Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1545980 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003473/2021-16 (Apartado restrito nº 08700.008927/2022-26) Representante: Cade ex officio Representados: Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO e Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região - CREFITO 15. Advogados: Alexandre Amaral de Lima Leal, Lenio Filgueiras Goularte Filho, Roberto Mattar Cepeda e Marcelo Mendes de Souza. Relator: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes. VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFLUÊNCIA À ADOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. TABELA DE HONORÁRIOS DE SERVIÇOS DE FISIOTERAPIA E DE TERAPIA OCUPACIONAL. PARECERES DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL, PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. ILÍCITO POR OBJETO COM PRESUNÇÃO RELATIVA DE ILICITUDE DE ACORDO COM A JURISPRUDêNCIA DO CADE. CONDENAÇÃO. MULTA. A atuação do Cade no sentido de reprimir eventuais condutas anticompetitivas praticadas por Conselhos de Classe, além de estar prevista na Lei nº 12.529/2011, é tema pacífico na jurisprudência deste Conselho. A influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços é considerada um ilícito por objeto, com presunção absoluta de ilicitude, quando voltada diretamente ao consumidor final;

e com presunção relativa de ilicitude, para os demais casos, conforme esquematizado no voto do Conselheiro Diogo Thomson no PA nº 08700.000284/2022-72 (CRECI/GO), julgado em 11.09.24. No caso concreto, restou demonstrada a autoria e materialidade da conduta, pois o COFFITO, por meio de elaboração de tabelas de honorários de cunho obrigatório e de resoluções que também revelam a obrigatoriedade de observação dos referenciais estipulados pelos profissionais fisioterapeutas, possuía o objetivo de uniformizar os preços de serviços prestados por fisioterapeutas. Condenação por influência à adoção de conduta comercial uniforme, prevista no art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. voto I - BREVE RESUMO O inteiro teor do Relatório foi juntado aos autos em 5.12.2024 (SEI nº 1482988), conforme dispõe o art. 80, do Regimento Interno do Cade (“RICade”). Considerando que o processo foi retirado de pauta na 241ª Sessão Ordinária de Julgamento, o relatório foi posteriormente complementado (SEI nº 1530925). De todo modo, para fins de contextualização, retomo que, em 02/07/2021, a Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) instaurou, ex officio, Inquérito Administrativo para apurar suposta influência à adoção de conduta comercial uniforme por parte do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (“COFFITO”).

Posteriormente, em 20.06.2022, a SG/Cade instaurou este Processo Administrativo em desfavor do COFFITO e do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região (“CREFITO-15”), cuja circunscrição abrange o estado do Espírito Santo. O início das investigações se deu em razão de pesquisas realizadas nos sites do COFFITO e dos Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (“CREFITOs”) que indicaram a existência de instrumentos normativos estabelecidos pelo COFFITO e reproduzidos pelos conselhos regionais que teriam potencial de configurar influência de adoção à conduta comercial uniforme entre concorrentes, bem como outras condutas concertadas, tipificadas no art. 36, inciso I, e §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011 (“LDC”). Aqui, é importante esclarecer que o COFFITO e os CREFFITOs – que, em conjunto, integram o sistema COFFITO-CREFITO –, foram criados pela Lei nº 6.316/1975, cujo art. 1º estabelece que incumbe ao COFFITO e aos CREFITOs “fiscalizar o exercício das profissões de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (...)”[1] . As competências do COFFITO e dos CREFITOs são previstas, respectivamente, nos arts. 5º e 7º da mesma lei. Especificamente, a conduta ora investigada diz respeito à criação e divulgação de resoluções, acórdãos e documentos – tabelas de referência de preço – que poderiam causar danos concorrenciais ao mercado de fisioterapia e terapia ocupacional.

Em síntese, os documentos identificados durante a instrução impõem obrigatoriedade aos fisioterapeutas da cobrança de honorários dentro de valores mínimos estabelecidos por tabelas criadas pelo COFFITO, as quais reproduziam o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (“RNPF”). De acordo com a SG/Cade, foram identificados os seguintes documentos com potencial anticompetitivo: a) RESOLUÇÃO COFFITO nº 367, de 20 de maio de 2009, que adota o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de Fisioterapeuta; b) RESOLUÇÃO COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013, que estabelece o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia e contém em seu art. 37 normas imperativas quanto a obrigatoriedade de se considerar os valores presentes no RNPF na fixação de seus honorários; c) RESOLUÇÃO COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017, que estabelece o valor do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (“RNPF”) para o ano de 2017 e dá outras providências; d) ACÓRDÃO Nº 357, de 27 de setembro de 2019, em que os conselheiros do COFFITO acordam em alterar a nomenclatura de CHF, Coeficiente de Honorários Fisioterapêuticos, para CV, Coeciente [sic] de Valoração, conforme previsão contida na Resolução COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017; e) Tabela CFH e CV 2016, que atualiza o coeficiente de honorários fisioterapêuticos e estabelece novos valores para o ano de 2016;

