Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1131699 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo 08700.003390/2016-60 Representante: CADE ex officio Representadas: Amanco Brasil Ltda. (atual Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda.); Asperbras Tubos e Conexões Ltda.; Bianchini Indústria de Plásticos Ltda.; Cardinali Tubos e Conexões S.A.; Corr Plastik Industrial Ltda.; Hidroplast Indústria e Comércio Ltda.; Krona Tubos e Conexões S.A.; Mizu Comércio de Materiais Hidráulicos Ltda.; Nicoll Indústria Plástica Ltda.; Plásticos Vipal S.A. (atual BR Plásticos Indústria Ltda.); Plastilit Produtos Plásticos do Paraná S/A; Tigre S.A. Tubos e Conexões; Tubozan Comércio e Representação Ltda. (atual BRP Indústria Plástica Ltda.); Adilson Armando Kieper; Algemir José Uber; Ary Sérgio Oliveira Fonseca; Caroline Orlandine; Celso Iamarino; Cezar Martins Oliveira, Claudio José Bianchini; Diego João Girardi; Edson Aparecido Gomes; Edson Felix de Andrade; Evaldo Dreher; Francisco Amaury Olsen; Francisco Carlos Jorge Colnaghi; Genildo José da Silva; Gilberto Borges Filho; Gustavo Rossler Zanchi; Hilton Guemra Saporski Filho; José Luiz Flor; Luis Felipe Pereira Morgado; Manuel Orestes Pereira Monteiro; Márcio Cecílio Pessiquelli; Marise Ribeiro Barroso; Maurício Harger; Natal José Garrafoli; Paulo de Andrade Nascentes da Silva; Paulo Roberto Cardozo; Ricardo Martins Soares; Sérgio Monteiro; Valdicir Kortmann; Vinícius de Castro e Wagner Tavares Advogados:

Elislean Bueno Ravache, João Ricardo Borba Gonçalves, Reginaldo Fabrício dos Santos, Paulo Justiniano de Souza, Larissa Moraes Bertoli Guimarães, Évinin Franciele Zanini Cecchin, Giuliano Domit Od Rocha, Marina Zaparoli Beretta, Luiz Fernando Michalak Santos, Pedro Miranda Roquim, Marcelo Guedes Nunes, Rodrigo Souza Mentes de Araújo, Mikael Martins de Lima, João Eduardo Braz de Carvalho, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Daniel Tinoco Douek, Naiara de Oliveira, Cristianne Saccab Zarzur, Marco Aurélio M. Barbosa, Marina Curi Penna, Paulo Leonardo Casagrande, Fabrício A. Cardim de Almeida, Frederico Wellington Jorge, Leonardo Maniglia Duarte, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugenia Novis, Adenilson Venancio Duarte, Júlio Strate Bolfe, Auriane Rosa de Almeida Pires, Victor Werebe, Cláudio Gonçalves Rodrigues, Marmel Wolf dos Anjos, Marcio Socorro Pollet, Felipe Ricetti Marques, Fernando Cappelletti Venafre, Thiago Munaro Garcia, Pablo Augusto Antunes, Frederico Wellington Jorge, Camila Kulaif Safatle, Luís Cláudio Nagalli Guedes de Camargo, Eric Hadmann Jasper, Vicente Coelho Araujo, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcos Paulo Verissimo, Lea Jenner de Faria e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Voto-vista:

Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VISTA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA E DE ACESSO RESTRITO voto Trata-se de embargos de declaração opostos pelos Representados Corr Plastik e Krona Tubos e Conexões, contra acórdão proferido por esse Tribunal na 190º Sessão Ordinária de Julgamento, de 09/02/2022. As Embargantes insurgem-se contra o conceito de faturamento adotado pelo CADE para fins de dosimetria da pena imposta aos Representados. Na petição dos aclaratórios, os Embargantes sustentam que houve omissão do Colegiado a respeito de fato superveniente relevantíssimo, que é a certificação do trânsito em julgado[1] do acórdão proferido pela Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, do qual foi extraído o Tema nº 69 do sistema de Repercussão Geral, que definiu o conceito constitucional de faturamento para o ordenamento jurídico brasileiro. Os Embargantes aduzem que: “o CADE deve, nos seus julgamentos administrativos sancionadores, ajustar-se à conspícua diretriz do julgado do STF. Não lhe é lícito - ao CADE - insurgir-se contra essa mesma diretriz, pois assim fomentaria a desobediência à jurisprudência nacional e contribuiria para complicar e desautorizar o sistema de garantias jurídicas”. Desse modo, na opinião dos Recorrentes, este Tribunal deveria seguir a orientação do STF quanto à não inclusão do valor do ICMS no conceito de faturamento das empresas sancionadas.

