Desenvolvimento e Licenciamento de Programas de Computador Customizáveis

SEI/CADE - 1107786 - Nota Técnica Nota Técnica nº 14/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.006908/2018-89 Representante: Tribunal de Contas da União - TCU Representado(s): Fabricantes e revendedores de softwares EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Supostas condutas de práticas de exclusividade, venda casada de serviços agregados e coordenação entre concorrentes para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas para aquisição de softwares. Condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I e III, c/c §3º, incisos I, alínea “d”, II, IX, X e XVIII, da Lei nº 12.529/2011. Arquivamento consoante art. 13, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO públicA I. RELATÓRIO I.1. Do objeto da Representação Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), em 06 de dezembro de 2018, por meio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório n° 40/2019[1], a fim de investigar possíveis infrações à ordem econômica atribuídas a fabricantes e revendedores de softwares envolvendo contratações de licenciamento de software pela Administração Pública Federal.

Em 20 de novembro de 2018, a Secretaria de Fiscalização do Tribunal de Contas da União (“Sefti”) encaminhou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), por meio do Ofício n° 0648/2018-TCU/Sefti[2], cópia do Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, proferido na sessão de 7 de novembro de 2018. Nesse Acórdão, o Tribunal havia apreciado o processo TC 030.236/2016-9, que tratava de uma auditoria operacional, realizada pela Sefti, com o objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de softwares e serviços agregados. O Ofício em referência solicitava especial atenção ao item 9.5 do Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, no qual foi determinado o envio dos autos ao Cade para que o órgão avaliasse “a conveniência e a oportunidade de utilizar as análises a respeito de cláusulas abusivas identificadas junto a organizações públicas para efetuar ações no sentido de coibir essas práticas junto a organizações privadas". No relatório da auditoria operacional TC 030.236/2016-9 são feitas menções a possíveis infrações à ordem econômica, que prejudicam a competitividade dos certames.

Nesse sentido, reproduz-se abaixo trecho do relatório que identifica as práticas adotadas pelos fabricantes e seus revendedores que podem prejudicar a competitividade das aquisições de softwares e serviços agregados[3] pela Administração Pública Federal: “3.3. Práticas adotadas pelos fabricantes e seus revendedores prejudicam a competitividade dos certames 130. Os órgãos têm dificuldades em combater práticas adotadas pelos fabricantes e seus revendedores que podem prejudicar a competitividade dos certames, dentre as quais estão: (i) o registro de oportunidade, (ii) a emissão indevida de cartas de exclusividade e (iii) a exigência de utilização de produtos específicos para viabilizar o uso da solução contratada. 131. Os fabricantes, em conjunto com os revendedores, adotam comportamentos que podem prejudicar a competitividades dos certames. O registro de oportunidade e a emissão indevida de cartas de exclusividade são exemplos de práticas que visam direcionar os vencedores dos certames e que são capazes de afetar a competitividade e a economicidade das licitações.

Outra prática prejudicial é a exigência de utilização de produtos específicos para viabilizar o uso da solução contratada, pois pode induzir as organizações a efetuarem aquisição de itens que não seriam necessários.” O relatório da Sefti, portanto, aponta três supostas práticas comerciais anticompetitivas – registro de oportunidade, emissão indevida de cartas de exclusividade e contratação de produtos e serviços coligados – nas aquisições de licenças e serviços agregados pela Administração Pública Federal. I.2. Da instrução realizada pela SG/Cade Com objetivo de averiguar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação na relação com a Administração Pública, foram realizadas 4 rodadas de ofícios com o envio de 38 ofícios no total para diversos agentes do mercado de softwares. Na primeira rodada foram enviados 8 ofícios para fabricantes de softwares mencionados nos autos do TC 030.236/2016-9 (Quadro 1). Foram endereçados questionamentos a respeito das práticas comerciais adotadas pelos fabricantes de tecnologia da informação na relação com a Administração Pública, especialmente acerca (i) da contratação de licenciamento de softwares e seus serviços agregados (suporte técnico, correção de erros e atualização de versões); (iii) da política de registro de oportunidade; (iv) da política de envio de cartas de exclusividade; dentre outros aspectos. Quadro 1 - 1ª Rodada de Ofícios Fonte: SG/Cade.

As rodadas de ofícios seguintes foram focadas essencialmente na prática comercial de registro de oportunidade adotada por alguns fabricantes e seus revendedores de softwares. Conforme Quadro 2, na segunda rodada foram enviados 14 ofícios para diversas entidades e órgãos públicos federais, que foram indicados no relatório de auditoria TC 030.236/2016 como grandes contratantes de softwares e tecnologias da informação da Administração Pública Federal[4]. Quadro 2 - 2ª Rodada de Ofícios Fonte: SG/Cade. Na terceira rodada foram expedidos mais 10 ofícios para os fabricantes de softwares endereçando novos questionamentos a respeito do registro de oportunidade, tais como (i) quais são os benefícios concedidos para o revendedor que primeiro registrar uma oportunidade de venda; (ii) se os benefícios são exclusivos para o revendedor que formalizou o registro de oportunidade; (iii) quais os objetivos (racionalidade econômica) que explicam a adoção do registro de oportunidade; entre outros aspectos (Quadro 3). Quadro 3 - 3ª Rodada de Ofícios Fonte: SG/Cade. Por fim, conforme apresentado no Quadro 4, na quarta rodada foram enviados 6 ofícios para os fabricantes de softwares solicitando os contratos firmados entre cada fabricante e seus distribuidores e revendedores, de modo a compreender o funcionamento da política de vendas dos produtos/serviços a terceiros – inclusive para organizações públicas – de cada um dos fabricantes. Quadro 4 - 4ª Rodada de Ofícios Fonte: SG/Cade.

Em dezembro de 2018, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade") e o Tribunal de Contas da União ("TCU") firmaram Acordo de Cooperação Técnica nº 07/2019 (SEI nº 0562356, Processo Cade nº 08700.006073/2018-67 e Processo TCU n° 033.823/2018-9), cujo objetivo está no “compartilhamento de tecnologias voltadas à detecção de práticas anticompetitivas em licitações públicas, bem como para realizar treinamentos, ações conjuntas e intercâmbio de informações e conhecimentos, de modo a imprimir-se maior agilidade e efetividade nas ações de repressão dessas práticas, previstas no art. 36 da Lei n. 12.529 de 2011". Por meio deste ACT e das competências atribuídas a essas autarquias, Cade e TCU podem “intercambiar informações, conhecimentos, ferramentas tecnológicas, experiências profissionais e técnicas, dados e documentos”, desde que observadas as restrições relativas à segurança da informação e do sigilo de cada órgão. Destaca-se que todas as informações tarjadas em cinza neste documento são de acesso exclusivo ao Cade, a pedido dos agentes de mercado que as forneceram, com fulcro no Regimento Interno do Cade, porém, conforme a Cláusula Quarta do referido ACT, “os partícipes se comprometem a guardar sigilo dos dados e das informações postos à disposição, não podendo cedê-las a terceiros ou divulgá-las, sob qualquer forma, sem anuência expressa da parte fornecedora”.

Desta forma, as informações tarjadas deverão ser recebidas e tratadas pelo TCU com o mesmo grau de proteção de sigilo conferido pelo Cade, isto é, serão de acesso exclusivo ao TCU. É o relatório. II. CONDUTAS SOB INVESTIGAÇÃO II.1. Considerações iniciais Antes de passar à apresentação das condutas investigadas, cabe registrar alguns aspectos gerais do relatório de auditoria TC 030.236/2016-9, documento que serviu de base para as determinações do Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário. O Processo TC 030.236/2016-9 consistiu em uma auditoria operacional realizada pela Sefti do TCU. A fiscalização foi realizada com base em uma série de entrevistas com diversos gestores de organizações públicas, que manifestaram as suas principais dificuldades na contratação de licenciamento de softwares e seus serviços agregados. Foram entrevistados representantes da Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicações e da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (“Setic/MPDG” e “Seges/MPDG”, respectivamente), do Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”), do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”), da Secretaria de Administração do Ministério da Fazenda (“SAMF”), do Serviço Federal de Processamento de Dados (“Serpro”), da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (“Dataprev”), do Banco do Brasil (“BB”) e da empresa pública Centrais Elétricas Brasileiras S/A (“Eletrobrás”)[5].

A avaliação sobre a gestão da contratação de licenciamento de softwares e seus serviços agregados na administração pública se deu exclusivamente por meio de entrevistas com gestores públicos. As supostas práticas anticompetitivas, portanto, são apresentadas in abstrato, ou seja, sem a indicação de casos concretos, nos quais as supostas práticas teriam ocorrido. Observa-se que o relatório da Sefti teve objetivo de sistematizar e dar conhecimento ao Cade de algumas práticas difundidas no setor de softwares. Contudo, como será visto adiante no parecer, a natureza abrangente do relatório representou um entrave para o processo investigativo do Cade, já que não foi possível apurar a existência de evidências suficientes para verificar se as práticas alegadas constituem ou não infração à ordem econômica. Outro aspecto importante diz respeito à falta de definição da autoria das condutas anticompetitivas. No mencionado Acórdão, os autores das práticas supostamente anticompetitivas são os “grandes fabricantes de tecnologia da informação na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados”. Observa-se que a autoria das condutas é bastante genérica, não havendo claramente a identificação dos autores das supostas condutas anticompetitivas mencionadas.

A despeito disso, verificou-se que a equipe de fiscalização identificou, com base nos dados do Siasg e Comprasnet, a Microsoft, IBM, Oracle, SAP, Red Hat e VMWARE, como os principais fornecedores de softwares para as organizações públicas federais, no período de janeiro de 2012 até novembro de 2016. Tais fornecedores também haviam sido mencionados nas entrevistas realizadas pela Sefti, as quais solicitaram, entre outras informações, a relação dos fornecedores que geravam maiores dificuldades nas contratações de software e serviços agregados pela Administração Pública Federal. Deste modo, a Microsoft, IBM, Oracle, SAP, Red Hat e VMWARE[6] em conjunto serão considerados agentes relevantes de mercado para efeitos de análise deste Procedimento Preparatório de Instauração de Inquérito Administrativo. II.2. Cartas de exclusividade Segundo o TCU um artifício que tem potencial de reduzir a competitividade nos certames públicos é a emissão indevida da carta de exclusividade. As obras, serviços e compras realizadas pelos órgãos da administração direta e entidades da administração indireta são, via de regra, precedidas de licitação. Contudo, a Lei n° 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos com a Administração Pública, ressalva algumas hipóteses que, pelas suas particularidades, não se compatibilizam com o processo licitatório.

A inexigibilidade de licitação é uma dessas hipóteses e caracteriza-se pela inviabilidade de competição por ausência de alternativas de contratação. Segundo o art. 25, inciso I, da Lei n° 8.666/1993, a licitação é inexigível somente quando atender os seguintes condicionamentos: “(...) para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes” (grifo nosso). Como se percebe do texto legal, a escolha do contratado tido como exclusivo deve ser decorrente da identificação de que seu produto ou serviço é o único que atenda às necessidades da Administração Pública. Ademais, a prova da exclusividade de um fornecedor deve ser feita por meio de um atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço; pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal; ou, ainda, pelas entidades equivalentes[7]. Nesse contexto, o TCU relata que: “148.

Apesar de a legislação explicitar que a emissão deve ocorrer por entidade imparcial, alguns fabricantes tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto. Desse modo, as organizações devem ficar atentas quanto à ilegitimidade da carta de exclusividade emitida por fabricante de software.” Conforme explicitado no âmbito de contratações diretas de softwares, por inexigibilidade, realizada pela Administração Pública Federal, alguns fabricantes de softwares estariam emitindo indevidamente cartas de exclusividade com objetivo de favorecer um revendedor específico. Quando for o caso de contratação direta por inexigibilidade de licitação por órgãos e entidades do Poder Público, a conduta descrita tem o potencial de frustrar a competição intramarcas, uma vez que a carta de exclusividade indevida limita a participação dos demais revendedores de softwares na disputa pela contratação. Nesse sentido, o envio de carta de exclusividade indevida, com objetivo de frustrar a competitividade intramarcas no âmbito da contratação direta por inexigibilidade da Administração Pública, seria passível de configurar infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, c/c §3º, incisos IV, IX e X da Lei nº 12.529/2011. II.3.

Venda casada de serviços agregados As contratações de software pela Administração Pública são realizadas, via de regra, pelo modelo de licença de uso, no qual o usuário adquire o direito de usar o software, normalmente de forma perpétua, com base em algum parâmetro quantificador. Adicionalmente, o contratante pode adquirir alguns serviços que estão vinculados às licenças contratadas, por um período determinado. Tais serviços foram definidos na auditoria operacional TC 030.236/2016-9 como “serviços agregados”, assim definidos: Suporte técnico: atendimento remoto realizado pelo fabricante para tratar de eventuais problemas no funcionamento do software em decorrência de falhas de engenharia do produto ou para dirimir dúvidas sobre o uso do produto. Difere de outros serviços que podem ser prestados por revendedores, ou pelo próprio fabricante, que têm caráter de consultoria ou de atendimento técnico para intervir no ambiente computacional para resolver situações decorrentes de mau uso do software. Manutenção do software (correção de erros): disponibilização, por parte do fabricante, de componente de software (bug fix) com vistas a corrigir um comportamento disfuncional do software, derivado de engenharia do produto, e que é aplicado sobre uma determinada versão. Atualização de versões:

disponibilização, por parte do fabricante, de uma versão completa do software, ou parcial, mas com funcionalidades adicionais ou evoluções tecnológicas, que compreendam uma nova versão estável do produto. Podem, também, incluir correções de comportamentos disfuncionais que não tenham sido corrigidos por manutenções anteriores do software, por critério do fabricante. No relatório do Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário menciona-se de forma genérica que alguns fabricantes de softwares buscam atrelar a utilização de alguns de seus produtos à aquisição de outro, in verbis: “Exigência de utilização de produtos específicos para viabilizar a utilização da solução contratada 150. Por fim, há fabricantes que tentam atrelar a utilização de alguns de seus produtos à aquisição de outro. Por exemplo, para utilizar um banco de dados em ambiente virtualizado, seria necessário o uso de virtualizador do mesmo fabricante do Sistema Gerenciador de Banco de Dados (SGBD), caso contrário, não haveria o usufruto dos serviços agregados do SGBD[8]. 151. Ao se deparar com esse tipo de situação, o ideal é que as organizações públicas procurem alegações técnicas que corroborem o fato ao invés de, simplesmente, acatarem argumentos de que determinado serviço não é prestado caso haja a utilização de solução diversa, o que pode configurar uma situação de venda casada, prática vedada pela Lei n° 8.078/1990, art.

39, inciso I (Código de Defesa do Consumidor).” Buscando aprofundar a questão, menciona-se expressamente a venda casada de “serviços agregados” pelos fabricantes de softwares quando do reestabelecimento desses serviços pelas organizações contratantes públicas, a saber: “Cobrança retroativa do serviço de suporte técnico 282. Adicionalmente, pode-se considerar que se está condicionando a prestação de um serviço ao fornecimento de outro, isto é, para contratar novamente o serviço de suporte técnico, é necessário pagar por esse serviço retroativamente. Essa prática é vedada pelo inciso I do art. 39 da Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Destaca-se que a política da Oracle impõe o pagamento retroativo de todos os serviços agregados para se restabelecer esses serviços (suporte técnico, atualização de versões e correção de erros), isto é, não somente o serviço de suporte técnico. Embora os conjuntos de serviços sejam do mesmo tipo (serviços agregados), são dois conjuntos distintos de serviços, podendo diferir de período e de valor (e.g. a organização pública pode ficar sem serviços agregados por oito meses e restabelecer esses serviços por doze meses, com valores distintos para os dois conjuntos de serviços agregados). A propósito, essa conduta, pode ser interpretada como “venda casada”, caracteriza infração de ordem econômica, de acordo com a Lei n° 12.529/2011 (estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), art. 36, § 3º, inciso XVIII. (...) 285.