f) Tabela RNPF 2017, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2017; g) Tabela RNPF 2018, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2018; h) Tabela RNH 2019, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2019; e i) Tabelas CV e RNPF de 2021, que atualizam o coeficiente de honorários fisioterapêuticos e estabelece novos valores para o ano de 2021. Por fim, esclareço que a não inclusão dos demais CREFITOs no polo passivo do presente Processo Administrativo se deu em razão às respostas apresentadas pelos CREFITOs aos ofícios expedidos pela SG/Cade. A esse respeito, recapitulo que, em 21.02.2022, foram expedidos ofícios a todos os 18 (dezoito) CREFITOs que compõem o sistema COFFITO-CREFITO, nos quais a SG/Cade indagou quanto à obrigatoriedade do cumprimento da tabela de Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos elaborada pelo COFFITO. Os ofícios e seus destinatários estão resumidos na tabela abaixo: Tabela 1: Ofícios encaminhados pela SG/Cade:

SEI Destinatário Sede 1024363 CREFITO 1ª Região Pernambuco 1024364 CREFITO 2ª Região Rio de Janeiro 1024365 CREFITO 3ª Região São Paulo 1024366 CREFITO 4ª Região Minas Gerais 1024368 CREFITO 5ª Região Rio Grande do Sul 1024369 CREFITO 6ª Região Ceará 1024370 CREFITO 7ª Região Bahia 1024372 CREFITO 8ª Região Paraná 1024375 CREFITO 9ª Região Mato Grosso 1024377 CREFITO 10ª Região Santa Catarina 1024378 CREFITO 11ª Região Distrito Federal 1024379 CREFITO 12ª Região Pará 1024382 CREFITO 13ª Região Mato Grosso do Sul 1024383 CREFITO 14ª Região Piauí 1024384 CREFITO 15ª Região Espírito Santo 1024387 CREFITO 16ª Região Maranhão 1024390 CREFITO 17ª Região Sergipe 1024392 CREFITO 18ª Região Rondônia Fonte: elaboração própria Em resposta, os CREFITOs indicaram, em sua maioria, que: (i) o RNPF não seria obrigatório, mas sim meramente referencial/sugestivo, sendo a natureza do RNPF ética-deontológica, ou seja, visar-se-ia a manutenção de parâmetros mínimos de qualidade e segurança da assistência fisioterapêutica; e (ii) não teriam instaurado, em suas respectivas circunscrições, processos disciplinares em razão da cobrança de honorários inferiores àqueles previstos na RNPF. No entanto, o CREFITO-15 indicou possuir “06 (seis) processos éticos abertos e encerrados com base no art. 39, das resoluções COFFITO 424/13 e 425/13, todos anteriores a resolução COFFITO 516/20” (SEI nº 1030854).

Após o término da instrução processual, a SG/Cade opinou pela condenação dos Representados COFFITO e CREFITO-15, pela prática de indução de conduta comercial uniforme, infração prevista no art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº12.529/2011, determinando a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo para julgamento. Ato contínuo, o Processo Administrativo foi encaminhado ao Tribunal e distribuído à minha relatoria em 26.01.2024, conforme Certidão de Distribuição de SEI nº 1339024. Em seguida, os autos foram remetidos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE/Cade”) e ao Ministério Público Federal (“MPF”), nos termos do Despacho SEI nº 1345566para emissão de pareceres sobre o caso. Em 26.08.2024, a PFE/Cade emitiu o Parecer nº 35/2024/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 1434120) em que opinou pelo afastamento das preliminares e prejudicial de mérito suscitadas e pela condenação dos Representados pelo cometimento do ilícito previsto no art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. No dia 13.11.2024, o MPF proferiu o Parecer nº 22/2024/WA/MPF/CADE (SEI nº 1472612 e SEI nº 1472657) no qual também opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pela condenação dos Representados, pela prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, prevista no art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo foi incluído na pauta da 241ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 1490274), publicada em 05.12.2024. Em seguida, o Processo Administrativo foi retirado de pauta a pedido do Representado Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região. Na 244ª Sessão Ordinária de Julgamento o Processo Administrativo foi adiado a meu pedido. Assim, retorna à pauta desta 245ª Sessão Ordinária de Julgamento. II. REQUERIMENTOS DE TCC APRESENTADOS II.1. CREFITO-15 Em 02.12.2024, o Representado CREFITO-15 apresentou o Requerimento de TCC nº 08700.009903/2024-56. Diante disso, proferi o Despacho Decisório nº 14/2024 (SEI nº 1486627) em que, com fundamento no art. 182 do Regimento Interno do Cade, determinei a abertura do período de negociações. O TCC foi negociado com a Comissão de Negociação dentro do prazo de 30 (trinta) dias estipulado no §1º, do art. 182, do Regimento Interno do Cade. Após o término do período de negociação, foi apresentada a proposta de TCC dentro do prazo previsto no §4º, do art. 182, do Regimento Interno do Cade, a qual foi devidamente homologada na 242ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 1518963). Após a homologação, o TCC foi publicizado (SEI nº 1515472) e possui, em resumo, as seguintes obrigações: Contribuição Pecuniária:

Recolher a quantia de R$ 205.121,83 (duzentos e cinco mil e cento e vinte e um reais e oitenta e três centavos) ao Fundo de Defesa de Direito Difusos (FDD), a ser paga por meio de entrada de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) em até 30 (trinta) dias corridos a contar da data da publicação da homologação do TCC no DOU e, o valor restante de R$ 65.121,83 (sessenta e cinco mil e cento e vinte e um reais e oitenta e três centavos), em duas parcelas semestrais iguais de R$ 32.560,92 (trinta e dois mil e quinhentos e sessenta reais e noventa e dois centavos), com vencimentos em 30.06.2025 e 30.12.2025. Obrigações específicas: Publicar nota sobre a celebração do TCC na página inicial do sítio eletrônico do CREFITO-15, bem como na página do Instagram do Conselho. Além disso, remover, do sítio eletrônico e eventuais outros meios de divulgação e comunicação do CREFITO-15, as referências às tabelas de preços, bem como menções e referências aos normativos que tratem da obrigatoriedade de cobrança de preços estabelecidos no Referencial Brasileiro de Procedimentos Fisioterapêuticos e, ainda que prevejam a instauração de processos disciplinares pela não observância dos preços estipulados neste mesmo referencial. Colaboração: Cooperar plena e permanentemente com o Cade em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.003473/2021-16. Cessação da Conduta:

Abster-se de praticar as condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.003473/2021-16, arquivar e abster-se de instaurar processos administrativos disciplinares cujo objetivo seja investigar e punir profissionais inscritos que supostamente estejam cobrando valores de honorários aquém dos definidos no Referencial Brasileiro de Procedimentos Fisioterapêuticos. Considerando as obrigações assumidas, tem-se que o TCC ainda está vigente e, portanto, declaro suspenso o presente Processo Administrativo em relação ao CREFITO-15 até o cumprimento das obrigações previstas no Termo, ou até a declaração de eventual descumprimento parcial ou total pelo Cade, nos termos da “Cláusula 6. Do Descumprimento do Termo de Compromisso e Respectivas Sanções”. Destaco que somente após a constatação do cumprimento integral de todas as obrigações previstas no TCC (SEI nº 1515472), que este Processo Administrativo será arquivado em relação ao CREFITO-15, nos termos do art. 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011. II.2. [ACESSO RESTRITO] Em 06.12.2024, [ACESSO RESTRITO]. Assim, proferi o Despacho Decisório nº 16/2024 (SEI nº 1486669) em que, com fundamento no art. 182 do Regimento Interno do Cade, determinei a abertura do período de negociações. Passado o prazo de 30 (trinta) dias estabelecido no §1º, do art. 182, do Regimento Interno do Cade, por solicitação da Comissão de Negociação, determinei a prorrogação do prazo por mais 30 (trinta) dias.

Com base na negociação e nos diálogos com o Requerente, já era esperado que não seria possível chegar a um acordo quanto à contribuição pecuniária. De todo modo, seguindo as normas legais e em respeito à boa-fé processual, abri prazo para que fosse apresentada eventual proposta final (SEI nº 1528912). A proposta final foi apresentada [ACESSO RESTRITO]. Contudo, como já esperado, a contribuição pecuniária proposta [ACESSO RESTRITO] ficou muito abaixo da multa esperada para o presente caso. Além disso, referida proposta não possui cláusula de fixação de multa em caso de descumprimento conforme exige o art. 85, §1º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Diante disso, proferi o Despacho Decisório nº 12/2025 (SEI nº 1531806), oportunidade em votei pela não homologação da proposta. Incluído o processo no Circuito Deliberativo Virtual (SEI nº 1535524), referido despacho foi homologado por unanimidade (SEI nº 1536572). Portanto, passo a análise do Processo Administrativo somente em relação ao COFFITO. III – PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO Como indicado no Relatório (SEI nº 1482988), em sua defesa (SEI nº 1114336), o COFFITO alegou incidência de prescrição, vez que os fatos ora em análise já teriam sido objeto de investigação no bojo do Inquérito Administrativo nº 08700.004863/2015-65, também instaurado em desfavor do COFFITO, no qual a SG/Cade reconheceu a incidência de prescrição intercorrente e determinou seu arquivamento[2].

Em resumo, argumentou o COFFITO que, uma vez declarada a prescrição intercorrente no IA nº 08700.004863/2015-65, o Cade não poderia simplesmente contornar a incidência da prescrição intercorrente mediante a instauração de um novo incidente processual, sob pena de violação dos princípios da segurança jurídica e da razoável duração do processo. De acordo com o COFFITO: "[n]ão é possível admitir, sob pena de se extirpar a segurança jurídica, que em um inquérito administrativo se reconheça ter havido a impossibilidade de se punir em razão da inação do poder estatal e, na sequência, este mesmo poder traga a lume o mesmo poder punitivo, como se prescrição não houvesse! Se assim o for para que existe o instituto da prescrição?" (SEI 1114336, p. 5). Contudo, a alegação de incidência da prescrição não deve prevalecer. Primeiramente, pois, conforme pontuado pela SG/Cade na Nota Técnica nº 134/2022 (SEI 1133312) e pela PFE/Cade no Parecer nº 28/2024 (SEI 1434120), o presente PA e o IA nº 08700.004863/2015-65 investigam atos normativos diferentes, conforme esclarece a tabela abaixo: Tabela 2: Objeto de investigação no PA nº 08700.003473/2021-16 e no IA nº 08700.004863/2015-65 Objeto de investigação do PA nº 08700.003473/2021-16 Objeto de investigação do IA nº 08700.004863/2015-65 Conforme narrado na Nota Técnica nº 182/2023, os seguintes documentos são objeto de análise deste PA: · Resolução COFFITO nº 367/2009; · Resolução COFFITO nº 424; · Resolução COFFITO nº 482; · Acórdão nº 357;

