar pela causa”; “aprovação de pré-acordo” “vai se reunir para aprovar ou não a proposta feita pelo governo do Estado” “Febracem aprovou em Assembleia Geral Extraordinária os termos de um pré-acordo” “As cooperativas de especialidades médicas se reuniram ontem, para decidir sobre a prorrogação de contrato com a Secretaria de Estado da Saúde (Sesa)” sic “Vamos decidir hoje sobre as negociações junto ao Governo Estadual, em assembleia geral. A participação de todos os cooperados é fundamental”. Assim, as atas e convocações, bem como as postagens realizadas pelas próprias cooperativas, são provas inequívocas de que as reuniões não foram apenas informativas, e que tinham por objeto deliberar coletivamente acerca dos acordos com a Secretaria de Saúde. Assim, não obstante alguns depoentes tenham alegado que as negociações se deram separadamente com cada cooperativa, há inúmeras provas nos autos de que a Federação não só liderou as tratativas com a Secretaria de Saúde, mas promoveu a concertação e uniformização de condutas pelas cooperativas. O depoimento ao Cade do Sr. Carlos André Santos de Oliveira, representante da OCB-ES e do Sicoop-ES, corrobora essa afirmação:

(ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE) Assim, embora os contratos tivessem sido firmados por cooperativa, de forma individualizada, as negociações ocorreram com o conjunto das cooperativas, o que reforça a intenção de unir esforços para aumentar a pressão sobre o Estado, como está registrado nas publicações abaixo, datadas respectivamente de 25/01/2016, 26/11/2015, 26/01/2016, 27/11/2015 e 28/01/2016, todas extraídas do facebook da Coopangio, mencionando expressamente a participação de todas as cooperativas em conjunto com a Febracem: Na defesa apresentada pela Cooperativa de Ortopedistas do Espírito Santo (Cootes), bem como nos depoimentos prestados por seus dirigentes nas oitivas realizadas no Cade, também se revelaram os esforços empreendidos pela Febracem para que as cooperativas se mantivessem alinhadas e agissem em bloco. Senão vejamos: A Cootes esteve presente em somente duas das reuniões ordinárias no ano de 2014, nunca sendo consultada ou sequer citada nas atas exceto constando sua presença, sem qualquer manifestação, exceto receber "avisos contundentes em reunião de que nenhuma cooperativa deveria tomar atitude sem alinhamento com as demais”.

Ora, a assertiva acima com certeza era dirigida a representada que sempre atuou em suas tratativas e participação em licitações isoladamente, com um jurídico absolutamente independente da Febracem, e tal atitude sempre desagradou a federação, pois que a representada nunca coadunou com as premissas estabelecidas pela febracem, o que culminou após seu afastamento da entidade com sua desfiliação. (...) Na primeira ata – 07-10.2014 verifica-se que, não há qualquer referência a representada, e em âmbito geral, indiretamente, foi "avisada" que as cooperativas não deveriam tomar qualquer atitude sem se alinhar com as demais, sendo evidente que tal aviso servia especificamente para a COOTES que negociava em apartado das demais. (...) A Representada foi chamada a comparecer a nova reunião em 27.10.2014, e nesta especificamente, o advogado da Febracem no Tópico 3 da Ata de Reunião pede esclarecimentos a Ortopedia, diga-se Cootes sobre o Edital do Hospital de Urgência e Emergência – HEUEM, bem como sobre a reunião que a Cootes tinha realizado de forma independente com o IAPEMESP, tentando exercer uma clara pressão sobre as negociações e posições independentes tomadas pela Representada. Tal atitude desagradou sobremaneira a representada, pois que claramente a Febracem estava querendo efetivar uma ingerência administrativa e jurídica ante a representada.

Assim, foi que, em 05.11.2014, houve uma outra reunião da febracem, na qual a representada foi convidada a comparecer, mas não o fez, uma vez que já estavam desgastadas as relações com a Febracem e seus diretores, pois que a representada não concordava com as diretrizes e determinações que a Febracem pretendia impor a seus associados, e a Federação não possibilitava a manifestação ou discordância de qualquer das associadas . Na verdade, a Febracem queria impor a representada condutas, e esta última não se sujeitou a tais imposições, especialmente porque sempre atuou em prol e por determinação de seus cooperados, não aceitando ingerências na forma de atuação e administração da sua cooperativa. (...) Ante a postura de ausência de informações e autoritarismo da Febracem em 18.08.2016, a representada protocola oficio requerendo seu desligamento da federação [56] . (grifo nosso) (ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE).[57] A Ata abaixo, encaminhada pela Cootes[58] , e que inclusive não foi apresentada pela Febracem, mesmo após inúmeras solicitações desta Autarquia[59] , é prova do relato feito pela cooperativa retromencionada, a qual esclareceu que conseguiu acesso ao referido documento apenas porque recorreu à Junta Comercial do Estado, uma vez que a Febracem teria se recusado a fornecê-las.

Como já dito, ao negociar coletivamente, com o governo do estado do ES, em nome de várias cooperativas de especialidades médicas a ela vinculadas, a Febracem aumenta significativamente o poder de barganha das entidades a ela associadas e, consequentemente, a disposição do governo estadual em firmar os contratos nas condições e exigências da Federação. De fato, no caso de as negociações com as cooperativas do estado ocorrerem concomitantemente, a ausência de acordo implica, para a Secretaria de Saúde do Estado, problemas graves relacionados à sua capacidade de prestar os serviços médicos nas referidas especialidades, sobretudo na área de urgência/emergência, que conforme já ficou demonstrado, era dominado pelas Cooperativas. Tais consequências ficam patentes quando se lê as matérias abaixo copiadas, cujo teor corrobora que as cooperativas se valeram do elevado poder de mercado detido pelo conjunto delas para demonstrar força junto ao governo do Estado, vez que eventual paralisação na prestação de serviços à rede pública estadual poderia gerar um colapso na área de saúde do ES. Nesse mesmo sentido, a matéria publicada no periódico A Gazeta, em 30/01/2016, relata que a continuidade na prestação dos serviços pelos médicos cooperados dependia do resultado de uma Assembleia entre as diversas cooperativas. Cabe destacar algumas afirmações feitas pelo presidente da Febracem em relação à negociação com o estado:

“O governo não aceita estabelecer os critérios para aplicação do recurso público pelas organizações sociais e não tivemos como ceder porque esse ponto é que garante a lisura dos processos” afirmou. Segundo Curi, “mesmo que a federação não obtenha êxito na Justiça, a semana pode começar sem os médicos cooperados nos hospitais. Tudo vai depender do resultado da assembleia. (...) Os médicos cooperados vão se reunir no domingo à noite e decidir o cumprimento ou não da liminar a partir do dia 1º de fevereiro”. O fato de o Sr. Erick Freitas Curi, então presidente da Febracem (e que também ocupava à época o cargo de Presidente da Coopanest/ES), ter divulgado comunicado[60] contendo repúdio às cooperativas que entraram em acordo com o Estado do Espírito Santo e assinaram contrato de prorrogação, mostra que, além de todo o exposto, também houve tentativa de coagir os médicos associados e cooperativas que não seguissem as determinações da Federação. Dessa forma, a Febracem, além de promover a concertação entre as cooperativas, tomou providências para repreender aquelas que não seguissem as práticas de alinhamento previamente combinadas. Tal constatação foi confirmada nos depoimentos de dirigentes da Cootes ao Cade: .(ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE)[62] A esse propósito, é importante salientar que, na Oitiva do Sr.

Tercelino Hautequestt Neto, dirigente da Cootes, foi revelado que essa Cooperativa vinha sofrendo pressão de dirigentes de outras cooperativas, inclusive, em relação à defesa apresentada junto ao Cade. Na sequência à audiência realizada no Cade, foi anexada aos autos cópia de mensagem enviada via whatsapp que certifica o teor da declaração feita. ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE) (ACESSO RESTRITO AO CADE, ÀS REPRESENTADAS E À REPRESENTANTE) Embora as evidências nos autos demonstrem que algumas cooperativas vinculadas à Federação, bem como alguns de seus cooperados, tenham realizado ataques e campanhas contra o governo do estado e as organizações sociais, verificou-se que, quando realizadas ações conjuntas e concertadas, eram quase sempre centralizadas e conduzidas pela Febracem, em nome das cooperativas associadas. Nos termos do artigo 36, §3º, I da Lei nº 12.529/2011, caracteriza infração à ordem econômica acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, preços, quantidade, divisão de mercado ou outras condições comerciais que são ofertados individualmente. Em seu inciso II, a Lei também proíbe “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre os concorrentes”. Contudo, no presente caso, muito embora se verifique que houve concertação das cooperativas sob o comando da Febracem, não é possível enquadrá-las como concorrentes, já que cada uma representa determinada especialidade médica.

A jurisprudência do Cade em casos pretéritos envolvendo práticas anticompetitivas adotadas por cooperativas médicas é pacífica ao considerar cada especialidade um mercado relevante distinto. Contudo, o não enquadramento das cooperativas representadas como concorrentes entre si não constitui empecilho à aplicação da Lei nº 12.529/2011. O referido diploma legal expressamente assevera que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...)§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica (...) Assim, o caput do artigo 36 afirma que quaisquer atos, independente de culpa, que produzam efeitos anticompetitivos constituem infração à ordem econômica.

Note também que o §3º, embora traga um rol de condutas passíveis de enquadramento, também é claro ao afirmar que o referido rol é não exaustivo, sendo possível que outras condutas ali não descritas, desde que produzam os efeitos anticompetitivos dos incisos I aos IV do artigo 36, podem ser consideradas infração à ordem econômica. Dessa forma, a despeito de não se tratar o caso em tela de acordo entre concorrentes, ao organizar um bloco de cooperativas com o intuito de realizar pressão sobre o estado do ES a contratar seus serviços, tendo promovido assembleias com o claro intento de estabelecer medidas uniformizadoras pelas cooperativas, a Febracem incorreu em coordenação de conduta uniforme, cujo potencial lesivo ao mercado pode ser tão grande quanto o causado por um cartel, considerando o poder de mercado individual de cada um dos agentes envolvidos na coordenação[63] . Dessa forma, não obstante as alegações da defesa apresentadas pela Febracem e pelas cooperativas dela integrantes de que não houve acordo, ajuste, manipulação ou combinação com concorrente, tendo em vista que a Febracem em si não tem concorrentes no mercado, tal argumento é muito limitado e não merece prosperar.

É importante repisar que a ilicitude está caracterizada pela conduta comercial consistente na negociação conjunta dos contratos e condições junto ao governo do estado, concomitante à obrigatoriedade para que as cooperativas seguissem postura alinhada, conforme ficou constatado pelas atas e depoimentos acima copiados. A ilicitude, portanto, se dá pelo objeto, pela coordenação e determinação de uma prática comercial uniforme com fins e efeitos anticompetitivos. Em suma, o presente caso é plenamente passível de enquadramento na referida situação. Embora não prevista no rol do §3º do artigo 36, a influência de conduta uniforme por parte da Febracem e a coordenação das ações das cooperativas a ela vinculadas, mesmo não concorrentes, têm por objetivo fortalecer a posição dessas entidades em negociações com tomadores de serviços. Em relação às cooperativas de especialidades médicas que integraram a Febracem no período em que os fatos ocorreram, é possível supor que elas, por meio de seus representantes, fizeram parte ativa de todo o processo, até porque o resultado pretendido da orquestração promovida pela Federação era, em última análise, usar o poder de mercado conjunto das cooperativas para forçar o estado do ES a estabelecer relações contratuais que lhes fossem mais favoráveis. Conclui-se, desse modo, que a Febracem, sob a liderança do presidente da entidade, Sr.

Erick Freitas Curi, que também ocupou a presidência da Coopanestes, extrapolou sua função na defesa de interesses legítimos da profissão, tendo atuado como agente fomentador de condutas uniformes pelas cooperativas de especialidades médicas do Espírito Santo nas negociações e tratativas com o governo estadual do Espírito Santo, utilizando-se para tanto do seu elevado poder de mercado, razão pela qual se sugere a condenação dessa Federação, do Sr. Erick Freitas Curi, com fundamento nos incisos I, II, e IV do art. 36, bem como no §3º, art. 36, incisos II, III e IV da Lei 12.529/2011. Recomenda-se também a condenação das Cooperativas Coopanestes, Cooperati, Cooplastes, Coopercipes, Cooperciges, Coopcardio, Coopangio com base nos mesmos artigos, acrescidos do inciso III, caput, e do inciso I, § 3º, ambos do art. 36. O acréscimo se justifica porque cada cooperativa, antes de incorrer em conduta concertada com outras cooperativas, também organizou ou ajustou as condutas internamente entre os profissionais da mesma especialidade, o que pode ser caracterizado como colusão horizontal entre concorrentes. Recomenda-se, ainda, o arquivamento do processo contra a Cootes devido à demonstração de que se opôs às decisões da Febracem, tendo tomado decisões de forma independente ao bloco liderado por essa Federação, não tendo ficado comprovado assim envolvimento dessa cooperativa nas práticas denunciadas.

No que concerne à Coopneuro/Neurogrupo, esta SG firmará seu posicionamento somente no item seguinte, após análise em específico da atuação dessa Cooperativa no conflito que envolveu os neurocirurgiões a ela cooperados e o Hospital Dr. Jayme Santos Neves/Aebes. Da atuação da Coopneuro/Neurogrupo, da SBN e do CRM – ES para impedir o exercício de outros profissionais no mercado e da prática de influência de conduta uniforme Antes de mais nada, é relevante lembrar que a Coopneuro também foi uma das cooperativas cujas condutas foram investigadas no âmbito do Processo nº 08012.003706/2000-98. Na ocasião, o Conselheiro Relator proferiu o seguinte voto, que foi acompanhado pela maioria do Plenário do Tribunal do Cade: Em relação às (...) COOPNEURO, não constam nos autos evidências contundentes das condutas denunciadas. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação às Representadas acima referidas por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência.

(grifo nosso) Dessa forma, embora as acusações contra a Coopneuro tenham sido arquivadas, naquela época, por ausência de indícios que justificassem sua condenação, o Conselheiro Relator deixou claro que isso não prejudicaria eventuais investigações futuras baseadas em novos elementos que porventura indicassem que essa cooperativa tenha praticado ações lesivas à livre concorrência. Assim sendo, da petição apresentada pela Aebes a este Conselho, em março de 2016, constam relatos de que a Coopneuro teria cometido outras condutas anticoncorrenciais (que não aquelas investigadas no processo acima referido), posteriores ao julgamento do processo supracitado. Cabe, portanto, investigar se de fato tais infrações foram cometidas por essa cooperativa e se elas tiveram potencial de causar prejuízos concorrenciais. Primeiramente, é importante esclarecer qual seria a pessoa jurídica objeto da denúncia. Nos autos é feita menção acerca da prestação de serviços médicos de neurocirurgia no Hospital Dr. Jayme Santos Neves pelo Neurogrupo. No entanto, o trecho do Ofício/Coopneuro – nº 001/2016, de 29/01/2016, encaminhado pela Coopneuro ao CRM-ES, contém informações de que a empresa Neurogrupo foi criada tão somente devido à impossibilidade de a Coopneuro ser contratada pela Aebes. Vejamos: Esta empresa foi criada devido à impossibilidade da Coopneuro poder ser contratada pela Aebes, OS que gerencia o Hospital Dr. Jayme Santos Neves, por determinação discriminatória da Sesa, no ano de 2013.

Desde então, vimos prestando serviço em neurocirurgia à Aebes através de contrato que venceu no mês de julho de 2015. (grifo nosso) Em contrapartida, a Sesa encaminhou a este Conselho o 8º Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços Médicos Especializados de Neurocirurgia e Neurologia, firmado em dezembro de 2015 com a Coopneuro. De qualquer modo, para fins do presente processo, sempre que se fizer referência à Coopneuro, também se estará tratando do Neurogrupo, e vice-versa, uma vez que essa segunda instituição teria sido constituída tão somente com o fito de efetivar o contrato com a Aebes, em princípio, com a mesma composição, finalidade e para prestar os mesmos serviços que a Coopneuro. Com relação a isso, a própria Secretaria de Estado da Saúde, em resposta ao Ofício nº 2674/2016/Cade, de 25/05/2016, esclareceu que: As negociações conduzidas por esta Secretaria com as referidas Entidades têm sido marcadas por exaustivas controvérsias, diante do impasse decorrente de sentença transitada em julgado que impede a contratação de cooperativas médicas para atuar nas unidades hospitalares estaduais, cujo prazo estabelecido para adequação da medida encontra-se em curso, pelo período de dois anos. Adentrando, enfim, no teor da denúncia feita pela Aebes contra a Coopneuro/Neurogrupo, em apertada síntese, os atritos se iniciaram com uma demanda de reajuste do contrato pelo Neurogrupo, a qual não foi imediatamente respondida pela Aebes.