Os dispositivos citados no parágrafo 282 (“venda casada”) também se aplicam à imposição de grandes fornecedores de contratar o suporte técnico juntamente com a atualização de versões. Desse modo, será feita proposta de encaminhamento no sentido de vedar a “compra casada” de suporte técnico e atualização de versões, deixando às organizações públicas a decisão de contratar ou não os dois serviços em conjunto ou somente um deles. 286. Vale ressaltar que, há vários anos, outras empresas oferecem serviço de suporte técnico de produtos de grandes fabricantes de software. Por exemplo, a empresa Remini Street oferece esse serviço para softwares da Oracle e da SAP. Portanto, esse tipo de empresa compete com os grandes fabricantes pelo serviço de suporte técnico, o que pode levar à diminuição dos preços desse serviço. 287. Pondera-se que, para alguns softwares, pode ser menos relevante contratar serviço de suporte técnico do que para outros. Por exemplo, para softwares relativamente estáveis, pode ser mais econômico não contratar esse serviço. Esse pode ser o caso de softwares que fazem parte do pacote Office da Microsoft (Word, Excel e Power Point). 288. Entretanto, para softwares que servem de infraestrutura para sistemas de informação de alta relevância para a organização pública (e.g. sistemas gerenciadores de bancos de dados), pode ser extremamente importante ter como acionar o fabricante para resolver eventuais problemas, o que requer a contratação do serviço de suporte técnico.

Cobrança retroativa do serviço de atualização de versões 295. Não é regular a cobrança retroativa por prestação de serviço de atualização de versões, pois não há cobertura legal e essa prática se caracteriza como “venda casada”, como foi exposto na seção relativa à cobrança retroativa do serviço de suporte técnico (parágrafos 278 a 283, respectivamente). Desse modo, será feita proposta de encaminhamento sentido de vedar a cobrança retroativa do serviço de atualização de versões em novos contratos celebrados pelas organizações públicas e nas prorrogações dos contratos vigentes. 299. Assim como no caso do serviço de suporte técnico (parágrafos 287 a 290), pondera-se que, para alguns softwares, pode ser menos relevante contratar serviço de atualização de versões do que para outros. Para softwares relativamente estáveis e cuja evolução gradual agregue funcionalidades que, de modo geral, não sejam percebidas pelos usuários finais, pode ser mais econômico não contratar esse serviço. Esse pode ser o caso de softwares como o Microsoft Office, pois normalmente as próximas versões desse software em um horizonte de alguns anos (e.g. quatro anos) trazem inovações para as quais grande parte dos usuários não é sensível. 323. Adicionalmente, concluiu-se que:

1) não se pode obrigar as organizações públicas a contratar o serviço de suporte técnico juntamente com o serviço de atualização de versões, pois se trata de “venda casada” (parágrafo 285);” A venda casada de serviços agregados seria passível de configurar infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, c/c §3º, inciso XVIII, da Lei nº 12.529/2011. II.4. Registro de oportunidade O registro de oportunidade consiste em uma prática comercial adotada por alguns fabricantes de soluções de TI que concedem descontos sobre o valor padrão da licença para o primeiro revendedor que informar o início de uma negociação com determinada organização. É o que se infere do Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, in verbis: “Registro de oportunidade 132. Quando surge a necessidade de contratar uma solução de TI, os órgãos consultam fabricantes e revendedores para obter esclarecimentos perante as soluções disponíveis no mercado (peça 82, p. 15, questão 4; peça 100, p. 1). 133. Boa parte dos fabricantes adota, no Brasil, o modelo de comercialização indireta, na qual a venda ocorre por intermédio de revendedores (peça 82, p. 3-4, questão 1.3; p. 9-10, questão 2.1; p. 10-12, questão 2.2; peça 100). Ao envolvê-los, há tendência de que os preços sejam maiores do que se não houvesse intermediários nas negociações (peça 82, p. 6, questão 1.8), pois esses revendedores têm que obter lucro. 134.

Com o intuito de evitar conflitos entre os canais de vendas e para obter maior controle perante o mercado, alguns fabricantes disponibilizam meio para os revendedores informarem o início de uma negociação com determinada organização (peça 82, p. 3-4, questão 3). Normalmente, o primeiro revendedor que efetua tal registro obtém privilégios para manter o relacionamento, fazendo com que outras revendas ligadas ao mesmo fabricante não se envolvam em negociações com a mesma organização. Tal prática é denominada registro de oportunidade. 135. O revendedor que possui o registro de oportunidade investe para viabilizar a venda da solução de forma privilegiada, isto é, sem interferências de outros revendedores. Um exemplo de investimento é a disponibilização de recursos humanos e materiais para que a organização realize provas de conceito. 136. Esses investimentos, normalmente, sensibilizam o fabricante a conceder descontos diferenciados para o revendedor com registro de oportunidade sobre o valor padrão da licença como recompensa (peça 57, p. 8, parágrafo 5). Portanto, a concessão desses descontos para o revendedor detentor do registro de oportunidade faz com que outros revendedores não tenham capacidade de participar de forma competitiva nos certames. 137. Esse cenário leva à realização de licitações com falsa competição, pois o revendedor que possui o registro de oportunidade oferece o menor preço e os demais participam do certame como figurantes.

Coloquialmente usa-se a expressão ‘dar cobertura’ para definir a participação dos revendedores sem registro de oportunidade.” Verifica-se, portanto, que a prática de registro de oportunidade pode ter efeitos anticompetitivos, já que o revendedor que primeiro registrar a oportunidade de venda junto ao fabricante de software obtém vantagens financeiras exclusivas na comercialização, impedindo ou reduzindo a competitividade dos revendedores no processo licitatório. Nesse caso, o registro de oportunidade pode ensejar algumas condutas anticoncorrenciais, como a criação de dificuldades de desenvolvimento de concorrentes, a imposição de condições de revenda, previstos no art. 36, §3º, incisos IV e IX, da Lei nº 12.529/2011. O TCU prossegue com a análise equiparando a prática de registro de oportunidade a um cartel do tipo hub-and-spoke. “141. Um conceito semelhante ao registro de oportunidade é o de cartéis do tipo hub-and-spoke. Essa modalidade de cartel é constituída por um fabricante (ou distribuidor), denominado hub, que serve como ponto focal de contato e que gerencia informações comerciais de revendedores, denominados spokes, conforme conceito abordado na Nota Técnica Nº 61/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE (peça 88, p. 3). 142. Nesse tipo de conluio, o hub recebe informação sobre uma negociação em curso de um spoke (1) e repassa para a rede de canais (2) de forma que haja atuação coordenada em licitação (3).

Após disseminar a informação, o hub acompanha se houve cumprimento do acordo efetuado (4). 143. Na referida nota técnica, o CADE, no âmbito da jurisdição brasileira, considera o hub and spoke uma infração à ordem econômica. Diante disso, como o registro de oportunidade tem características semelhantes a esse tipo de prática, considera-se que o seu uso no contexto de licitação é anticoncorrencial, pois tende a frustrar a competitividade do certame. 144. Conforme explorado, o registro de oportunidade é uma prática, de forma semelhante ao hub-and-spoke, que frustra o caráter competitivo das licitações, sendo, portanto, ilegal.” Além de desestimular a competição intramarcas, segundo o relatório do Acórdão n° 2.569-TCU-Plenário, o sistema de registro de oportunidade funcionaria como uma ferramenta para formação de um cartel, permitindo a coordenação dos revendedores (spokes) no processo licitatório pelo fabricante de softwares (hub). A prática de registro de oportunidade, equiparável ao cartel hub-and-spoke, seria passível de configurar infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, c/c §3º, incisos I, alínea “d”, e IX da Lei nº 12.529/2011. III. ANÁLISE III.1.

Considerações iniciais O Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, que motivou o presente Procedimento Preparatório de Instauração de Inquérito Administrativo, informa que os grandes fabricantes de softwares e seus revendedores têm adotado práticas comerciais que prejudicam a competitividade dos certames realizados pela Administração Pública, quais sejam: envio indevido de carta de exclusividade: envio de carta de exclusividade, emitida pelo próprio fabricante de software, direcionando a negociação da licitação para revendedor específico; venda casada de serviços agregados: venda casada de serviços de suporte técnico, atualização de versões e correção de erros nas contratações de softwares realizadas pelas organizações públicas. registro de oportunidade: prática comercial que busca conceder benefícios à revenda que prospectou um negócio para a venda de software do fabricante. A exemplo de cartéis do tipo hub-and-spoke, os fabricantes de softwares centralizam e repassam informações estratégicas a sua rede de revenda, facilitando a adoção de condutas comerciais uniformes entre os revendedores. Antes de passar à avaliação dos efeitos das condutas específicas, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre as etapas básicas para verificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica, de acordo com o ordenamento concorrencial do Cade[9].

Inicialmente, deve-se caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal, além de apurar a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo. Essa fase foi realizada na seção anterior. Em seguida, passa-se à delimitação dos mercados relevantes nas dimensões produto e geográfica. Feita essa delimitação, é então realizada a análise da posição dominante, por meio da estimativa das participações de mercado dos agentes nos mercados afetados, e avaliam-se as condições concorrenciais efetivas e potenciais nos mercados relevantes (barreiras à entrada e rivalidade). A segunda etapa, que consiste na verificação da análise da posição dominante do(s) agente(s) econômico(s) autor(es) da conduta, não será realizada, em razão da falta de informações necessárias para a definição precisa dos mercados relevantes afetados pelas práticas comerciais dos fabricantes de softwares. Como relatado, o TCU relata três práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação na relação com a Administração Pública, por ocasião da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados. Não há informações nos autos do TC 030.236/2016-9 sobre quais as contratações diretas de software e serviços agregados em que se verificaram as condutas anticompetitivas.

Desse modo, não há como saber qual(is) o(s) tipo(s) de software(s) comprados pela Administração Pública, em cujos processos de contratação os fabricantes teriam adotado práticas comerciais que poderiam ferir a ordem econômica. A falta dessas informações dificulta a análise do Cade, tendo em vista a inviabilidade de delimitação do mercado relevante, tanto na dimensão produto quanto na dimensão geográfica, com possíveis efeitos no caso concreto. A Oracle, IBM, Microsoft, Red Hat, VMWare e SAP, por exemplo, atuam em diversas áreas de tecnologia da informação (“TI”). Em precedentes envolvendo o mercado de TI, o Cade adota a definição de mercado relevante, na dimensão produto, segmentada por funcionalidade, de acordo com a classificação feita por duas entidades de pesquisa especializadas na indústria de tecnologia – International Data Corporation (“IDC”) e Gartner Datarequest (“Gartner”)[10]. No relatório 2018 Worldwide Sofware Taxonomy, o IDC classifica o setor de software em quatro níveis diferentes: (i) mercados primários – aplicações, desenvolvimento e implantação de aplicações (middleware) e software de infraestrutura de sistemas; (ii) mercados secundários – cerca de seis ou sete mercados secundários para cada primário; (iii) mercados funcionais – dentre cada mercado secundário, o IDC identifica 82 mercados funcionais; e (iv) submercados – em alguns mercados funcionais, são identificados submercados.

Por sua vez, no relatório Gartner’s Report on Market Definitions and Methodology: Software, a Gartner utiliza três níveis diferentes de classificação: (i) categorias primárias – definições de software de estrutura, definições de software de aplicação corporativa e software emergente e tendências de mercado; (ii) macromercados – dentro de cada categoria primária, existem de nove a treze macromercados; e (iii) subsegmentos – a Gartner identifica uma série de subsegmentos em cada macromercado (são 105 subsegmentos no total). Com relação à dimensão geográfica, o Cade já adotou definição nacional[11] ou mundial[12]. De um modo geral, nos julgados em que o mercado foi definido como nacional, o Cade levou em consideração os seguintes fatores: (i) a grande quantidade de empresas multinacionais de TI instaladas no Brasil; (ii) o fato de os prestadores de serviços de TI serem capazes de oferecer esses serviços em todo o território nacional; (iii) preferências dos consumidores em adquirir serviços de TI no território nacional, especialmente suporte técnico e pós-venda em razão da conveniência para o consumidor para exercer seus direitos de garantia frente aos prestadores de serviços nacionais; e (iv) a incidência de taxas e tarifas adicionais relacionadas à importação.

No caso em análise, portanto, a definição de mercado relevante de software e a identificação da posição dominante dos agentes econômicos serão deixadas em aberto, sem prejuízo de que em outras oportunidades esses pontos sejam explorados com maior profundidade pelo próprio Cade. A etapa seguinte examina a sua racionalidade econômica e especialmente, avalia-se o efeito líquido em termos concorrenciais trazido pela conduta no mercado relevante. Essa etapa será realizada na próxima seção. Por fim, de acordo com o princípio da razão, sugere-se a condenação das condutas cujos efeitos negativos (anticompetitivos) não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios/eficiências (efeitos positivos). Assim, entende-se como condutas ilícitas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado. Para avaliar se as condutas são anticompetitivas – envio de cartas de exclusividade, venda casada de serviços agregados e registro de oportunidade – cabe apresentar uma visão geral da contratação de softwares de serviços agregados pelas organizações públicas. III.2. Contratação de softwares e serviços agregados pelas entidades públicas O processo de contratação de softwares e serviços agregados segue um processo licitatório cujas etapas são predeterminadas e orientadas por legislações específicas, como a Lei n° 8.666/1993[13]. De forma geral, as etapas estão constituídas da seguinte forma:

Elaboração de estudo técnico preliminar para identificação e avaliação de softwares e/ou serviços que possam atender ao conjunto de necessidades apresentadas pela área demandante, mediante consultas ao mercado sobre softwares disponíveis, serviços correlatos e modelos de comercialização; Elaboração do termo de referência contendo definição do objeto a ser contratado com detalhamento das especificações técnicas e requisitos mínimos para atendimento às necessidades do Banco. Eventualmente, o órgão realiza testes em laboratório para verificar o atendimento dos requisitos operacionais, tecnológicos e de segurança; Realização de pesquisa de preços; Aprovação dos recursos orçamentários com base na pesquisa de preços; e Realização de processo licitatório, na forma de pregão eletrônico, ou contratação direta por inexigibilidade, quando for o caso. Existem vários modelos de comercialização de softwares, sendo os mais usuais do mercado: Licenciamento de uso do software, também chamado de on premise: É o modelo mais tradicional, no qual as organizações adquirem licenças para uso do software em suas próprias infraestruturas. O software pode ser entregue diretamente ao usuário (modelo de caixinha) ou é obtido pelo usuário através de download pelo usuário no portal do fabricante. A grande maioria das soluções on premise são vendidas como uma licença de prazo perpétuo. Software como Serviço (“SaaS”):

Em contraste com um modelo de licença de uso, o SaaS é fornecido por meio de uma assinatura em que o cliente acessa o produto remotamente em um ambiente de nuvem. O prazo de validade do software dura pelo tempo que o usuário manter a assinatura. Ressalte-se ainda que a contratação de softwares e de serviços agregados envolve a análise de diferentes parâmetros, por parte dos contratantes, tais como: i) a duração das licenças (perpétuas, por subscrição e temporárias); ii) medidas para licenciamento (por estação, por usuários concorrentes, por servidor de rede ou para toda organização); iii) o modo como esses itens são agrupados (empacotados ou comercializados separadamente); iv) as formas de pagamento (pagamento à vista, mensal, trimestral, anual); entre outros. A figura abaixo apresenta de forma sintética espectro de modelos de comercialização de softwares, de acordo com o formato de licenciamento, localização e gerenciamento do ciclo de vida da aplicação. Figura 1 - Espectro contínuo de Software como Serviço (Saas) Fonte: Chong[14]. Nesse tópico, cabe ainda destacar que as regras de comercialização de softwares são determinadas mundialmente, embora exista algum grau de adaptação das políticas comerciais dos fabricantes de softwares para refletir a linguagem e os requisitos legais ou contábeis de cada país.

Além dos diferentes modelos de comercialização de softwares, os fabricantes também podem adotar diferentes formas para a comercialização dos seus produtos, conforme se observa na figura abaixo: Figura 2 - Formas de comercialização de softwares Fonte: SG/Cade. De acordo com as empresas oficiadas, a maioria dos fabricantes de softwares adota modelo de venda indireta, na qual a venda para clientes públicos e privados ocorre por intermédio de revendedores/distribuidores locais autorizados[15]. Por fim, cabe registrar que os serviços agregados (suporte técnico, correção de erros e atualização de versões) são usualmente comercializados pelos revendedores dos fabricantes no momento da venda dos softwares, mas via de regra são prestados diretamente pelos fabricantes de softwares. III.3. Envio de cartas de exclusividade indevidas Como relatado pelo TCU, alguns fabricantes “tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto”. Mais especificamente, as cartas seriam endereçadas a clientes públicos com objetivo de direcionar a negociação para um revendedor específico no contexto de licenciamento de software e serviços agregados.

