Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005459/2019-32

SEI/CADE - 1109962 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.005459/2019-32 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda.; Bis Distribuição de Veículos Ltda. e BMMOT Comércio de Veículos Ltda. Advogados: Michelle Sobreira Ricciardi; Cristiano Diogo de Faria e Luiz Alberto Lazinho EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Operações em apuração. Atos enquadrados no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Operação onde as Partes não preenchem os requisitos de faturamento do inciso I, do art 88 da Lei 12.529/11. Operação de notificação obrigatória: faturamento dos grupos envolvidos superior a R$ 750 milhões. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Gun jumping. Nota pela consumação de uma operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Em 11 de novembro de 2019, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG") determinou a instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) da empresa Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. ("Grand Brasil").

A instauração deste APAC teve como origem a resposta da Renault do Brasil S.A ("Renault") ao questionamento do Cade (Ofício nº 4325/2019 - SEI nº 0634103, enviado no âmbito da Denúncia nº 08700.003214/2019-71) a respeito de transferências de concessionárias com sua anuência nos últimos 10 (dez) anos, consistindo de transações de venda ou compra de ativos tangíveis e/ou intangíveis; tais como: transferência de marcas, lojas, pontos comerciais, maquinário, veículos, estoque de peças, carteira de clientes, dentre outros. A Grand Brasil foi apontada pela Renault como uma das empresas que realizou este tipo de operação. No dia 20 de dezembro de 2019, foi enviado o Ofício nº 8452/2019 (SEI nº 0700167) por meio do qual foi solicitado que a referida empresa listasse todas as transferências/aquisições de concessionárias que seu grupo econômico realizou nos últimos 10 (dez) anos. Em sua resposta ao ofício (SEI nº 0720250), em 31/01/2020, a Grand Brasil informou a ocorrência de cinco operações neste período: sendo i) três operações notificadas e analisadas pelo Cade; e ii) duas operações não notificadas, conforme descrição abaixo. Operações notificadas ao Cade: Ato de Concentração nº 08700.003473/2014-97. Requerentes: BCLV Comércio de Veículos S.A. e Grand Point Comércio de Veículos S.A. Aprovada sem restrições (Despacho SG 566/2014 (SEI nº 0094635), 16/05/2014). Ato de Concentração nº 08700.010802/2015-37. Requerentes: Fuji Japan Veículos e Peças Ltda.

e Grand Bay Comércio de Veículos e Peças Ltda. Aprovada sem restrições (Despacho SG 1501/2015 (SEI nº 0140979), 02/12/2015). Ato de Concentração nº 08700.012565/2015-49. Requerentes: R. Point Comercial de Automóveis Ltda. e Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. Aprovada sem restrições (Despacho SG 48/2016 (SEI nº 0153736), 12/01/2016). Operações não notificadas ao Cade: Aquisição de ativos da BMMOT Comércio de Veículos Ltda. pela Grand Point Comércio de Veículos Ltda. Transferência de concessão de revenda Renault e de ativos tangíveis pela Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. à Bis Distribuição de Veículos Ltda. De posse destas informações, o Cade notificou as empresas BMMOT Comércio de Veículos Ltda. ("Eurobike") e Bis Distribuição de Veículos Ltda. ("Bis Distribuição"), no dia 17/03/2020, por meio dos Ofícios nº 2032/2020 e nº 2052/2020 (SEI nº 0732563 e nº 0732738, respectivamente), com intuito de obter a estrutura dos seus grupos econômicos e os respectivos dados de faturamento bruto do ano anterior às operações mencionadas pela Grand Brasil. Também se fez necessário o envio de novo ofício à Grand Brasil a fim de solicitar os dados de faturamento para os anos de 2015 e 2017, anos anteriores às operações citadas pela empresa (Ofício nº 6797/2020, 04/09/2020, SEI nº 0801315).