Os contratos foram prorrogados por aproximadamente seis meses, até que o Neurogrupo comunicou ao HEJSN que não mais prestaria serviços a partir de janeiro de 2016. O referido hospital, então, passou a negociar para que outro grupo substituísse os médicos cooperados que até então prestavam serviços a esse nosocômio. Desencadeou-se, a partir daí, processo de acusações, ao Hospital e aos novos médicos contratados, junto à SBN e ao CRM-ES. Tais acusações, em um primeiro momento, guardavam relação apenas com o fato de profissionais vindos "de fora" terem aceitado ocupar cargos e funções que estariam "em litígio". Apenas em um segundo momento foi levantada questão concernente a suposta ausência de titulação por parte dos médicos que assumiram os serviços no Hospital Dr. Jayme. A leitura do Ofício/Neurogrupo - Serviços em Neurocirurgia Ltda./HEJSN – Nº 162/2016, de 03 de dezembro de 2015, assinado pelo seu presidente, Paulo Roberto de Paiva, apensado à petição da Aebes, deixou evidenciado que o início do conflito se deu quando os médicos cooperados condicionaram a manutenção da prestação dos serviços de neurocirurgia ao Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (HEJSN) à concessão de reajuste, sem o qual haveria o rompimento do contrato a partir do dia 1º de janeiro de 2016.

Logo na sequência, em 15 de dezembro de 2015, novo Ofício foi encaminhado à Direção do HEJNS, por meio do qual o Neurogrupo reiterou que, a partir de 1º de janeiro de 2016, não mais prestaria serviços a esse nosocômio. Por sua vez, a Aebes esclareceu, na petição apresentada ao Cade, que, “no mês de dezembro de 2015, em virtude dos ofícios encaminhados pelo Neurogrupo de encerramento do contrato de prestação de serviço, foi publicado briefing, com ampla divulgação nos meios de comunicação dos estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, a fim de receber propostas para qualificar novo prestador que tivesse interesse pela atividade proposta”. Ato contínuo, em janeiro de 2016, a Coopneuro procedeu à denúncia junto ao CRM-ES e à SBN contra os novos médicos contratados, por terem cometido infrações éticas ao assumir cargos, empregos ou funções em atitude de represália a movimentos legítimos da categoria. Note-se que a defesa entregue ao Cade pela SBN, Dr. Modesto Cerioni e Dr. Clemente Pereira argumentou: i) que a abertura de vagas não se deu em virtude dos ofícios encaminhados pelo Neurogrupo; ii) que houve desconsideração com a equipe do Neurogrupo, uma vez que “aos olhos do contratante seus serviços eram totalmente descartáveis”; e iii) que tal atitude fomentou litígio entre as partes “na medida que, inquestionavelmente, cometeram infrações éticas” (sic).

É imperativo registrar, contudo, que a divulgação de vagas pelo Hospital se deu mais de vinte dias após o primeiro comunicado do Neurogrupo de que possivelmente descontinuaria a prestação de serviços de neurocirurgia ao Hospital. Portanto, julga-se bastante plausível que o Hospital tenha se preparado, nesse lapso de tempo, para contratar outros profissionais e, assim, não deixar de dar assistência aos pacientes na área de neurocirurgia. É importante também lançar luz para o fato de que a notificação encaminhada ao Hospital pela Cooperativa comunicava que os médicos não mais prestariam serviços caso os reajustes pleiteados não fossem concedidos. Ou seja, fica cristalino que a iniciativa de rescisão contratual partiu da Cooperativa, ao condicionar a continuidade da prestação de serviços ao atendimento do seu pleito. As partes em um contrato, conforme afirmado pela própria SBN, estão livres para negociar, acatar e rescindir, e, portanto, estava também no direito do Hospital acatar ou não a condição que havia sido posta pela Cooperativa. Corroborando o acima exposto, apresenta-se abaixo o Ofício, de 29 de janeiro de 2016, pelo qual a Coopneuro solicitou ao CRM-ES que fosse instaurado processo ético “contra colegas que estariam se aproveitando para assumir cargo, emprego ou função em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria”.

Como se vê, o supramencionado Ofício traz informação enganosa de que a cooperativa teria recebido notificação de término da vigência contratual, uma vez que os documentos acima copiados atestam que o rompimento do contrato se deu por iniciativa da cooperativa, e não do Hospital. Nota-se que todas as comunicações da Coopneuro são assinadas pelo seu então presidente, Paulo Roberto de Paiva. Mais grave, porém, é que a análise do teor do referido documento revela intenção da Coopneuro/Neurogrupo de promover reserva de mercado, de forma a impedir que médicos ligados a empresas concorrentes atuassem no mesmo mercado da cooperativa, utilizando-se de métodos de coação e ameaça por meio de pedido de abertura de processo ético perante o CRM estadual contra os profissionais que aderiram à oferta da Aebes. Nota-se que, em seu ofício, a Coopneuro se valeu dos artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica (CEM) para justificar o pedido de instauração de processo ético contra os profissionais contratados e a contratante: É Vedado ao médico: Art. 48. Assumir emprego, cargo ou função para suceder médico demitido ou afastado em represália à atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria ou da aplicação deste Código. Art. 49. Assumir condutas contrárias a movimentos legítimos da categoria médica com a finalidade de obter vantagens. Em 3/02/2016, a SBN disparou e-mail, em caráter de urgência, aos seus associados, o qual comunicava que:

Colegas que estão sendo atraídos para atender em Hospitais de Vitória, Espírito Santo, atualmente atendido pela Cooperativa dos Neurocirurgiões do Espírito Santo ‘Neurogrupo’, que esta atitude contraria frontalmente os artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica e que o CRM-ES está preparado para abrir Processo Ético se necessário. (grifo nosso) A mensagem acima transcrita, de autoria da SBN, e divulgada a todos seus associados, tem conteúdo evidentemente intimidatório, e contém ameaça aos médicos que resolvessem contrariar orientação de não prestar serviços ao Hospital Dr. Jayme Santos Neves. Trata-se assim de tentativa de cercear a livre contratação de médicos, fortalecendo o movimento da Coopneuro/Neurogrupo, que havia solicitado o distrato por não ter sido atendida em relação à repactuação dos contratos e à concessão do reajuste requerido pela cooperativa. Nesse aspecto, a defesa encaminhada pela SBN e por seus dirigentes está eivada de contradições: se, por um lado, reconhece que o contrato era de natureza civil entre particulares, passível de alteração pelas partes, e argumenta que a denúncia feita pela Cooperativa e sua apuração pela SBN não tiveram por objetivo coagir ou impedir que outros profissionais atuassem no hospital; por outro lado, foi categórica ao afirmar que os médicos cometeram infrações éticas, e condenou o Hospital por ter aberto vagas para outros médicos, descartando assim os serviços dos neurocirurgiões que até então ocupavam os postos no HEJSN.

Deve-se adiantar, a esse respeito, que o CRM-ES, em sua manifestação, assegurou que até aquele momento ainda não havia resultado do processo ético instaurado contra os profissionais posteriormente contratados pelo Hospital, muito embora a sindicância tenha sido convertida em processo ético profissional. A mensagem acima copiada, porém, deixa claro que a SBN, em resposta à denúncia apresentada pela Cooperativa, para além de propagar mensagem informativa sobre litígio comercial, fez menção aos arts. 48 e 49, em tom irrefutavelmente ameaçador, com o fim de impedir que os médicos aceitassem proposta do Hospital. Frise-se que essa prática é bastante recorrente nesse mercado e já ensejou a condenação de entidades em outros processos pelo Tribunal do Cade[64] . Ainda que a reivindicação dos médicos junto ao contratador fosse justa, como alguns depoentes argumentaram nas oitivas, isso não justifica de modo algum as condutas eleitas pelas entidades representadas para forçar a continuidade do contrato nas condições pleiteadas pela Cooperativa. A SBN optou por adotar conduta similiar à decretação de litígio comercial, como meio de impossibilitar a substituição dos serviços do Neurogrupo/Coopneuro, haja vista que o Hospital Dr. Jayme Santos Neves não concordou com os termos da negociação e não concedeu os reajustes pleiteados.

Esta conduta de adoção e decretação de litígios comerciais é, claramente, uma conduta anticompetitiva com o condão de ferir os ditames da Lei nº 12.529/2011, caracterizando uma clara divisão de mercado por parte da Coopneuro, da SBN e de seus dirigentes. Ao se decretar um “litígio” com um hospital, plano de saúde ou agente público, todos os demais membros da classe (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas), que atuam em qualquer lugar do território nacional, ficam impedidos de interferir na relação litigiosa, devendo se abster de apresentar uma proposta negocial alternativa. Conforme já se constatou em casos semelhantes analisados no Cade, após a decretação do litígio, as Sociedades normalmente “reconhecem a situação” e determinam a divulgação do ocorrido para as demais entidades do sistema, de modo que os agentes endossam e participam de maneira ativa das divulgações destes litígios. Os anúncios de existência de litígios normalmente são postados nos sites das diferentes cooperativas e das sociedades para que se dê “publicidade” a respeito de quais são estes contratos que devem ser “respeitados”.

De um ponto de vista concorrencial, é evidente que os expedientes de “não agressão” aqui documentados constituem evidências contundentes de uma verdadeira divisão de mercado entre cooperativas, patrocinada pelas Representadas, para obstar outros profissionais ou entidades de oferecerem seus serviços ao Hospital envolvido, com o intuito explícito de não gerar concorrência e alternativas de oferta. Trata-se, evidentemente, de uma forma de cartel extremamente deletéria, com implicações potenciais sérias em termos de redução da oferta de serviços e aumentos de preços contratuais sobre o governo do estado. Abaixo, troca de e-mails entre membros da Coopneuro e da SBN demonstra que a cooperativa solicitou apoio da entidade nacional, tendo esta prontamente concordado em apoiar o movimento subscrevendo ao CRM, por meio de seu Presidente, Modesto Cerioni, e Diretor de Políticas, Clemente Pereira: Mediante um segundo comunicado, Ofício/Coopneuro/Neurogrupo – nº 002/2016, de 11/02/2016, mais uma vez dirigido ao Presidente do CRM-ES, a cooperativa informou que, por meio de levantamento dos médicos neurocirurgiões que estavam trabalhando para o HEJSN, identificou que alguns desses profissionais não teriam CRM/ES ou registro de especialidade.

Em 15 de fevereiro de 2016, a Coopneuro formalizou a mesma denúncia junto à Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) contra a Diretoria do HEJSN e contra os médicos contratados e solicitou que fossem tomadas providências urgentes por essa Associação. Informou, outrossim, que o término contratual teria ocorrido em 26/01/2016, por iniciativa do Hospital, e apresentou também relação de médicos que supostamente não teriam registro no CRM ou de especialidade. Em 15/02/2016, mesma data de expedição do Ofício da Coopneuro à SBN, essa instituição expediu correspondência, assinada pelo seu Presidente e Diretor de Políticas, e dirigida ao Presidente do CRM-ES, pela qual afirmava que médicos neurocirurgiões estariam infringindo o CEM, por estarem ocupando posições antes ocupadas por colegas, se valendo, assim, de oferta de trabalho por menor remuneração que a anteriormente oferecida pelos antigos ocupantes. Em 8/03/2016, foi instaurada sindicância no CRM-ES[65] para apurar fatos constantes da denúncia apresentada pela Coopneuro e SBN àquele Conselho. Em 18 de dezembro de 2017, por meio da Portaria Processo Ético nº 79/2017, o CRM – ES decidiu instaurar processo ético em desfavor de diversos médicos contratados e também contra o médico responsável pelas contratações no Hospital Jayme Santos Neves: Instaurar Processo Ético-Profissional em desfavor do Dr.

Enric Teixeira Gaigher, para apurar indícios de infração aos artigos 18 e 49 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009),do Dr. Rudy Lenk Fagundes, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009),do Dr. Eduardo Bastos de Siqueira, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), do Dr. Ruy da Silva Rodrigues, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), da Dra. Marina Coelho de Andrade, para apurar indícios de infração aos artigos 17, e do Dr. Felipe Calmon Du Pin e Almeida, para apurar indícios de infração aos artigos 18, 48, 49 e 115 do Código de Etica médica (Resolução CFN nº 1931/2009), tendo como denunciante a Coopneuro Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado. Além dos artigos 48 e 49 do CEM, já mencionados, que visam impedir que outros médicos sejam contratados em caso de demissão ou rompimento de contrato em virtude de movimentos supostamente legítimos da categoria, o processo ético aberto pelo CRM – ES também recorreu aos artigos 17, 18 e 115 do mencionado Código para investigar a conduta dos profissionais mencionados: É vedado ao médico: Art. 17.

Deixar de cumprir, salvo por motivo justo, as normas emanadas dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina e de atender às suas requisições administrativas, intimações ou notificações no prazo determinado. Art. 18. Desobedecer aos acórdãos e às resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina ou desrespeitá-los. (...)Art. 115. Anunciar títulos científicos que não possa comprovar e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina. Em relação ao teor do artigo 115, trata-se de um normativo inerente à atividade de fiscalização do CRM, que visa supervisionar a atuação dos profissionais de acordo com suas especialidades e registros para o exercício regular da medicina. Ressalta-se que esta SG reconhece que, em ocorrendo desvios ou ilegalidades na prestação de serviços médicos por profissionais não qualificados, é dever das entidades representativas e do CRM apurar tais denúncias. Contudo, não se podeconfundir tais iniciativas, de defesa legal e necessária da atividade da medicina, com movimentos tendentes ao fechamento de mercado com fins anticompetitivos.

Nada obstante, é forçoso chamar a atenção para o posicionamento contraditório dos Conselhos de Medicina nesse aspecto, visto que, em caso recentemente analisado pelo Cade, o Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (Cremeb) alegou, junto a esta Autarquia, que um médico graduado, independente de titulação de especialidade, estaria apto a realizar qualquer procedimento, pois a legislação não exigiria a titulação para que o profissional exercesse suas atividades nos diversos ramos da medicina. No que se refere à indagação acerca da aptidão dos médicos que realizam procedimentos na coluna cervical, se ortopedistas e/ou neurocirurgiões estariam aptos a realizar procedimentos de cirurgia da coluna vertebral, cabe-nos esclarecer que a legislação médica não exige que um médico seja especialista para poder trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que se responsabilize por seus atos e não as propague ou anuncie sem realmente estar nelas registrado como especialista. Deste modo, não temos como afirmar quais os médicos estão aptos a realizarem procedimentos de cirurgia da coluna vertebral, posto que a capacidade do mesmo deve ser por ele próprio aferida, já que responsável pelos atos praticados. [66] Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (Cremeb), em 21/12/2016. Ainda a esse respeito, o Diretor Técnico da Aebes, Sr. Eric Teixeira Gaigher, por meio do Ofício Aebes HEJSN D.T.

0020/2016, de 29/04/2016, prestou informações quanto à suposta ausência de registros (do CRM e de especialidade) por parte de médicos contratados pelo Hospital. Em sua resposta[67] ao CRM-ES, o Diretor Técnico do HEJSN, esclareceu, em suma, que os médicos ora relacionados enquadravam-se em uma das seguintes situações: i) não faziam parte da equipe médica de neurocirurgia do Hospital (caso do Dr. Carlos Maurício Primo de Siqueira e do Dr. Felipe Calmon Du Pin e Almeida, este último embora fosse inscrito no CRM-RJ, havia desistido de prestar serviços ao HEJSN); ii) eram médicos regularmente inscritos no CRM/ES, exercendo apenas atividades clínicas naquela instituição (Dr. Eduardo Bastos Siqueira); ou iii) eram médicos regularmente inscritos no CRM-ES, tendo cursado residência em neurocirurgia, com registro de especialidade ou de qualificação de especialista protocolado no CRM-ES (Dr. Ruy da Silva Rodrigues; Dr. Rudy Lenk Fagundes; e Dra. Marina Coelho de Andrade). O Diretor Técnico do HEJSN esclareceu também que a equipe de Neurocirurgia do Hospital era composta por “demais médicos especialistas, além de contar com um médico clínico para acompanhamento de pacientes com múltiplas comorbidades”[68] . Da Sindicância nº 039/2016 constam também as respostas dos referidos médicos[69] ao CRM-ES, os quais refutaram as acusações (inclusive sobre a não-titulação para exercício do cargo) feitas pela Coopneuro/Neurogrupo junto ao CRM-ES.

De qualquer maneira, ficou translúcido que a denúncia feita pela Coopneuro perante a SBN e o CRM – ES, e avalizada por ambas as instituições (haja vista a instauração de processo ético contra os profissionais envolvidos), foi realizada, primeiramente sob pretexto dos artigos 48 e 49 do CEM, em função da mera contratação de profissionais em substituição à Coopneuro, desligada por conta de um desacordo comercial. Portanto, as atitudes das Representadas tiveram caráter estritamente dissuasório, com a intenção de coagir contratante e contratados a recuar de suas intenções – legítimas, há de se ressaltar. Resta claro que o ocorrido constitui interferência indevida na esfera concorrencial, pois o intento era privar tais profissionais e a entidade contratante de seu direito de livre contratar. Diversos processos analisados pelo Cade mostram que as entidades representativas dos médicos têm-se utilizado do Código de Ética Médica e dos Códigos Profissionais como meio de pressionar os médicos a participarem dos movimentos de descredenciamento e boicotes ou a aderirem a acordos de não-agressão. Com esse propósito, são praticadas ameaças e coações aos médicos, como sanções éticas e desligamentos das sociedades de especialistas, caso estes façam ou aceitem propostas das Secretarias de Saúde ou das Operadoras de Planos de Saúde que estejam em “situação litigiosa” com a Cooperativa. As condutas acima descritas ficaram bastante evidentes no presente caso.