Essa prática, segundo alerta o TCU, teria o potencial de prejudicar a competição entre os revendedores de um fabricante (competição intramarca) no contexto de disputa pela contratação de software pela Administração Pública Federal. Nessa situação, em que há um direcionamento exclusivo para determinada revenda, os revendedores do fabricante de software estão claramente impedidos de competir pela contratação direta do Poder Público, já que a contratação pública por inexigibilidade só pode ocorrer com o agente de mercado que apresente o atestado de exclusividade. A SG/Cade buscou então investigar dois aspectos juntos aos fabricantes de softwares: (i) se o fabricante adota a prática comercial de envio de carta de exclusividade; e (ii) como ocorre a prática, segundo a política do fabricante. Os fabricantes de softwares oficiados responderam, de forma unânime, que não enviam cartas de exclusividade para clientes públicos com objetivo de direcionar a negociação para um revendedor específico no contexto de licenciamento de software e serviços agregados. Cabe registrar que não foi apresentada nenhuma prova documental no relatório da Sefti capaz de comprovar o envio de cartas de exclusividade pelos fabricantes Oracle, SAP, Microsoft, Red Hat, IBM e VMWare em licitações por inexigibilidade realizadas por entidades públicas. Os apontamentos do Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário foram baseados essencialmente em entrevistas com gestores públicos.

Desse modo, a SG/Cade não pode verificar, no caso concreto, cartas de exclusividade indevidas enviadas pelos fabricantes de softwares. Alguns fabricantes[16] relataram que enviam o atestado de exclusividade emitido pela Associação Brasileira de Empresas de Software (“ABES”), se o cliente público solicita tal certificado. Contudo, nesse caso, segundo se verifica a partir do relato dos fabricantes, o atestado de exclusividade emitido pela ABES não se confunde com a prática descrita pelo TCU: os atestados de exclusividade, emitidos pela ABES, se referem a casos específicos em que o próprio fabricante realiza a venda ao cliente público de forma direta (e não por meio de revendas). Nesse sentido, é ilustrativa a explicação dada pela Microsoft[17]: “A Microsoft não envia cartas de exclusividade para organizações públicas no contexto do licenciamento de software e serviços agregados (incluindo o Software Assurance mencionado acima), tendo em vista que existem múltiplos parceiros atualmente servindo clientes do setor público. Como explicado na Resposta ao Item 12, apenas a Microsoft pode diretamente executar os serviços do Microsoft Premier Support, o que é atestado pela ABES Associação Brasileira das Empresas de Software, por meio da emissão de uma certidão para o órgão público explicando os atributos desse serviço.” Também a Oracle[18] aduz que: “A Oracle não possui a prática de envio de arranjos de exclusividade para organizações públicas.

No entanto, como a Oracle detém direitos exclusivos derivados de PI em relação a alguns produtos e serviços específicos (por exemplo, o CSO – vide resposta à pergunta 3), se um cliente público solicitar um certificado de direitos exclusivos de PI, a Associação Brasileira de Empresas de Software ("ABES") emite esse certificado. A ABES emite tal certificado toda vez que um cliente em potencial o solicita, não apenas em favor da Oracle, mas de todos os desenvolvedores que tenham direitos de exclusividade oriundos de PI.” Na mesma linha, a SAP[19] afirma que: “No modelo indireto, tal prática não faria sentido no modelo de negócios da SAP, pois não há qualquer tipo de exclusividade dada a qualquer Parceiro SAP para comercialização de Softwares SAP] e Serviço de Suporte, exceto os casos abrangidos pelo critério especificado na resposta à questão 12 supra, que são de atendimento direto e exclusivo da SAP. Apenas nestes casos, quando requerido pelo Cliente Público, a SAP apresenta carta emitida pela ABES (Associação Brasileira de Empresas de Software) atestando que a SAP é a única subsidiária autorizada pela SAP para licenciamento de Softwares SAP e prestação de serviços à essas categorias específicas de Clientes Públicos, e uma declaração da própria SAP no mesmo sentido.” Os fabricantes de softwares ressaltaram ainda que não há incentivo para adotar uma prática de envio de cartas de exclusividade em favor de determinadas revendas.

Essas empresas informam que adotam essencialmente o modelo de comercialização indireta para atendimento dos clientes públicos, por meio do qual os produtos/serviços são comercializados para as organizações públicas através de seus parceiros comerciais (revendedores e distribuidores). Os fabricantes de softwares, portanto, afirmam que buscam trabalhar com uma rede extensa de parceiros a fim de ampliar a sua competitividade nas licitações realizadas pelo Poder Público em todo o território nacional. Registrados os esclarecimentos apresentados pelos fabricantes de software consultados pela SG/Cade, cabe ressaltar que os acordos de exclusividade não são isentos de preocupação, do ponto de vista concorrencial. Nesse sentido, é razoável a preocupação suscitada pelo TCU com relação a possíveis danos concorrenciais decorrentes de arrefecimento de concorrência intramarca, caso o fabricante decida conceder exclusividade a determinada revenda em detrimento de outras que poderiam com ela competir. A discussão seria ainda mais relevante naqueles casos em que se verifica baixa concorrência intermarcas. É nesse sentido, portanto, que os acordos de exclusividade podem configurar condutas potencialmente anticompetitivas. Contudo, somente se pode chegar a esta conclusão após uma análise dos efeitos líquidos da conduta no caso concreto, haja vista que diversas eficiências compensatórias podem decorrer do estabelecimento de relações de exclusividade.

Tal prática pode, por exemplo, figurar como garantia de uma demanda firme que viabilize investimentos intensivos. Além disso, a exclusividade pode se justificar como proteção contra o efeito carona (free riding) em relação a investimentos específicos, os quais poderiam ser apropriados por terceiros, se não houvesse uma relação de exclusividade[20]. Ocorre que, no caso concreto, não foram identificados pela SG/Cade indícios que pudessem comprovar o envio de cartas de exclusividade irregulares por parte dos fabricantes de softwares em licitações realizadas por organizações públicas, tanto no âmbito da instrução da realizada pela própria SG/Cade quanto na auditoria operacional TC 030.236/2016-9 realizada pela Sefti. Ante o exposto, e sem prejuízo de futuras investigações em face de novas informações, conclui-se pela insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica por parte dos fabricantes de softwares e seus revendedores no que diz respeito à prática de envio de cartas de exclusividade, no âmbito de licitações por inexigibilidade, com objetivo de direcionar determinada negociação para revenda específica. III.4. Venda casada de serviços agregados III.4.1. Considerações iniciais sobre a prática de venda casada sob a ótica concorrencial A prática da venda casada ocorre quando a aquisição de um produto ou serviço é condicionada à aquisição de outro produto/serviço em mercado correlato, ou seja, só se consegue acesso ao produto-alvo via a aquisição de outro produto/serviço.

A venda casada pode constituir tanto infração concorrencial, nos termos do art. 36, § 3º, XVIII, da Lei nº 12.529/2011, quanto violação ao direito do consumidor, nos termos do art. 39, I da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). No entanto, os efeitos e objetivos de tais dispositivos são distintos. Na relação de consumo, busca-se evitar o abuso de forçar a venda de um produto não desejado. Nessa esfera, o condicionamento injustificado da aquisição de um bem/serviço à aquisição de outro já poderia ser suficiente para caracterizar ilícito.[21] Já na esfera concorrencial, busca-se evitar que uma empresa dominante no mercado do produto principal utilize sua posição para alavancar produtos de marca própria no mercado secundário, restringindo ou mesmo fechando este último mercado para concorrentes. Assim, no direito concorrencial, além de demonstrar que há o condicionamento injustificado da aquisição de um bem/serviço à aquisição de outro bem/serviço, cabe avaliar os efeitos concorrenciais da conduta[22]. Cabe aqui avaliar a suposta venda casada sob a ótica concorrencial, no âmbito das competências conferidas ao Cade pela Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, a venda casada pode gerar dificuldades a competidores que: (i) dependem de um produto/serviço que é exclusivo de um fornecedor, e que condiciona aos clientes a aquisição de seu produto/serviço com outro comercializado por ele próprio;

ou (ii) que fornecem produtos alternativos ao da empresa fornecedora no mercado secundário, mas que dependem de certo insumo fornecido no mercado primário e que só é comercializado de forma conjunta pela empresa fornecedora. A jurisprudência do Cade[23] indica que a prática de venda casada é condenada sob as seguintes condições cumulativas: Existência de dois produtos/serviços separados, sendo um deles o principal e o outro secundário; Existência de algum elemento de coerção para o adquirente; Existência de posição dominante no mercado principal ou condicionante; e Existência de efeitos anticompetitivos, seja no mercado principal (tying product) ou no mercado secundário (tied product). III.4.2. Mercados potencialmente afetados pela prática Em primeiro lugar, cabe destacar que o relatório da Sefti não contém uma denúncia direcionada especificamente a uma empresa. A Secretaria relata que a prática estaria sendo perpetrada por grandes fabricantes de software, citando o exemplo da Oracle, mas não se limitando a essa empresa. Também não são indicados, de forma precisa, os mercados relevantes supostamente afetados, já que o relatório faz referência ao segmento de software (sem especificar quais) e aos chamados serviços agregados (também referidos de forma abrangente). Assim, entende-se que o relatório busca dar conhecimento sobre uma prática difundida no mercado. Contudo, não permite, por si só, identificar a ocorrência de conduta abusiva em casos concretos.

Cabe indicar, ainda que preliminarmente, os mercados potencialmente afetados pela suposta prática de venda casada. Registra-se que essa delimitação é adotada apenas para fins de melhor compreensão da presente análise, e não se confunde com uma definição estrita de mercados relevantes (dadas as condições acima detalhadas). O primeiro requisito na análise da prática de venda casada é compreender se a dinâmica do mercado envolve dois produtos distintos, que podem efetivamente ser vendidos em separado; ou se trata na verdade de um produto integrado[24], quando não se considera a ocorrência de venda casada. Para avaliar a questão da separação dos produtos são utilizados dois critérios usualmente[25]: Se há demanda do consumidor para o produto/serviço secundário, ou seja, se há demanda do consumidor, de forma independente, para o serviço de suporte técnico; e Se o produto/serviço combinado pode ser utilizado de forma independente do produto/serviço principal – no caso concreto, se os serviços de suporte técnico não dependem do uso do software (produto principal) e tampouco dos demais serviços de correção de erros e de atualização de versões, cujas compras incluem os softwares e serviços agregados em conjunto. Feitos esses esclarecimentos, passa-se à análise dos mercados envolvidos no caso concreto.

O relatório da Sefti alerta para a ocorrência de venda casada dos chamados serviços agregados, que incluem os serviços de suporte técnico, os serviços de correção de erros e os serviços de atualizações de versões. Nesse segmento podem atuar, além dos fabricantes de software, outras empresas especializadas em algumas funções de suporte técnico, especialmente de atendimento remoto para solução de problemas no funcionamento do software (e.g. falhas de desempenho do produto ou de conformidade) ou para dirimir dúvidas sobre o uso do produto. A Sefti relata que fabricantes de softwares estariam condicionando o pagamento retroativo de todos os serviços agregados para o reestabelecimento do serviço de suporte técnico ou do serviço de atualização de versões[26]. A alegação de venda casada está fundamentada, portanto, no entendimento de que os serviços de suporte técnico e de atualização de versões são serviços distintos, que não englobam o mesmo mercado relevante. Para elucidar esse aspecto extrai-se o seguinte trecho do relatório de auditoria TC 030.236/2016-9: “282. Adicionalmente, pode-se considerar que se está condicionando a prestação de um serviço ao fornecimento de outro, isto é, para contratar novamente o serviço de suporte técnico, é necessário pagar por esse serviço retroativamente. Essa prática é vedada pelo inciso I do art. 39 da Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Destaca-se que a política da Oracle impõe o pagamento retroativo de todos os serviços agregados para se restabelecer esses serviços (suporte técnico, atualização de versões e correção de erros), isto é, não somente o serviço de suporte técnico. Embora os conjuntos de serviços sejam do mesmo tipo (serviços agregados), são dois conjuntos distintos de serviços, podendo diferir de período e de valor (e.g. a organização pública pode ficar sem serviços agregados por oito meses e restabelecer esses serviços por doze meses, com valores distintos para os dois conjuntos de serviços agregados). A propósito, essa conduta, pode ser interpretada como “venda casada”, caracteriza infração de ordem econômica, de acordo com a Lei n° 12.529/2011 (estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), art. 36, § 3º, inciso XVIII." (grifo nosso) O TCU indica, portanto, uma possível segmentação dos serviços agregados em pelo menos em dois mercados distintos: (i) serviços de suporte técnico e (ii) serviços de manutenção/correção de erros e serviços de atualização de versões. O relatório da Sefti também indica a existência de uma demanda específica para os serviços de suporte técnico, já que outros fornecedores do setor vendem serviços de suporte independentemente dos demais serviços agregados, e, principalmente, do licenciamento do software. Nesse sentido, o relatório de auditoria aduz: “286.

Vale ressaltar que, há vários anos, outras empresas oferecem serviço de suporte técnico de produtos de grandes fabricantes de software. Por exemplo, a empresa Rimini Street oferece esse serviço para softwares da Oracle e da SAP. Portanto, esse tipo de empresa compete com os grandes fabricantes pelo serviço de suporte técnico, o que pode levar à diminuição dos preços desse serviço. Desse modo, será feita proposta de encaminhamento no sentido de que os OGS recomendem às organizações sob sua supervisão que avaliem a conveniência e a oportunidade de permitir que empresas concorrentes participem das disputas pelas contratações do serviço de suporte técnico dos produtos dos grandes fabricantes de software.” (grifo nosso) De fato, há alguns agentes especializados em fornecer algumas funções de serviço de suporte de softwares, como a empresa Rimini Street, o que poderia indicar a existência de uma demanda específica para serviços de suporte técnico – tal como definido pelo TCU – para alguns tipos de softwares e seus componentes. Esse ponto é importante já que não são todas as atividades de serviços agregados que podem ser ofertadas por terceiros.

Por exemplo, a Rimini Street, empresa especializada em suporte técnico de softwares de terceiros, oferece suporte técnico a sistemas de Enterprise Resourse Planning (“ERP”) e banco de dados, compreendendo atividades como atendimento remoto 24 horas, correções de customização, correção de aplicações e dados, correções de documentação, suporte para configuração, suporte operacional, gerenciamento de contas, etc.[27] Como se vê o serviço ofertado pela Rimini Street é limitado em comparação ao rol de funções dos serviços agregados disponibilizados pelos próprios fabricantes – por exemplo, o serviço de atualização de versões é uma função claramente ofertada somente pelos próprios fabricantes. Além disso, a Rimini Street oferece suporte independente somente para determinados softwares e componentes, a saber: Oracle: Oracle E-Business Suite, Oracle Database, PeopleSof, Hyperion, JD Edwards, Oracle Fusion Middleware, Siebel, Agile PLM, ATG Web Commerce e Oracle Retail; SAP: SAP Business Suite, SAP S/4HANA, SAP Business Objects, SAP Hana Database e Banco de dados SAP Sybase; e Microsoft: Data Quality Client, Database Engine Tuning Advisor, SQL Server Analysis Services, SQL Server Configuration Manager, SQL Server Data Tools, SQL Server Integration Services, SQL Server Management Studio, SQL Server Profiler e SQL Server Reporting Services.

Com base nas informações mencionadas, é possível assumir que há demanda, de forma independente, para os serviços de suporte de alguns tipos de softwares e seus componentes, porém, não para todos. No entanto, como se verá a seguir, há dúvidas quanto ao segundo critério necessário para avaliar a questão da independência funcional dos produtos/serviços. Ou seja, verificar, no caso concreto, se o serviço de suporte técnico (serviço combinado) não depende do uso do produto principal (software) e tampouco dos demais serviços agregados – serviços de correção de erros e serviços de atualização de versões. A maioria dos fabricantes de softwares oficiados[28] entende que os serviços agregados constituem um pacote de serviço integrado ao licenciamento de software[29]. Mais do que isso, os fabricantes de softwares avaliam que o mercado de licenciamento de software e de serviços de suporte técnico deve ser visto como um mercado relevante único, sendo inviáveis as segmentações dos serviços agregados por tipo de funcionalidade[30]. Os principais argumentos técnicos e econômicos aduzidos pelos fabricantes oficiados serão apresentados a seguir. Em primeiro lugar, os fabricantes de softwares assinalaram que os serviços de suporte técnico, de correção de erros e de atualização de versões são indissociáveis e interdependentes, já que fazem parte do mesmo esforço de desenvolvimento do fabricante para assegurar a funcionalidade dos softwares continuamente.