· Tabelas CFH e CV 2016; · Tabela RNPF 2017; · Tabela RNPF 2018; · Tabela RNH 2019; e · Tabelas CV e RNPF de 2021. Conforme narrado na Nota Técnica nº 46/2021 (SEI 0888656), foram objeto de análise do IA nº 08700.004863/2015-65: · Resolução nº 428/2013 do COFFITO; e · 3ª Edição do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (“RNPF”). Fonte: elaboração própria Nota-se, portanto, que o conjunto probatório subjacente a este PA é muito mais amplo, além de efetivamente diverso daquele subjacente ao IA nº 08700.004863/2015-65. No mais, importante pontuar que alguns dos atos normativos ora investigados são, inclusive, posteriores ao reconhecimento de incidência de prescrição intercorrente no IA nº 08700.004863/2015-65. Dessa forma, impossível concluir que o reconhecimento de prescrição no IA nº 08700.004863/2015-65 impede a instauração ou o trâmite deste PA. Soma-se a isso o fato de que, ainda que o objeto das investigações fosse o mesmo, a alegação de que o reconhecimento da prescrição intercorrente no IA nº 08700.004863/2015-65 impediria a apuração dos fatos neste expediente também não prospera. Destaco que, ao fazer a análise inicial deste Processo Administrativo, por meio de Despacho Ordinatório SEI nº 1345566 solicitei expressamente que a PFE/Cade se manifestasse sobre as preliminares e a prejudicial de mérito.

Assim, quanto à alegação de incidência de prescrição, a PFE/Cade indicou habilmente no Parecer nº 28/2024 (SEI 1434120), que a conduta investigada se trata de ilícito de natureza permanente, de modo que, nos termos do art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, o marco inicial da contagem prescricional é o “dia em que tiver cessada a prática do ilícito.” Ora, se a perpetuação de uma dada infração persiste após a instauração e conclusão de um dado processo administrativo – conclusão que pode ser decorrente de arquivamento, condenação ou mesmo reconhecimento da prescrição – não há que se falar em óbice para a instauração de um novo processo administrativo, sob pena de conferir aos Representados o direito de indefinidamente praticar essa infração. Aqui, faço coro às palavras da PFE/Cade (SEI nº 1434120): “Assim, ante a perpetuação do ato ilícito após a instauração e conclusão do primeiro processo, a aplicação de uma sanção administrativa é a medida que se impõe. Não fosse assim, as situações em que houvesse uma primeira aplicação de penalidade administrativa em relação a ilícito permanente ou, ainda, reconhecimento de prescrição intercorrente no respectivo procedimento (como ocorreu na situação concreta), acabariam por atribuir ao infrator o ‘direito’ de prosseguir indefinidamente com a conduta anticoncorrencial, o que evidentemente não pode ser admitido”.

Veja-se que, são inúmeros documentos e atos normativos investigados neste Processo Administrativo, os quais foram atualizados ao longo dos anos e amplamente divulgados nos sítios eletrônicos do COFFITO e do CREFITO-15, revelando o caráter continuado da conduta em análise. Portanto, afasto a alegação de prescrição suscitada pelo COFFITO. Da mesma forma, considerando que as preliminares de violação à segurança jurídica e à razoável duração do processo foram apresentadas em conjunto com a prejudicial de mérito de prescrição, também as afasto. Novamente repiso que no Inquérito Administrativo nº 08700.004863/2015-65 havia um conjunto probatório distinto dos presentes autos e, ainda que não houvesse, a conduta investigada trata-se de um ilícito de natureza permanente de modo que não há falar em violação aos referidos princípios. Passo, portanto, a analisar o mérito deste Processo Administrativo. IV – MÉRITO IV.1 – CONSIDERAÇÕES SOBRE O ILÍCITO IV.1.1 – Competência do Cade para analisar condutas anticompetitivas praticadas por entidades de classe Conforme narrado, o presente Processo Administrativo foi instaurado pela Superintendência-Geral do Cade com fins de investigar influência à adoção de conduta comercial uniforme por parte da autarquia responsável pela regulamentação do exercício profissional da atividade de fisioterapia, COFFITO e CREFITO, em conjunto, “Representados”. Nos termos do art.

31[3], da Lei nº 12.529/2011, o Cade tem competência para apurar eventuais condutas anticompetitivas praticadas por entidades representativas, incluídos os conselhos de classe, as associações e os sindicados. Ao analisar este Processo Administrativo, a SG/Cade destacou que as atividades das entidades representativas devem sempre observar os dispositivos constitucionais e legais, inclusive a legislação de defesa da concorrência: A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência, e legais, dentre os quais se insere a legislação de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. (grifado). A SG/Cade também apresentou doutrina e precedentes do Cade nesse sentido. Complemento os casos indicados pela SG/Cade com julgados de relatoria dos Conselheiros Victor Fernandes, Diogo Thomson e Gustavo Augusto, os quais também fizeram ponderações sobre a jurisprudência pacífica deste Conselho no que se refere ao julgamento de entidades representativas em caso de infração à ordem econômica: 28.