De fato, existem provas irrefutáveis de que o litígio contra o Hospital Dr. Jayme Santos Neves foi instalado com base nos arts. 48 e 49 do Código de Ética Médica; os quais foram utilizados pela SBN e pelo CRM-ES como fundamento normativo, respectivamente, para denúncia e instauração de procedimentos para apurar supostas infrações éticas. Ou seja, de acordo com o entendimento das Representadas, basta que um contrato ou um cargo esteja em “litígio” que (i) nenhum neurocirurgião no Brasil – sob pena de incorrer em penalidade ética – poderá contestar o referido contrato litigioso e (ii) os Hospitais não terão outra opção que não a aceitação dos termos da outra parte, mesmo que existam diversos outros especialistas disponíveis no mercado, já que estes estarão ameaçados de censura ética. Nesse contexto, se um médico decidir atender às secretarias de estado ou aos planos de saúde, prejudicando a negociação das Cooperativas com os tomadores de serviços que sofreram litígio comercial, sofrerá um processo de infração ao Código de Ética Médica, com base nos artigos 48 e 49, ou ainda do Código Profissional da Sociedade de Especialistas. Dessa forma, a maneira que as negociações entre cooperativas e Secretarias de Saúde ou OPSs vêm sendo coordenadas tem como consequência a formação de um verdadeiro bloco impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles profissionais que não tiverem interesse em aderir ao movimento se verão impelidos a fazê-lo sob pena de sofrerem sanções.

A orquestração interna, entre cooperativas singulares, pessoas físicas, federação das cooperativas, sociedades de especialistas e conselhos regionais faz com que não haja, de fato, uma contestação de territórios entre as diferentes cooperativas (ou incentivo de particulares de contrariarem a sua cooperativa). Trata-se de verdadeiro acordo de divisão de mercado, uma forma de cartelização destinada a impedir a concorrência de outros agentes e a reforçar as demandas de cooperativas locais com grande poder de mercado. Assim, a despeito da abertura do processo ético para apurar a eventual legalidade da atuação dos profissionais contratados, tal argumento não legitima a atuação das entidades ora investigadas no sentido de coagir os representados a não contratarem entre si. Tomando o conjunto de ações adotadas pela Coopneuro e pela SBN, percebe-se que tais iniciativas, de caráter difamatório, se somaram ao movimento de tentar inviabilizar a contratação de médicos não vinculados à Coopneuro. Essas formas de coação podem distorcer ainda mais o mercado, tendo em vista que os médicos que não seguiriam estas diretrizes podem ter se sentido impelidos a segui-las, sob o risco de serem profissionalmente prejudicados.

Em que pese a legitimidade do CRM – ES para investigar a atuação dos profissionais contratados pela Aebes sob os aspectos da regularidade do registro e a necessidade de comprovação de titulação de especialista na área, nos termos do artigo 115 do Código de Ética Médica, as informações colhidas acerca da contratação da nova equipe de neurocirurgiões para o HEJSN indicam que a preocupação da Coopneuro de fato era criar dificuldades e impedir a contratação de neurocirurgiões não vinculados à cooperativa, de modo a manter a dependência do Hospital, levando-o, em última instância, a ceder a suas reivindicações remuneratórias e contratuais. A esse respeito, inclusive, a Aebes afirmou ao Cade que: Com a contratação da nova equipe, os associados da Febracem passaram a agir de forma leviana, mentirosa e inconsequente, que houve assédio a médicos de fora do estado, gerando um movimento insano de acusações nas redes sociais, inclusive com acusações de que a Representante estaria contratando médicos sem formação em neurocirurgia, outros profetizando que pessoas iriam morrer, tudo com o objetivo de causar tumulto e colocar a sociedade contra a Representante.

De fato, encontram-se nos autos (e também em busca feita pelo Cade nas redes sociais de cooperativas) publicações que corroboram o entendimento acima de que a Coopneuro, Febracem, e alguns médicos cooperados, teriam desencadeado campanha nas redes sociais com o objetivo de alarmar a população acerca das contratações que haviam sido feitas pelas OSs de “médicos de fora”, conforme se pode constatar pelo exame do material abaixo exposto: Ainda que o CRM-ES, em sua defesa, alegue que as medidas adotadas se deram no âmbito do seu poder-dever e que até o presente momento não houve julgamento e apenamento, há que se observar que esse Conselho instaurou a sindicância e a converteu em processo ético profissional com base nos artigos mencionados. Vale frisar que os julgados mais recentes do Cade têm sido unânimes ao afirmar que as cooperativas, associações, sindicatos, e cabe aqui incluir também os Conselhos, devem se abster de instaurar sindicâncias, investigações ou qualquer tipo de expediente para punir, retaliar ou ameaçar médicos que deixem de participar de movimentos de boicotes ou paralisações, como forma de alcançar suas reivindicações. Diante do exposto, o conjunto probatório constante dos autos demonstra que a Coopneuro, por meio de seu Presidente, Paulo Roberto Paiva, agiu com o objetivo de impedir a livre contratação de profissionais oriundos de outro estado pela Aebes, o que configura tentativa de promover reserva de mercado.

Para tanto, a Cooperativa, com o apoio da SBN e do CRM-ES, declarou litígio comercial contra médicos e Hospital contratante, tendo coagido e ameaçado os médicos de abertura de procedimentos de investigação ética. Conclui-se, desse modo, que a Coopneuro, sob a liderança do seu então presidente, Dr. Paulo Roberto Paiva, aproveitando-se do seu elevado poder de mercado, incidiu em diversas condutas prejudiciais à concorrência, a saber: influenciou a conduta uniforme de médicos cooperados; limitou ou tentou impedir acesso de outros profissionais concorrentes ao mercado; criou dificuldades ao funcionamento das empresas/profissionais contratados pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves. Tais práticas são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do art. 36, bem como no §3º, art. 36, incisos II, III e IV da Lei 12.529/2011. No que concerne à SBN, seus dirigentes, e ao CRM-ES, as práticas por eles adotadas são passíveis de enquadramento nos incisos I e IV, art. 36 e incisos II, III, IV e VIII, § 3º do art. 36, uma vez que ficou constatado que tais entidades agiram para: promover e influenciar a conduta uniforme dos seus membros e impedir o acesso de outros profissionais ao mercado. Ademais, as duas entidades se valeram dos seus poderes de regulação, de supervisão, de fiscalização e de sanção para adotar medidas voltadas a dificultar o desempenho das atividades dos profissionais contratados pelo HEJSN, vinculado à Aebes.

DAS PENAS RECOMENDADAS E DE SUA DOSIMETRIA Das agravantes identificadas com relação às infrações cometidas De acordo com o art. 45 da Lei nº 12.529/2011 , os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. A gravidade da infração, é constatada pelos efeitos nocivos causados aos consumidores e à livre concorrência, consoante a finalidade última do direito concorrencial brasileiro, conforme consta no art. 1º deste mesmo aparato normativo[70] . Ora, os documentos constantes dos autos comprovam que a Febracem promoveu a concertação da conduta uniforme das cooperativas de especialidades médicas do estado do ES, as quais, à exceção da Cootes, participaram ou não se opuseram (o que significa no minimo apoio tácito) às decisões coletivas tomadas por esta Federação, o que causou prejuízos concorrenciais que impactaram as negociações dos contratos com a Secretaria de Estado e, em última instância, representou riscos ao atendimento dos pacientes da rede pública do ES.

Também restou comprovado que a Coopneuro/Neurogrupo, com o apoio do CRM-ES e da SBN, deflagrou movimento contra o Hospital Dr. Jayme Santos Neves e contra os médicos por ele contratados, cuja principal motivação era a manutenção do poder de mercado da cooperativa e o combate à não-adesão de profissionais ao movimento local dos neurocirurgiões. Tais condutas têm, sem dúvida alguma, potencial de limitar e prejudicar a livre concorrência e, por conseguinte, os pacientes da rede pública de saúde do estado. Não há que se falar em boa-fé das Representadas a serem condenadas, tendo em vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra o Estado pela Febracem e contra os médicos que não aderiram ao movimento promovido pela Coopneuro, com apoio da SBN e do CRM-ES. Ademais, não se pode ignorar que era de total conhecimento público e das Representadas o julgamento anterior procedido pelo Cade em 2015 sobre as mesmas cooperativas integrantes da Febracem, bem como as inúmeras outras decisões desta Autarquia que deixam clara a ilicitude da prática de influência e concertação de conduta uniforme.

Por fim, haja vista que o julgamento do processo nº 08012.003706/2000-98 resultou na condenação das cooperativas Cootes e Cooperciges, e na assinatura de TCC com outras duas cooperativas que fazem (ou em algum momento fizeram) parte da Febracem – Coopangio e Coopanest-ES, as Cooperativas acima mencionadas (exceto a Cootes, que será excluída do pólo passivo do presente processo, conforme já indicado) devem ser consideradas como reincidentes. No entanto, não há que se falar em reincidência da prática pela Febracem, Coopneuro, SBN e demais cooperativas (Cooperati, Cooplastes, Coopercipes, Coopcardio e Coopneuro), uma vez que: i) a Febracem não participou das condutas investigadas à época; ii) a Coopneuro e demais cooperativas, apesar de terem sido investigadas à época, foram absolvidas pelo Tribunal; e iii) a SBN não foi objeto de investigação por esta Autarquia em virtude das práticas em apuração. Quanto ao CRM-ES, cabe registrar que esse Conselho já foi condenado pelo Tribunal do Cade pela prática de influência de conduta uniforme[71] , tendo resultado, inclusive, na aplicação da multa de R$ 458.681,00 sobre essa entidade.

Ressalve-se, porém, que apesar de algumas Representadas não terem sido condenadas pela práticas de condutas anticoncorrenciais, são diversos os casos de cooperativas ou associações médicas que já passaram por esta Autarquia, muitas delas condenadas pelas mesmas práticas ora investigadas, conforme se pode constatar pelos exemplos que serão mencionados a seguir. Do enquadramento das Representadas nas penas A Lei nº 12.529/2011 especifica, em seu art. 37, as penas aplicáveis às infrações da ordem econômica, segundo a natureza jurídica dos responsáveis, sendo eles (i) empresas; (ii) demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado e outras entidades ou pessoas constituídas de fato; e (iii) administradores. Nos parágrafos abaixo, será feita análise individualdos sujeitos infratores do caso em tela, para fins de justo enquadramento nos incisos do art. 37.. Senão, vejamos: As Cooperativas: A Lei nº 5.764/1971, que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, dispõe em seu art. 4º, V, que elas podem ser definidas como sociedades de natureza civil. A mesma norma, contudo, apresenta como característica das cooperativas singulares (constituídas pelo número mínimo de 20 pessoas físicas), conforme depreende seu art.

6º, I, a prestação direta dos serviços de seus associados (art 7º), o que entende como “atos cooperativos”, que nada mais são do que transferências entre cooperativa e cooperados, ou seja, atos que não implicam operações de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria (art. 79, parágrafo único). Vale ressaltar que o art. 87 menciona que os “resultados de suas operações” com não associados deverão ser contabilizados em separado, possibilitando a incidência de tributos. Complementarmente, o art. 111 previu que os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas transações comerciais com não associados (tratadas nos arts. 85, 86 e 88) deverão ser consideradas como renda tributável. Importa, por fim, destacar que, segundo o art. 91 do referido diploma legal, as cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins de legislação trabalhista e previdenciária. Imprescindível pôr em relevo que a Constituição Federal em diversos dispositivos prestigia o cooperativismo. No Capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional fica claro, entretanto, que o tratamento diferenciado prescrito aplica-se tão somente aos atos cooperativos por elas praticados. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

A esse respeito, intereressa evidenciar trecho de artigo escrito pelo Prof. Antonio Teixeira, no qual ele defende que há clara convergência entre o lucro da empresa e a sobra da cooperativa e que o objetivo de quem entra em uma cooperativa, assim como os sócios de uma empresa, é a obtenção de resultados positivos. Segundo ele, a própria Lei nº 12.690, de 19/07/2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho, não mais faz menção ao exercício de atividades de forma não-lucrativa. No entanto, há de se destacar que, em 19 de julho de 2012, entrou em vigência a lei nº 12.690, que trouxe nova regulamentação ao cooperativismo, e, em suas disposições, não mais existe a afirmação de que as sociedades cooperativas exercem suas atividades de forma não lucrativa. Hoje, todos os que entram em uma cooperativa desejam obter resultados positivos, ou seja, desejam apurar um excedente financeiro sobre os custos operacionais, que será distribuído entre os cooperados. Vislumbramos, portanto, que há uma clara convergência entre o lucro, na empresa, e a sobra, na cooperativa, pois ambos são um resultado positivo transferido a um grupo de pessoas, que investiram seus recursos e trabalho em determinada atividade profissional, com o objetivo de obterem para si melhores condições sócio econômica.

Há de se acrescentar que as cooperativas organizam toda uma atividade de produção de bens ou de prestação de serviços seguindo a mesma lógica operacional de uma empresa, e não segundo o modus operandi de um partido político, de uma instituição religiosa ou das outras entidades sem fins lucrativos. Em termos práticos, hoje, as cooperativas são registradas em juntas comerciais, possuem cadastro nos órgãos fazendários e necessitam de alvarás para funcionamento. São tributados em todos os impostos, como o ICMS, ISS, PIS, dentre outros, além de terem de cumprir com as obrigações previdenciárias e as exigências do direito do trabalho. Ressaltamos que a jurisprudência dos tribunais é clara em não reconhecer que as cooperativas possuem tratamento que as isente de responsabilizações nos campos tributários, previdenciário, civil, trabalhista e do consumidor, de forma igual a de outras empresas. (grifo nosso). Nesse tocante, é imprescindível fazer menção à decisão proferida por unanimidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal[72] , que deu provimento a recurso extraordinário interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional/União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao tratar do adequado tratamento tributário ao ato cooperativo.

Em seu lapidar voto, o Relator Ministro Dias Toffoli, traz diversos ensinamentos sobre o assunto e expõe de forma cristalina que Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável. (...)2. O artigo 146, III, c, CF, pressupõe a possibilidade de tributação do ato cooperativo, ao dispor que a lei complementar estabelecerá a forma adequada para tanto. O texto constitucional a ele não garante imunidade ou mesmo não incidência de tributos, tampouco decorre diretamente da Constituição direito subjetivo das cooperativas à isenção. (...) 6. Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável. (...) Extrai-se, de imediato, do conteúdo do art. 146, III, c, que o adequado tratamento tributário é dirigido ao ato cooperativo, o que importa dizer que a norma é de caráter objetivo, o que é relevante na determinação da sua extensão. A norma, portanto, concerne à tributação do ato cooperativo, e não aos tributos dos quais as cooperativas possam vir a ser contribuintes, pois, a rigor, para fins fiscais, elas são indistintas de outras sociedades enquanto não praticam atos cooperativos. (...) Heleno Taveira Torres, ao analisar o ato cooperativo e seu papel delimitador das funções da cooperativas, observou: “(...) Cuidando do ‘Sistema Operacional das Cooperativas’, a Lei n.

5.764/71, define o conceito de ‘Ato Cooperativo’, no artigo 79, como sendo aquele praticado ‘entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais’. E reduz o seu âmbito semântico, no parágrafo único, ao dizer que ‘o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria’. Eis a demarcação positiva do conceito de ato cooperativo. Mesmo assim, não se pode entender que todos os tipos de relações jurídicas, no âmbito da plurilateralidade do contrato de sociedade cooperativa, existentes entre associados e cooperativa, sejam, invariavelmente, atos cooperativos. E isso é relevante porque se há de separar adequadamente tais atos dos chamados ‘atos não cooperativos’, que são admitidos no direito brasileiro, em face do princípio do não exclusivismo. De fato, é preciso separar o complexo de relações jurídicas que se apresentam no seio das estruturas cooperativadas, como o fez Renato Lopes Becho, para isolar o conceito de ‘ato cooperativo’. Consistem em negócios plurilaterais, como observa Tulio Ascarelli, todos os atos cooperativos, oriundos das relações entre sócio-usuário e cooperativa, sob a forma de prestações de serviços desta àquele, quanto à realização efetiva dos seus propósitos na relação de intermediação com terceiros.