É sabido que o software é um tipo de produto que está inserido em um ambiente em constante e rápida mudança, caracterizado pela constante interação com diversos equipamentos e sistemas, os quais têm evoluções e atualizações próprias. Isto faz com que os erros (“bugs”), questões de interoperabilidade, falta de códigos, novas funcionalidades e outros desafios[31], que antes não existiam no funcionamento do software, podem passar a existir por mudanças neste ambiente. Nesse contexto, segundo os fabricantes de softwares, a adaptação de versões não deve ser vista necessariamente como uma evolução para um produto superior, mas muitas vezes é parte de um esforço de correção de falhas causadas por um software de terceiro, atualização de sistema operacional, alteração da configuração do equipamento, entre outras. Na prática, portanto, serviços de suporte técnico, correção de erros e atualização de versões seriam serviços indissociáveis voltados para manter a usabilidade adequada do software ao longo do tempo[32]. Os fabricantes de softwares também relataram que os serviços agregados são interdependentes. A IBM[33], por exemplo, afirmou que frequentemente o serviço de suporte técnico (serviço de atendimento para corrigir o funcionamento inadequado de um software) leva a recomendações, patches de correções e, consequentemente, atualização de versão.

Ou seja, os serviços de suporte e de correção de erros são inputs essenciais para que o fabricante realize o serviço de atualização de versões. A perspectiva de que a contratação de softwares e de serviços agregados deve se dar de forma agrupada também encontrou ressonância no posicionamento do Banco do Brasil (que é um dos principais contratantes de softwares e serviços agregados na Administração Pública Federal). Segue abaixo trecho da resposta do Banco do Brasil[34]: “Entendemos que a segmentação de mercado é possível. Entretanto, os serviços de suporte técnico e de correção de erros são, geralmente, comercializados de forma agrupada e os serviços de atualização em separado. Temos observado uma migração do modelo de comercialização de software de licenciamento on premisses com serviços de implantação, suporte, manutenção e upgrade assurance para SaaS (Software as a Service), com disponibilização de softwares em nuvem pública, privada ou híbrida, com todos esses serviços embarcados. Portanto, esse cenário de SaaS gera uma concentração de software e serviços em uma única oferta, principalmente para soluções de grandes fornecedores.

(...) a contratação de softwares e de serviços agregados com um único fornecedor, preferencialmente diretamente do fabricante, pode trazer ganhos de eficiência, eficácia e geraria redução de custos e redução de tempo de projeto.” (grifo nosso) Outro registro importante é que a mesma perspectiva dos fabricantes também é verificada em decisões de autoridades antitruste internacionais, quando da análise de casos concretos. No Caso M.3978 Oracle/Siebel, a Comissão Europeia considerou na definição do mercado relevante de administração da relação com o cliente (Customer Relationship Management – “CRM”) que os serviços de suporte são integrados e necessários para garantir a manutenção de todas as funcionalidades e máximo potencial dos softwares ao longo do tempo, in verbis[35]:

“(...) a investigação geralmente mostrou que as funcionalidades do Customer Relationship Management - CRM (como SFA, MA, atendimento e suporte ao cliente, etc.) não podem ser consideradas como produtos autônomos, uma vez que essas funções precisam ser altamente integradas e interoperáveis entre si a fim de fornecer aos clientes o valor agregado necessário típico de serviços integrados.” (tradução nossa) No Caso 2014 Seogam 4422[36], envolvendo investigação de abuso de posição dominante da Oracle, a Korean Fair Trade Comission considerou que a política da Oracle de oferta completa de suporte (Complete Support Offering – “CSO”) do sistema de gerenciamento de banco de dados (Database Management Systems – “DBMS”) – política global da empresa aplicável a todos os clientes, seja setor público ou privado, em que o suporte e as atualizações são fornecidos como um serviço integrado – não tinha caráter abusivo e que “serviço de manutenção e suporte e as principais atualizações são vistas apenas como componentes do mercado de sistema DBMS, sendo difícil considerá-los como produtos independentes separados”[37]. Verifica-se, portanto, que tanto a Comissão Europeia quanto a Korean Fair Trade Comission, na avaliação de casos concretos, tiveram posicionamentos equivalentes aos mencionados pelos fabricantes de softwares oficiados, na qual os serviços agregados e o licenciamento de software devem ser considerados como um mercado relevante único.

Resta evidente que, na perspectiva dos fabricantes de softwares, não há que se falar em produtos e serviços separados, falando-se, em verdade, em um pacote integrado no que se refere ao licenciamento de software e na correspondente prestação de serviços de suporte técnico de tal produto. No entanto, como visto, há funções de serviços agregados que são prestadas por terceiros, indicando a possibilidade de que alguns serviços sejam de fato independentes do licenciamento de software e de seus serviços agregados correspondentes (i.e. serviços de correção de erros e de atualização de versões). Isso só reforça a necessidade de analisar o caso concreto, já que há uma ampla variedade de softwares e, por consequência, de mercados relevantes específicos. Deste modo não é possível definir, de forma ampla que possa ser aplicada em todo e qualquer caso: (i) se os serviços de suporte técnico são um tipo de serviço independente do licenciamento de software (produto principal) e dos seus serviços agregados correspondentes (serviços de correção de erros e de atualização de versões); e (ii) se todos os serviços agregados integram o mesmo mercado relevante ou, alternativamente, se os serviços de suporte técnico constituem um segmento específico do mercado geral de prestação de serviços agregados. III.4.3.

Existência de elemento de coerção e de posição dominante no mercado principal ou condicionante Como visto na seção anterior, a possibilidade de venda casada de serviços agregados apresentada no relatório da Sefti foi baseado em entrevistas com gestores públicos, nas quais foram relatadas determinadas práticas no âmbito das contratações de softwares da Administração Pública. Tais práticas foram apresentadas in abstracto, sem individualização dos mercados relevantes, dos processos licitatórios impactados pelas supostas condutas anticompetitivas, dos agentes envolvidos em cada uma das condutas descritas, etc. Assim não foi possível à SG/Cade verificar a existência de algum elemento de coerção exercido por fabricante de softwares, quando da contratação de licenciamento de softwares e/ou serviços agregados, já que esse elemento exige uma análise individualizada aplicável a um caso concreto. A SG/Cade avaliou ainda os contratos dos fabricantes de softwares, mas não se observou qualquer elemento suficiente para caracterizar a existência de coerção. Pelos mesmos motivos restou prejudicada a verificação da existência de posição dominante no mercado principal ou condicionante. III.4.4. Efeitos competitivos da venda casada Qualquer análise referente a supostas práticas anticompetitivas, tal como a venda casada, deve obedecer ao consagrado princípio da regra da razão.

Significa que, para além da verificação da existência das condutas questionadas, deve-se verificar se elas estão ocorrendo sob circunstâncias de poder de mercado e se seus efeitos potenciais ou efetivos sobre o mercado mostrem-se liquidamente negativos. Como visto acima, não foram identificados casos concretos de venda casada, o que prejudica uma análise de efeitos propriamente dita. Ainda assim, cabe registrar algumas informações pertinentes obtidas ao longo da instrução. Com relação aos possíveis efeitos, portanto, foram relatados no âmbito da presente instrução alegados efeitos benéficos que decorreriam do licenciamento dos softwares em conjunto com a prestação dos serviços agregados aplicados ao próprio software adquirido, tanto para os fabricantes quanto para os contratantes. Primeiramente alguns fabricantes[38] relataram que a venda conjunta dos serviços agregados visa financiar o esforço contínuo de desenvolvimento do software. Esse posicionamento encontra respaldo em alguns autores[39]. É o caso da Melissa Hamilton, que, em seu artigo intitulado “Software as tying arrangements under the antitrust laws: a more flexible approach”, destaca a relação entre pacotes vinculados de softwares e serviços de manutenção em prol do desenvolvimento e inovação da indústria de software: “Aplicar as regras rígidas desenvolvidas em decisões envolvendo arranjos vinculados de pacotes de software e manutenção é contrário à importante política de incentivo à inovação.

A sobrevivência da indústria de software e de seus membros depende da capacidade dos desenvolvedores de software de melhorar o desempenho, a funcionalidade e a eficiência de seu software. Parece totalmente inconsistente com o objetivo de promover pesquisa e desenvolvimento para usar o rótulo antitruste de proibir mecanicamente um licenciador de software de vender uma combinação de software e serviços de manutenção, quando o efeito líquido de tal pacote é social e economicamente desejável. Consequentemente, os tribunais devem usar um padrão mais flexível para testar as implicações antitruste dos pacotes de software /manutenção. Um bom ponto de partida seria reconhecer que tais pacotes podem de fato ser um produto único e integrado e que a presunção de poder de mercado aplicada a produtos protegidos por direitos autorais é inaplicável à tecnologia de software e não é suportada pela realidade econômica. Ao fazer um esforço para interpretar as leis antitruste como consistentes com os objetivos de proteção da propriedade intelectual, os tribunais promoverão adequadamente um espírito inovador que beneficiará os desenvolvedores de software e a sociedade.” [40] (tradução nossa) Outra eficiência na venda conjunta de serviços agregados e licenciamento de software seria diluir os custos dos serviços agregados para os usuários ao longo do período de licenciamento do software. Segundo a VMWare[41]:

“(...) os serviços agregados contratados funcionam de maneira semelhante a um seguro, em que o usuário não sabe se e quando precisará do serviço no momento em que adquire o software. O fabricante assume o risco de que o usuário do software em algum momento da licença do software precisará de suporte (correção de erros, incidentes de segurança, etc.) e agrupa esse risco com outros usuários adquirentes da licença de software, de forma a diluir os valores cobrados para estes serviços de suporte ao mercado.” Além das justificativas mencionadas pelos fabricantes, podem ser mencionadas outras motivações para a venda casada de serviços agregados em conjunto com o licenciamento de software, como desencorajar a engenharia reversa[42], proteger a propriedade intelectual dos softwares[43] e assegurar a qualidade técnica de seus softwares. Cabe registrar que o Cade teve a oportunidade de avaliar os efeitos positivos para a prestação dos serviços de suporte técnico e subscrição de software em um caso concreto. Trata-se da Averiguação Preliminar nº 08012.003009/2006-49 instaurada para apurar possível conduta anticoncorrencial decorrente da exclusividade conferida à Oracle para prestar o serviço de assistência técnica em banco de dados do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico Tecnológico (“CNPQ”) – o que configurou hipótese de inexigibilidade de licitação para a aquisição do aludido serviço pela entidade pública.

Nesse caso, o Cade[44] entendeu pela inexistência de efeitos anticompetitivos decorrentes da exclusividade da Oracle na realização dos serviços de suporte técnico dos seus softwares dadas as seguintes eficiências: proteção dos seus direitos de propriedade intelectual; necessidade de assegurar a qualidade técnica dos seus softwares, o que é essencial para manter boa reputação da uma empresa perante seus clientes; e ausência de efeito lock in decorrente da contratação conjunta de softwares e serviços técnicos. No mercado de softwares, as condições são estabelecidas antes do lock in, ou seja, os grandes compradores, como a Administração Pública, compram determinado software com base no seu custo no longo prazo, considerando o pacote tecnológico (software + serviços de manutenção ou peças de reparação + serviços de manutenção). Na perspectiva da demanda, o Banco do Brasil[45] também mencionou eficiências relacionadas à venda conjunta de serviços agregados por parte dos fabricantes, frisando especialmente a redução dos custos de transação para os contratantes. A redução dos custos de transação para os contratantes de softwares é ainda mais relevante num contexto de elevada assimetria de informações e de rápida e constante mudança do ambiente de tecnologia da informação.

Neste sentido, tanto na perspectiva tecnológica, que se traduz na integração dos serviços agregados para a correção de erros e desenvolvimento do próprio software, a estratégia de venda integrada dos serviços agregados, do ponto de vista comercial, pode se revelar mais vantajosa para lidar com a complexidade e a dinamicidade de um pool de pacotes tecnológicos passíveis de serem transacionados no mercado. Por outro lado, embora tenham sido apresentadas pelos fabricantes de software eficiências no que tange à venda integrada de todos os serviços agregados (serviços de suporte técnico, de correção de erros e de atualizações de versões) em conjunto com o licenciamento do software, é possível que haja efeitos negativos em termos concorrenciais derivados dessa venda de forma agregada. Esta SG/Cade, entende que a análise de possíveis efeitos anticompetitivos dessa prática de mercado deve ser realizada caso a caso, principalmente na situação em que a autoridade antitruste verificar, no caso concreto, que os serviços de suporte técnico constituem um serviço independente do licenciamento de software e dos demais serviços agregados correlatos (serviços de correção de erros e de atualização de versões). Nessa linha assinala o TCU: “(...) pondera-se que, para alguns softwares, pode ser menos relevante contratar serviço de suporte técnico do que para outros. Por exemplo, para softwares relativamente estáveis, pode ser mais econômico não contratar esse serviço.

Esse pode ser o caso de softwares que fazem parte do pacote Office da Microsoft (Word, Excel e Power Point).” Com base nessas considerações, reitera-se a necessidade de verificar caso a caso o software e os seus serviços agregados contratados pela entidade pública em um processo licitatório concreto, de modo a identificar o mercado relevante, e assim prosseguir com a análise dos demais elementos competitivos - natureza dos serviços agregados, necessidade de venda integrada de todos os serviços agregados em conjunto com o licenciamento do software, etc. III.4.5. Efeitos competitivos da venda casada na cobrança da taxa de reestabelecimento dos serviços agregados Como visto, o TCU também menciona a venda casada na cobrança da taxa de reestabelecimento do serviço de suporte em conjunto com os demais serviços de correção de erros e de atualização de versões. Trata-se de uma política adotada por alguns fabricantes de softwares na qual o fabricante cobra um valor do usuário correspondente ao período compreendido entre a data de interrupção/término do serviço de suporte anterior e a data da renovação do suporte. Quanto a esse aspecto, é importante frisar que a avaliação e a caracterização da conduta como venda casada, pela autoridade antitruste, no contexto da cobrança de taxa de reestabelecimento do serviço de suporte em conjunto com os serviços de correção de erros e de atualização de versões vai depender da análise do caso concreto.

Como visto, há softwares em que é possível realizar serviços de suporte por terceiros, indicando uma possibilidade de considerar o serviço de suporte, um mercado relevante distinto do mercado de licenciamento de software. Outros softwares não têm essa característica, podendo indicar um mercado relevante único (softwares + serviços agregados). Os fabricantes de softwares adotam políticas diferentes quanto à cobrança da taxa de reestabelecimento para os serviços agregados. Há fabricantes, como [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], que não cobram taxa de reestabelecimento de serviços agregados, já que as licenças de softwares e os seus serviços agregados são comercializados de forma integrada. Há fabricantes de softwares, como [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], que, após 12 meses do licenciamento dos softwares, cobram uma taxa anual para a prestação de serviços agregados (os serviços agregados equiparam-se a uma garantia neste caso). Assim, se o usuário não renovar os serviços e mais tarde desejar reativar os serviços novamente, há uma cobrança de um valor correspondente ao período compreendido entre a data de interrupção/término do serviço de suporte e a data de renovação de suporte. Os fabricantes que adotam a política de taxa de reestabelecimento de serviços agregados apontam que a taxa é eficiente, dado o potencial de evitar o comportamento carona do usuário.

