Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1133312 - Nota Técnica Nota Técnica nº 134/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003473/2021-16 Representante: CADE ex-officio. Representados: Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO e Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região - CREFITO. Advogados: Alexandre Amaral de Lima Leal e Marcelo Mendes de Souza EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de serviços de fisioterapia no Brasil. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento. Ausência de pedido de produção de provas. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado no dia 20 de junho de 2022, por meio da Nota Técnica nº 86 (SEI 1078063), acolhida pelo Despacho SG nº 10/2022 (SEI 1078225), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I c/c § 3º, I e II da Lei nº 12.529/2011. A investigação teve início a partir de pesquisas realizadas nos dias 07 de abril e 18 de maio de 2021, pela Superintendência-Geral do CADE-SG, nos termos do art. 13, inciso II da Lei 12.529/11, com intuito de verificar se as autarquias responsáveis pela regulamentação para o exercício profissional da atividade de fisioterapia estariam adotando condutas que poderiam violar a legislação concorrencial brasileira.

Nessa pesquisa, foi identificada a existência de instrumentos normativos estabelecidos pela autarquia federal e reproduzidas pelos conselhos regionais, as quais teriam potencial de configurar práticas de influência de adoção de conduta uniforme entre concorrentes, bem como outras condutas concertadas, tipificadas no art. 36, inciso I, e §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Dentre os instrumentos normativos imputados como potencialmente anticoncorrenciais, foram encontrados os seguintes: RESOLUÇÃO COFFITO nº. 367/2009 de 20 de maio de 2009, que adota o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de Fisioterapeuta; RESOLUÇÃO COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013, que estabelece o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia; RESOLUÇÃO COFFITO nº 482, DE 1º DE ABRIL DE 2017 - Fixa e estabelece o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos e dá outras providências; ACÓRDÃO Nº 357, DE 27 DE SETEMBRO DE 2019 no qual os conselheiros do COFFITO acordam em Alterar a nomenclatura de CHF, Coeficiente [sic] de Honorários Fisioterapêuticos, para CV, Coeciente [sic] de Valoração, conforme previsão contida na Resolução COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017;

Tabela CFH 2016 Tabela CV 2016 RNPF – Alteração Final 3-10-17 Tabela RNPF 2017 – 08-06-17 Tabela CFH 2019 – Atualizada RNPF 2018 Tabela CV 2021 Além de tais atos normativos, foi localizada uma cartilha denominada Referencial de Procedimentos Fisioterapêuticos – RNPF, alusiva à Resolução COFFITO nº 482/2017 e dois links para fazer o download das versões em português e inglês. Em 10 de agosto de 2021, foi enviado o Ofício 5956 (SEI 0943904) ao Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (“COFFITO”), a fim de notificá-lo sobre a abertura do Inquérito Administrativo e consultá-lo sobre o interesse de se manifestar nos autos no prazo de 10 (dez) dias. Em sua resposta (SEI 0951292), o referido Conselho manifestou interesse em se manifestar nos autos e solicitou abertura do prazo para manifestação. O Despacho Decisório 41/2021 (SEI 0986462), de 22 de novembro de 2021, deferiu o prazo de 10 (dez) dias para resposta ao Ofício n°5956/2021 (SEI 0943904). Em sua resposta (SEI 0991827), o COFFITO alegou, preliminarmente, tratar-se de situação com prescrição reconhecida e, assim, solicitou a revisão do ato que determinou a abertura do novo Inquérito Administrativo. Em seus contra-argumentos, defendem que as previsões contidas no Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia não obrigam o profissional a aplicar o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, mas apenas “considerá-lo” em sua prática profissional.

Assim, ponderam que não se trata de tabelamento de preços, mas de referencial para apoiar a precificação, que não obriga o profissional. Ademais, informaram que não existe um único procedimento administrativo em face de profissional motivado pelo Referencial de Honorários, previsto em 2009. No dia 21 de fevereiro de 2022 os Conselhos Regionais também foram notificados, a fim de verificar a adoção da tabela referencial em sua circunscrição e a sua consequente fiscalização. Em resposta às notificações enviadas, os Conselhos Regionais, em sua maioria, responderam que o RNPF é um “parâmetro de precificação de procedimentos fisioterapêuticos apresentado aos profissionais fisioterapeutas brasileiros, elaborado com base em pesquisa científica realizada pela Fundação Getúlio Vargas - FGV” e não configura preços de procedimentos fisioterapêuticos. E, por fim, entendem que o RNPF não é impositivo, mas apenas uma referência para os atendimentos. Contudo, o Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região (“CREFITO 15”) (SEI 1030854) informou que, naquele momento, possuíam 06 (seis) processos éticos com base no artigo 39 das Resoluções COFFITO nº 424/2013 e 425/2013, todos anteriores a Resolução COFFITO nº 516/2020.

Assim, Processo Administrativo foi instaurado, conforme mencionado acima, no dia 20 de junho de 2022 por meio da Nota Técnica nº 86 (SEI 1078063), acolhida pelo Despacho SG nº 10/2022 (SEI 1078225), publicado no DOU no dia 22 de junho de 2022 (SEI 1078966). Em 22 de junho de 2022, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. A partir disso, os Representados apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Coffito Not. 350/2022 (SEI 1079278) 27/07/2022 (SEI 1095168) 05/09/2022 (SEI 1114336) Crefito 15 Not. 351/2022 (SEI 1079296) 27/07/2022 (SEI 1095173) 06/09/2022 (SEI 1114914) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, os Representados alegaram: Tabela 02: Preliminares alegadas e provas requeridas Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas Coffito Prescrição Reconhecida Violação da Segurança Jurídica Não requereu Crefito 15 Perda de objeto Não requereu É o relatório. II.

ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados. Cabe ressaltar que, por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho SG nº 19/2022(SEI 1095202), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, com base no art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1095185), o referido prazo teve início em 27 de julho de 2022 (de acordo com a publicação do Despacho SG nº 19/2022 no Diário Oficial – SEI 1097369). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 08 de setembro de 2022 foram consideradas tempestivas. II.2. Das preliminares arguidas A. Da Prescrição e Da Segurança Jurídica O Representado COFFITO argumenta que trata de situação com prescrição intercorrente reconhecida no bojo do Processo nº 08700.004863/2015-65, e que nova investigação ofenderia o princípio da segurança jurídica, pois sustentam que se trata de coisa julgada administrativa.

Assim, solicitam a revisão do ato que determinou a abertura no presente processo administrativo (SEI 1114336). Note-se, no entanto, que, em que pese o reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente quanto ao Processo Administrativo citado, há outros atos normativos expedidos pelo Representado que não foram sequer objeto da investigação já arquivada. Vale dizer, o Processo Administrativo nº 08700.004863/2015-65 tinha por objeto somente a RESOLUÇÃO COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013. Quanto aos demais atos mencionados no parágrafo 3º acima, entende-se não terem sido objeto do arquivamento motivado pelo reconhecimento da prescrição intercorrente ora suscitada. Ressalte-se, a propósito, que o Referencial Nacional de Procedimentos atualizado, o qual define o valor do coeficiente de valorização de cada procedimento, foi publicado no ano de 2021, ou seja, há cerca de um ano e, segundo informam os Representados, permaneceu em vigor até, ao menos, julho de 2022. Portanto, não há que se falar em prescrição no presente caso, tampouco em violação ao princípio da segurança jurídica, visto que ao menos um dos atos que levaram a instauração do presente processo administrativo, foi publicado até mesmo depois do arquivamento do Processo 08700.004863/2015-65, no qual foi reconhecida a prescrição intercorrente.

Em resumo, entende-se que o reconhecimento da prescrição intercorrente ocorrida quanto ao Processo Administrativo nº 08700.004863/2015-65 não traz nenhum prejuízo ao trâmite do presente Processo Administrativo, tendo em vista que, embora a conduta investigada também constitua influência de adoção de conduta uniforme entre concorrentes, os fatos ora investigados são distintos daqueles então apurados no Processo Administrativo nº 08700.004863/2015-65. B. Da Perda de Objeto O Crefito 15 alega que instituiu recentemente, em 6 de julho de 2022, o seu Sistema de Controle, Integridade e Transparência que, dentre as funções e atribuições, tem a missão de fazer cumprir as normas emanadas pelos entes Públicos, a fim de agir em conformidade com as Resoluções elaboradas pelo Sistema COFFITO, União e demais Órgãos Reguladores e de Controle. Alegou, diante disso, que os processos com base no Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos – RNPF, os quais estavam em curso no referido conselho, foram chamados à Ordem e declarados nulos pelo Plenário do Conselho Regional da 15ª Região, conforme Ata da 12ª Reunião Plenária Extraordinária (SEI 1114914): 2) Processos éticos (CADE): Considerando a manifestação do COFFITO de que não existe um único procedimento administrativo em face de um único profissional em razão do referencial de honorários, previsto em 2009;

considerando a decisão da jurisprudência pátria, especialmente referente ao processo 0804486-14.2015.4.05.8400, que determinou que os CREFITOs se abstenham de impor aos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais, assim como às clínicas de Fisioterapia a adoção e observância do RNPF; por fim, considerando que tal entendimento sinaliza que o COFFITO nunca puniu nenhum profissional ou empresa com base no Referencial de Honorários, não faz sentido o CREFITO encaminhar em sentido contrário devendo chamar os processos à ordem. Como sugestão de encaminhamento, o jurídico manifesta a favor do plenário para: a) anular todos os processos éticos disciplinares que puniram os profissionais com base no RNPF ou RNPTO (base legal: art. 39 da Resol. 424 do COFFITO); b) isentar ou, sendo o caso, restituir o autuado caso tenha sido recolhida a multa; c) comunicar ao COFFITO e ao CADE sobre a decisão tomada Diante do exposto, o representado solicita a extinção e arquivamento do presente processo administrativo, por perda de objeto. No entanto, o pedido não merece prosperar, pois, embora os processos em questão tenham sido anulados, a abertura dos processos administrativos pelo não cumprimento dos valores indicados no Referencial indica que o CREFITO 15 vinha se portando de forma a cobrar a obrigatoriedade dos valores ali vigentes.

Vale dizer, em que pese o Representado alegue ter cessado a conduta supostamente ilícita a ele imputada, resta a ser apurado o período de vigência da conduta investigada, matéria essa a ser apurada ao longo da instrução probatória. II.3. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. As notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Não obstante o informado nas notificações, nenhum Representado apresentou pedido de produção de prova, de forma que resta o direito de apresentarem novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se, novamente, que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos de prova testemunhal ou pericial. II.4.

Das provas de interesse da SG/CADE Considerando a necessidade de apuração dos fatos e convencimento desta autoridade de defesa da concorrência acerca dos indícios que embasam o Processo Administrativo em epígrafe e com vistas a esclarecer a possível participação dos Representados nas condutas investigadas, é oportuna a realização de oitivas das pessoas físicas que eram, à época dos fatos, os representantes legais do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO e Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região - CREFITO. Neste sentido, pretende-se sejam ouvidas as seguintes pessoas, em audiência cujas datas serão agendadas oportunamente: (i) Roberto Mattar Cepeda - Presidente do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional e (ii) Eunice da Encarnação Garcia da Silva e Sousa - Presidente do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, e pela produção das provas indicadas, nos termos acima referidos. Estas as conclusões.