Além deste, a relação jurídico-obrigacional de fazer, entre a prestadora de serviço (cooperativa) e o tomador dos serviços (sócio-usuário), precisa de um tertius vínculo, agora com terceiros (negócio externo de contrapartida), para que se possa aperfeiçoar, quanto às suas finalidades, o agir cooperativo. Como lembra Tulio Rosembuj: ‘La obligación se justifica por cuanto la cooperativa promete a terceros las prestaciones de sus socios, los que realizan su interés individual por la retribución que les corresponde’. E é exatamente aqui onde gravitam os maiores problemas do cooperativismo, quanto ao isolamento desses aspectos, pois estas relaçõesmeio não deixam de ser relações sujeitas aos estatutos da cooperativa, apesar de não configurarem o ato cooperativo” (...) O Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, tem procurado definir ato cooperativo a partir dos sujeitos da relação. Exemplo disso é o AI nº 1.386.385/RS-AgRg, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 9/6/11: “[O]s atos cooperativos são assim definidos tendo em vista os agentes que deles participam, de forma que, em se tratando de pessoa estranha à relação cooperado-cooperativa, inexiste a possibilidade de celebração de ato cooperativo.” Quando estamos diante de uma cooperativa de trabalho, caso dos autos, o tipo de serviço prestado precisa ficar bem evidenciado.

Isso se vê claramente nas chamadas cooperativas de prestação de serviços profissionais, as quais respondem “pela captação e pela contratação impessoal dos serviços, para ulterior distribuição entre os cooperados , que os executarão de forma individual e autônoma, de modo a garantir oportunidade de trabalho e remunerabilidade a todos” (Heleno Taveira Torres, op. cit.). Na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos - a cooperativa não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores que se associaram. Como dizia Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado – contratos de sociedade, sociedades de pessoas. 3. ed. São Paulo: RT, 1984. XLIX, p. 507), “[a] sociedade cooperativa de trabalho, com a personalidade jurídica, aparece, lá fora, como empresa; e empresa, em largo sentido, ela o é. (...) O que mais põe em relevo a situação das pessoas que, como sócios, trabalham, é não serem trabalhadores empregados, nem trabalhadores sem vinculação empregatícia. Não se pode dizer que empresários sejam os sócios: coletivamente, pela cooperação, eles integram a empresa”. (...) Como bem analisa Pedro Einstein dos Santos Anceles, “não é pelo fato de ser, ou não, um ato cooperativo, mas pelo fato de existir, ou não, uma receita que se verifica o efeito da incidência” (Pressuposto material de incidência do PIS/PASEP e COFINS nas sociedades cooperativas.

Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, ano 1, n. 3, maio/jun 2003. Disponível em: http://www.editoraforum.com.br). Digno de nota é o julgado proferido pelo Tribunal Regional da Quarta Região (1ª T., AMS 199.971.020.055.924, Juiz Federal Leandro Paulsen, out/03, que concluiu que a “(...) Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento e seus resultados positivos constituem renda tributável (...)”. (...)” FATURAMENTO. Não se pode entender que o conceito de faturamento seja estranho às cooperativas no que diz com suas relações com terceiros. Efetuando, elas, a venda de mercadorias e serviços, auferem receita enquadrável no conceito de faturamento. Tendo ou não finalidade lucrativa, certo é que a Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento e seus resultados positivos constituem renda tributável.” Foi nesse sentido o posicionamento do Ministro Teori Zavascki nos autos do REsp nº 591.298/MG. (...): “Também é certo que o resultado das suas operações, nomeadamente os que decorrem dos atos cooperativos, são direcionados, em regra, a beneficiar o próprio cooperado (art. 4º, VII). Mas isso não significa dizer que as cooperativas não tenham ‘faturamento’ e nem ‘receita bruta’, que é o conjunto das receitas auferidas com as suas operações, ‘irrelevantes o tipo de atividade por ele exercida e a classificação contábil adotada para as receitas’ .

Com efeito, é da própria essência e está na própria definição legal de sociedade cooperativa o de que ela se destina ao ‘exercício de uma atividade econômica’ (Lei 5.764/71, art. 3º), podendo ‘adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade’ (art. 5º) E é da essência da atividade econômica a pratica atos jurídicos (operações de compra, de venda, de financiamento, de serviços, pouco importa) que geram receitas e despesas. Também as cooperativas, portanto, como qualquer empresa do gênero, para atingir os objetivos que lhes são próprios, deve, necessariamente, auferir receita . (...) E as cooperativas, indubitavelmente, operam fartamente, tanto que a Lei que as regulamenta tem um capítulo próprio tratando ‘Do Sistema Operacional das Cooperativas’ (Capítulo XII), cuja Seção III trata especificamente ‘Das Operações da Cooperativa’. Não é por outra razão que também as cooperativas estão obrigadas a possuir livros fiscais e contábeis (art. 22, V), destinados, justamente, ao lançamento das suas receitas e das suas despesas, com base nas quais apurará, em cada exercício, seus resultados, positivos ou negativos.” (...) O entendimento de que as sociedades cooperativas não possuem faturamento, nem receita, e que, portanto, não haveria a incidência de qualquer tributo sobre a pessoa jurídica levaria ao mesmo resultado prático de se conferir a elas imunidade tributária, com a ressalva de que não há autorização constitucional para tanto.

(...) Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da União para declarar a incidência da contribuição ao PIS/PASEP sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela impetrante com terceiros tomadores de serviço, objeto da impetração, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. [73] A esse respeito, é válido lembrar que recentemente o Tribunal do Cade homologou 4 TCCs com cooperativas de especialidades médicas da Bahia, as quais também foram denunciadas e investigadas por influência de conduta uniforme, entre outras práticas[74] . Em julgamento ocorrido em 26/08/2020, referente ao Requerimento de TCC apresentado pela Coopcoluna, a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, relatora do processo, afirmou em seu voto, aprovado pelo Tribunal, que seria inadequado e desproporcial considerar a soma de contribuições dos associados/cooperados como faturamento da entidade, tendo considerado para cálculo da contribuição pecuniária, o conceito de “dados financeiros aplicáveis”, o qual incluiu tão somente os custos de operação e manutenção da Cooperativa (taxas administrativas e valores destinados a constituir fundo de reserva), tendo sido excluídos os honorários repassados aos médicos pela Cooperativa, conforme se pode verificar no trecho abaixo transcrito. Ainda segundo o Voto da Conselheira, em casos anteriores, as informações sobre as receitas auferidas foram usadas tão somente para verificar a razoabilidade/proporcionalidade da multa[75] .

No tocante à contribuição pecuniária, o valor recolhido totaliza R$ 440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais), calculado nos termos da jurisprudência deste Tribunal sobre condutas de associações, sindicatos, cooperativas e outras entidades de classe, conforme melhor descrito ulteriormente no presente feito. (...) Considerando a jurisprudência do CADE sobre multas aplicadas a associações, cooperativas, sindicatos e outras entidades de classe, o fundamento legal destas sanções de natureza pecuniária é descrito no art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011 (ou seu correspondente no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/1994,)[vi]: (...) Há um entendimento firmado que associações, sindicatos e outras entidades de classe não possuem faturamento por não exercerem atividade econômica[vii]. Isso em razão, dito sinteticamente, das contribuições dos associados/cooperados serem destinadas a cobrir os próprios custos de operação e manutenção da entidade em referência. Assim, ditas contribuições não se confundiriam, por certo, com o conceito de faturamento, que seria o ganho obtido a partir e enquanto decorrência de atividade econômica[viii].

No caso da Compromissária, se verificou que ocorre a situação supra descrita, na qual poderia ser inadequado considerar a soma de contribuições dos associados/cooperados como faturamento da entidade, uma vez que estas eram tão-só taxas administrativas ou valores destinados a constituir um fundo de reserva (que existe para dar sustentabilidade à organização, notadamente em momentos de crise ou instabilidade[ix]), e poderiam guardar desproporcionalidade, se comparados ao quantum dos valores auferidos ou aos efeitos da conduta apurada, ao ser equivocadamente considerado enquanto base de cálculo na forma do art. 37, inciso I. Percebi que ditos critérios são divididos em três grandes grupos: i) aqueles relacionados à condição econômica das entidades; ii) aqueles relacionados à conduta praticada pela entidade e iii) aqueles outros critérios residuais aplicados pelo Tribunal. Vale destacar, no entanto, que com frequência utlizou-se, além disso, informações sobre receitas auferidas por esses entes como forma de verificar a proporcionalidade/razoabilidade da multa aplicada. Por conseguinte, e tão-só para se examinar a adequação da contribuição pecuniária com o que vem sendo feito pelo Cade em casos similares e com o que é oportuno ao presente TCC, delimitei um pouco mais restritamente os casos em exame, como se segue.

(...) Ato contínuo e nos termos do acima exposto, o Conselho considerou adequado tomar por base as receitas obtidas no período da conduta (2013 a 2015)[x], considerando estes valores como “dados financeiros aplicáveis” (que não se confundem com faturamento, pelas razões supracitadas). A Compromissária apresentou documentos comprovando que a Cooperativa não auferiu receitas no ano de 2013 (SEI 0795558– Docs. 1 e 2) e trouxe devidamente ao conhecimento deste Conselho documentação concernente aos anos de 2014 e 2015 (SEI 0795558 – Docs. 3 e 4) que, somados, correspondem a [ACESSO RESTRITO]. Não obstante, posteriormente a esse julgamento, em 09/12/2020, o Tribunal homologou três TCCs, previamente negocidados pela SG[76] , com cooperativas médicas que eram acusadas e investigadas por práticas semelhantes às da Coopcoluna. Nos três processos, considerou-se, para o cálculo da contribuição pecuniária, o faturamento bruto auferido pelas referidas cooperativas, com a inclusão, além das taxas administrativas, dos valores correspondentes aos honorários recebidos e repassados aos médicos especialistas. Abaixo, transcrição da justificativa contida nas Notas Técnicas que fundamentaram os Acordos firmados pelo Tribunal do Cade com as cooperativas Coopercolo, Coopercati e Coopervasc:

Em relação à base de cálculo, importa esclarecer que foi considerado o faturamento bruto auferido pela Coopercolo em 2018 (ano anterior à instauração do processo administrativo), com a inclusão, além das taxas administrativas, dos valores correspondentes aos honorários recebidos e repassados aos médicos especialistas. Tal medida se deve ao entendimento desta SG de que as cooperativas de especialidades médicas sob investigação no processo administrativo nº 08700.000694/2017-56, inclusive a Coopercolo, desempenharam atividade econômico-empresarial ao atuar como substitutas dos médicos nas negociações e contratações com as OPSs, as quais deixaram de ser feitas individualmente pelos especialistas, e passaram a ser feitas em bloco pelas respectivas cooperativas. Entende-se, assim, que as cooperativas atuaram como agentes econômicos substitutos dos médicos. Portanto, para fins de aplicação de multa decorrente das supostas infrações cometidas por tais cooperativas, considerou-se a faixa de percentuais prevista no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Importa sublinhar que não há até o momento jurisprudência consolidada do Tribunal do Cade acerca do adequado enquadramento no art.

37 da Lei nº 12.529/2011 quando a análise se dá sobre ilícitos praticados por cooperativas, em sua maior parte cometidos por ocasião de negociação de honorários com OPSs, Secretarias de Saúde, entre outros, conforme se depreende das informações contidas no quadro a seguir, Data de Julgamento (Plenário Cade) Processo/Representados Condenados pelo Tribunal Conselheiro Relator / Conselheiro com voto vencedor (íntegra/parcial) Infrações cometidas Enquadramento (art. 37, I ou art. II da Lei nº 12.529/2011) Critérios/ Parâmetros 16/09/2015 08012.010470/2005-77 Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia - Cardiotórax Márcio de Oliveira Júnior (Relator) art. 20, I, II e IV, e art. 21, II, da Lei 8.884/94. Influência à Adoção de Conduta Uniforme (Fixação de tabela mínima de honorários) art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94 (equivalente ao art. 37, II da Lei 12.529/2011) Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) as infrações foram consumadas; iv) elevado grau de lesão ou do perigo de lesão; v) Houve prejuízos efetivos com a conduta e Não houve eficiências geradas pela conduta; vi) não houve reincidência; vii) situação econômica do Infrator: o elevado número de cirurgiões torácicos e cardiovasculares filiados à Cardiotórax, totalizando 57 médicos, e a arrecadação anual da entidade (aproximadamente R$ 874.361,04) foram utilizados como critério para cominar a pena.

14/12/2015 08012.003706/2000-98 1) Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - Cooperciges; e 2) Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – Cootes Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (Relator) art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI, X e XII, ambos da Lei 8.884/94. Influência à Adoção de Conduta Uniforme (suspensão da prestação de serviços ao estado do ES; Boicotes a Concursos Públicos; Cláusulas de Exclusividade) Não faz menção explícita, mas é possível aduzir o enquadramento no art. 23, III da Lei nº 8.884/94 (equivalente art. 37, II da Lei nº 12.529/2011) parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) as infrações foram consumadas; iv) elevado grau de lesão ou do perigo de lesão; v) Houve prejuízos efetivos com a conduta e Não houve eficiências geradas pela conduta; vi) não houve reincidência; vii) situação econômica do Infrator: elevado número de profissionais médicos do estado do Espírito Santo cooperativados junto à COOTES e à COOPERCIGES e montante arrecadado por cada cooperativa observados para cominação da pena. 30/03/2016 08700.009890/2014-43 Unimed Missões/RS - Cooperativa Médica Ltda. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (Relator) art. 20, incisos I e IV, e no art.

21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/2011) Abuso de posiçao dominante (imposção de cláusulas de exclusividade/unimilitância) art. 37, II da Lei nº12.529/2011 Critérios de dosimetria - art. 45: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) as infrações foram consumadas; iv) elevado grau de lesão ou do perigo de lesão; v) Houve prejuízos efetivos com a conduta e Não houve eficiências geradas pela conduta; vi) condenação anterior por outras práticas; vii) quanto à situação econômica do Infrator foram considerados: número de beneficiários; faturamento e participação de mercado Outros parâmetros usados para estabelecer a multa a ser aplicada à Representada: sensibilidade do setor; a longa duração da conduta; e situação econômico-financeira da Unimed Missões 05/12/2018 08012.000758/2003-71 1) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); 2) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES); 3) Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) e 4) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (Relatora) art. 20, incisos I e II e IV e art. 21, II e XXIV da Lei nº 8.884/94 Influência á Adoção de Conduta Uniforme (edição e imposição de Tabela de preços;

mencanismos de punição a associados;e coordenação de paralisação) 1) Unimed Sul Capixaba,- artigo 37, inciso I da Lei nº 12.529/11 - por ter faturamento (ou artigo 23, inciso I da Lei nº 8.884/94). 2) CRM-ES; SIMES; E AMES - limites constantes no inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994 (condutas anteriores a 29 de maio de 2012 ), equivalente ao art. 37, II * no caso das três entidades de classe, usou-se critério similar ao do art. 37, inciso I, observando-se o piso legal (6.000 UFIR) definido pela Lei nº 8.884/1994. atenuantes e agravantes, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011r: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) tempo curto da conduta (atenuante); iv) Consumação da infração; v) houve lesão à livre concorrência; vi) houve efeitos econômicos negativos; vii) Situação econômica do infrator: sem dificuldades; e vii). não houve reincidência ** foram considerados atenuantes para fins de cominação da penalidade pecuniária:

a laeralidade e a curta duração das condutas praticadas pela SIMES e da AMES (redução de 1,8% em relação à alíquota aplicada no CRM-ES) 30/01/2019 08012.008407/2011-19 1)Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná - CARDIOCOOP-PR 2) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro- COOPCARDIO-RJ 3) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV 4) Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica - SBCT Cristiane Alkmin (Relatora) Polyanna Ferreira Silva Vilanova (Voto Vista - dosimetria ) Paula Azevedo (Voto Vogal) 1) SBCCV e SBCT: Art. 20, I e IV e art. 21, II da Lei nº 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, I e IV, § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011). Influência de Conduta Uniforme (descredenciamento e boicote e punição aos médicos dissidentes) 2) Coopcardio/RJ e Cardiocoop/PR: art. 20, I, II e IV, e art. 21, II, IV e V (correspondentes art. 36, I, II e IV, § 3º, II, III e IV da Lei 12.529/2011) Influência de Conduta Uniforme (uniformização e imposição de honorários/descredenciamento em massa) 1) artigo 37, I da Lei nº 12.529/11: Coopcardio/PR e Cardiocoop/RJ- 2) art. 37, II da Lei nº 12.529/11: SBCCV e SBCT Critérios para determinar alíquota: art. 45 da Lei 12.529/2011 i. infração grave; ii. não houve boa-fé; iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: iv. houve a consumação da prática;: v. alto grau ou perigo de lesão; vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: vii.

não há indícios de dificuldades financeiras; e viii. não houve reincidência. 26/08/2020 08012.003893/2009-64 1) Cooperativa de Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene 2) Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR 3) Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – SANE Conselheira Lenisa Rodrigues Prado (Relatora) Conselheira Paula Azevedo (Voto Vista) art. 36, I, c/c §3º, I, ‘a’ da Lei 12.529/2011, acordo e coordenação entre concorrentes. (constituição de bloco com vistas à coordenação das negociações e uniformização de preços e condições de contratos) art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011 (tanto para a cooperativa quanto para as sociedades médicas) Em atenção ao art. 45, foram comprovadas a gravidade da infração, a inexistência de elementos que demonstrem a boa-fé, a consumação da infração, a lesão à concorrência, os efeitos negativos produzidos no mercado. Não houve reincidência. prestadores de serviços anestesiológicos. Quanto à situação econômica do infrator, as representadas são sociedades de médicos anestesiologistas, detentoras de excelente saúde financeira. Além disso, foi observado o poder de mercado total do grupo (82%). A amostra de casos acima é representativa de processos que envolveram condenação de cooperativas desde 2015 até o presente momento.