Segundo esses fabricantes, o usuário que escolhe não renovar os serviços agregados e reestabelecer os serviços após determinado período goza de investimentos em pesquisa e desenvolvimento do software, no período compreendido entre a data de interrupção/término do serviço de suporte e a data de renovação de suporte. Esse cliente, portanto, estaria em vantagem em relação a outros usuários que mantiveram o pagamento da taxa de serviço de suporte. Assim, inexistindo uma taxa de reestabelecimento dos serviços agregados, o usuário poderia pagar pelo serviço de forma intermitente, o que lhe permitiria aproveitar todos os benefícios do desenvolvimento do software – incluindo todas as correções de erros, bugs, melhorias e atualizações – durante o período em que o cliente não possuía contrato válido de serviço de suporte com o fabricante. Segundo a Oracle[46], esse cenário pode criar incentivos adversos para que os “usuários parem e reiniciem suas assinaturas de suporte de forma intermitente, tentando agendar suas necessidades de suporte de modo a obter a maximização das correções, atualizações e upgrades realizadas no desenvolvimento dos softwares sem a adequada contrapartida financeira aos fabricantes”. III.4.6. Conclusão sobre a venda casada de serviços agregados A investigação realizada pela SG/Cade demonstrou que:

Não é possível adotar uma definição exata sobre a questão se o software e o serviços agregados são um produto/serviço integrado, sendo necessário avaliar o caso concreto; Existem softwares em que algumas funções de suporte técnico podem ser prestadas por terceiros, o que indica a existência de uma demanda independente para esse tipo de serviço; Em outros softwares não há demanda separada dos serviços de suporte técnico, manutenção/correção de erros e atualização de versões, visto que cada um desses serviços é necessariamente vinculado ao produto principal (software), que muitas vezes envolvem ativos de propriedade intelectual exclusivos em favor do fabricante; Algumas funções dos serviços agregados são claramente serviços interdependentes entre si e, além disso, são essenciais para o correto funcionamento do software (mercado principal); A avaliação da existência de elementos de coerção e de posição dominante no mercado principal ou condicionante depende de uma avaliação do caso concreto, na qual devem ser identificados alguns aspectos da dinâmica concorrencial, como o tipo de software comercializado, o possível agente infrator, o tipo de licença, etc.;

Existem eficiências na venda de forma conjunta dos serviços agregados com o licenciamento do software que beneficiam tanto os fabricantes de softwares – garantindo o desenvolvimento do software (produto principal), assegurando a qualidade técnica do software, protegendo a propriedade intelectual do software –, quanto os usuários – reduzindo os custos de transação na contratação do software e seus componentes. Portanto, faz-se necessário uma análise mais aprofundada com base em um caso concreto, avaliando não somente os potenciais efeitos anticompetitivos, mas ponderando-os com os possíveis benefícios compensatórios dela decorrentes; e Existem eficiências na cobrança de taxa de reestabelecimento de serviços agregados, em especial evitar o problema do carona. Há a necessidade de analisar o caso concreto, na qual devem ser verificados diversos aspectos da dinâmica comercial, como o tipo de licença de software, o modelo de licenciamento, a política de venda de softwares do fabricante, etc. Assim, considerando que a representação do TCU não traz um caso concreto e que pela instrução realizada por esta SG/Cade também não foi possível encontrar possíveis situações em que tenham havido a venda casada de serviços agregados, entende-se que não há elementos para afirmar que a venda casada de serviços agregados é um mecanismo que produz efeitos negativos à concorrência por si só, embora seja possível reconhecer a potencialidade lesiva dessa prática em casos específicos.

Portanto, esta SG/Cade decide pelo arquivamento deste Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo em face da ausência de evidências para caracterização da venda casada de serviços agregados como uma conduta que estaria restringindo a concorrência no mercado em questão. III.5. Registro de oportunidade III.5.1. Perspectiva do Tribunal de Contas da União Como ressaltado anteriormente, o TCU não traz uma denúncia específica, mas busca trazer ao conhecimento do Cade uma prática comercial com potencial anticompetitivo que estaria ocorrendo no mercado de software de forma geral. O registro de oportunidade, no formato definido pelo Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, corresponde à prática comercial pela qual um fabricante de software garante a um único revendedor – o primeiro revendedor que efetuar o registro da oportunidade de pré-venda de determinado produto/serviço – exclusividade no acesso a preço ou nível de desconto no licenciamento de software para participar de uma licitação realizada por entidade pública, de modo a inviabilizar a competição entre os demais revendedores. Neste sentido, segundo a descrição do TCU, é possível verificar duas características principais da prática de registro de oportunidade: Exclusividade na concessão de descontos sobre o valor padrão da licença:

o primeiro revendedor que mapear o mercado e registrar a oportunidade no sistema do fabricante obtém do fabricante, de forma exclusiva, um desconto diferenciado sobre o valor padrão da licença). Essa situação teria o potencial de reduzir a competição intramarcas, já que permite ao revendedor com registro de oportunidade vender a licença do software a um menor preço nos processos licitatórios em comparação aos demais revendedores. Compartilhamento de informações sensíveis entre o fabricante e os revendedores concorrentes, de forma a fixar as condições de revenda: após o revendedor mapear e reservar uma oportunidade de venda de um produto/serviço para uma entidade pública, o fabricante repassa essa informação aos demais revendedores da sua rede. O compartilhamento dessa informação seria suficiente para mitigar a competição intramarca, já que o registro de oportunidade indica o potencial vencedor de processo competitivo – há exclusividade no desconto sobre o valor da licença de software para o primeiro revendedor que realizar o registro de oportunidade. Ainda, segundo o TCU, o registro de oportunidade funcionaria de forma semelhante a um cartel do tipo hub-and-spoke, frustrando o caráter competitivo das licitações.

Sem prejuízo do exposto, cabe registrar que em atenção às recomendações feitas no Acordão n° 2.569/2018-TCU-Plenário foi editada a Instrução Normativa n° 01/2019 pelo Ministério da Economia (“ME”) com objetivo de melhorar o processo de contratação de bens e serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública Federal. Nesse contexto destaca-se o art. 17 da Instrução Normativa n° 01/2019 do ME, que prevê que o órgão ou entidade pública deve “exigir das empresas licitantes declaração que ateste a não ocorrência do registro de oportunidade”, ou seja, atualmente a não utilização do registro de oportunidade é um requisito para a participação em licitações de softwares pela Administração Pública Federal. Feitas as considerações sobre os principais elementos do registro de oportunidade identificados no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, cumpre também discorrer brevemente sobre a tipificação concorrencial do cartel hub-and-spoke. III.5.2. Cartel do tipo hub-and-spoke O cartel do tipo hub-and-spoke é uma das modalidades de cartéis, em que um uma determinada empresa funciona como ponto focal (“hub”) organizador da colusão entre empresas, à jusante ou à montante (“spokes”), através de relações verticais.

Em contraposição aos cartéis simples, que operam no mesmo nível de produção através da comunicação direta entre os membros, o cartel hub-and-spoke envolve um terceiro, participante de outra etapa da cadeia produtiva, que realiza a interação indireta entre os membros através de sua relação vertical com as empresas à jusante ou montante. Esse tipo de colusão também é definido, especialmente no Reino Unido[47], como troca de informações A-B-C, um termo mais genérico, que engloba também práticas concertadas, além de acordos anticompetitivos como cartéis. Trata-se, em suma, da troca de informações concorrencialmente sensíveis entre duas empresas do mesmo nível da cadeia de produção ou distribuição (entre “A” e “C”) através de um parceiro contratual comum que opera em outro nível da cadeia (“B”). Nesse tipo de acordo colusivo, o distribuidor (“B”), por exemplo, obtém informação comercialmente sensível de determinado revendedor (“A”) (como dados sobre potenciais clientes e o valor da proposta a ser apresentada pelo revendedor) e os repassa para sua cadeia de revendedores (“C”), tornando desnecessário que estes se comuniquem entre si para atuarem de maneira coordenada. A figura abaixo ilustra o funcionamento geral de uma colusão hub-and-spoke, tanto pela forma de troca de informações A-B-C (em vermelho), quanto pela elaboração de restrições verticais (em cinza): Figura 3 - Funcionamento do cartel hub-and-spoke Fonte: SG/Cade. Nota Técnica nº 56/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE[48].

Ressalte-se que a conduta pode se operar também no sentido inverso da cadeia, de modo que um distribuidor ou revendedor exerça o papel de hub e diversos fabricantes ou fornecedores atuem como spokes. A cadeia vertical pode ser ainda mais complexa envolvendo outros players. Nos Estados Unidos é adotada a teoria do rim of the wheel (“aro”), ou seja, é necessário que haja prova da existência do acordo horizontal entre competidores. Dessa forma, o ponto central da análise e configuração do cartel hub-and-spoke é a verificação de como acordos horizontais entre concorrentes são facilitados ou possibilitados pela existência de certos acordos verticais dentro da cadeia produtiva. A autoridade britânica, por sua vez, no âmbito da troca de informações A-B-C, elaborou os seguintes requisitos para que a referida conduta seja caracterizada como anticompetitiva: “A fim de cumprir o standard de prova requerido, é necessário que se demonstre que o revendedor (A) informa para seu distribuidor (B) os preços que pretende praticar no futuro, sendo que as circunstâncias nas quais tal informação é repassada são tais que é possível afirmar que A o tenha feito com a intenção de que B irá (ou poderia) utilizar tal informação para influenciar as condições do mercado, ou de fato prevê que isso ocorreria por intermédio do repasse da informação para outros revendedores (C).

É necessário mostrar que B tenha efetivamente repassado tal informação para C e que tal informação foi revelada em circunstâncias nas quais C tinha conhecimento do contexto no qual tal informação foi repassada de A para B, ou que C de fato tinha interesse que tal informação lhe fosse passada com a participação de A (isto é, para influenciar as condições de mercado). Também deve ser demonstrado que C, de fato, use a informação para determinar sua própria intenção de preço”[49]. (tradução nossa) Como bem destaca a Nota Técnica nº 56/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, o cartel hub-and-spoke ultrapassa a mera relação vertical e ganha contornos de colusão horizontal, interligando players que atuam no mesmo mercado. Desta forma, devido à existência de uma colusão horizontal entre os spokes, verifica-se o tratamento do cartel hub-and-spoke como um ilícito por objeto, sujeito aos mesmos padrões de prova que os demais tipos de cartéis. Ou seja, para que a prática de registro de oportunidade seja caracterizada, sob a perspectiva antitruste, como cartel hub-and-spoke é necessário verificar indícios suficientes do componente horizontal dessa conduta. III.5.3. Perspectiva do Cade O Cade já teve oportunidade de analisar cartéis hub-and-spoke, quando foram feitas importantes considerações sobre a descrição e caracterização desse tipo de cartel.

Tais considerações serão brevemente apresentadas a seguir, a fim de analisar a prática de registro de oportunidade, tal como identificada no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário. Na esteira da Operação denominada “Licitação Mapeada” foi instaurado o Processo Administrativo nº 08700.008098/2014-71 para apurar a existência de indícios quanto à suposta adoção de condutas concertadas em licitações para aquisição de equipamentos e materiais de informática, em municípios de Santa Catarina e Rio Grande do Sul[50]. Conforme se verifica dos autos, foi possível à SG/Cade verificar indícios contundentes de que a Positivo tinha constituído um cartel do tipo hub-and-spoke, no qual o sistema de registro de oportunidades funcionava como um instrumento que facilitava a coordenação entre a Positivo (hub) e alguns de seus revendedores (spokes), que, por vezes, atuavam como concorrentes entre si e até mesmo concorriam diretamente com a Positivo em licitações públicas. Vale registrar trecho da Nota Técnica nº 61/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE[51] que detalha a política de registro de oportunidade da Positivo: “99. Em síntese, a política de vendas da Positivo previa inicialmente uma divisão geográfica de mercado entre seus revendedores, aliada a uma política de mapeamento e reserva de oportunidades, destinada a conceder determinados benefícios à revenda que prospectou um negócio para equipamentos e materiais de informática da Positivo. 100.

Nesse sentido, inicialmente, o revendedor comunicaria a oportunidade à Positivo, que checaria se a empresa atenderia aos critérios para a concessão de uma “reserva” a ela para a licitação. Atendendo a tais critérios e não tendo a própria Positivo interesse em participar, a Positivo ‘reservaria’ essa oportunidade para o revendedor. Em várias ocasiões, a Positivo apontou que suas revendedoras apenas poderiam participar de licitações após receber a autorização da Positivo, com vistas, portanto, a evitar a competição entre os seus revendedores por um mesmo negócio ou mesmo a competição com a própria Positivo nas licitações em que ela tivesse interesse em participar diretamente. 101. Assim, verifica-se que os eventuais objetivos economicamente justificáveis em tal programa de negócios da Positivo foram alterados, havendo indícios de que essa política de mapeamento e reserva de oportunidades veio a se tornar um mecanismo ilícito de coordenação entre a Positivo e alguns de seus revendedores, que, por vezes, atuavam como concorrentes entre si e até mesmo concorriam diretamente com a Positivo em licitações. 102. Com efeito, conforme apontado, há indícios de que a conduta da Positivo constitua um cartel do tipo hub-and-spoke. Nesse tipo de cartel, o distribuidor/fabricante de um determinado produto funciona como ponto focal (“hub”) para o compartilhamento de informações comercialmente sensíveis com as empresas responsáveis pelas vendas finais do referido produto (“spokes”).

Nesse tipo de acordo colusivo, o distribuidor/fabricante obtém informação comercialmente sensível de determinado revendedor (Fase 1) e os repassa para sua cadeia de revendedores (Fase 2), tornando desnecessário que estes se comuniquem entre si para atuarem de maneira coordenada (Fase 3). Posteriormente, o distribuidor monitora o cumprimento do acordo e, no caso em questão, ainda aplicaria penalidades aos dissidentes. 103. No caso, a Positivo centralizaria informações sobre, por exemplo, a participação em licitações, e as disseminava de forma, por exemplo, a indicar para a revendedora “reservada” que outra empresa demonstrou interesse na licitação, ou vice versa, ou seja, dizendo para uma revendedora que não fez a “reserva” quem seria a empresa designada para aquele certame. Além disso, há indícios de que a Positivo apontava que determinado revendedor não deveria participar ou deveria desistir da licitação, por já estar ela reservada para outro revendedor, informações essas que teriam o condão de afetar as condições de concorrência em determinado certame. 104. Outrossim, observa-se que a política de reserva de oportunidades da Positivo teria sido supostamente utilizada não só para dividir o mercado como também para evitar que a Positivo sofresse a competição de seus revendedores em licitações em que ela tivesse interesse em participar diretamente.

Veja-se que, como a Positivo atua no mercado upstream e downstream, ela se beneficia diretamente da divisão de mercado empreendida por tal política. Aliás, constam dos autos indícios de que a Positivo teria chegado a contatar uma de suas revendas que estava com ela concorrendo diretamente para exigir que ela se retirasse da licitação, condutas essas, portanto, passíveis de enquadramento no art. 21, I, III, V e VIII, da Lei nº 8.884/94 e art. 36, §3º, I, alíneas a, c e d, e IV da Lei nº 12.529/2011. 105. Ademais, também há indícios de que, a partir de tal política de mapeamento e reserva de oportunidade, a Positivo passou não apenas a “regular” o mercado - estabelecendo acordos para a participação nas concorrências -, como também passou a ser cobrada por parte de seus revendedores para que passasse a efetivamente protegê-los da concorrência potencial de outros revendedores, inclusive por meio da aplicação de penalidades aos dissidentes. Tais situações, além de restringirem e falsearem a livre concorrência, ainda possivelmente ensejaram a criação de dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes e adquirentes, a imposição de condições de revenda, a discriminação de adquirentes, a recusa de fornecimento ou venda de bens dentro das condições usuais de mercado e mesmo a criação de dificuldades ou rompimento de relações comerciais em razão da recusa da outra parte em submeter-se a condições econômicas injustificáveis ou anticoncorrenciais, condutas essas previstas no art.

21, V, X, XI, XII, XIII e XIV da Lei nº 8.884/94 e art. 36, §3º, IV, VIII, IX, X, XI e XII da Lei nº 12.529/2011. 106. Assim, especialmente por meio das interceptações telefônicas e telemáticas coligidas nos autos, há indícios de representantes da Positivo, juntamente com parte de sua rede de revendedores, passaram a privilegiar determinadas empresas em processos licitatórios em detrimento de outras empresas potencialmente concorrentes, o que impediria a livre concorrência e causaria prejuízos ao erário, pois nem sempre seria vencedora a empresa com uma melhor proposta (menor preço, etc.) e, se fosse vencedora, não poderia fornecer o referido produto em função de descredenciamento e recusa de venda pela empresa Positivo.” (grifo nosso) Em outra oportunidade, no Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79, o Cade investigou a existência de suposto cartel entre os revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e vendas privadas para aquisição de projetores e lousas interativas digitais[52]. O suposto cartel era formado pela Conesul Plus Tecnologia Educacional (“Conesul”) – única distribuidora no Brasil de lousas interativas digitais da marca Smart Board – e os revendedores das lousas Smart Board. A Conesul atuava como coordenadora de um acordo colusivo entre ela e as revendedoras de lousas Smart Board, de forma a fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas.