Nas últimas décadas, o Tribunal do CADE julgou pelo menos 52 (cinquenta e dois) processos administrativos envolvendo entidades sindicais, conforme verificado na Tabela constante do Anexo I deste voto. 29. Em todos os casos, a Autarquia afirmou a aplicação ampla da Lei de Defesa da Concorrência, com fundamento na expressa previsão do art. 31 da Lei nº 12.529/2011 (anterior artigo 15 da Lei 8.884/1994), (...). (grifado). (Processo Administrativo nº 08700.002160/2018-45, Relator Conselheiro Victor Fernandes, j. em 27.11.2024, SEI nº 1478985). 27. Outro argumento trazido pelos Representados no âmbito das preliminares de mérito foi a alegação de incompetência do CADE para julgar o sistema CRECI/COFECI, em razão da suposta impossibilidade de o CADE interferir em outra autarquia pública. Este argumento, no entanto, já foi refutado inúmeras vezes por este Tribunal Administrativo, sendo pacífica a interpretação de que o CADE pode julgar conselhos e associações profissionais quando da ocorrência de infrações contra a ordem concorrencial. (grifado). (Processo Administrativo nº 08700.004093/2020-18, Relator Conselheiro Victor Fernandes, j. em 11.09.2024, SEI nº 1443252). 107. Inicialmente, cabe destacar que a aplicação da legislação antitruste às entidades representativas – incluindo conselhos de classe, associações e sindicatos – é ponto pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, conforme explicitado no art.

31 da Lei nº 12.529/2011 e na jurisprudência deste Tribunal. 108. Tal entendimento pode ser observado de modo sintético nos termos do voto do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78, caso que resultou na condenação do Conselho Federal de Medicina e outras entidades. Diz o voto: “a lei, portanto, não estabelece exceções nesse ponto, e a razão para tanto é clara: a capacidade de afetar materialmente o mercado independe da atuação direta nele” (SEI 0009830, fl. 1707). (grifado). (Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, Relator Conselheiro Diogo Thomson, j. em 11.09.2024, SEI nº 1443323). 19. (...) conselhos profissionais, sindicatos e associações de classe podem se engajar em práticas anticompetitivas que atentem contra a livre iniciativa e a livre concorrência. 20. A jurisprudência já sedimentada deste Tribunal tem entendido que conselhos, sindicatos e associações de classe podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e à atuação por parte do Cade, por expressa previsão da legislação antitruste. Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91, Relator Conselheiro Gustavo Augusto, j. 16.08.2023, SEI nº 1275816). Portanto, a atuação do Cade no sentido de reprimir eventuais condutas anticompetitivas praticadas por Conselhos de Classe, além de estar prevista na LDC, é tema pacífico na jurisprudência deste Conselho.

Ademais, é possível que determinada estipulação de tabela de preços seja disciplinada por legislação específica envolvendo entidade de classe, o que pode ensejar discussões sobre eventual “imunidade antitruste”. Nesses casos, conforme se verá adiante, deve ser verificado se a tabela de preços eventualmente estabelecida cumpre a finalidade da norma ou se há a distorção de sua utilização, sendo que esta última situação também pode ser caracterizada como ilícito antitruste. Inclusive, no Processo Administrativo nº 08700.002160/2018-45, julgado recentemente, o Conselheiro-Relator Victor Oliveira Fernandes fez aprofundada análise em que, mesmo tendo reconhecido haver certo tipo de regulação de estabelecimento de “pisos mínimos” pela Agência Nacional De Transportes Terrestres (“ANTT”), entendeu que as tabelas elaboradas pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região (Sintracon/SC), se diferiram, em muito, dos pisos mínimos definidos pela agência reguladora, ao que afastou qualquer tipo de imunidade antitruste no caso: 123. Conforme explicado na terceira diretriz jurisprudencial discutida no item 3.3.1 deste voto, só seria possível falar em imunização da conduta de agentes econômicos desse setor se esses estivessem atuando no estrito cumprimento do comando regulatório.

Seria esse o caso se o Sintracon atuasse no estrito cumprimento das resoluções da ANTT, ainda que republicando as tabelas da agência em seus veículos de divulgação próprios ou até mesmo deflagrando procedimentos de punição pelo descumprimento dos pisos mínimos. 124. Ocorre que, no caso em tela, como oportunamente observado pela SG em sua Nota Técnica 143/2023/CGA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1296254), os valores constantes das tabelas publicadas pelo Sintracon desde 2018 são não apenas diferentes dos valores definidos pela ANTT, como também são superiores aos pisos mínimos definidos pela agência. (grifado). (Processo Administrativo nº 08700.002160/2018-45, Relator Conselheiro Victor Fernandes, j. em 27.11.2024, SEI nº 1478985). IV.1.2. Precedentes envolvendo influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços A conduta investigada no caso em análise foi enquadrada como influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços para os serviços de fisioterapia e terapia ocupacional. Conforme asseverou a SG/Cade, “a influência para a adoção à conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, em uma imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada” (vide SEI nº 1323801).