Após análise dos documentos recebidos, solicitou-se a apresentação de manifestação final das empresas Grand Brasil e Bis Distribuidora acerca da consumação da operação mencionada no item V acima sem a devida apreciação por este conselho à luz da Lei nº 12.529/2011 (Ofício nº 7350/2020, 06/10/2010, SEI nº 0813346). As manifestações finais da Grand Brasil e da Bis Distribuição se encontram disponíveis no processo sob o registro SEI nº 0823518 (28/10/2020) e SEI nº 0820602 (22/10/2020), respectivamente. É o relatório. II. ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM APURAÇÃO II.1. Escopo da análise A presente análise tem como intuito apurar se o grupo econômico da Grand Brasil realizou operações que deveriam ter sido previamente notificadas ao Cade por se enquadrarem nos termos da Lei nº 12.529/2011. Nesta nota técnica, foram avaliadas duas operações mencionadas pela Grand Brasil, mais especificamente: Aquisição de ativos da BMMOT Comércio de Veículos Ltda. pela Grand Point Comércio de Veículos Ltda, pertencente ao Grupo Grand Brasil. Data do Contrato: 19/12/2018. Objeto: ativos tangíveis e intangíveis relativos à operação de venda de motocicletas da marca BMW (Descrição do objeto presente no Contrato: [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE] Transferência de concessão de revenda Renault e de ativos tangíveis pela Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. à Bis Distribuição de Veículos Ltda. (Grupo Sinal). Data do Contrato: 29/03/2016. Objeto:

ativos tangíveis e intangíveis. [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE] II.2. Natureza das operações e enquadramento nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 As operações sob análise, primordialmente, devem se enquadrar em alguma hipótese do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 para serem consideradas atos de concentração, conforme disposto no artigo: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. As operações da Grand Brasil consistem em aquisições e transferências de ativos tangíveis e intangíveis; e, aparentemente, estariam incluídas na hipótese do inciso II. Porém, conforme fundamentado em precedentes[1] importa determinar se os objetos transacionados nestas operações são considerados ativos essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica, que é a caracterização necessária para aplicação do disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

A operação envolvendo a Grand Point (Grupo Grand Brasil) e a Eurobike consistiu na transação de ativos inerentes à operação de venda de motocicletas da marca BMW, tais como ferramentais de automotivos, serviços de oficina, lista de clientes e a cessão de direito de concessão para comercializar motocicletas BMW na cidade de São Paulo dentre outros ativos, conforme consta no contrato firmado entre as Partes. A transação entre a Grand Brasil e a Bis Distribuição (Grupo Sinal) também envolveu a negociação do direito de concessão e lista de ativos tangíveis que, de maneira geral, correspondem à material de escritório e ferramentais automotivos. Em relação a essas operações, que compreendem transferências de ativos, importa determinar se os bens objeto das vendas realizadas pelo Grupo Grand Brasil se enquadram como ativos essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica, que é a caracterização necessária para aplicação do disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 ("empresas adquirem [...] ativos, tangíveis ou intangíveis"), conforme fundamentado em precedentes (v. AC nº 08700.006524/2016-02 e 08700.008315/2016-95). Todas as duas operações têm em comum a transferência de ativos que faziam parte do conjunto de bens empregados na atividade de comercialização de veículos novos em diferentes municípios, abrangendo, inclusive, sinais identificadores de marcas de fabricantes de veículos.

Portanto, tratam-se de atos de concentração consistentes em transferência de ativos necessários ao desenvolvimento de atividade de comercialização de veículos novos, de forma que as operações importaram em aquisição de, ao menos, parte de empresa. Com efeito, a doutrina classifica esse conjunto de bens como estabelecimento empresarial, que compreende "os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento", conforme explica Coelho[2]. No que concerne aos precedentes deste Conselho, operações com as mesmas características que as transações ora em apuração foram conhecidas e analisadas pelo CADE na vigência da Lei nº 12.529/2011. Mais precisamente, nos últimos anos, foram avaliados pelo CADE, ao menos, dez atos de concentração similares ao presente caso, que versaram sobre aquisição de ativos de concessionária de veículos novos: ACs nº 08700.0010016/2012-78, 08700.003473/2014-97, 08700.008639/2014-61, 08700.010802/2015-37, 08700.007081/2016-69, 08700.001388/2017-37, 08700.007309/2017-00, 08700.007839/2017-40, 08700.005210/2018-46 e 08700.005224/2018-60.

Além disso, a necessidade de notificação de operações com essa natureza foi reforçado e está consolidado no julgamento dos APACs nº 08700.004924/2015-94, 08700.010071/2015-20, 08700.001886/2019-41 e 08700.001601/2020-14. Assim, para as duas operações em apuração, fica evidente que os ativos comercializados são diretamente ligados à atividade econômica das concessionárias. Portanto, tratam-se de atos de concentração, uma vez que ocorreram transferências de ativos necessários ao desenvolvimento de atividade de comercialização de veículos, de forma que as operações consistem em aquisição de "parte de uma empresa", em consonância com o inciso II acima transcrito (art. 90 da Lei nº 12.529/2011). II.3. Operações em apuração e faturamento das partes envolvidas Diante do fato de estas operações serem consideradas atos de concentração pelos termos do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, é necessário verificar se sua notificação seria obrigatória. Para tal, urge observar outro requisito fixado pela Lei nº 12.529/2011 no tocante ao faturamento dos grupos econômicos envolvidos nas respectivas operações. Nos termos dos incisos I e II, do art.