A partir desse levantamento, é possível depreender que houve mudanças de entendimento do Tribunal do Cade quanto aos critérios usados para o cálculo de multas aplicadas às cooperativas médicas por práticas de influência de conduta uniforme especialmente. Nota-se que até 2016, o Tribunal optou pelo enquadramento no art. 37, II, não obstante tenha utilizado em diversas ocasiões o faturamento ou total arrecadado pela entidade como parâmetro para cominação da multa, incluídos os honorários percebidos e repassados aos especialistas. No entanto, percebe-se que, em dezembro de 2018 e janeiro de 2019, no que pareceu constituir-se mudança de entendimento do Conselho, passou-se a considerar o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/91, para fins de cálculo da multa das cooperativas, equiparando-as, assim, às empresas.[77] Vale salientar, por exemplo, o voto proferido pela Conselheira Polyanna Vilanova, referente ao processo nº 08012.008407/2011-19, cujo julgamento se deu em 30/01/2019, que foi seguido pelo Plenário: No que diz respeito à dosimetria da sanção pecuniária da Coopcardio/PR (...) Conforme dispõe o artigo 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a multa a ser calculada deve ser uma alíquota entre 0,1% e 20%, aplicada na base de cálculo que será o faturamento obtido pela empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo. Segundo a jurisprudência desse Conselho, o faturamento deverá ser atualizado pela SELIC.

Quanto à base de cálculo, o faturamento da Coopcardio/PR em 2013 perfaz o montante de R$ 2.442.815,38 (dois milhões, quatrocentos e quarenta e dois mil, oitocentos e quinze reais e trinta e oito centavos)[7]. Esse valor atualizado pela SELIC atingiu o montante de R$ 3.710.880,84 (três milhões, setecentos e dez mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos). (...) Levando em consideração os elementos acima, concluo pela aplicação de uma alíquota de 8% (oito por cento), o que resulta em multa no valor de R$ 296.870,47 (duzentos e noventa e seis mil, oitocentos e setenta reais e quarenta e sete centavos).[78] Cabe notar que, apesar de a ex-conselheira Polyanna Vilanova ter divergido do Parecer da Relatora, conselheira Cristiane Alkmin, quanto à condenação e aplicação de multa sobre as duas cooperativas citadas, a Relatora também deixou registrado em seu voto que, em caso de condenação, o cálculo das multas das cooperativas seria feito com base no seu faturamento. Assim, genericamente falando, se o Cade deseja multar de forma dissuasória uma associação/sociedade, há que somar a vantagem auferida indevidamente de cada um dos associados, a partir de conduta anticompetitiva do associado, vinculando assim o ônus que os associados terão que pagar de multa com a vantagem auferida obtida por eles. A separação entre ônus (da multa) e benefício (do cartel) cria incentivos perversos. É por isso que a atual forma de multar não é dissuasória e deveria ser reavaliada.

No tocante às cooperativas, diferentemente, como estas têm faturamento, pois promovem atividade fim, sua multa deve refletir a (e ser uma proporção da) vantagem auferida da cooperativa, como se fosse uma empresa.[79] No entanto, 26/08/2020, por ocasião do jultamento do processo nº 08012.003893/2009-64, o Tribunal do Cade voltou a se basear no art. 37, II, para imputação da multa à Cooperativa de Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene. Quanto à utilização do faturamento como parâmetro para aplicação da multa às cooperativas, vale lançar luz sobre o teor de sentença há pouco proferida pelo Tribunal Supremo, na Espanha, que, ao analisar recurso interposto pela Autoridad Vasca de la Competencia contra a sentença do Tribunal Superior de Justicia del País Vasco[80] , na decisão prolatada (que anulou a sentença do Tribunal Superior que havia deferido recurso a favor da Associação), chegou entre outras conclusões, que as previsões do Direito Comunitário Europeu são aplicáveis às Associações e que a multa a ser impultada a esse tipo de entidade só seria dissuasória se considerasse o volume de negócios das suas empresas membros.

“(...) Debe recordarse que el artículo 101 del TFUE (antiguo articulo 81 TCE) considera incompatible con el mercado interior y quedan prohibidos no solo los acuerdos entre empresas sino también "las decisiones de asociaciones de empresas" y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. El Tribunal de Justicia ya desde su temprana jurisprudencia - sentencia de 29 de octubre de 1980 (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/789)-, consideró que las previsiones del derecho comunitario (en la actualidad de la Unión Europea) referidas a la defensa de la competencia también eran aplicables "[...] a las asociaciones cuya propia actividad o la de las empresas que las integran tienda a producir los efectos que dicha disposición pretende impedir (...) Paralelamente la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en su artículo primero considera como una conducta colusoria y consecuentemente prohibida "[...] todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]" considerando en su artículo 61 como sujetos infractores "las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley" (...) Es más, al tiempo de calcular el importe de la sanción el art.

63 de la LDC afirma que "el volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus membros. La primera alegación debe ser rechazada, pues aun cuando el art. 63 de la Ley de Defensa de la competencia habla de la "empresa infractora" cuando fija los respectivos límites de las infracciones leves, graves y muy graves, en su inicio incluye también a las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, y a continuación de la fijación de los importes máximos de las sanciones deja claro que el indicado límite máximo opera también respecto de las asociaciones, al indicar que "el volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros". Las asociaciones tienen un carácter instrumental al servicio de sus asociados, por lo que su volumen o cifra de negocios suele expresar su relevancia económica en el mercado. De ahí que el legislador haya considerado idóneo acudir al volumen de negocios de sus miembros para determinar con la mayor precisión posible el potencial económico de la asociación y, por tanto, el alcance y la magnitud de las conductas restrictivas de la competencia realizada por la entidad. Como ya hemos dicho en nuestra STS n.º 482/2018, de 21 de marzo de 2018 (rec. 2653/2015):

"El objetivo que persiguen esta previsión legal, al determinar el volumen de negocios de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas a efectos de fijar el quantum de la sanción, es el de procurar que las sanciones que se les impongan por infracción de las normas de competencia tengan un carácter disuasorio, de modo que guarden relación con la naturaleza de la conducta infractora y la responsabilidad del sujeto infractor, atendiendo al grado de participación o implicación directa de la asociación en la comisión de la infracción y al reflejo que se produzca en las actividades de los miembros. En este sentido, cabe recordar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013), sostuvimos que "el volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas)" a que se refiere el artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia, para atender al quantum de la sanción "es un dato o indicador contable que revela la capacidad y situación económica del sujeto infractor, y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él".

En el supuesto de las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, el volumen total de negocios de las empresas asociadas (y no el volumen de negocios propio de la asociación) resulta determinante, según el designio del legislador estatal, para fijar el quantum de la sanción pecuniaria, para asegurar sus efectos disuasorios, en cuanto resulte indicativo de la capacidad del sujeto infractor para incidir en la actividad de sus miembros y de su potencial para influir en el mercado. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en las sentencias de 16 de octubre de 2000 (asunto C-298/98) y 18 de diciembre de 2008 (asuntos acumulados 101/07 y 110/07) la imposición de "una multa a una asociación de empresas cuyo volumen de negocios no guarda relación, en la mayor parte de los casos, con su tamaño o con la influencia que ejerza en el mercado, sólo la consideración de los volúmenes de negocios de las empresas miembros permite determinar una sanción que sea disuasoria (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, asuntos acumulados 100/80, 101/80, 102/80 y 103/80, Rec. p.

1825, apartados 120 y 121).” (grifo nosso) Diante desse quadro, uma vez que os ilícitos relatados na presente Nota Técnica referem-se, em verdade, a atos não-cooperativos de natureza eminentemente comercial (ou seja a atos entre a cooperativa e não-associados), sugere-se que, para fins de aplicação da multa, em caso de condenação pelo cometimento de infração anticoncorrencial prevista na Lei nº 12.529/2011, as cooperativas, a exemplo do que ocorre na legislação tributária, trabalhista e previdenciária, sejam equiparadas às entidades que exercem atividade empresarial, e a elas sejam aplicáveis os percentuais contidos no art. 37, I da supracitada Lei, tomando-se como base o faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo administrativo, conforme previsto nesse dispositivo. Nessa esteira, a SG entende que, ao desempenharem atividade econômico-empresarial e atuar como substitutas dos médicos nas negociações e contratações com Secretarias de Saúde e OPSs, essas sociedades atuaram como verdadeiros agentes econômicos, substituindo os médicos, que deixaram de negociar individualmente, e passaram a ser representados, em bloco, pelas respectivas cooperativas, devendo, portanto, em caso de condenação, nesse caso, serem enquadradas, para fins de aplicação da multa, no inciso I do art. 37. A Federação:

A Federação nada mais é do que um conglomerado de cooperativas, cujo objetivo primordial é o de organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, integrando e orientando as suas atividades (caput, art. 60, Lei nº 5.764/1971). Ao contrário, contudo, das cooperativas, a federação em apreço não prestou serviços diretamente a não associados (Secretaria de Saúde, OPSs, entre outros). No presente caso, a Febracem desempenhou papel de orientadora, intermediadora e coordenadora, e suas receitas são basicamente aquelas provenientes das contribuições das cooperativas, as quais são utilizadas para fins de sua manutenção e funcionamento. . Assim sendo, a Febracem, deve ser enquadrada no art. 37, II, para fins de cálculo de multa. A SBN: A associação de profissionais autônomos tem sua natureza especificada no Código Civil de 2002, precisamente no seu art. 53, cujo caput se refere à união de pessoas que se organizem para fins não-econômicos. Dessa maneira, também se recomenda o enquadramento da associação nos moldes do Art. 37,II. O CRM/ES: O Conselho Regional dos Médicos, por sua vez, é considerada uma autarquia especial, com personalidade jurídica de direito público[81] – exatamente pelo fato de exercerem uma atividade tipicamente pública de fiscalização do exercício profissional, sendo eles dotados de poder de polícia e poder arrecadador.

Não exerce atividade econômico-empresarial e, por tal motivo, deve, para fins de cálculo da multa, em caso de condenação, ser enquadrado no art. 37, II. Os dirigentes das entidades: De acordo com o art. 31 da Lei nº 12.529/2011, esse diploma legal se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica. O art. 32 acrescenta que as infrações da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Quanto ao cálculo da multa, a lei especificou, no inciso III do art. 37, que, quando comprovado dolo ou culpa, deve ser aplicada multa ao administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, a qual deve se situar no intervalo entre 1% e 20% da multa prevista para a empresa (inciso I) ou para as demais pessoas jurídicas ou entidades (inciso II) aos quais os administradores/dirigentes são vinculados.

Cálculo das Penas Após analisar a jurisprudência do Cade, verifica-se que a partir de 2015, no que diz respeito cálculo das multas aplicadas sobre as cooperativas de especialidades médicas condenadas por práticas similares ao presente caso, o Tribunal do Cade passou a considerar a “situação econômica do infrator”, levando-se em conta, além do número de profissionais cooperados, também o montante arrecadado por cada cooperativa. Dessa forma, desde então, as multas têm-se situado, na faixa de 10% a 12% do faturamento bruto. Senão vejamos: Em 16/09/2015, o Plenário do Cade, por unanimidade, determinou a condenação da Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia (Cardiotórax) pela imposição de preços e condições de contratos homogêneos e pela realização de boicotes a Operadoras de Planos de Saúde[82] .

O elevado número de cirurgiões torácicos e cardiovasculares filiados à Cardiotórax, totalizando cinquenta e sete médicos, e a arrecadação anual da entidade (aproximadamente R$ 874.361,04[19]) foram utilizados como critério para cominar a pena , no valor de 100.000 UFIR, o que equivaleu a R$ 106.410,00, (12,17% da arrecadação anual da entidade)[83] .Já no processo nº 08012.003706/2000-98[84] , julgado em 14/12/2015, o Conselho seguiu o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que sugeriu a condenação de duas cooperativas médicas atuantes no Espírito Santo (Cootes e Cooperciges) pelas práticas de i) coordenação da suspensão de atendimentos nos hospitais públicos e de boicotes a concursos públicos; e ii) imposição de cláusula estatutária de exclusividade. Nesse caso, a multa aplicada sobre cada cooperativa foi de R$ 2.660.250,00, equivalente respectivamente a 9,68% e 10,07% da arrecadação[85] a título de contribuições em 2014. Da mesma forma que no caso anterior, o elevado número de profissionais médicos do estado do Espírito Santo cooperativados e o montante arrecadado por cada cooperativa foram observados para cominação da pena. Em 30/03/2016, a Cooperativa Unimed Missões-RS foi condenada por abuso de posição dominante (imposição de cláusulas de exclusividade/unimilitância), tendo sido sobre ela incorrido multa no valor de R$ 6.200.000,00, o que correspondia a 8% sobre o faturamento atualizado pelo IPCA-E.

Como parâmetro para estabelecimento da multa, além dos critérios de dosimetria constantes do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, foram considerados: a sensibilidade do setor, a longa duração da conduta e a situação econômico-financeira da Representada. Sobre a Unimed Sul Capixaba, também condenada pelo Tribunal do Cade em virtude da prática de influência de conduta uniforme (edição e imposição de tabela de preços, coordenação de paralisação e ameaças e punições a associados), determinou-se, em 05/12/2018, a aplicação de multa correspondente a 12% do seu faturamento bruto, o que resultou no valor total de R$ 2.115.124,00, Em 30/01/2019, o Plenário do Tribunal do Cade decidiu pela condenação das seguintes sociedades e cooperativas de especialidades médicas, no âmbito do processo nº 08012.008407/2011-19, pela prática de coordenação da fixação de preços referentes aos serviços médicos de forma impositiva aos médicos e pela adoção de estratégias coercitivas em face das OPSs, tais como descredenciamentos e boicotes: i) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV); ii) Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica – SBCT; iii) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro- Coopcardio-RJ; e iv) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná - Cardiocoop-PR.

A multa aplicada em desfavor da Cardiocoop-PR, que detinha participação de mercado de 57%, foi de R$ 296.870,47, correspondente a 8% do faturamento da cooperativa no ano anterior à instauração do PA[86] , devidamente atualizado pela Selic. Já a Coopcardio-RJ foi multada no montante de R$ 244.787,93, valor baseado na multa aplicada à Cardiocoop-PR[87] , ajustada de acordo com a respectiva participação de mercado (47%). Diante disso, recomenda-se que a penalidade pecuniária a ser aplicada sobre as cooperativas médicas corresponda a percentual mínimo de 12% sobre o valor total das receitas decorrentes dos serviços prestados por tais entidades. Opina-se, outrossim, que a multa da Coopneuro se situe em patamar superior das demais cooperativas, uma vez que essa entidade, além de ter participado, como as outras, das condutas concertadas pela Febracem, também incorreu em outras práticas, especificamente relacionadas à contratação de novos neurocirurgiões pelo Hospital Dr. Jayme Santos Neves. Ademais, com base no inc. VIII do art. 45 da Lei 12.529/2011, sugere-se multas mais elevadas para as Cooperativas reincidentes, quais sejam: Coopanestes, Cooperciges e Coopangio. Assim, tendo em vista que o § 1º do art. 37 prevê a aplicação em dobro para casos de reincidência, sugere-se que, sobre tais cooperativas, seja aplicado o percentual mínimo de 24% (vinte e quatro por cento) sobre faturamento bruto de 2017 (corrigido pela SELIC). Nos termos do art.

37, II, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita as associações que não exercem atividade empresarial ao pagamento de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sempre que não seja possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto. Assim, conforme já elucidado, a Febracem, o CRM-ES e a SBN devem ser enquadradas nesse artigo, haja vista a inexistência de faturamento decorrente de desempenho de atividade de caráter empresarial, tais como a prestação de serviços ou o fornecimento de bens a pessoas ou entidades não-associadas. Recomenda-se outrossim, que, em relação à Febracem, seja utilizada como proxy à fixação do parâmetro da multa o critério de fluxo financeiro, entendido como a soma das receitas das cooperativas, excluindo-se os atos cooperativos. Ora, a utilização do conceito de faturamento não faz sentido para o caso da Febracem, uma vez que a federação não recebe diretamente dos cooperados pelos serviços que oferece. O formato de uma federação, na verdade, propicia que as cooperativas possam agir em conjunto, o que implica na existência de fluxo financeiro entre elas, uma vez que cada cooperativa receberá uma contribuição de suas cooperadas em razão desta atuação conjunta.