Nesse contexto, uma das formas de consumar este ilícito é a elaboração de tabelas de preço no sentido de estipular preços obrigatórios para determinados serviços em diferentes mercados, tendo o Cade condenado diversas entidades representativas que utilizavam este instrumento sem o devido amparo legal[4]. Este tipo de tabela elaborada por conselhos de classe muitas vezes pode ter um caráter supostamente referencial, mas que, na prática, torna-se impositivo em razão do estabelecimento de possíveis sanções administrativas ao profissional que optasse por não seguir o referencial de preços. No julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, ocorrido em 11.09.2024, o Conselheiro Diogo Thomson fez um amplo levantamento de precedentes[5] para verificar como foi analisada a influência à adoção de conduta comercial na forma de tabelamento de preços pelo Cade em casos anteriores, se como um ilícito por objeto ou se como um ilícito por efeitos. Na ocasião, o Conselheiro Diogo Thomson também discorreu sobre o standard per se e a regra da razão, pontuando que são métodos de valoração da prova, o que é diferente de tipos de ilícitos (por objeto e por efeitos). Assim sendo, o ilícito por objeto pode ter como método de valoração da prova o standard per se, caso que se aproxima de uma presunção absoluta de ilicitude. Contudo, o ilícito por objeto não se limita ao standard per se, sendo este último apenas um dos métodos possíveis de análise deste tipo de ilícito.

Com base nisso, o levantamento de precedentes levou em consideração votos que indicavam expressamente a metodologia de análise para a avaliação de influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços. Após a análise dos casos identificados, o Conselheiro Diogo Thomson concluiu que este tipo de conduta é um ilícito pelo objeto, com base em dois níveis de presunção de ilicitude: a. Presunção absoluta de ilicitude que deve ser aplicada em casos com tabelamento de preços diretamente para o consumidor final, diante de sua similitude com cartéis hardcore; e, b. Presunção relativa de ilicitude que deve ser aplicada aos demais casos e deve abranger discussões como autoria e materialidade, além de outras variáveis como “(i) se a adoção da tabela é obrigatória ou facultativa; (ii) se estabelece preços mínimos ou máximos; (iii) se influencia o comportamento dos filiados; (iv) se é usada como forma de compensação e/ou (v) se está vinculada a alguma imunidade antitruste decorrente de regulação pública com fundamento em legislação específica”. Referida análise foi precisa e oportuna no sentido de uniformizar a jurisprudência deste Conselho quanto ao ilícito de influência de adoção à conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços, consolidando diretrizes claras para a análise deste tipo de conduta pelo Cade[6].

Inclusive, na mesma Sessão Ordinária de Julgamento em que foi julgado este precedente, o Conselheiro Victor Fernandes foi relator de outro caso bastante similar[7], o qual envolveu diversos Sindicatos de Corretores de Imóveis. Referido Processo Administrativo foi instaurado pela SG/Cade após identificação de que os sindicatos representados estariam divulgando tabelas de preços no site da Fundação Nacional de Corretores de Imóveis. O Conselheiro Victor Fernandes endossou integramente o entendimento do Conselheiro Diogo Thomson, no sentido de analisar a conduta como um ilícito por objeto, partindo de uma presunção de ilegalidade da conduta[8]. Após apresentar o seu entendimento de que este tipo de conduta é um ilícito pelo objeto que pode ser dotado de uma presunção relativa ou absoluta de ilicitude, o Conselheiro Diogo Thomson estabeleceu uma regra de julgamento preliminar voltada à análise de casos envolvendo o tabelamento de preços, a qual reproduzo a seguir: 95. Resumindo os pontos apresentados anteriormente, é possível o desenvolvimento de um algoritmo hermenêutico para esta função adjudicante: I - Determinação enquanto ilícito por objeto: tendo em vista o elemento objetivo da infração referente à aplicação de uma tabela de preços, esta deve ser considerada a priori como uma forma de restrição à concorrência, sendo entendida, portanto, como uma forma de ilícito por objeto, ensejando a análise de presunções distintas de ilicitude;

II - Análise de possíveis “imunidades antitruste” e distorções de utilização: anteriormente a quaisquer outros exercícios de análise, deve ser considerado se a tabela é ou não disciplinada por legislação específica, configurando uma espécie de imunidade antitruste. Sendo este o caso, não cabe análise posterior. Ainda assim, é central avaliar se a utilização efetiva da tabela cumpre precisamente a finalidade estabelecida pela norma, caso contrário (cenários de distorção da utilização vis-à-vis a legislação), volta-se à análise de sua presunção de ilicitude sob a espécie de ilícito por objeto; III - Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção absoluta: em caso de tabelas voltadas ao consumidor final, deve ser aplicada presunção absoluta de ilicitude, configurando de antemão a natureza anticoncorrencial da conduta, dado que o repasse de preços se dá diretamente ao consumidor; IV - Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção relativa: em quaisquer outros cenários, cabe a aplicação de presunção relativa de ilicitude focada na avaliação do contexto em que se insere a tabela, isto é, a análise das condições econômicas e jurídicas nas quais esta está circunscrita. Neste caso, o uso/aplicação da tabela pode ou não resultar anticompetitivo; V - Análise efetiva das condições econômicas e jurídicas: na sequência, deve ser avaliada a relação de mercado e as particularidades econômicas e jurídicas que determinam a aplicação da tabela.