88, da aludida lei, com valores alterados pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012[3], são de submissão obrigatória ao Cade os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos, no ano anterior à operação. Esta SG solicitou às empresas notificadas neste APAC o faturamento bruto, no ano anterior à operação realizada, do seu respectivo grupo econômico. Por meio das informações apuradas na instrução do APAC, constatou-se que a operação entre a Grand Point (Grupo Grand Brasil) e a Eurobike, realizada no ano de 2018, não seria de notificação obrigatória, já que nenhum dos grupos econômicos envolvidos atingiu, no ano anterior à operação, faturamento igual ou superior a R$ 750.000.000,00, conforme requisito de faturamento previsto no inciso I da Portaria Interministerial nº 994, sendo o faturamento do Grupo Grand Brasil, em 2017, de [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE], e o do Grupo Eurobike de [ACESSO RESTRITO À EUROBIKE E AO CADE]; portanto, neste caso, não houve violação dos dispositivos previstos na Lei 12.529/11.

De fato, esse foi o argumento utilizado pelas Partes no processo nº 08700.000414/2019-71 para justificar o pedido de reembolso da taxa recolhida para notificação da operação ao Cade, sendo a solicitação deferida por este Conselho conforme Despacho Decisório nº 72/2019/CGOFL/DAP/CADE (SEI nº 0579436). No caso da operação realizada em 29/03/2016, contudo, ambos os grupos econômicos envolvidos apresentaram faturamento bruto superior a R$ 750 milhões, no Brasil, no ano de 2015. De acordo com os documentos disponibilizados pela Grand Brasil, seu grupo econômico (Grupo Grand Brasil) obteve, no ano anterior à transação, faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE] e, com base nas informações acostadas ao Processo nº 08700.005460/2019-67, o grupo econômico da Bis Distribuição (Grupo Sinal) apresentou o faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO À BIS DISTRIBUIDORA E AO CADE] no mesmo ano. Assim, esta operação preenche os requisitos constantes nos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Desta forma, apenas a operação concretizada em 2016 constituiu um ato de concentração de notificação obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011. III. ATO DE CONCENTRAÇÃO NÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE Diante da constatação da ocorrência de ato de concentração não notificado, solicitou-se, por meio do Ofício nº 7350/2020, a manifestação final da Grand Brasil e da Bis Distribuição a respeito da referida transação.

Em sua manifestação o Grupo Grand Brasil sustentou que: Como esclarecido a este E. Cade, a operação descrita acima não foi notificada ao CADE em razão de a Bis Distribuição de Veículos Ltda. ter declarado à Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. que a operação não seria passível de submissão. A referida declaração, no sentido de que a operação não dependeria de qualquer aprovação de órgãos governamentais (dentre eles este E. Cade) constou, inclusive, da Cláusula 13.4 do contrato celebrado entre as partes, já submetido à análise deste E. Cade. Cumpre também destacar que, a fim de cumprir com as suas obrigações legais, a subscritora, por meio de seus advogados, contatou inúmeras vezes os advogados da Bis Distribuição de Veículos Ltda., na tentativa de obter informações sobre faturamento do grupo no exercício anterior à operação, para, se o caso, submeter a operação à aprovação do Cade. As diversas tentativas de contato feitas pelos advogados da subscritora restaram totalmente infrutíferas, razão pela qual a subscritora restou impossibilitada de notificar a operação ao Cade, mesmo após o recebimento do Ofício nº. 8452/2019. (...) Diante do exposto, a subscritora se coloca, mais uma vez, à disposição deste E. Cade para apresentar quaisquer informações necessárias, bem como manifesta sua intenção em dar início à negociação do ACC para regularizar a presente operação, caso sua submissão seja julgada obrigatória por este E. Cade.