Recomenda-se, assim que, dentro do patamar estabelecido pela norma, ou seja, entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), a multa fixada compreenda ao percentual de 10% (dez por cento) sobre o montante do fluxo financeiro da federação no ano anterior à instauração do presente procedimento. Ao revisar-se os precedentes do Cade em que se tratou a respeito da fixação de eventuais parâmetros para a fixação de multas das entidades enquadradas no do art. 37, II da Lei nº 12.529/2011, verificou-se que, dentre os 11 casos identificados (todos eles relacionados na Tabela abaixo), que envolveram o julgamento de cerca de 24 entidades de classe, entre Conselhos, Sindicatos, Associações e Sociedades Médicas, cujas condutas foram analisadas, inclusive pelo Tribunal do Cade, durante o período compreendido entre março de 2015 a setembro de 2020: Houve grande variação das multas aplicadas, sendo a menor, em março de 2015, no valor de R$ 15.798,00 (sobre a Associação Médica do Estado do Espírito Santo – AMES), e a maior, contra o CFM, no valor de R$ 600.000,00, em junho de 2020. Dentre os critérios de dosimetria relacionados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, foram mencionados nos votos, para fins de cálculo de multa, os seguintes parâmetros: porte da entidade (6 processos/15 Representadas); percentual sobre faturamento/receitas auferidas (4 processos/7 Representadas); situação econômica da entidade/associados (2 processos / 4 Representadas);

abrangência geográfica (2 processos / 3 Representadas); nível de participação na conduta - proatividade/lateralidade (2 processos/ 5 Representadas); duração da conduta (2 processos/ 5 Representadas); pena-Base (1 processo/2 entidades); e poder de mercado (1 processo/ 1 entidade). Por fim, importa enfatizar que dos 4 processos (ref. 7 entidades), cujo faturamento foi explicitamente mencionado como parâmetro para definição da multa, o percentual aplicado sobre o faturamento variou entre 4% a 14% do montante arrecadado pela entidade condenada, o que demonstra que a aplicação do percentual de 10% encontra-se dentro do patamar historicamente aplicado nos precedentes desta Autarquia. Ora, conforme já exposto na presente Nota, a SG acredita que a elevação do patamar das multas pode conferir um caráter educativo e dissuasório, que induza à cessação desse tipo de conduta, que até o presente momento vêm sendo bastante recorrentes no setor de prestação de serviços médicos. Sugere-se, portanto, que sejam aplicadas ao CRM/ES e à SBN,multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), o que, no caso do CRM-ES,deve ser duplicada em função de sua reincidência, culminando no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme prevê o art. 45, VIII da Lei nº 12.529/2011.

Ainda, em relação à Febracem, reitera-se a possibilidade de adoção de um parâmetro que sirva de norteio para a fixação de multa dentro dos patamares previstos em lei, o que remete ao conceito de fluxo financeiro dentro da federação, conforme anteriormente explanado.possa ser adotado como parâmetro haja vista a já comprovada proatividade e coordenação dessa entidade nas condutas analisadas no presente processo. Quanto às pessoas físicas que compõem o pólo passivo, recomenda-se o enquadramento de todos, conforme já explicitado, no intervalo percentual previsto no inciso III do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, qual seja, entre 1% a 20% da multa aplicada às instituições às quais são vinculadas. A análise da jurisprudência do Cade mostra que o percentual aplicado em casos semelhantes não costuma ser inferior a 10% da multa aplicada à empresa. No processo 08012.002874/2004-14, por exemplo, cujo julgamento resultou na condenação (em virtude das práticas de tabelamento de preços e ameaça de descredenciamento coletivo) da Unidas, do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (CRM-MS), da Associação Mèédica da Grande Dourados (AMGD) e do seu Presidente, Antônio Fernando Gaiga, a multa sobre a pessoa física foi fixada em 13% da multa aplicada à AMGD.

No caso do processo 08012.007155/2008-13, que analisou infrações ocorridas no mercado de comércio atacadista de têxteis, o Tribunal do Cade estipulou que sobre o dirigente da instituição condenada (Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina) deveria ser aplicada multa de 10% do valor aplicado sobre a referida Associação. No presente caso, tendo em vista a já demonstrada proatividade dos dirigentes nas condutas analisadas (a saber: Dr. Erick Freitas Curi - Febracem; Dr. Paulo Roberto de Paiva – Coopneuro; Dr Modesto Cerioni Junior e Dr Clemente Augusto de Brito Pereira - SBN), bem como todo o exposto acerca da gravidade da infração; da ausência de boa-fé; do grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à saúde pública do ES e aos cidadãos daquele estado; e dos potenciais efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, sugere-se que as pessoas físicas que constam do pólo passivo arquem com multa a partir de 15% (quinze porcento) daquela sugerida à respectiva instituição que representa. Data Julgamento (Plenário Cade) Processo/Representados Condenados pelo Tribunal Conselheiro Relator / Conselheiro cujo voto (na íntegra ou parcialmente) foi seguida pelo Plenário Infrações cometidas Valor Multa & Critérios/ Parâmetros 11/03/2015 08012.006647/2004-50 1) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) 2) Associação Paulista de Medicina (APM);

e 3) Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo (Relator) art. 20, inc. I, II, III e IV, c/c art. 21, inc. II, V, X e XIV, ambos da Lei 8.884/94 Influência de conduta uniforme (fixação de tabela de honorários mínimos; promoção de paralisações e boicotes; e coerção de médicos) 1) CREMESP: R$ 212.820,00 2) APM: R$ 85.128,00 3) SIMESP: R$ 85.128,00 Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) os infratores obtiveram vantagem e as infrações foram consumadas; iv) elevado grau de lesão ou do perigo de lesão; v) Houve prejuízos efetivos com a conduta e Não houve eficiências geradas pela conduta; vi) não houve reincidência; vii) situação econômica do Infrator:Considerou-se que o CREMESP possui situação econômica mais vantajosa dos Representados, por abarcar toda a classe médica do Estado de São Paulo (a APM e o SIMESP congregam somente uma parcela da classe), razão pela qual terão pena inferior à do Conselho. 10/06/2015 08012.000377/2004-73 1) Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia - AHSEB 2) Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia – SINDHOSBA Márcio de Oliveira Junior (Relator) art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/2011) Influência à Adoção de Conduta Uniforme (descredenciamento concertado) 80.000 UFIR (equivalente a R$ 85.128,00) para cada um.

Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) as infrações foram consumadas; iv) elevado grau de lesão ou do perigo de lesão; v) Houve prejuízos efetivos com a conduta e Não houve eficiências geradas pela conduta; vi) não houve reincidência; vii) situação econômica do Infrator: elevado número de estabelecimentos de saúde a elas associados/filiados/credenciados foi utilizado como critério para cominar a pena. 29/07/2015 08012.001591/2004-47 1) Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal – CRM-DF 2) Associação Médica dos Hospitais Privados do DF – AMHP-DF 3) Associação Médica de Brasília – AMBr e 4) Sindicato dos Médicos do Distrito Federal – SINDMÉDICO Ana Frazão (Relatora) Márcio de Oliveira Junior (Voto Vogal) art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. Influência à adoção de Conduta Uniforme (coordenação de movmento para impor valores mínimos (ii) promoção de boicotes e (iii) promoção de ameaças de punições éticas a médicos não alinhados) CRM-DF e AMHPDF - 100.000 UFIR ou R$ 106.410,00 ; AMB e Sindimédico: multa em dobra - reincidência, no valor de R$ 212.820,00; Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: i) Houve prejuízos efetivos com a conduta; ii) Não houve eficiências geradas pela conduta; iii) potencialidade do dano elevada; iv) não houve boa fé; v) a infração foi consumada e vantagem auferida; vi) grau do perigo de lesão elevado; AMHPDF e SINDMÉDICO considerados reincidentes;

e vii) quanto à situação econÔmica, o elevado número de médicos associados/filiados/credenciados às Representadas foi utilizado como critério para agravar a pena. 29/07/2015 08012.004276/2004-71 1) Federação Nacional dos Médicos (Fenam) 2) Associação Médica Brasileira (AMB) 3) Conselho Federal de Medicina, (CFM) 4) Confederação Médica Brasileira (CMB) Ana Frazão (Relatora) Márcio de Oliveira Junior (Voto Vogal) art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. Influência à adoção de Conduta Uniforme (i. coordenação de movmento para impor valores mínimos de consultas e honorários; ii. promoção de boicotes; e iii. promoção de ameaças de punições éticas a médicos não alinhados) 1) CFM - R$ 212.820,00 2) AMB - R$ 425.640,00 (dobrada em razão da reincidência) 3) CMB - R$ 212.820,00 4) Fenam - R$ 212.820,00 conduta praticada pelo CFM considerada mais grave do que dos demais condenados; não houve boa fé; vantagem aurferida e infração consumada; grau de lesão elevado; houve prejuízos efetivos e não houve eficiências geradas; reincidência da AMB ; e quanto à situação econõmica, o elevado número de médicos associados/filiados/credenciados às Representadas foi utilizado como critério para agravar a pena. 24/08/2015 08012.010187/2004-64 Associação Médica de Pouso Alegre (AMPA) Márcio de Oliveira Junior (Relator) art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

Influência de conduta uniforme (criação e imposição de tabela; rganização de boicotes e descredenciamentos em massa) 100.000 UFIR (equivalente a R$ 106.410,00) Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) as infrações foram consumadas; iv) elevado grau de lesão ou do perigo de lesão; v) redução do bem-estar geral no mercado de saúde suplementar; vi) não houve reincidência; vii) situação econômica do Infrator: elevado número de estabelecimentos de saúde a elas associados/filiados/credenciados foi utilizado como critério para cominar a pena. 25/11/2015 08700.001830/2014-82 Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA (condenada) Márcio de Oliveira Junior (Relator) art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Influência de Conduta Uniforme (imposição de preços; fixação de sanções para profissionais em desacordo; promoção de boicotes e descredenciamentos) SBA - 500.000 UFIR, equivalente a R$ 532.050,00 Avaliação dos critérios enumerados no art. 45: houve prejuízos efetivos com a conduta; não houve eficiências geradas pela conduta; potencialidade do dano elevada; não houve boa fé; a infração foi consumada e vantagem auferida; grau do perigo de lesão elevado; Não houve reincidência; e quanto à situação econômica, foram considerados os seguintes critérios para estimar a multa:

=> porte da Representada (mais de 10 mil filiados) => faturamento (R$ 5.234.001,11 de receitas operacionais e extraordinárias 25/11/2015 08012.002540/2002-71 Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos de Saúde – CIER-Saúde e seus associados Márcio de Oliveira Junior (Relator) art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 Influência de Conduta Uniforme ( imposição concertada de preços formados conjuntamente, pela realização de ameaças e descredenciamento) CIER - de 100.000 UFIR, que corresponde a R$ 106.041,00 Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto: i) elevado grau de gravidade; ii) Não houve boa-fe; iii) vantagem auferida e infração consumada; iv) elevado grau de lesão, com custos sociais; v) houve prejuízos e não foram geradas eficiências; vi) não houve reincidência; e vi) quanto à situação econômica do infrator, a penalidade aplicada levou em consideração: (i) a abrangência geográfica da entidade de classe, (ii) o porte financeiro da entidade e (iii) o poder de mercado da entidade de classe (iv) o porte financeiro dos filiados como parâmetro orientador do poder de mercado da entidade. 05/12/2018 08012.000758/2003-71 1) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); 2) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES);

3) Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) e 4) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (Relatora) art. 20, incisos I e II e IV e art. 21, II e XXIV da Lei nº 8.884/94 Influência á Adoção de Conduta Uniforme (edição e imposição de Tabela de preços; mencanismos de punição a associados;e coordenação de paralisação) 1) CRM/ES – 431.051 UFIR , correspondente a R$458.681,00 (5,8%) 2) SIMES - 46.534 UFIR, correspondente a R$ 49.516,00 (4%) 3) AMES – 14.847 UFIR, correspondente a R$ 15.798,00 (4%) 4) Unimed Sul Capixaba – R$ 2.115.124,00 (12% sobre o faturamento em 2009) atenuantes e agravantes, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011r: i) infração grave; ii) não houve boa fé; iii) tempo curto da conduta (atenuante); iv) Consumação da infração; v) houve lesão à livre concorrência; vi) houve efeitos econômicos negativos; vii) Situação econômica do infrator: sem dificuldades; e vii). não houve reincidência ** foram considerados atenuantes para fins de cominação da penalidade pecuniária:

a laeralidade e a curta duração das condutas praticadas pela SIMES e da AMES (redução de 1,8% em relação à alíquota aplicada no CRM-ES) 30/01/2019 08012.008407/2011-19 1)Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná - CARDIOCOOP-PR 2) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro- COOPCARDIO-RJ 3) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV 4) Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica - SBCT Cristiane Alkmin (Relatora) Polyanna Ferreira Silva Vilanova (Voto Vista - dosimetria ) Paula Azevedo (Voto Vogal) 1) SBCCV e SBCT: Art. 20, I e IV e art. 21, II da Lei nº 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, I e IV, § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011). Influência de Conduta Uniforme (descredenciamento e boicote e punição aos médicos dissidentes) 2) Coopcardio/RJ e Cardiocoop/PR: art. 20, I, II e IV, e art. 21, II, IV e V (correspondentes art. 36, I, II e IV, § 3º, II, III e IV da Lei 12.529/2011) Influência de Conduta Uniforme (uniformização e imposição de honorários/descredenciamento em massa) 1) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV - R$ 273.551,01 (10% sobre faturamento atualizado pela Selic) 2) Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica - SBCT - R$ 50.955,63 (10% sobre faturamento atualizado pela Selic) 3) CARDIOCOOP-PR - R$ 296.870,47 (8% sobre faturamento atualizado Selic) 4) COOPCARDIO-RJ - R$ 244.787,93 (sem informações sobre faturamento:

critérios usado foram proporcionalidade, considerando (i) a multa aplicada à Coopcardio/PR; (ii) e participação de mercado) Critérios para determinar alíquota: art. 45 da Lei 12.529/2011 i. infração grave; ii. não houve boa-fé; iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: iv. houve a consumação da prática;: v. alto grau ou perigo de lesão; vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: vii. não há indícios de dificuldades financeiras; e viii. não houve reincidência. 03/06/2020 08700.005969/2018-29 1) Conselho Federal de Medicina (CFM) 2) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) Lenisa Rodrigues Prado (Relatora) art. 36, inciso I e IV, da Lei nº 12.529/2011. (edição e utilização de normativos para obstar o funcionamento de empresas de cartões de desconto) CFM - R$ 600.000,00 Cremesp - R$ 300.000,00 1) pena base de 200.000 reais ao CFM e de 100.000 reais ao Cremesp. 2) análise dos critérios enumerados no art. 45 da Lei 12.529/2011 para cálculo da penas: constatada incidência de agravantes e de um único atenuante. Diante disso, marjoração da multa em 50% para cada um dos Representados. 3) abrangência nacional do CFM (contraposta à atuação estadual do Cremesp) e proatividade do CFM (CFM que editou as normas),em oposição à partcipação mais "operacional" do Cremesp. 4) longa duração da conduta (pelo menos 7 anos); e 5) o fato de o CFM já ter sido condenado diversas vezes pelo CADE (ainda que por condutas distintas).

Assim pena do CFM foi dobrada. 23/09/2020 08012.007011/2006-97 Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo (Relator) art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/2011) Influência à Adoção de Conduta Uniforme (indução de conduta uniforme - condições e percentual de reajuste; realziação de ameaças de paralisação coletiva) AHECE: 40.000 UFIR, equivalente a R$ 42.564,00 (cerca de 14% da renda anual de 2009) A análise dos critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011 : (i) infração grave; (ii) tendo agido de boa-fé (iii) pretendia obter vantagem a seus associados ; (iv) consumou a infração ; (v) gerou perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores ; (vi) não gerou efeitos econômicos negativos e foi alvo de Medida Preventiva imposta pelo CADE; (vii) possui situação econômica confortável; e (viii) não é reincidente. DA NECESSIDADE DE AUMENTO DO ENFORCEMENT DO CADE Assim, a partir da análise histórica dos casos já julgados pelo Tribunal do Cade, é de se concluir que as práticas analisadas vêm sendo corriqueiramente adotadas em todo o Brasil, tanto pelas cooperativas quanto pelas associações, sociedades e conselhos representativos da classe médica, mesmo após diversas condenações e TCCs promovidos pelo Cade no tocante a condutas similares às discutidas nesta nota técnica.