Cabe registrar trecho da Nota Técnica n° 56/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE que explica como o programa de registro de oportunidades foi utilizado para facilitar o suposto cartel hub-and-spoke formado pela Consesul e os revendedores das lousas Smart Board: “423. Em um programa de mapeamento de oportunidades lícito a identificação de qual a revenda foi mapeada não deveria ser relevante para as demais concorrentes. Verifica-se, assim, que a Conesul atuava como “hub” do cartel, utilizando-se da sua posição de distribuidora para repassar as informações comercialmente sensíveis – como o preço (e até mesmo solicitando a apresentação de propostas de cobertura), a revendedora detentora do mapeamento do cliente, entre outras informações sobre as contratações públicas e privadas – entre as revendedoras concorrentes Smart Board. 424. O padrão das mensagens colacionadas nesta seção repete-se em quase todas as mensagens da Conesul concernentes à Fase 2. Os e-mails, assim, seguem o seguinte modelo: i) a solicitação da ‘colaboração dos senhores para proteção do cliente’; ii) seguido dos dados do cliente, como razão social, CNPJ e contato; iii) e do detalhamento do produto juntamente com o pedido ‘favor cotar valor maior que os descriminados abaixo, conforme solicitado pela [Nome da Revenda]’. 425.

Dessa forma, a tabela a seguir apresenta o rol as mensagens eletrônicas identificadas por esta Superintendência Geral, advindas dos computadores encontrados na sede da empresa EXCEL 3000,96 que foram enviadas por Andréa Nogueira e/ou Gilberto Clemente Jr., da Conesul, para os revendedores Smart Board, solicitando a proteção de determinado cliente e informando os valores de cobertura a serem praticados, (...)” (grifo nosso) É importante registrar que nos dois casos supramencionados havia evidências robustas que indicavam a formação do cartel hub-and-spoke, caracterizado por um acordo entre revendedores para fraudar o caráter competitivo de compras públicas. De forma geral, as provas colacionadas aos autos evidenciavam que (i) o fabricante atuava como hub do cartel, utilizando-se de sua posição de fabricante para repassar informações comercialmente sensíveis – como preço do produto e o valor fixado para todos os demais revendedores – aos revendedores concorrentes (spokes); e (ii) os revendedores atuavam de forma coordenada em licitações públicas, por exemplo através de pedidos de proteção e propostas de cobertura. Ademais, nos dois casos, os sistemas de registro de oportunidades funcionaram como um mecanismo que potencializa a implementação do cartel do tipo hub-and-spoke, já que facilitou a atuação do fabricante como meio de comunicação indireta entre as revendas.

Pode-se dizer que o problema concorrencial não está na adoção de um sistema de registro de oportunidades, por si só, no qual o fabricante incentiva a prospecção de clientes. A preocupação, no caso de uma conduta assemelhada a um cartel hub-and-spoke, ocorre essencialmente quando há o repasse de informações sensíveis para os revendedores, possibilitando ou facilitando a colusão horizontal entre competidores intra marca. III.5.4. Perspectiva das entidades públicas contratantes de softwares Durante a instrução do presente caso, diversas entidades públicas foram questionadas pela SG/Cade acerca da suposta prática de registro de oportunidade adotada pelos fabricantes de softwares e seus revendedores, quando da contratação de licenças de softwares pelo Poder Público, tal como definida no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário. Praticamente todas as entidades públicas manifestaram que não têm conhecimento da prática[53] ou que não têm evidências[54] da ocorrência da prática em nenhum processo licitatório específico. Por sua vez, [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] e [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] foram os únicos oficiados que reconheceram a existência da prática comercial de registro de oportunidade, tal como definida no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário. [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][55] ressaltou apenas que teve conhecimento da prática por parte dos fabricantes de softwares [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU].

[ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] apresentou como prova da prática uma carta [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO TCU], datada de 31/05/2019, na qual a empresa cancelava descontos concedidos a três licitantes – [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] – no âmbito da [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] destacava ainda que as empresas seriam elegíveis apenas aos preços de lista oficial e que o cancelamento dos descontos não ensejava na exclusão automática dos licitantes, que poderiam continuar no processo licitatório a depender da decisão comercial de cada um dos revendedores mencionados. Considerando a prova supramencionada é possível apontar algumas considerações a respeito da prática comercial de registro de oportunidade realizada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]: (i) [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] possui um sistema de registro de oportunidade para gerenciar as vendas dos seus revendedores, incluindo vendas para entidades públicas; (ii) o registro de oportunidade permitia aos revendedores registrados na oportunidade descontos sobre a venda de produtos para clientes públicos; (iii) os descontos não eram exclusivos ao revendedor que primeiro realizou o registro de oportunidade, já que três licitantes foram contemplados com esses benefícios na [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU];

(iv) a participação em determinado processo licitatório, por parte de um revendedor [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], não está necessariamente vinculada a um registro de oportunidade no sistema do fabricante. A segunda prova apresentada [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] consistiu em uma declaração [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], na qual a empresa informava que não iria participar diretamente no processo licitatório [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] para a renovação do contrato [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. A carta também informava (i) que o preço final seria definido pelo Revendedor Autorizado [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], sendo que o preço poderia variar dependendo de fatores como modelo de licenciamento, cláusulas contratuais, competição, descontos, impostos locais e margem do revendedor; e (ii) que o valor sugerido ao cliente final (Enterprise Retail Price) publicado [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] não define o preço final ao usuário, sendo apenas uma referência sugerida [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] com base na precificação para os parceiros, incluindo estimativas de impostos e margem. Observe-se que a carta [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] também não é suficiente para identificar as principais características do sistema registro de oportunidade adotado pelo fabricante. A única informação relevante na carta é o fato de que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] sugere uma tabela de preços para a venda dos seus produtos para clientes públicos.

A jurisprudência do Cade posiciona-se no sentido de que preço sugerido por si só não gera efeitos anticoncorrenciais, uma vez que o distribuidor permanece livre para estabelecer seus preços de acordo com sua estratégia comercial. No entanto, há que se avaliar se há algum mecanismo de punição para desvios dos preços indicados e poder de mercado por parte do agente no upstream capazes de, na prática, obrigar os distribuidores a venderem os produtos pelo preço estipulado[56]. Por sua vez, [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] informaram que a prática de registro de oportunidades, tal como definida pelo Acórdão n° 2.569-TCU-Plenário, é promovida nas licitações de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC). Apontam ainda que “(...) a partir do detalhamento de aspectos procedimentais e comportamentais dos agentes de mercado, da abrangência e dos impactos jurídicos e econômicos da conduta é possível admitir a hipótese de existência de restrição à competitividade nas licitações de TIC.” [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] informaram que várias empresas de diferentes setores adotam um sistema de registro de oportunidades, sendo possível identificá-los em várias páginas, vídeos, tutoriais das respectivas empresas. Abaixo segue uma lista exemplificativa de empresas que adotam sistema de registro de oportunidades no Brasil: Quadro 5 - Empresas que adotam sistema de registro de oportunidades no Brasil Empresa Atividade Link Observações Lenovo Fabricante de notebooks, tablets, servidores, etc.

https://lenovopartnercenterofficer.com.br/downloads/Registro-de-Oportunidades-Portal-Parceiros.pdf Página não encontrada pela SG/Cade. REDEmpresa Fornecedor de soluções de TI https://www.fj.com.br/registrodeoportunidade Página não encontrada pela SG/Cade. Intelbras Fabricante de produtos e soluções de segurança https://www.intelbras.com/pt-br/parceiros HPE Fabricante de impressoras, desktops, notebooks, monitores, etc. https://hpe.ingrammicro.com.br/souhpe/registro-de-oportunidade/ Mgitech Fornecedor de soluções móveis de TI https://go.mgitech.com.br/registro-de-oportunidades-mgitech Acorp Distribuidor de soluções de segurança da informação https://acorp.com.br/wp-content/uploads/2014/03/Registro-de-Oportunidades.pdf Seal Store Distribuidor de impressoras térmicas, coletores de dados, etc. https://www.sealstore.com.br/index.php?route=informaon/registro_oportunidade Página não encontrada pela SG/Cade. E-guardian Fornecedor de soluções de cibersegurança https://e-guardian.com.br/registro-de-oportunidade/ Yealink Fornecedor de soluções para comunicação por voz e videoconferência https://yealink.com.br/registro-de-oportunidades/ APC by Schneider Electric Fornecedor de no-breaks, servidores, etc. https://pt-br.eventials.com/schneiderelectric/registro-de-oportunidades-apc-by-schneider-electric/ Página não encontrada pela SG/Cade. Acronis Fornecedor de soluções de TI http://acronisbrasil.com.br/pagina-de-revenda/cadastro-de-oportunidades/ Página não encontrada pela SG/Cade.

Consultec Fornecedor de soluções de telecomunicações http://www.consulteccorp.com.br/corporation/index.php/a-consultec/nossos-clientes/8-institucional/21-registro-de-oportunidades Página em construção. Alaris Fabricante de suprimentos, hardware e software fotográficos http://kodakalarislatamdr.com/formulario-de-registro-do-oportunidades-pt/ VMWare Fabricante de software https://blogs.vmware.com/brasil/2018/10/registro-de-oportunidade-vmware-dicas-e-demonstracao.html Network Distribuidor de produtos da Cisco, VMWare, etc. http://www.network1.com.br/tv/483/passo-a-passo-de-como-registrar-a-sua-oportunidade-no-partner-central Página não encontrada pela SG/Cade. Microsoft Fabricante de software https://docs.microsoft.com/pt-br/dynamicsax-2012/appuser-itpro/create-or-modify-an-opportunity-record Oracle Fabricante de software https://www.oracle.com/br/applications/modern-best-practice/sales/vendor-lead.html Pauta Computadores Fabricante de microcomputadores http://pauta.ind.br/registro_oportunidades.jsp Página não encontrada pela SG/Cade. Barco Fornecedor de projetores, painéis de LED, etc. https://www.youtube.com/watch?v=qFRKMD9K0L4 Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], com base em fontes públicas. Nesse ponto, cabe fazer uma distinção entre prática de registro de oportunidade e sistema de registro de oportunidade. Prática de registro de oportunidade consiste na suposta conduta anticompetitiva, descrita pelo TCU.

Por sua vez, sistema de registro de oportunidade consiste em um sistema utilizado pelos fabricantes voltado para o controle e monitoramento de oportunidades de vendas junto aos seus revendedores e distribuidores. Para que um sistema de registro de oportunidade seja considerado uma prática de registro de oportunidade é preciso satisfazer, pelo menos, as três características apontadas anteriormente: (i) exclusividade do primeiro revendedor que informar a oportunidade de venda ao fabricante; (ii) benefício diferenciado no valor da licença de software para o revendedor que informar a oportunidade de venda ao fabricante; e (iii) compartilhamento de informações sensíveis entre os revendedores (spokes), por meio do fabricante (hub). [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] apontam ainda que a prática de registro de oportunidade, tal como definida no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, pode ter ocorrido em quatro pregões eletrônicos, a saber:

Quadro 6 - Contratações [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] em que há indícios da prática de registro de oportunidade pelos fabricantes de software e/ou hardware Número do Processo Licitação Objeto da licitação Fabricante [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. Nos processos mencionados não foram apresentadas provas[57] para indicar se houve ou não a prática de registro de oportunidade em favor das empresas vencedores dos certames. Com relação [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] foi apresentada como uma possível prova um email de um representante [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] que informava que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] (revendedor) havia registrado uma potencial venda para [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] no sistema do fabricante. O representante perguntou se o projeto tinha sido completado ou se o contratante precisava de apoio de algum outro parceiro [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] para fazer orçamento de acordo com as necessidades da instituição.

Na visão da SG/Cade essa carta [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] não indica a prática de registro de oportunidade, tal como definida pelo Acórdão n° 2.569-TCU-Plenário, mas apenas confirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] possui um sistema de registro de oportunidade de vendas, onde os seus parceiros informam ao fabricante determinada venda potencial. Cabe registrar ainda que, no processo mencionado, dos 12 itens [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] licitados, apenas 5 itens foram vencidos pela [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. Os demais foram para [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] (2 itens) ou foram cancelados pela Administração Pública no momento da aceitação (5 itens). III.5.5. Perspectiva dos fabricantes de softwares III.5.5.1. Considerações iniciais A SG/Cade realizou alguns questionamentos acerca da prática de registro de oportunidade junto aos fabricantes de softwares, entre eles: (i) se os fabricantes adotavam a prática de registro de oportunidade junto a seus revendedores para a venda de produtos e serviços para instituições privadas e públicas; (ii) como funciona o sistema de registro de oportunidade; (iii) quais são objetivos que explicam a adoção dessa prática comercial; (iv) quais os direitos e benefícios do revendedor/distribuidor que primeiro registrar a oportunidade de venda de um produto/serviço para um cliente público;

(vii) se os direitos e benefícios concedidos ao revendedor que primeiro registrar a oportunidade de venda de produto/serviço para um cliente público são exclusivos; (viii) quais seriam os critérios para a aprovação de um registro de oportunidade realizado pelo primeiro revendedor; e (ix) se há algum tipo de penalidade para o revendedor que não cumpra com a política de registro de oportunidade por parte do fabricante. Ademais, a SG/Cade analisou os contratos estabelecidos entre os revendedores/distribuidores e os fabricantes de softwares, a fim de verificar os contornos do registro de oportunidade adotados por cada um dos respectivos fabricantes. Passa-se à análise das manifestações de cada um dos fabricantes de softwares oficiados. III.5.5.2. SAP A SAP oferece um sistema de registro de oportunidade de vendas a seus parceiros (revendedores)[58]. O funcionamento do sistema foi detalhado pela empresa, nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] A SAP explicou que o registro de oportunidade para vendas ao setor público visa apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. Desta forma, segundo a empresa, o sistema de registro de oportunidade não tem o condão de assegurar a venda ou promover qualquer benefício competitivo ao parceiro que tenha primeiro registrado a oportunidade, mas sim apoiar qualquer revendedor durante o processo competitivo. Relata ainda alguns elementos importantes sobre o seu sistema de registro de oportunidade para venda de softwares SAP:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][59] ; [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]; e [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. A SG/Cade também analisou os seguintes contratos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][60]. Não foi verificada, nesses contratos, nenhum dispositivo relacionado ao sistema de registro de oportunidades de vendas da SAP. III.5.5.3. Microsoft A Microsoft[61] oferece um canal para que revendedores (parceiros) informem sobre as oportunidades de vendas – Microsoft Partner Center[62]. Contudo, destaca que essa ferramenta “não dá a parceiros que informem à Microsoft sobre nova oportunidade de venda aos clientes públicos qualquer tipo de tratamento preferencial ou condições comerciais mais favoráveis para que eles concorram em um processo licitatório, em comparação a outros parceiros Microsoft”. Acerca do seu sistema de registro de oportunidade, a Microsoft informou que: os parceiros da Microsoft podem dar visibilidade, de forma voluntária, sobre novas oportunidades de vendas, tanto para clientes públicos e privados, sendo que mais de um parceiro pode informar à Microsoft sobre um processo licitatório iminente; o parceiro que informar à Microsoft sobre novas oportunidades de vendas não tem direito a qualquer tipo de benefício, tratamento preferencial ou melhores condições comerciais para concorrer naquele processo competitivo em comparação com outros parceiros Microsoft; [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][63]. A SG/Cade também analisou os contratos [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][64].

Não foi verificado, nesses contratos, nenhum dispositivo relacionado ao sistema de registro de oportunidades de vendas – Microsoft Partner Center. III.5.5.4. Red Hat A Red Hat[65] oferece um sistema de registro de oportunidade – o Programa Deal Registration –, tanto para vendas para o setor público quanto para o setor privado, apesar de haver diferenças importantes entre a prática em cada setor. Segundo os termos do próprio Programa Deal Registration [66], trata-se de um canal para parceiros que atuam em contas do setor privado visando oferecer benefícios adicionais aos parceiros, quando identificam uma nova oportunidade de negócios e participam de atividades de valor agregado pré-venda. Segundo a Red Hat o sistema de registro de oportunidade tem dois objetivos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. A Red Hat esclareceu que a Instrução Normativa nº 1/2019 do ME alterou a política de registro de oportunidade para os clientes públicos, de forma que os parceiros que registrarem oportunidades para o setor público não são mais elegíveis a descontos específicos relativos ao sistema de registro de oportunidade. Conforme explicado, o parceiro que primeiro registrar um negócio com um cliente público não recebe nenhum desconto específico em decorrência deste registro, tampouco tem direito a condições comerciais especiais. A Red Hat afirmou ainda que seu sistema de registro de oportunidade para vendas a clientes privados ou públicos [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU].