Neste ponto se dá a análise das relações entre os agentes no mercado, elemento que pode ser sintetizado na relação entre o poder de mercado/posição dominante dos agentes envolvidos. (...) VI - Avaliação de elementos adjacentes/específicas ao conjunto probatório: por fim, são considerados elementos particulares, como mecanismos de coerção, ameaça e boicote, relações específicas entre os elos do mercado ou entre diferentes entidades/agentes/profissionais, acordos de negociação coletiva etc. Trata-se de análise das particularidades de cada caso para além da dinâmica de mercado em si.[9] Entendo que a aplicação de regras de análise para condutas anticompetitivas são fundamentais para uniformizar a jurisprudência do Cade, razão pela qual, no sentido de auxiliar em minha análise deste caso específico, aplicarei, na análise deste Processo Administrativo, as diretrizes da regra preliminar estabelecida pelo Conselheiro Diogo Thomson. IV.1.3 - Do meu entendimento quanto ao ilícito de influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços A influência de adoção à conduta comercial uniforme, na forma de tabelamento de preços, não é tema novo e este Conselho já se manifestou sobre a conduta em diversas oportunidades.

Este tipo de ilícito já foi tratado pelo Cade, de forma reiterada, como um ilícito por objeto, conforme afirmado pelo Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, ainda em 2014, ao proferir seu voto no Processo Administrativo nº 08012.007002/2009-49 que tratava de imposição de tabelas de preços (SEI nº 0037348, p. 347). O recente voto do Conselheiro Diogo Thomson também corrobora este entendimento e ainda adiciona que, na análise de um ilícito por objeto basta comprovar o objeto da conduta, “sendo desnecessária a comprovação da sua potencialidade lesiva”[10] . Isso porque, no ilícito por objeto, o próprio objeto da conduta traz riscos à concorrência, por não ser possível vislumbrar qualquer outro objetivo relacionado à conduta que não seja a restrição à livre concorrência[11]. Assim, é dispensável uma análise de efeitos pela autoridade concorrencial. Quanto ao ponto, reproduzo trecho do voto-vista proferido pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “(...) seria absurdo exigir da autoridade investigante prova específica da potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrente de condutas que aparentemente não têm nenhum outro propósito senão restringir a concorrência”.[12] É dizer, a mera existência da tabela de preços já pode causar prejuízos à concorrência. Nesse sentido, colaciono voto do Conselheiro Roberto Augusto Pfeiffer proferido no Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78:

“A imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará qualquer alternativa, a não ser o preço imposto”. Da mesma forma, concordo com o entendimento dos Conselheiros no sentido de que a prática de influência de adoção à conduta comercial uniforme na forma de tabela de preços é um ilícito por objeto, podendo ter presunção relativa ou absoluta de ilicitude, sendo que a presunção somente será absoluta quando o repasse de preços ocorrer diretamente ao consumidor final, tal como fundamento pelo Conselheiro Diogo Thomson no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72. Passo, portanto, à análise do caso concreto e, conforme adiantado, aplicarei a regra preliminar de análise estabelecida no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72 e abordada no item IV.1.2 deste voto. IV.2 - ANÁLISE DO CASO CONCRETO Conforme narrado, o presente caso foi instaurado para apurar a prática de influência de adoção de conduta comercial uniforme pelo COFFITO e pelo CREFITO-15, conduta passível de enquadramento no artigo 36, inciso I e IV, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

No caso, a influência à adoção de conduta comercial uniforme praticada pelos Representados deu-se na forma de tabelamento de preços consumada por meio da elaboração de documentos como resoluções e tabelas supostamente referenciais, pelo COFFITO (SEI nº 0925733) e a instauração de processos disciplinares, pelo CREFITO-15, em desfavor de fisioterapeutas que não seguiam os preços tabelados. Esclareço, por oportuno, que a conduta imputada ao CREFITO-15 já foi objeto de TCC homologado por este Tribunal Administrativo, conforme adiantado neste voto. Assim, se discute na presente decisão tão somente a conduta imputada ao COFFITO, em que pese em alguns momentos ser necessário fazer referência do CREFITO-15. Os documentos analisados pela SG/Cade constam no site do Representado COFFITO[13] e impõem a obrigatoriedade aos fisioterapeutas quanto à cobrança de honorários dentro dos valores mínimos estabelecidos pelo Representado COFFITO. São os seguintes: a) RESOLUÇÃO COFFITO nº 367/2009, de 20 de maio de 2009, que adota o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de Fisioterapeuta; b) RESOLUÇÃO COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013, que estabelece o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia e contém em seu art. 37 normas imperativas quanto a obrigatoriedade de se considerar os valores presentes no RNPF na fixação de seus honorários;