Dessa forma, esta SG entende pela necessidade de maior enforcement do Cade contra práticas dessa natureza, de caráter corporativo, que têm por intuito impedir ou limitar a concorrência no mercado de prestação de serviços médicos especializados. Tais condutas afetam tanto os planos privados de saúde, impactando seus custos, que são repassados aos seus beneficiários, como também a prestação de serviços na área de saúde pelo Estado, como é o caso ora em análise, atingindo a toda uma população, justamente a menos protegida em termos econômicos. Dessa forma, levando-se em conta i) a experiência acumulada por esta SG em processos envolvendo associações e cooperativas médicas; ii) o levantamento de multas já aplicadas pelo Tribunal do Cade; e iii) a ocorrência reiterada de casos similares em todo o país até os dias atuais, entende-se por necessário não apenas que a fixação dos valores seja realizada de forma mais conservadora, como também que sejam adotados, na medida do possível, parâmetros mais objetivos na sua fixação, como é o caso do conceito de fluxo financeiro utilizado para a fixação da multa da FebracemAlém das penalidades pecuniárias recomendadas, sugere-se também a imposição, sobre a Coopneuro/Neurogrupo e demais cooperativas aqui arroladas, medida de desinvestimento, com vistas à limitação do número de cooperados em até 30% do total de especialistas referentes a cada cooperativa no estado do Espírito Santo.

Esse valor tem como referência a Resolução CADE 2/2012, a qual estabelece que participações de mercado abaixo do percentual de 30% em casos envolvendo integração vertical não levantam maiores preocupações de ordem concorrencial. CONCLUSÃO A prestação de serviços de saúde, especialmente pelo poder público, é um direito garantido pela Constituição Federal, que, em seus artigos 196 a 198, prevê seu caráter universal e integral: Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

(grifos nossos) Conforme se verificou, a aglutinação de várias cooperativas de especialidades distintas, mas complementares e essenciais para a prestação de um serviço de saúde universal e integral, em uma mesma entidade, reforçou o poder de mercado preexistente de cada entidade singular, conferindo maior capacidade à Federação de impor condições favoráveis aos seus associados em detrimento do contratante, no caso, o estado do Espírito Santo. Como visto, são fartas as provas de que a Febracem, seu dirigente e as cooperativas dela integrantes incorreram, promoveram e coordenaram a conduta uniforme das cooperativas de especialidades médicas do estado do ES com o intuito de substituir uma lógica de negociação e contratação individual por cada cooperativa independente, por outra de negociação e contratação centralizada e coordenada, com efeitos potenciais graves sobre a concorrência nesse setor, o que caracteriza infração aos ditames da Lei nº 12.529/2011. Em relação ao caso que envolveu a especialidade de neurocirurgia e a Aebes, mais especificamente o Hospital Dr.

Jayme Santos Neves, restou claro nos autos que a denúncia feita pela Coopneuro, em princípio, teve por motivação tão somente os artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica, evidenciando que a razão primária para a denúncia, acatada pelo CRM – ES, foi a perda de seu contrato com a Aebes e a substituição por outros profissionais, ou seja, uma retaliação com o objetivo de preservar sua reserva de mercado no estado do Espírito Santo, conduta avalizada pela SBN e pelo CRM- ES. Este último acatou os argumentos para instaurar o processo de conduta ética em relação aos profissionais supracitados nos termos dos artigos 17, 18, 48 e 49. Não restam dúvidas, portanto, de que Coopneuro/Neurogrupo, SBN, respectivos dirigentes, e CRM-ES incorreram em práticas anticompetitivas, por meio da implementação das seguintes condutas: Tentativa de fazer reserva de mercado com finalidade anticoncorrencial (Coopneuro/Neurogrupo e seu então presidente); Declaração e propagação de litígio comercial (Coopneuro/Neurogrupo, SBN e respectivos dirigentes); Influência de conduta uniforme sobre os Neurocirurgiões (SBN); Intimidação, coação e ameaça de punição aos médicos que desrespeitassem o movimento deflagrado pela Coopneuro/Neurogrupo (SBN e CRM-ES); Diante de todo o exposto, conclui-se pela condenação das pessoas jurídicas e físicas abaixo relacionadas pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica respectivamente especificadas: Febracem e Dr. Erick Freitas Curi: incisos I, II e IV art.

36 e incisos II, III, IV, § 3º do art. 36 Coopneuro, Neurogrupo e Dr. Paulo Roberto de Paiva: incisos I, II, III e IV do art. 36; e incisos II, III e IV, § 3º do art. 36 SBN, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira: incisos I e IV, art. 36 e incisos II, III, IV e VIII, § 3º do art. 36 CRM-ES: incisos I e IV, art. 36, e incisos II, III, IV e VIII, § 3º do art. 36 Coopanestes, Cooperati, Cooplastes, Cooperciges, Coopercipes, Coopcardio, Coopangio: incisos I, II, III e IV, art. 36 e incisos II, III e IV, § 3º do art. 36. Conclui-se, ainda, pelo arquivamento do processo em face da cooperativa Cootes, por ter ficado demonstrado nos autos que essa cooperativa se opôs e não participou da concertação promovida pela Febracem. ____________________________ [1] Em 30/08/2019, o Dr. Alexandre Mariano Ferreira informou acerca da rescisão do contrato de assessoria jurídica que mantinha com a Aebes, tendo anexado Termo de Renúncia da Mariano & Azeredo Advogados aos poderes que haviam sido conferidos pela Representante. [2] Note-se que no vídeo disponível em http://www.folhavitoria.com.br/geral/blogs/cooperativismo-capixaba/2014/07/16/cooperativas-medicas-sao-responsaveis-pelo-atendimento-de-mais-de-75-das-emergencia-no-es/, o então Presidente da Febracem afirma que essa Federação era à época constituída por nove cooperativas, a saber: Coopanestes; Cooperciges; Cootes; Cooplastes; Cooperati; Coopcardio; Coopercipes; Coopangio; e Coopneuro.

Vídeo postado no facebook da Coopanest/ES em 17 de julho de 2014. O referido trecho está entre os 4 minutos e os 5 minutos e 03 segundos da gravação. [3] Tal informação foi inclusive confirmada pelos Depoimentos de testemunhas nas oitivas realizadas no Cade. Segundo Dr. Alceuleir Cardoso, a Cootes pediu desligamento da Febracem e disse acreditar que Coopangio e Coopcardio também não fazem mais parte dessa Federação, mas que não tem conhecimento sobre o motivo que levou tais cooperativas a se desfiliarem. De acordo com depoimento do Dr. Tercelino Hautequestt Neto, a especialidade “vascular” teria saído da Federação na mesma época da Cootes. No seu depoimento, o Sr. Sérgio Pinheiro Ottoni afirmou que a Coopneuro e várias outras cooperativas não faziam mais parte da Febracem. A Coopangio afirmou, por seu turno, que jamais pertenceu aos quadros da Federação, não obstante haja registros de sua participação nas reuniões promovidas por essa entidade. [4] Processo 08012.003706/2000-98 instaurado no Cade para analisar denúncia feita pelo Ministério Público Federal do Espírito Santo em desfavor das seguintes Cooperativas: i) Coopanest/ES (Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo); ii) Coopangio (Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espirito Santo); iii) Cooperati (Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo); iv) Cooperciges (Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo);

v) Coopercipes (Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Espírito Santo); vi) Cooplastes (Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Espírito Santo; vii) Cootes (Cooperativa de Ortopedia e Traumatologia do Espírito Santo); viii) Neurocirurgia (Neurocirurgia Serviços Ltda.); ix) Neuromed (Neurologia e Neurocirurgia Média Ltda.); e x) Oncohematol (Sociedade Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda.) [5] Documentos (emails, cartas, notícias, etc.) e informações adicionais que possam subsidiar as alegações de que a Febracem estaria centralizando as negociações entre as cooperativas médicas que a compõem e as operadoras de planos de saúde, hospitais e demais tomadores de serviços médicos; Documentos que possam subsidiar as alegações de que a Febracem estaria agindo no sentido de obstar a entrada e participação de outros agentes econômicos prestadores de serviços médicos no Espírito Santo. Apresentar comprovações de eventuais ameaças recebidas por esta Representante quando da tentativa de contratação de neurocirurgiões de outros estados, ou de qualquer outra especialidade médica; Documentos adicionais que possam corroborar as alegações trazidas na representação. [6] Essa Nota não se deterá sobre a ameaça de rompimento de contrato pela Coopercipes, uma vez que essa Cooperativa de imediato reconsiderou seu posicionamento com a retomada da prestação de serviços ao Hospital.

Além disso, o próprio Diretor do HEJSN, em seu depoimento ao Cade, confirmou que o contrato já estava findo, não tendo havido interrupção durante o lapso contratual, que o Hospital estava ciente que os médicos deixariam de prestar os serviços e que mesmo após o contrato ter expirado, os profissionais continuaram a prestar serviços durante algum tempo. Ademais, após realização de nova chamada pública pelo HEJSN, a Cooperativa foi novamente contratada, sendo a atual prestadora de serviços na área de cirurgia pediátrica [7] Vide parágrafos 91 a 93 do Voto do Coselheiro Márcio de Oliveira Júnior, de 14/12/2015 (SEI 0144339). (...) A condenação por sentença compõe um quadro de ordens judiciárias e orientações de órgãos públicos para que o Estado não procedesse mais com as contratações das cooperativas, pois os contratos se perpetuavam em termos aditivos, com impedimentos impostos pelas cooperativas e preços abusivos. Inclusive, em sede de segunda instância por remessa necessária, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo confirmou sentença condenando o Estado e contribuiu para a análise do caso firmando o seguinte entendimento: “Na hipótese em exame, os contratos firmados com as cooperativas médicas e com terceiros perderam a excepcionalidade exigida para a regularidade da contratação temporária, uma vez que se deram em sede de serviço essencial e perduram desde o ano de 1997 (...).

Nesse contexto, somada à pressão exercida pelas cooperativas médicas com a inércia estatal, vê-se que o que era para ser exceção tornou-se regra, restando indubitável que as contratações temporárias não se revestem de caráter excepcional e temporário, sendo, portanto, irregulares.” (grifo nosso) [8] A exemplo do Estatuto da Coopangio, que continha as seguintes cláusulas de unimilitância: “(.) Art. 1O—(.) Parágrafo único - Não poderão ingressar na Coopangio médicos angiologistas e cirurgiões vasculares que exerçam atividades dentro da mesma área de atuação e que façam parte do quadro de associados de cooperativa de outra especialidade. (..) (ti. 733) (..) Art. 17 São deveres dos Cooperados: (..) X - Não prestar, na qualidade de proprietário, associado ou credenciado, direta ou indiretamente, serviços de qualquer natureza, a pessoas físicas e jurídicas que explorem atividade médica com objetivos econômicos ou políticos, ressalvados os vínculos com as entidades de medicina social pública na condição de empregado. (ti. 735)” [9] Consta do Ofício/Coopneuro – Nº 001/2016 informação de que o Neurogrupo é uma empresa que foi criada e formada por cooperados da Coopneuro, em virtude da impossibilidade da Coopneuro ser contratada pela Aebes “por determinação discriminatória da Sesa no ano de 2013”.

[10] Também foi apensada, pela Sesa, Decisão de Agravo de Instrumento, de 1º/02/2016, que decidiu acerca do requerimento de antecipação de tutela feito pela Febracem, para atacar liminar que concedeu a prorrogação por seis meses (até julho de 2016) dos contratos firmados entre cooperativas médicas e Sesa, o que possibilitou a continuidade da prestação dos serviços médicos nos hospitais e postos avançados. [11] Pelo mesmo motivo, o referido inquérito foi novamente prorrogado pelos Despachos SG nºs 868/2017; 1203/2017; 1548/2017; 1849/2017; 194/2018; 449/2018; e 717/2018. [12] O quadro da Febracem seria composto naquele momento apenas pelas seguintes cooperativas: Coopanest/ES; Cooperciges; Cooperati; e Cooplastes. [13] Em virtude do não-atendimento da Febracem no envio da documentação solicitada, e considerando haver fortes indícios que demonstram que essa Federação promoveu, liderou e/ou organizou várias reuniões extraordinárias, o Cade instaurou o processo nº 08700,003499/2017-88, com vistas a apurar o cumprimento de determinação referente ao fornecimento das Atas de Reuniões Extraordinárias especificadas no Ofício 2581/2017/Cade, bem como a implementar as medidas legais previstas em caso de persistência na omissão ou recusa.

Em decisão proferida em 20/05/2020, oTribunal do Cade, por maioria, declarou a procedência do Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE e a anulação, de acordo com o artigo 53 da Lei nº 9.784/99, do Auto de Infração nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, com a condenação da Febracem pela omissão injustificada em apresentar as informações e documentos requeridos pelo Cade, preconizada no art. 40 da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais). (Certidão de Julgamento Plenário – SEI 0758153). [14] Notificações 190 a 206/2018, anexadas aos autos. [15] De acordo com o o art. 102, inciso IV do RICADE vigente à época, o prazo seria contado em dobro caso as Representadas tivessem procuradores diferentes. [16] Ofício Aebes nº 143/2018, de 25/09/2018 - doc SEI 0533867. [17] Ofício Aebes nº 165/2018, de 29/10/2018 – doc SEI 0561990. [18] A Coopangio, no entanto, encaminhou sua defesa em 23/04/2019, quase quatro meses após a juntada do último AR. Dessa forma, embora as questões preliminares não tenham sido consideradas, dada a intempestividade da resposta, as questões de mérito serão oportunamente analisadas ao longo da presente Nota Técnica. [19] Conforme documentos SEI anexados ao processo nº 08700.003508/2019-01, de acesso restrito às Representadas e à Representante. [20] Ref. testemunhas José Carlos Saleme e Sirlene Motta - Termos de Não-Comparecimentos encontram-se apensados aos autos (SEI 0634092 e 0634097).

[21] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [22] SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [23] Coleção SDE/DPDE 03/2009 [24] Coopanests são cooperativas de médicos anestesiologistas, normalmente formada por profissionais de um estado com atuação na região de origem da cooperativa. A Coopanest-GO (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Goiás) e a Coopanest-RN (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte) são exemplos dessas cooperativas. Essas entidades integram o sistema Febracan - Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia. [25] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [26] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. [27] Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, p. 78 do Voto da Conselheira Relatora. [28] Decisão prolatada pelo juiz federal Marcio Luiz Coelho de Freitas, no âmbito do Processo n. 27438-35.2011.4.01.3400. [29] Ref.

a agravo de instrumento nº 200401000586719. [30] Segundo HOVENKAMP: “o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [31] Atualizado em Julho/2016 e disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna. [32] Conforme BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful.

That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. Disponível em: . Acesso em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. Disponível em: . Acesso em 17 de agosto de 2009). [33] Constam dos autos vídeo de audiência realizada na Assembleia Legislativa do Espírito Santo. Aos 13 minutos e 40 segundos (parte 1), assim como aos 48 minutos e 20 segundos (parte 2) da gravação apensada à Denúncia apresentada pela Aebes, o então presidente da Febracem, Dr. Erick Freitas Curi, afirma que existem no estado do Espírito Santo 1500 médicos cooperativados que prestam serviço no estado. Ademais, em pesquisa feita pelo Cade, foram encontrados diversos vídeos postados no facebook da Coopanest/ES, no qual o seu então Presidente e também da Febracem, Dr.

Erick Curi, afirma que as cooperativas médicas eram responsáveis por 75% dos atendimentos de urgência e emergência no Estado. (Vide vídeo postado em 30/12/2015, 1 minuto e 14 segundos; vídeo postado em 17 de julho de 2014, aos 36 segundos). [34] Os planos de saúde, por exemplo, precisam atender ao Rol de Procedimentos da ANS, que atualmente é definido pela Resolução Normativa nº 338/ANS, que prevê o conjunto de serviços e procedimentos das mais variadas especialidades que um plano de saúde deve ofertar aos seus beneficiários. De maneira semelhante, os estabelecimentos hospitalares devem ofertar um conjunto de serviços, das mais variadas especialidades, para que possa atuar como hospital geral. Ou seja, embora as especialidades não concorram entre si, são complementares. [35] Importante observar que, ao checar as relações de médicos que atuam em cada uma dessas quatro cidades (Vitória, Serra, Colatina e São Mateus), não se constatou nenhuma sobreposição, ou seja, não há médicos que constam em mais de uma relação. Sendo assim, é possível concluir que o poder de mercado da Cooperativa será elevado em qualquer das duas situações e até mesmo ultrapassa 100% se considerarmos apenas os municípios informados pela Representada. Acredita-se que uma possível explicação para tal situação seja a possibilidade de haver médicos cooperados que não sejam registrados no CRM-ES. [36] Vide Ofício CRM-ES nº 3554/2017 - SEI 0369030. [37] http://portalsbn.org/portal/sobre-a-sbn/.