Por fim, a fabricante ressaltou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. III.5.5.5. VMWare A VMWare alegou que adota um modelo de registro de oportunidade, a qual se refere a uma prática bastante comum adotada por diversas empresas em todo o mundo. A VMWare informou que atualmente a prática comercial de registro de oportunidade é restrita apenas a clientes do setor privado. A empresa encerrou seu programa de registro de oportunidades no setor público com a publicação da Instrução Normativa nº 1/2019 do ME, conforme se verifica no comunicado interno disponibilizado pela VMWare: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Fonte: VMWare (SEI n° 0846059). Na visão da VMWare o registro de oportunidades gera algumas eficiências ao negócio do fabricante, tais como: i) incentivar os parceiros a identificar e buscar oportunidades de negócios o mais cedo possível; ii) promover os produtos e serviços da VMware ao invés de produtos concorrentes; iii) recompensar os custos associados com investimentos em viagens e demonstrações técnicas na promoção dos produtos e serviços da VMware; entre outras[68]. A VMWare explica que ao registrar uma oportunidade de vendas, o revendedor recebe condições comerciais especiais que promovem vantagens competitivas ao revendedor em questão. Contudo, entende que tais incentivos não são capazes de impedir que outros revendedores concorram nas oportunidades identificadas, de maneira eficiente, em termos de preço.

Outra característica do sistema de registro de oportunidades para vendas de produtos/serviços aos clientes privados é que a VMWare confere benefícios exclusivos (e.g. descontos nas licenças dos softwares) ao primeiro revendedor que realizar o registro da oportunidade de venda [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. É o que se verifica no contrato VMWare Advantage + Opportunity Registration Program Terms and Conditions [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], a saber: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][69] III.5.5.6. IBM A IBM relata que adota uma ferramenta – My Sales Activity (“MySa”) – para formalizar as atividades de revendedores na solicitação de cotações de preços para potenciais vendas, não se confundindo com a prática de registro de oportunidade apontada pelo TCU no Acórdão 2.569/2018-TCU-Plenário. Segundo a IBM, a empresa tem um sistema de aviso de negócios[70], que consiste em um cadastro utilizado por qualquer revendedor autorizado com as informações mais relevantes sobre potencial venda identificada. O aviso de negócio confere visibilidade ao fabricante acerca da potencial venda e permite que: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]; [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]; [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]; [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]; e [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. Quanto à exclusividade, a IBM informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. A IBM também comentou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU].

A IBM ainda afirmou que alterou alguns aspectos da sua política comercial em função da edição da Instrução Normativa nº 01/2019 do ME, como emissão da declaração da não existência do registro de oportunidade para fins de verificação pelas entidades públicas, e maior transparência junto aos distribuidores e revendedores no que tange ao amplo acesso às mesmas condições comerciais nos certames licitatórios. Outra característica do registro de oportunidade é que, em princípio, [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][71]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. III.5.5.7. Oracle A Oracle informou que utiliza um portal online, chamado Oracle Partner Store (“OPS”), para acompanhar potenciais negócios no setor privado identificados por seus parceiros. A figura abaixo, extraída do Guia do Usuário do sistema de registro de oportunidade (“Deal Registration”) da OPS, contém uma captura de tela da página da web no portal OPS utilizada pelos parceiros da Oracle para registrar oportunidades de negócios. Figura 4 - Sistema de registro de oportunidade da Oracle Fonte: Oracle[72]. Segundo a Oracle, a ferramenta de registro de oportunidade está sujeita à política de Open Market Model, na qual os parceiros da Oracle podem registrar potenciais negócios no setor privado como referências (referrals) ou como revendas no OPS.

Referências ocorrem quando os parceiros desejam informar a Oracle sobre uma demanda existente de um cliente, mas não desejam fazer a revenda dos produtos/serviços mencionados naquela oportunidade de negócio. Quando uma oportunidade é registrada como referência, a Oracle pode negociar diretamente com o cliente privado e, se a venda for concluída, o parceiro terá direito de receber uma taxa de referência (referral fee) como forma de bônus por informar a Oracle sobre a oportunidade. A taxa de referência, que só se aplica a oportunidades em relação a produtos de tecnologia em nuvem (Plataforma como Serviço - PaaS e Infraestrutura como Serviço - IaaS), geralmente é uma porcentagem do valor de venda. Se outro parceiro, que não a Oracle, concluir essa venda, o parceiro que registrou o negócio como uma referência não tem direito a uma taxa de referência. Já o registro de revenda no sistema de registro de oportunidade da OPS da Oracle ocorre quando o revendedor está interessado em realizar a revenda dos produtos/serviços mencionados naquela oportunidade de negócio. Ao registrar uma oportunidade de revenda, o parceiro registrador indica que, durante todo o período de registro, se engajará ativamente para fechar aquela oportunidade de venda. O parceiro que registra uma oportunidade de revenda recebe uma taxa de contribuição de revenda se a Oracle fechar o pedido de hardware, programas e/ou serviços que foi registrado como uma oportunidade de revenda.

Segundo a Oracle, o sistema de registro de oportunidades é voltado exclusivamente para o atendimento a clientes privados, ou seja, o sistema de registro de oportunidade não é aplicável ao setor público. Portanto, se um pedido de registro se refere a um negócio que já foi registrado pela Oracle ou por outro parceiro, ou se o pedido se refere a um negócio do setor público, o registro é negado[73]. A Oracle também explicou que o parceiro que registra uma oportunidade de venda não tem direito a um desconto diferenciado, já que os descontos padrão da política de parceria com a empresa estão disponíveis para todos os revendedores e são listados no formulário de pedido padrão, como ilustrado na captura de tela abaixo: Figura 5 - Formulário de pedido de desconto padrão – Oracle [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Fonte: Oracle (SEI n° 0903122). Além dos descontos padrão, a Oracle também pode conceder descontos adicionais, de forma não exclusiva, para vários revendedores que participam de determinada licitação privada. Então se um revendedor desejar solicitar um desconto adicional, ele poderá enviar urna solicitação através do portal OPS, apresentando um formulário de solicitação não padrão, conforme ilustrado na captura de tela abaixo. Figura 6 - Formulário de desconto adicional (não padrão) – Oracle [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Fonte: Oracle (SEI n° 0903122).

Observa-se que as informações inseridas no sistema de registro de oportunidade da Oracle, bem como as solicitações de descontos para a venda de produtos Oracle, são [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. A SG/Cade também analisou diversos contratos[74], não sendo verificados dispositivos relacionados ao sistema de registro de oportunidades de vendas. A exceção é o contrato [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU][75] não são aplicáveis para vendas de produtos/serviços Oracle a clientes públicos. III.5.6. Conclusões acerca dos sistemas de registro de oportunidades adotados pelos fabricantes de softwares No âmbito da instrução processual foi possível verificar que é comum a adoção de sistemas de registro de oportunidade por parte dos fabricantes de softwares e seus revendedores. Aliás, tais programas têm sido utilizados em diversos mercados, especialmente em mercados que envolvem arranjos verticais voltados para a venda de algum produto/serviço para o usuário final[76]. Sob a perspectiva concorrencial de que os sistemas de registro de oportunidade podem funcionar como ferramentas facilitadoras de carteis hub-and-spoke, a SG/Cade buscou investigar os sistemas de registro de oportunidades a partir dos possíveis elementos anticompetitivos identificados no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, quais sejam: (i) se os sistemas de registro de oportunidades adotados pelo fabricante oferecem a concessão de descontos sobre o valor padrão da licença;

(ii) se os sistemas de registro de oportunidade adotados pelos fabricantes de software conferem algum tipo de benefício exclusivo ao primeiro revendedor que mapear e registrar a oportunidade de venda no sistema disponibilizado pelo fabricante; (iii) se dentre os benefícios oferecidos ao primeiro revendedor que registrar a oportunidade de venda inclui-se o desconto sobre o valor da licença, de forma que o primeiro revendedor tenha alguma vantagem sobre seus concorrentes intramarca em licitações públicas; e (iv) se os revendedores são obrigados a aderir aos respectivos sistemas de registro de oportunidades disponibilizados pelos fabricantes de softwares e, em caso de recusa, qual é penalidade aplicada aos revendedores. Com base nas informações apresentadas nos autos, segue abaixo quadro com as principais características dos programas de registro de oportunidade utilizados pelos fabricantes de softwares e seus distribuidores/revendedores: Quadro 7 - Principais características dos sistemas de registro de oportunidades utilizados pelos fabricantes de softwares e seus distribuidores/revendedores Fabricantes de softwares Oracle SAP Microsoft Red Hat VMWare IBM Possui um programa de sistema de registro de oportunidades de vendas?

Deal Registration no Oracle Partner Store SAP Deal Registration App Microsoft Partner Center Programa Deal Registration Programa de Registro de Oportunidade Aviso de Negócios – IBM Partner World O sistema de registro de oportunidade do fabricante é utilizado para registrar vendas a clientes privados e públicos? Sistema é utilizado somente para vendas a clientes privados. Sistema é utilizado para vendas a clientes privados e públicos. Sistema é utilizado para vendas a clientes privados e públicos. Sistema é utilizado para vendas a clientes privados, desde a edição da Instrução Normativa n° 01/2019 do ME. Sistema é utilizado para vendas a clientes privados, desde a edição da Instrução Normativa n° 01/2019 do ME. Sistema é utilizado para vendas a clientes privados e públicos. O programa de registro de oportunidade adotado pelo fabricante confere algum tipo de benefício exclusivo ao primeiro revendedor que mapear e registrar a oportunidade de venda no sistema do fabricante? Sim. [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Não. Não. Não. Sim. [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Não. Quais são os benefícios oferecidos ao primeiro revendedor que registrar a oportunidade? [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] O revendedor é obrigado a aderir ao programa de registro de oportunidade e, em caso de recusa, qual é penalidade aplicada ao revendedor?

[ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] Fonte: SG/Cade, com base nas informações apresentadas pelos fabricantes de softwares. De acordo com o Quadro 7 é possível tecer as seguintes considerações a respeito dos programas de registro de oportunidade adotados pela Oracle, SAP, Microsoft, Red Hat, VMWare e IBM: Todos os fabricantes de softwares afirmaram adotar sistema de registro de oportunidades para controle das ações de pré-venda a clientes privados. A SAP, Red Hat e IBM também utilizam seus respectivos sistemas de registro de oportunidade para registrar e monitorar vendas para clientes públicos; A maioria dos fabricantes de softwares informou que não dão quaisquer benefícios ou condições comerciais mais favoráveis de forma exclusiva ao revendedor que realizar o primeiro registro de oportunidade de venda; A [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] informou que oferece uma taxa de contribuição de revenda ao revendedor que registrar a oportunidade de venda se for concluída a venda do hardware, software e/ou serviços [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]; Os fabricantes de softwares [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] oferecem desconto aplicável ao valor da licença para todos os revendedores que se cadastrarem em determinada oportunidade de venda para clientes privados;

Os fabricantes de softwares [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] oferecem apoio técnico para todos os revendedores que se cadastrarem em oportunidade de vendas para clientes do setor privado ou público; Não foi possível verificar efetivamente se as informações dos sistemas de registro de oportunidades são compartilhadas pelos fabricantes de softwares com as suas redes de revenda[77]. Verificou-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] possui dispositivo contratual que proíbe o compartilhamento de informações do registro de oportunidade de determinada revenda aos demais revendedores e que a arquitetura do sistema de registro de oportunidades [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] não permite a visualização das informações do registro de oportunidade para toda a rede de revenda da [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. Além da ausência de evidências sobre o compartilhamento das informações inseridas nos sistemas de registro de oportunidades entre os fabricantes (hub) e seus revendedores (spokes) não foi possível reunir provas da colusão horizontal dos revendedores em licitações realizadas pelo Poder Público. Desta forma, não foram observadas evidências suficientes para indicar qualquer comportamento que configure a formação do cartel hub-and-spoke por parte dos fabricantes de softwares e seus revendedores; Os sistemas de registro de oportunidades dos fabricantes de softwares [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] são obrigatórios para receber cotações e liberação das respectivas licenças.

Os sistemas de registro de oportunidades dos fabricantes de softwares [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] não são obrigatórios, mas se o revendedor não participar do programa de registro de oportunidade ele não será elegível para os benefícios envolvendo vendas para clientes privados e públicos. Como se observa, os possíveis elementos anticompetitivos identificados na conduta descrita no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário – exclusividade, descontos sobre o valor da licença e compartilhamento de informações sensíveis entre os revendedores – não foram verificados quando as oportunidades de vendas envolvem clientes públicos. Além das respostas aos questionários formulados pela SG/Cade, não foram verificados tais aspectos nos contratos dos fabricantes de softwares e seus revendedores. Também foram mencionadas justificativas econômicas razoáveis para a adoção de um sistema de registro de oportunidades por parte dos fabricantes de softwares, tais como (i) dar apoio técnico aos revendedores que estão realizando ações de pré-venda, (ii) permitir ao fabricante proceder com o planejamento de estoque para atender a demanda projetada a partir dos avisos de registro de oportunidades e (iii) incentivar a busca por novas oportunidades de venda, por parte dos revendedores.

Por exemplo, é razoável supor que o apoio técnico aos revendedores para realizar ações de pré-venda – como a realização de prova de conceito com o cliente que designa os testes para demonstrar se determinado produto ou serviço é adequado às necessidades do cliente e qual o respectivo nível de eficiência do produto/serviço – pode ser uma estratégia do fabricante para evitar o problema do carona. Nesse caso, busca-se evitar que os revendedores, que não investiram tempo e recursos na oferta de determinado produto/serviço, sejam beneficiados pelas ações de pré-venda de determinado revendedor. Esse aspecto é importante para os fabricantes de softwares, pois incentivos inadequados para fomentar as ações de pré-venda por parte dos revendedores podem reduzir a competitividade do próprio fabricante no mercado de softwares. Contudo, ainda que o sistema de registro de oportunidades possa ter justificativas econômicas razoáveis, tal sistema pode ainda ser utilizado de maneira inapropriada, impondo efeitos anticompetitivos injustificáveis ao mercado de softwares (ou qualquer outro mercado) principalmente se forem verificados elementos como exclusividade, descontos discriminatórios para os revendedores que realizarem o registro de oportunidade, compartilhamento de informações sensíveis entre o fabricante e seus revendedores, etc. Presentes tais elementos, o sistema de registro de oportunidade pode provocar a redução da competição nos canais de revenda (intramarca).

Num cenário em que há posição dominante de determinado fabricante de software e baixa rivalidade no mercado de software em questão (competição entre marcas) será ainda maior a possibilidade das eficiências não compensarem os efeitos negativos decorrentes das potenciais restrições verticais. Ademais, como visto em precedentes do Cade, o sistema de registro de oportunidades pode ser utilizado para facilitar a colusão horizontal de revendedores de forma a fraudar o caráter competitivo de licitações. Nesse caso, a atuação dos fabricantes e revendedores pode ser caracterizada como uma conduta ainda mais grave do ponto de vista concorrencial se assemelhando a um cartel hub-and-spoke[78]. Ocorre que no presente caso não foi possível reunir evidências de que (i) as informações sensíveis registradas nos sistemas de registro de oportunidades são compartilhadas pelos fabricantes de softwares para suas respectivas redes de revenda; e (ii) os revendedores ligados a um fabricante atuam efetivamente de forma coordenada em licitações públicas. Em síntese, não há elementos para afirmar que um sistema de registro de oportunidades é um mecanismo que produz efeitos negativos à concorrência por si só, embora seja possível reconhecer a potencialidade lesiva desse sistema, principalmente se forem observados todos os elementos apontados no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário.

Portanto, esta SG/Cade decide pelo arquivamento deste Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo em face da ausência de evidências para caracterização do registro de oportunidade como uma conduta que provoca restrição vertical intramarca ou como um mecanismo que facilita a colusão horizontal dentro de um arranjo hub-and-spoke no caso em questão. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, decide-se pelo arquivamento do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.006908/2018-89, nos termos do art. 13, inciso IV, da Lei n° 12.529/2011, tendo em vista a insubsistência de indícios de infrações à ordem econômica. Note-se que este arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Estas as conclusões. [1] SEI n° 0691800. [2] SEI n° 0556110. [3] Conforme relatório da auditoria operacional TC 030.236/2016-9, os “serviços agregados” consistem nos serviços (i) de suporte técnico, (ii) de manutenção/correção de erros e (iii) de atualização de versões, que são realizados essencialmente pelo fabricante do software. Cada um desses serviços será explicado detalhadamente adiante nesse Parecer.