[Manifestação final do Grupo Grand Brasil, Sei nº 0823518] Por outro lado, o Grupo Sinal argumenta que a operação não foi notificada pelas seguintes razões: Considerando que o grupo econômico atua por empresas distintas na revenda de veículos de marcas concorrentes, com grande poder de influência das próprias montadoras de veículos nas estratégias e promoções de vendas, assim a operação em [sic] não alterou as condições concorrenciais. Além disso, o nível de rivalidade existente no mercado analisado, mitigaria eventuais tentativas de exercício unilateral de poder de mercado por parte da Adquirente, o que descaracteriza o conceito de concentração da atividade econômica, a análise do faturamento deve ocorrer também separadamente por empresa, neste sentido o valor do faturamento na data da aquisição da referida concessão (documentos já enviados) dispensava a prévia consulta ao CADE, nos termos do inciso I, do artigo 88 da Lei n°. 12.529/12 (alterado pela Portaria n°.994/12). [Manifestação final do Grupo Sinal, Sei nº 0820602] A afirmação do Grupo Sinal de que o faturamento deve ser apurado de forma separada em decorrência da atuação por empresas distintas na revenda de veículos de marcas concorrentes não condiz com os dispositivos previstos no art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012 que trata da configuração de grupos econômicos, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art.

88 da Lei 12.529/11, e não prevê qualquer limitação a atividades econômicas específicas ou setoriais, vide texto normativo abaixo. Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas;

e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.(Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) §3° A definição de grupo econômico deste artigo aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei 12.529/11, e não vincula decisões do Cade com relação à solicitação de informações e à análise de mérito dos casos concretos. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (grifos nossos) Além da delimitação das empresas e dos fundos de investimento que compõem um grupo econômico, o artigo transcrito destaca, no seu §3°, que esta definição de grupo visa atender a critérios estritamente objetivos para fins de cálculo do faturamento, em consonância com o artigo 88 da Lei 12.529/11. Tendo em vista a segurança jurídica, estes critérios não são alterados a depender do mercado envolvido na operação. De tal forma, o grau de concentração do mercado sob análise não interfere na definição do grupo econômico e nem nos demais critérios referentes a notificação de ato de concentração, não sendo cabível a apuração do faturamento ser realizada separadamente por empresa, a despeito da afirmação do Grupo Sinal.

Diferentemente do entendimento dos representantes legais do Grupo Sinal, a SG reafirma que a operação entre o Grupo Grand Brasil e o Grupo Sinal, consumada no ano de 2016, é ato de concentração de notificação obrigatória por se enquadrar nos requisitos legais previstos nos artigos. 88 e 90 da da Lei 12.529/11. IV. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE POR GUN JUMPING Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigo 12, inciso II, alínea "a", e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas considerações acerca desta penalidade: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

(grifos nossos) A Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução CADE nº 24/2019: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art.

21." (grifos nossos) A majorante decurso de prazo é calculada com base no período de tempo transcorrido entre a consumação da operação e sua notificação, aplicando-se o percentual de 0,01% do valor da operação por dia de atraso. Contudo, o ato de concentração objeto desta APAC não foi, até o momento, notificado pelas Representadas. No tocante à gravidade da conduta, o CADE não teve oportunidade de analisar o potencial de lesão ao ambiente concorrencial representado pelo ato de concentração em epígrafe, pois como dito anteriormente, até o momento não houve notificação da operação ao CADE. Quanto à intencionalidade, destaca-se que a Operação não foi notificada pelas Representadas, tendo o CADE tomado conhecimento dela por meio da resposta da Renault ao Ofício CADE nº 4325/2019 (SEI nº 0634103), enviado no âmbito da Denúncia nº 08700.003214/2019-71, não se podendo, portanto, atribuir boa-fé às Representadas. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da operação: [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE]; Data da Operação: 29/03/2016; Faturamento do Grupo Grand Brasil, no Brasil, em 2015: [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE]; Faturamento do Grupo Sinal, no Brasil, em 2015: [ACESSO RESTRITO À BIS DISTRIBUIDORA E AO CADE]; Faturamento bruto anual médio dos Grupos Grand Brasil e Sinal, em 2015: [ACESSO RESTRITO AO CADE][4].

Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/19, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples[5]. V. INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DA MULTA Em razão da data de consumação da operação entre o Grupo Grand Brasil e o Grupo Sinal ser superior a 5 (cinco) anos, fez-se necessário trazer a discussão presente no APAC nº 08700.005458/2019-98 a respeito do prazo prescricional de atos de concentração. Cumpre esclarecer que a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, estabelece as condições para incidência de prescrição da ação punitiva pela Administração Pública Federal, conforme transcrito abaixo: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No âmbito dos APACs decorrentes da Denúncia nº 08700.003214/2019-71 (SEI nº 0630287), a SG foi constantemente confrontada no tocante ao período solicitado, a saber: apresentação das transações realizadas entre concessionárias de veículos nos últimos 10 (dez) anos. Assim, com intuito de esclarecer os questionamentos acerca da incidência de prescrição para os casos em que a violação constante nº art. 88, § 321 da Lei nº 12.529/2011 ultrapassa o prazo de 5 (cinco) anos da data da concretização da operação, esta SG consultou a Procuradoria Federal Especializada do Cade (ProCade) sobre o assunto. Em resposta, a ProCade apresentou, em 04 de março de 2021, o Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, cuja cópia foi juntada a este processo (SEI nº 0895984). No referido parecer, a ProCade esclareceu que há duas sanções de natureza distinta aplicáveis concomitantemente em face de um único ato, compreendendo a pena de nulidade dos atos precocemente consumados e a multa pecuniária. Primeiramente, reforçou-se o entendimento já consolidado em precedentes de que a obrigatoriedade de notificação e análise pelo CADE é imprescritível. In verbis:

A atividade de análise dos atos de concentração não se submete ao regime prescricional, porquanto não se trata de função punitiva, mas sim do cumprimento do dever legal de preservar o ambiente concorrencial, inexistindo lapso temporal que o limite, em observância aos ditames constitucionais da livre concorrência e repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4º, CF/1988). Em relação ao prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal disposto no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a ProCade abordou os reflexos da adoção do sistema de notificação prévia dos atos de concentração sobre este tema: Destaca-se, à vista disso, que as principais diferenças estão em que a Lei nº 8.884/1994 permitia a prática do ato de concentração, cuja aprovação retroagia à data de sua realização; contudo, em caso de não aprovação e ver gerado efeitos, determinava-se a sua desconstituição, com efeitos prospectivos. A Lei nº 12.529/2011, por sua vez, não permite a consumação do negócio antes da análise da autoridade, sob pena de nulidade dos atos consumados precocemente. Nesse contexto, não há de se cogitar que a pena de nulidade esteja sujeita à contagem do prazo prescricional antes da cessação dos atos de consumação. Permitir que o vício convalesça pelo decurso do tempo enquanto persistir os atos de consumação da infração, ensejaria uma interpretação do disposto no art.

88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, que o reduziria à inutilidade, contrariando os princípios de hermenêutica e retirando dele elemento que o distingue do sistema anterior disposto na Lei nº 8.884/1994, porquanto, ante a ausência da penalidade em referência, ambas as sistemáticas se equivaleriam em termos de efeitos decisórios. (...) Como resultado, impõe-se a não incidência da prescrição enquanto a consumação da infração se prolongar no tempo, tendo em vista que o sistema de controle prévio determinado pela Lei nº 12.529/2011 não autoriza que os atos de concentração econômica sejam efetivados antes da decisão final do CADE, a justificar a restauração da situação anterior à conclusão e implementação do negócio jurídico, exceto nas situações que permitam a sua conservação, como alhures demonstrado. Nesse sendo, o prazo prescricional previsto no art. 46, “caput”, da Lei nº 12.529/2011, inicia-se somente após a cessação da permanência dos atos de consumação da infração. (grifo nosso) A partir do posicionamento da ProCade, com o qual a Superintendência concorda, por suas características intrínsecas, a prática de consumação de ato de concentração de notificação obrigatória (tipificada no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011) possui natureza de infração continuada no tempo, que até o momento não foi cessada e, por conseguinte, não deu ensejo à contagem do prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública, consoante o disposto no art. 1º da Lei n 9.783/1999.

Neste sentido, salienta-se que o fato da operação entre o Grupo Grand Brasil e o Grupo Sinal ter sido concretizada em março de 2016, ou seja, há mais de 5 anos não afeta a obrigatoriedade de notificação da transação e, por constituir infração permanente ou continuada, em conformidade com o entendimento da ProCade, cabe ação punitiva por parte deste Conselho. VI. CONCLUSÃO Em face do exposto, conclui-se que a operação entre a Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. e a Bis Distribuição de Veículos Ltda. é ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua consumação se deu sem que houvesse notificação da Operação a este Conselho, até o presente momento. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º e do parágrafo único do artigo 11 da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. Por fim, determina-se o arquivamento da apuração de ato de concentração envolvendo a empresa BMMOT Comércio de Veículos Ltda.

e a Grand Point Comércio de Veículos Ltda. em razão dos grupos econômicos envolvidos na operação mencionada não cumprirem, à época da operação, o requisito de faturamento previsto no inciso I, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. ____________________________ [1] Vide parecer dos seguintes Atos de Concentração: AC nº 08700.006524/2016-02 e AC nº 08700.008315/2016-95. [2] Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1 : direito de empresa / Fabio Ulhoa Coelho - 14 ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. [3] Lei 12.529/2011: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) [4] Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO AO CADE].