Consulta realizada em 05/07/2017. [38] Segundo o art; 4º do Regimento Interno da SBN, “A Prova do Título de Especialista em Neurocirurgia é promovida anualmente pela Sociedade Brasileira de Neurocirurgia” [39] “Caberá à Comissão Permanente de Ética, quando notificada ex officio, instruir e apurar denúncias de infrações e ilícitos praticados pelos Membros da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia, tipifica-las ou não, e encaminhá-las ao Conselho Deliberativo (...)” - Estatuto Social da SBN. Art. 20 “Comete infração sujeita à punição disciplinar, o Membro que praticar procedimento, doloso ou culposo, que transgrida normas legais, resoluções dos órgãos administrativos da Sociedade, suas disposições estatutárias ou regimentais, causando ou não, prejuízos financeiros à Sociedade ou à sua imagem.” - - Estatuto Social da SBN. Art.21 “Ao Conselho Deliberativo compete: (...) II – avaliar propostas para admissão de novos membros; III) julgar Membros que tenham infringido preceitos estatutários, bem como submeter à Assembleia Geral Ordinária eventuais recursos; (...) X) apreciar as penalidades propostas pela Comissão de Ética e submetê-las ao Presidente da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia, a quem caberá aplica-las; (...) XIII) Deliberar sobre infrações ao Código de Ética Médica, quer por conhecimento próprio, quer por denúncia de terceiros, encaminhando-os à Comissão de Ética, para averiguação; (...)” - Art. 46 do Estatuto da SBN. [40] Representante:

SINAMGE – Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo. Representadas: Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais – CRM/MG, Associação Médica de Minas Gerais – AMMG, Sindicato dos Médicos de Minas Gerais, Federação Mineira das Cooperativas Médicas – FEMCOM. [41] Ação Civil Pública n. 1018010-31.2019.4.01.3400, proposta pela Associação Brasileira de Médicos com Expertise de Pós Graduação (ABRAMEPO) em face do Conselho Federal de Medicina (CFM) perante a 20ª Vara Federal Cível da SJDF. [42] Entre os quais: PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada: CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas: Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [43] Ressalta-se que algumas dessas práticas variam para cada Representada e para cada localidade, não sendo todas práticas verificadas na totalidade dos casos.

Esse, contudo, é o rol geral de condutas comumente incorridas por essas entidades. [44] Entrevista concedida em 05/06/2013, pelo Dr. Erick Freitas Curi, então presidente da Coopanest-ES e vice-presidente da Febracan (Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologia (Febracan), disponível em http://www.cooperares.blog.br/?p=273. [45] Enivaldo dos Anjos, então deputado estadual pelo PS. [46] Trecho do depoimento do Sr. André Carlos André Santos de Oliveira, em audiência realizada no cade em 26/06/2019. Íntegra da oitiva consta do arquivo SEI 0635649 [47] De acordo com dados disponíveis na Internet, Júlio Riva é médico vinculado a duas Cooperativas (Cooplast/ES e da Cooperciges). Cabe destacar que várias publicações que foram por ele postadas no Facebook (e encaminhadas pela Representante ou identificadas – e salvas - em pesquisa realizada pelo próprio Cade) não foram posteriormente localizadas, o que pode denotar que houve a exclusão intencional de indícios. [48] Conforme levantamento feito pela Internet, José Carlos Frasson é cirurgião pediátrico. [49] Assim, nos termos do artigo 37, § 1º da Lei nº 12.529/11, haveria reincidência de prática de infração à ordem econômica por parte de algumas das representadas. Vide Parecer Procade nº 199/2009 e parágrafos 420 a 422 do voto da ex-conselheira Ana Frazão ref. ao Processo 08012.011508/2007-91. [50] Vide áudio de oitiva do Sr. Ruy Rocha Gusman, realizada em 25/06/19, (doc sei 0635634) .

[51] O referido texto também informa que, no momento de sua constituição, a Febracem era formada por sete cooperativas, quais sejam: Coopanestes, Cootes, Cooperati, Cooplastes, Coopercipes, Cooperciges e Coopcardio. Como se verá adiante, houve também a participação da Coopangio na divulgação do movimento encampado pela Febracem, bem como a menção, em diversos documentos, de que seriam oito as cooperativas por ela representadas, denotando a participação da Coopangio juntamente com as demais cooperativas. [52] A matéria faz referência à Assembleia Geral Extraordinária que ocorreu em 25/01/2016. [53] Pela análise das datas das reuniões realizadas pela Febracem, é possível concluir que a matéria se refere à reunião que ocorreu em 25/01/2016, uma segunda-feira, conforme a reportagem. [54] Pela análise das datas das reuniões realizadas pela Febracem, pode-se deduzir que a matéria se refere à reunião que ocorreu em 25/01/2016. [55] O texto provavelmente faz referência à Assembléia Geral Extraordinária que ocorreu em 05/06/2014. [56] Trechos extraídos da Petição apresentada pela Cootes ao Cade (SEI 0555088). [57] Trecho do depoimento do Sr. Ruy Rocha Gusman, Diretor-Secretário Cootes, ao Cade, em 25/06/2016. Íntegra da oitiva consta do arquivo SEI 0635634. [58] Petição Cootes em resposta ao Of. 2213/2019 – SEI 0627062. [59] al recusa ou omissão deu azo à abertura do processo nº 08700.003499/2017-88 para para Imposição de Sanções Processuais Incidentais (auto de infração).

A Cootes afirmou em sua Defesa e nas oitivas realizadas no Cade que solicitou diversas vezes cópias das Atas à Febracem, não tendo sido atendida. [60] Comunicado foi extraído do Facebook da Cooopanest/ES e encaminhado pela Representante – AEBES. Embora a data esteja ilegível, pela análise da linha do tempo, pode-se inferir que é de janeiro de 2016, uma vez que está na linha do tempo de 2016 e que a postagem feita em seguida é de 30 de janeiro. No entanto, ao fazer nova busca, não foi possível localizá-lo, em virtude de a cooperativa ter limitado o acesso à página a pessoas “aceitas” pela entidade. [61] Depoimento do Sr. Ruy Rocha Gusman ao Cade em oitiva realizada em 25/06/2019. Íntegra do áudio anexada ao SEI0635634 (acesso restrito à Representante, Representadas e Cade). [62] Depoimento do Sr. Tercelino Hautequestt Neto em oitiva realizada no Cade em 25/06/2019. Íntegra do áudio está anexada ao SEI 0635646 (acesso restrito às Representadas, Representante e Cade). [63] Vide Nota Técnica nº 8 /2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (ref. ao processo nº 08700.008751/2015-83) e Nota Técnica nº 9 /2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (ref. ao processo nº 08700.008897/2015-29) que sugeriram a instauração de processo administrativo, em virtude de conduta coordenada entre operadores portuários que constituem, respectivamente, o Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde e Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande.

[64] A título de exemplo, pode-se citar o processo 08700.001830/2014-82, que resultou na condenação da Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA, por essa, dentre outras práticas (vide Voto GAB3 0137128). [65] Sindicância CRM-ES nº 039/2016. O Cade não teve acesso ao resultado da sindicância. A última ação realizada no processo então enviado pelo CRM-ES foi uma solicitação de prorrogação de prazo, de 11/07/2016, por 60 dias, para apuração dos fatos, bem como o pedido de juntada, pela Aebes, das escalas médicas do Neurogrupo no HEJSN. Há que se ressaltar que o Conselheiro Sindicante é o Dr. Fabiano Pimentel Pereira, que foi Diretor-Presidente da Cooperciges no biênio de 2013 a 2015. [66] Petição Cremeb em resposta ao Ofício 6339/2016 (SEI 0284806 – processo nº 08700.002060/2015-76) [67] Outras informações prestadas pelo Diretor Técnico do Hospital, por meio do Ofício Aebes HEJSN D.T. 0020/2016, de 29/04/2016: “(...) 2º - Não há restrições por parte da Aebes impedindo a contratação de empresas no formato cooperativista e ratificamos que possuímos contrato firmado e vigente com a (...) Coopercipes. (...) 4º - Informamos que no dia 03 de dezembro de 2015 recebemos do Neurogrupo o Ofício/Neurogrupo (...) informando que o serviço médico seria prestado apenas até o dia 31/12/2015 em virtude do não atendimento ao pleito de reajuste (...).

5º - Informamos que no dia 15 de dezembro de 2015 recebemos do Neurogrupo o Ofício/Neurogrupo (...) 165/2015 informando que a partir das 00h01min do dia 01/01/2016 não mais prestariam serviços na especialidade de neurocirurgia no Hospital Estadual Dr. Jayme Santos Neves (...). 6º - Informamos que no dia 31/12/2015 foi assinado entre a Aebes e o Neurogrupo, aditivo de prazo ao contrato 089/2013 prorrogando sua vigência até 31 de janeiro de 2016 mediante acordo entre as partes. 7º - Informamos que no mês de Dezembro de 2015, em virtude dos ofícios encaminhados pela Neurogrupo de encerramento do contrato de prestação de serviço foi publicado Brieffing com ampla divulgação nos meios de comunicação do Estado do Espírito Santo e Estado do Rio de Janeiro a fim de receber propostas e qualificar novo prestador que tivesse interesse pela atividade proposta. Nessa ocasião recebemos apenas uma proposta. (...), tendo a empresa ganhadora iniciado a prestação de serviço às 00h e 01min do dia 01 de fevereiro de 2016. [68] Na própria decisão do CRM – ES que concluiu pela instauração do processo ético, há evidências de que os médicos contratados possuíam o título de especialista e, tão logo foram contratados pela Aebes providenciaram o registro no CRM ES: “1. Eduardo Bastos-de Siqueira. CRM-ES 13926, Primeira inscrição no CRM-ES: 08/01/2016, Registro Secundário Inscrição Primária no CRM-RJ em 08/12/2011. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Neurocirurgia. Data: 27/06/2017.

Livro 26, (Is, 122. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgião: Sim, A partir de 01/02/2016 segundo suas próprias informações constantes em sua ME. 2. Dr. Ruy da Silva Rodrigues. CRM-ES 13.938, Primeira Inscrição no CRM-ES: 22/01/2016. Transferência. Inscrição Primária no CRMRJ em 08/01/2010. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Registrada no livro número 25, RQE 9100, folha 146, datada de 26 do abril de 2016. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgião: Sim. A partir de 01/02/2016, segundo suas próprias informações constantes em sua ME. 3. Dr. Rudy Lenk Fagundes. CRM-ES 13.529 Primeira Inscrição no CRMES: 17/07/2015. Registro Secundário. (transformado por transferência em primário em 19/12/2016. Inscrição Primária no CRM-RJ em 21/12/2010. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Neurocirurgia. RQE ativo sob o número 9039, desde 29 de março de 2016 no livro n°. 05, folha 133. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgíão: A partir de 01/02/2016, segundo suas próprias informações constantes em sua ME. 4. Dr. Marina Coelho de Andrade. CRM-ES 13.939 Primeira Inscrição no CRM-ES: 22/01/2016. Registro Secundário. Inscrição Primária no CRM.RJ em 14/07/2010. Registro de Qualificação de Especialista no CRM-ES: Neurocirurgia. Livro 25, fls. 1101 ROL ativo sob o número 8924, Data: 29/03/2016.

Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgiã: Sim. Período de 2016. (sem especificar início, pois não respondeu ao CRM-ES). 5. Dr. Felipe Calmon Du Pin, Primeira Inscrição no CRM-ES: Nunca requereu nem efetuou. Registro de Qualificação de Especiaiista no CRM-ES: não possui. Atuação no Hospital Jayme dos Santos Neves, no Estado do ES, como Neurocirurgião: Sim. Período: mês de fevereiro do ano de 2016 (desistiu de prestar o serviço no ES). [69] Em resposta aos Ofícios/Tribunal de Ética nºs 2368, 2369 e 2370/2016/Setor de Processos, os Drs. Rudy Lenk Fagundes, Eduardo Bastos de Siqueira e Ruy da Silva Rodrigues prestaram, em síntese, os seguintes esclarecimentos: i) não tinham qualquer relação com a vinculação entre Coopneuro, Neurogrupo e a administração do Hospital Estadual Jayme Santos Neves. ii) o contrato dessas empresas venceu em janeiro de 2016 e eles teriam começado a prestar serviços a Hospital Jayme Santos Neves após o dia 01 de fevereiro de 2016, não tendo havido, assim, danos a outro médico, apenas foi ocupado espaço que estava vago. Portanto, não se pode considerar a participação em evento público como ‘represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria’”. Iii) não teriam participado de qualquer negociação para ‘substituir’ outros neurocirurgiões, e sim de ‘concorrência’ amplamente divulgada em jornais de grande circulação, o que não pode ser considerado violação ao Código de Ética.

v) entre os documentos juntados na sindicância consta prova de que foi a Neurogrupo que optou por romper a prestação de serviços ao HEJSN. O Dr. Rudy Lenk Fagundes acrescentou também: “sou Capixaba e não vim de ‘fora’ para ocupar vaga de outro médico. Não existe residência em neurocirurgia no Estado do Espírito Santo, razão pela qual minha residência se deu fora deste Estado. (...).” . O Dr. Eduardo Bastos de Siqueira também informou que “resido neste estado desde 1989 e não vim de ‘fora’ para ocupar vaga de outro médico. Como não existe residência em neurocirurgia no Estado do Espírito Santo, minha residência se deu fora deste estado”. O Dr. Ruy da Silva Rodrigues esclareceu que não seria verdade a afirmação de que não possuía título de especialista, e que teria cursado residência médica em Neurocirurgia no Hospital da Força Aérea do Galeão, credenciado junto a Comissão Nacional de Residência Médica sob parecer nº 208/2004 (...) tendo concluído a sua formação em 31/01/2016, e que sua especialidade estaria registrada no CRM-ES em 26/04/2016. O Dr. Rudy Lenk Fagundes também acrescentou que possuía título de especialista em neurocirurgia, tendo cursado residência médica no Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, credenciado junto à Comissão Nacional de Residência Médica sob parecer nº 218/2007 (...) cujo Registro de Qualificação de Especialista – RQE está ativo sob o número 9039 foi realizado no dia 29 de março de 2016 (...). [70] Art.

1º da Lei 12.529/2011: Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. [71] Condenado por ter cometido infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I e IV e artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/1995. [72] Recurso Extraordinário nº 599.362/RJ, Repercussão Geral. Relator Ministro Dias Toffoli, em 06/11/2014. [73] Acórdão Recurso Extraordinário 599362/RJ. Relatoria Ministro Dias Toffoli, de 06/11/2014. [74] Vide processos 08700.002351/2020-21 (Coopcoluna); 08700.002160/2020-60 (Coopercolo); 08700.002174/2020-83 (Coopercati); e 08700.002176/2020-72 (Coopervasc). [75] Processo nº 08700.002351/2020-21, Voto Requerimento de TCC GAB1 (doc sei 0796738. [76] Vide docs sei 0836048, 0835463 e 0835282, referentes respectivamente aos Processos de Requerimento TCCS nºs 08700.002160/2020-60 (Coopercolo); 08700.002174/2020-83 (Coopercati); e 08700.002176/2020-72 (Coopervasc). [77] Vide processos nº 08012.008407/2011-19 (ref. Unimed Sul Capixaba) e nº Cooperativa de Trabalho Médico , Cardiocoop/PR e 08012.008407/2011-19. Coopcardio-RJ) [78] Vide tópico “IV.3 DOSIMETRIA”do Voto Vista da ex-conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, de 31/01/2019.

[79] Vide tópico “Da sanção pecuniária” do voto da ex-conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, de 07/12/2018. (doc sei 0557295) [80] A Asosciación Sindical de Trasnportistas Autónomos del Puerto de Bilbao (ATAP) havia sido condenada pela Autoridade de Concorrência Basca por infração à Lei de Defesa da Concorrência, ao pagamento de 800.000 euros. Ao analisar o recurso interposto pela Associação, o Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, descartou a “antijuricidade” das condutas da ATAP e considerou desproporcional a multa imposta a essa Associação (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de mayo de 2017 (rec. 78/2016), acatando o argumento da Associação de que “la ATAP tinene personalidade jurídica independiente de sus associados por lo que em primer lugar la base sobre la que há de calcularse la cuantía de ingress há de ser la de la Asociación y no la contabiidad y los ingresos de sus associados(...)”. O Supremo Tribunal, em 19/10/2018,, contudo, deferiu o recurso de cassação interposto pela Autoridade de Concorrência Basca, com a cassação e anulação da sentença do Tribunal Superior do País Basco. [81] Conforme entendimento do STF no Mandado de Segurança 28.469 (09/06/2015), 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux. [82] Processo Administrativo nº 08012.010470/2005-77. Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representado:

Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – Cardiotórax. Decisão do Plenário de 14/10/2015. [83] A arrecadação anual da Cardiotórax considerada para base de cálculo foi de R$ 874.361,04. [84] Representante: Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Espírito Santo. Representados: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – Coopanest/ES, Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – Coopangio, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – Cooperati, Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – Cooperciges, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – Coopercipes, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – Cooplast/ES, Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – Cootes, Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – Coopneuro e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - Oncohetmatol. Julgado em: 14/12/2015. [85] Arrecadação anual em 2014, a título de contribuições, da Cootes e da Cooperciges foi respectivamente, de R$ 27.480.217,19 e R$ 26.416.886,68. [86] Faturamento da Cardiocoop-PR no ano anterior à instauração do PA foi de R$ 3.710.880,84 (valor atualizado pela Selic).

[87] Devido à ausência de informações sobre o faturamento referente ao ano de 2013, anterior à instauração do presente Processo Administrativo e, tendo em vista que os fatos a ela relacionadas encerraram-se em 2011.