[4] A Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação identificou os principais fabricantes de softwares e organizações públicas contratantes de softwares na Administração Pública Federal com base nos dados do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) e Comprasnet. Parágrafo 17 do Relatório de Auditoria TC 030.236/2016. [5] Também foram entrevistados representantes dos fabricantes Microsoft e Oracle. [6] Além destas foram consultadas outras empresas do setor, como a Hewlett-Packard, a Intelbras, a Lenovo e a Barco. [7] Importante observar que recentemente houve uma mudança importante no rol dos agentes legitimados para emitir o atestado de exclusividade. Diferentemente da lei anterior, atualmente é possível que o próprio fabricante de um produto emita declaração de exclusividade em benefício de sua rede de parceiros (distribuidores e revendedores). A Lei n° 14.133/2021, nova lei que institui normas para licitações e contratos administrativos, prevê, no art. 74, § 1º, que “a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica”.

(grifo nosso) [8] No tocante à venda casada do banco de dados juntamente com o sistema gerenciador de banco de dados verifica-se que não houve aprofundamento da questão por parte da unidade técnica, tampouco no Acórdão n° 2.569/2018-TCU-Plenário, o que prejudica a própria investigação da conduta por parte do Cade. [9] Resolução Cade n° 20/1999. [10] As classificações IDC e Gartner são atualizadas anualmente e possuem algumas diferenças. [11] Vide Ato de Concentração n° 08012.008355/2008-85 e Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73. [12] Vide Ato de Concentração n° 08700.005334/2016-60. [13] Cabe registrar que um novo regime jurídico de licitações e contratos administrativos foi instituído pela Lei nº 14.133/2021. O art. 193 da nova Lei de Licitações prevê que a Lei nº 8.666/1993 (Normas gerais de licitações e contratações públicas), a Lei nº 10.520/2002 (Normas gerais sobre a modalidade de pregão) e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime diferenciado de contratações públicas – RDC) serão revogados após decorrido 2 (dois) anos da publicação desta Lei, ou seja, em 01 de abril de 2023. [14] MELO, C. A.; ARCOVERDE, D. F.; MORAES, É. R. A.; PIMENTEL, J. H. C.; FREITAS, R. Q. Software como Serviço: Um modelo de negócio emergente. Disponível em: https://www.cin.ufpe.br/~cam2/Copy%20of%20wordpress/wp-content/themes/default/files/papers/%5BNOL_2007_31_03%5D_SaaS.pdf. Acesso em 17/03/2021.

[15] Alguns fabricantes, como a IBM, SAP, Red Hat e Microsoft informaram que adotam um modelo misto (venda direta e indireta ao usuário final), no qual excepcionalmente atuam de forma direta em função da especialidade técnica de alguns produtos em questão. [16] Red Hat (SEI n° 0647981), SAP (SEI n° 0645799), Oracle (SEI n° 0645729) e a Microsoft (SEI n° 0647725). [17] SEI n° 0647725. [18] SEI n° 0645729. [19] SEI n° 0645799. [20] MORAIS, J. e KHARMANDAYAN, L. Cláusulas de exclusividade como conduta anticompetitiva: metodologia de análise sob a ótica da defesa da concorrência no Brasil. Revista do IBRAC, Volume 24, Número 2, 2018, pg. 119. [21] TODOROV, F. R. e TORRES FILHO, M. M. Direito do Consumidor e Direito da Concorrência. Em: Comunidade Virtual do Programa Nacional de Promoção da Concorrência. Secretaria de Acompanhamento Econômico, 2014. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/centrais-de-conteudos/publicacoes/apostilas/advocacia-da-concorrencia/3-seae_direito_consumidor_direito_concorrencia.pdf . Acesso em 27/04/2021. [22]Ibidem. [23] Averiguação Preliminar n° 08700.005025/2007-07. A prática internacional também identifica os mesmos requisitos para caracterização de venda casada. Vide o Guia Unitaleral ConductWorkbook, Chapter 6: Tying and Bundling, da International Competition Network (“ICN”), sobre condutas unilaterais. Disponível em https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-tying-and-bundling/. Acesso em 12/04/2021.

[24] Um exemplo simples de demanda por produtos integrados pode ser a venda de um sapato com seu cadarço. Embora outros tipos de cadarço possam ser adquiridos em separado, há demanda efetiva pelo sapato com seu cadarço correspondente, o que pode afastar a hipótese de ocorrência de venda casada. O mesmo pode ocorrer na aquisição de um automóvel, em comparação com a possibilidade de adquirir as suas diversas peças em separado. [25] RIBAS, G. Venda Casada Anticoncorrencial e Propriedade Intelectual, 2011, Faculdade de Direito da USP, São Paulo. Disponível em: https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-18042012-153531/publico/Guilherme_Favaro_Corvo_Ribas_ME.pdf. Acesso em 12/04/2021. [26] O reestabelecimento dos serviços agregados consiste no momento de renovação do contrato de prestação dos serviços agregados após 60 meses (tempo máximo permitido na Lei n° 8.666/1993). Difere, portanto, da (i) prorrogação contratual que se entende pela extensão dos serviços agregados anteriormente contratados por um período adicional, nas mesmas condições (e.g. ao final do primeiro ano estende-se o contrato por mais um ano); e da (ii) ampliação na qual se adquirem novas licenças com os respectivos serviços agregados (e.g. durante a vigência de um contrato aumenta-se a quantidade de licenças com um novo contrato). [27] Vide https://www.riministreet.com/br/solutions/support-services/software-support/. Acesso em 30/04/2021.

[28] A HPE (SEI nº 0845953) foi o único agente oficiado que considerou a possibilidade de segmentar os serviços agregados em dois mercados: (i) mercado de serviços de assinatura (subscrição) - o que pode incluir atualizações, melhorias, aprimoramentos e correções de erros; (ii) mercado de serviços de suporte técnico de software. Entretanto, a HPE chama a atenção para o fato que a viabilidade da segmentação descrita acima poderá depender do modelo de licenciamento do software em questão (por exemplo, licenciamento perpétuo, licenciamento por subscrição/assinatura, ou ainda uma combinação destes dois). Por fim, a HPE destacou, no entanto, que “a segmentação acima não deve ser entendida como uma proposta da HPE para eventual definição de mercado relevante em sua dimensão produto.” . [29] Parece-nos que essa visão foi, inclusive, recepcionada na Lei nº 9.609/1998 (Lei dos Softwares). Destaca-se o art. 8º da Lei, a seguir descrito:“Art.

8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.” [30] Nesse sentido cabe registrar trecho do posicionamento da SAP (SEI n° 0645799):“A SAP entende que o mercado de software e Serviço de Suporte (que incluem, tais como descrito na questão acima, suporte técnico, correções de erro e atualizações) constitui um mercado único, pelas razões descritas abaixo. Na visão da SAP, a principal característica que determina a existência de um único mercado para o software e o Serviço de Suporte é o fato de que os clientes são capazes de fazer sua primeira aquisição com base em uma análise do custo de vida útil da solução como um todo, que leva em conta o preço do Serviço de suporte, além do preço do software em si. De fato, a posição da SAP é consistente com a dinâmica de compra de ambos Clientes Privados e Públicos no Brasil, cujas compras incluem, Softwares e Serviço de Suporte conjuntamente.” [31] Atualmente um dos grandes desafios ao adequado funcionamento dos softwares é a segurança de tecnologia da informação.

[32] A SAP (SEI n° 0645799), por exemplo, ressaltou que “diante do caráter crítico das soluções ofertadas, sua complexidade, nível de inovação e constantes evoluções, os clientes adquirem os softwares em conjunto com serviços que permitem sua efetiva e completa utilização, incluindo suporte técnico, atualizações técnicas e correção de erros (Serviço de Suporte)”. Outros fabricantes, como a Oracle (SEI n° 0645729) e a Red Hat (SEI n° 0647980), manifestaram posicionamento semelhante. [33] SEI n° 0648199. [34] SEI n° 0647956. [35] Original: (...) the investigation generally showed that the functionalities within Customer Relationship Management - CRM (such as SFA, MA, customer service and support, etc.) cannot be considered as stand-alone products, since these functions need to be highly integrated and interoperable with each other in order to provide customers with the required added value typical of seamless services. Parágrafo 11 do Caso M.3978 - Oracle/Siebel Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3978_20051222_20310_en.pdf. Acesso em 11/03/2021. [36] SEI n° 0687758. [37] Original: “With respect to the Complete Support Offering (CSO) policy, maintenance and support service and major upgrades are viewed merely as components of the DBMS system market and it is difficult to regard them as separate independent products.” [38] Oracle (SEI n° 0645730), IBM (SEI n° 0648200) e SAP (SEI n° 0645731). [39] Vide David A.

Heinert, Melissa Hamilton e Dennis W. Carlton. [40] Original: Applying the rigid rules developed in decisions involving tying arrangements to software and maintenance packages is contrary to the important policy of encouraging innovation. The survival of the software industry and of its members depends upon the ability of software developers to improve the performance, functionality, and efficiency of their software. It seems entirely inconsistent with the goal of fostering research and development to use the antitrust label to prohibit mechanistically a software licensor from selling a combination of software and maintenance services, when the net effect of such a package is socially and economically desirable. Accordingly, the courts should use a more flexible standard in testing the antitrust implications of software/maintenance packages. A good starting point would be to recognize that such packages may indeed be an integrated, single product and that the presumption of market power applied to copyrighted products is inapplicable to software technology and unsupported by economic reality. By making an effort to interpret antitrust laws as consistent with the goals of intellectual property protection, the courts will properly foster an- innovative spirit that will benefit software developers and society alike. Disponível em: https://digitalcommons.du.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2283&context=dlr. Acesso em 13/04/2021. [41] SEI n° 0648185. [42] Original:

Software vendors commonly bundle maintenance services with the licensing of their software products. While there may be many reasons for such bundling, some of the major motivations include discouraging reverse engineering and intellectual property infringement, enhancing product efficiency and quality, and promoting consumer acceptance of the tying product. HAMILTON, M. Software as tying arrengments under the antitruste laws: a more flexible approach, Disponível em: https://digitalcommons.du.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2283&context=dlr. Acesso em 13/04/2021. [43] A Rimini, empresa de suporte técnico mencionada no Acórdão 2.569/2018-TCU-Plenário, está envolvida numa intensa disputa judicial com a Oracle que envolve a discussão sobre os limites da propriedade intelectual dos softwares sobre o a atividade de suporte técnico por terceiros. Disponível em: https://inforchannel.com.br/mais-um-capitulo-na-disputa-judicial-entre-rimini-street-e-a-oracle/. Acesso em 22.04.2021. [44] Voto do Relator Conselheiro Cesar Costa Alves de Mattos e Voto Vista do Conselheiro Arthur Sanchez Badin. Averiguação Preliminar nº 08012.003009/2006-49. [45] SEI n° 0700519. [46] SEI n° 0645730. [47] Há um caso clássico de análise de cartel hub-and-spoke por parte da Office of Fair Trading (“OFT”) do Reino Unido - Case CA98/8/2003, Argos/Littlewods/Hasbro: price-fixing of Hasbro toys and games. [48] SEI n° 0794330. [49] Original:

It must be demonstrated to the required standard of proof that where a retailer (A) discloses to their supplier (B) their future pricing intentions, the circumstances of this disclosure are such that A may be taken to have intended that B will/would make use of that information to influence market conditions, or did in fact foresee this, by passing that information on to other retailers (C). B must also be shown to have actually passed that information to C and that they disclosed this in circumstances where C may be taken to have known the circumstances in which the information was disclosed by A to B or that C in fact appreciated that the information was passed to it with A’s concurrence (i.e. to influence market conditions). It must also be demonstrated that C does, in fact, use the information in determining its own future pricing intentions. OCDE, Information Exchanges between Competitors under Competition Law, 2010, pg. 286. Disponível em: http://www.oecd.org/competition/cartels/48379006.pdf. Acesso em 23.04.2021. [50] O Processo Administrativo nº 08700.008098/2014-71 teve origem com base nas investigações realizadas pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, na qual foram encaminhadas ao Cade interceptações telefônicas e telemáticas coligidas pela Operação denominada “Licitação Mapeada”. Na data de 19/08/2022, o processo administrativo encontrava-se em fase probatória na SG/Cade. [51] SEI n° 0086104.

[52] O Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 teve origem com base nas provas coletadas em investigação realizada pela Polícia Federal (mensagens eletrônicas de fabricantes e revendedores). Na data 19/08/2022, o mencionado Processo Administrativo encontrava-se perante o Tribunal do Cade para julgamento (relatoria do Gabinete do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo Hoffman). [53] Manifestaram nesse sentido o TST (SEI n° 0697606), CNJ (SEI n° 0699346), Serpro (SEI n° 0699788), BNDES (SEI n° 0700366), Dataprev (SEI n° 0703762) e MJ (SEI n° 0699926). Cabe registrar o posicionamento do MJ que manifestou que não tem conhecimento sobre o uso da prática de registro de oportunidade por algum fabricante específico em relação a fornecedor específico, mas “que é preciso compreender que a prática diz respeito ao relacionamento dentre fabricante e fornecedores e, que essa relação, caso ocorra, é normalmente ocultada do cliente”. [54] Por sua vez, BB (SEI n° 0700519), MS (SEI n° 0704014), CEF (SEI n° 0708708) e TSE (SEI n° 0712451) manifestaram que não têm evidências da prática de registro de oportunidade nas compras de softwares, tal como descrita pelo TCU. [55] SEI n° 0707189. [56] Nota Técnica n° 7/2017/SG-Cade (SEI n° 0332327). [57] Nos [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] não foram apresentados quaisquer documentos que possam indicar a ocorrência da prática de registro de oportunidade.

Tais processos foram selecionados [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU], pois “apenas uma revenda de cada fabricante participou dos respectivos processos licitatórios”, o que indicaria uma competitividade limitada nos certames. [58] O funcionamento do SAP Deal Registration App pode ser visto no youtube. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=jd5bPA7pgmE. Acesso em 22/04/2021. [59] Segundo a SAP, para receberem o registro de oportunidade da SAP durante o processo de venda para um cliente público, os Parceiros precisam cumprir os seguintes critérios listados abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. [60] SEI n° 0876933. [61] SEI n° 0647725. [62] Guia para o registro de negociações no Mircrosoft Partner Center está disponível em: https://docs.microsoft.com/pt-br/partner-center/register-deals. Acesso em 20/04/2021. [63] SEI n° 0846271. [64] SEI n° 0880376. [65] SEI n° 0846091. [66] SEI n° 0846092. [67] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. [68] SEI n° 0846058. (SEI nº 0846092) [69] Original (SEI n° 0880243): [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU]. [70] A IBM conta com o Guia de Aviso de Negócios que visa orientar seus parceiros comerciais (revendedores e distribuidores) em como utilizar a ferramenta MySA e incluir suas oportunidades de negócio junto à fabricante IBM. Disponível em: https://www.ibm.com/br-pt/partnerworld/collaborate/la-channel-portal-sales. Acesso em 22.04.2021. [71] SEI n° 0880050.

[72] O Guia de utilização do OPS está disponível em https://www.oracle.com/partners/en/most-popular-resources/ops-deal-reg-processing-guide-1875787.pdf. Acesso em 18/04/2021. [73] SEI n° 0903127. [74] SEI n° 0903122. [75] [ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] (SEI n° 0876950). [75] Original (SEI n° 0903122):[ACESSO RESTRITO AO CADE E TCU] . [76] Há uma variedade de vídeos na plataforma do youtube explicando sistemas de registro de oportunidade adotados por empresas que atuam em diferentes atividades econômicas. Disponível em: https://www.youtube.com/results?search_query=deal+registration+sales. [77] Nos precedentes do Cade supramencionados a comunicação de informações sensíveis relacionadas ao registro da oportunidade de determinada venda era feita por meio de troca de mensagens eletrônicas e não pelo próprio sistema de registro de oportunidade. Foram essas mensagens trocadas entre o fabricante/distribuidor e seus revendedores que permitiram reunir um conjunto probatório robusto capaz de identificar a sistemática do cartel hub-and-spoke. [78] O cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. Em casos de licitações públicas, o cartel ainda ocasiona graves prejuízos ao Poder Público, resultando na má aplicação de recursos públicos.