Merece destaque o parecer jurídico acostado pela Corr Plastik, de autoria do [para sempre] Ministro Napoleão Nunes Maia. Nesse material, o Doutor Nunes Maia conseguiu algo notável, pois apresentou o raciocínio frio, inorgânico próprio do Direito Tributário de forma poética, lírica. A delicadeza do Autor propiciou rememorar trechos da obra de William Shakespeare[2] , motivo pelo qual esse Parecer será inesquecível para os seus leitores. Passemos ao caso concreto. O Processo Administrativo foi instaurado em 09/05/2016, com o propósito de apurar a ocorrência de formação de cartel no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de policloreto de polivinila (“PVC”) para (i) obras de infraestrutura de saneamento (esgoto e água); e (ii) obras prediais e de construção civil. A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 37, estipula que a base de cálculo da pena a ser cominada é o faturamento bruto obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Dessa forma, para fins de resolução deste julgamento, o faturamento a ser considerado é aquele referente ao ano de 2015. A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS é tão antiga que o dilema ficou conhecido, para uns, como a Tese do Século, e, para outros, como a Tese do Fim do Mundo.

Por mais de 20 anos os tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal) se debruçaram sobre a celeuma e, em muitas ocasiões, divergiram em suas conclusões. Contudo, para o que interessa nesse julgamento, é relevante notar que o acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, trata de recurso desprovido dos requisitos para que tal decisão produzisse efeitos erga omnes. Por tal motivo, o entendimento do STJ sobre o assunto deveria prevalecer, até que o Supremo Tribunal Federal deliberasse sobre o assunto em controle difuso de constitucionalidade. O Plenário da Suprema Corte entendeu por bem definir (ou melhor, replicar) a mesma conclusão traçada no julgamento do RE nº 240.785, quando submetidas ao plenário as razões do Recurso Extraordinário nº 574.706, vez que de tal decisão surtiria os efeitos erga omnes esperados para pacificar o entendimento a respeito do assunto. O tão esperado julgamento do RE nº 547.706 sofreu modificações ao serem acolhidos alguns dos argumentos apresentados pela PGFN em seus embargos de declaração. A principal modificação decorrente dos aclaratórios foi a modulação dos efeitos do referido acórdão, de modo a criar uma fragmentação temporal da eficácia da decisão. A Suprema Corte estabeleceu que será possível recuperar os valores pagos a maior a partir de 15 de março de 2017 (data em que prolatado o acórdão), ressalvadas as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.

Surgiram vários questionamentos decorrentes da decisão pela modulação. Uma dúvida relevante é se a modulação restringirá os direitos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado em momento anterior a 15/03/2017? Em que pese não existir, ainda, resposta a tal pergunta, fato é que a desconstituição de coisa julgada demanda ação rescisória e, nessa hipótese, seriam intempestivas tais ações extintivas. Se dúvidas pairam, há uma única certeza, que acertadamente foi reconhecida pelos Embargantes: não é possível que qualquer decisão, seja administrativa ou judicial, contradiga a palavra final proferida pela Suprema Corte. Indiscutível, pois, que este Tribunal está obrigado a respeitar e replicar aquilo que fora decidido no julgamento do RE nº 547.706, acrescido das ressalvas desenhadas no julgamento dos embargos de declaração opostos pela PGFN, especialmente a modulação dos efeitos do referido acórdão. Algumas constatações devem ser feitas: (i) não há nos autos informação sobre decisões judiciais que resguardariam os direitos das Embargantes em creditarem-se dos valores pagos a maior nos anos que antecederam 2017, especialmente referente ao ano de 2015, e (ii) a decisão proferida pela Suprema Corte não surte efeitos na definição contábil de faturamento nos exercícios fiscais anteriores ao ano de 2017 (com exceção dos contribuintes acobertados pelas decisões judiciais especificas que tenham transitado em julgado).

Assim, entendo que não há equívoco a ser sanado, nesse momento e pela via estreita dos embargos de declaração, pois o referido julgado paradigmático não tem o condão de modificar o faturamento das Embargantes do ano fiscal de 2015 (ano anterior a instauração do Processo Administrativo, que é a base de cálculo da multa), pois não existem comprovações que as Recorrentes se enquadram nas hipóteses excepcionais descritas no próprio acórdão. Em conclusão, devolvo o processo para julgamento do Colegiado com o meu voto pelo desprovimento dos embargos de declaração opostos pelas Representadas Corr Plastik e Krona Tubos e Conexões. É como voto. (assinado eletronicamente) lENISA RODRIGUES PRADO Conselheira [1] Ocorrido em 09 de setembro de 2021. [2] “WILLIAM SHAKESPEARE (1564-1616), na sua mais famosa peça, com estas palavras que pôs na boca de Julieta, dizendo a Romeu, a flor que chamamos de rosa se outro nome tivesse inda teria o mesmo perfume; assim é você, Romeu, se outro nome que não Montecchio tivesses, ainda assim teria a mesma perfeição que tu tens agora”.