c) RESOLUÇÃO COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017, que estabelece o valor do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos para o ano de 2017 e dá outras providências; d) ACÓRDÃO Nº 357, de 27 de setembro de 2019, em que os conselheiros do COFFITO acordam em alterar a nomenclatura de CHF, Coeficiente de Honorários Fisioterapêuticos, para CV, Coeciente [sic] de Valoração, conforme previsão contida na Resolução COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017; e) Tabela CFH e CV 2016, que atualiza o coeficiente de honorários fisioterapêuticos e estabelece novos valores para o ano de 2016; f) Tabela RNPF 2017, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2017; g) Tabela RNPF 2018, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2018; h) Tabela RNH 2019, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2019; e i) Tabelas CV e RNPF de 2021, que atualizam o coeficiente de honorários fisioterapêuticos e estabelece novos valores para o ano de 2021. A influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelas, como visto, é um ilícito pelo objeto, bastando ao Cade verificar tão somente materialidade e autoria da conduta (item “I” da regra preliminar de análise estabelecida no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72). Pois bem.

Uma vez definida a espécie do ilícito concorrencial, é preciso verificar se há algum tipo de imunidade antitruste estabelecida na legislação específica em relação ao COFFITO e ao CREFITO-15 e, caso haja, se há qualquer tipo de distorção na finalidade estabelecida pela norma (item “II” da regra preliminar de análise estabelecida no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72). O Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional e o Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região formam, em conjunto com os demais conselhos regionais, autarquia pública, sendo o primeiro atuante em âmbito nacional e o segundo atuante em âmbito regional. Importante destacar que com a entrada em vigor da Lei nº 9.098/1995, o COFFITO foi desvinculado do Ministério do Trabalho, mas possui todas as suas competências estipuladas pela Lei nº 6.316/1975. O art. 5º, da Lei nº 6.316/1975 estabelece a competência do Conselho Federal e o art. 7º da mesma lei estabelece a competência dos Conselhos Regionais. Da leitura dos dispositivos da norma legal, não se verifica qualquer competência para a estipulação de preço de honorários mínimos para os serviços de fisioterapia e terapia ocupacional, bem como competência para regular e/ou fiscalizar os honorários. No ponto, há que se destacar que os incisos referenciados pelo COFFITO em sua Defesa Administrativa, quais sejam, incisos II, III e XII, do art. 5º[14] ; e incisos III e XII, do art.

7º[15], ambos da Lei nº 6.316/1975 não podem ser justificativas para “permitir” uma fixação de preços mínimos. Pelo contrário, são apenas apontados pelo Representado com uma tentativa de dar aparente legalidade ao tabelamento de preços, pois os dispositivos tratam de competências genéricas que em nada abordam a estipulação de referenciais ou obrigatoriedade de preços. Da mesma forma aponta o MPF em seu Parecer quanto ao Processo Administrativa ora em análise (SEI nº 1472657): Embora lhe tenha sido deferida a prerrogativa de regulamentar parâmetros éticos de desempenho da profissão, a Lei nº 6.316/1975 não contempla dispositivo determinado, facultando ou, de qualquer modo, autorizando a edição de tabelas de honorários. (grifado) Portanto, a estipulação de tabelas de preços, por parte do Representados, extrapola as competências legais a eles atribuída, pois os referidos dispositivos não conferem competência para interferência no funcionamento do mercado, fixando tabelas de preço para prestação de serviços por profissionais da categoria. Assim sendo, resta afastada qualquer alegação de imunidade antitruste no presente caso. Prosseguindo-se na regra preliminar de análise, há que se destacar que no caso não se está diante do consumidor final que é aquele que paga pelos serviços de fisioterapia e terapia ocupacional, ou seja, o impacto não é diretamente no elo final da cadeia, mas sim no elo intermediário que envolve fisioterapeutas.

Portanto, uma vez caracterizado o alvo do tabelamento, verifico que, no presente caso, há presunção relativa de ilicitude (item “IV” da regra preliminar de análise estabelecida no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72)[16], de modo que questões como autoria, materialidade, obrigatoriedade de aplicação dos valores constantes nas tabelas, entre outras, devem ser observadas. Diante disso, após delimitar o mercado relevante, tratarei sobre questões relacionadas à presunção relativa de ilicitude, o que enseja a análise do conjunto de evidências dos autos, pontos que também já englobam os itens V e VI da regra preliminar de análise de tabelamento de preços apresentada pelo Conselheiro Diogo Thomson no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72. IV.2.1 - Do mercado relevante De início, conforme discorrido pela SG/Cade, o mercado relevante afetado pela conduta é o de serviços de fisioterapia e terapia ocupacional, com delimitação nacional para o COFFITO. As dimensões geográficas são definidas ao analisar a Lei nº 6.317/1975, a qual cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional. Tal normativo atribui a competência para o COFFITO, em seu art. 5º, deixando claro que a atuação do COFFITO ocorre em âmbito nacional, isto é, consubstancia-se na respectiva área de atuação do Representado: Art. 5º Compete ao Conselho Federal: [...] III - supervisionar a fiscalização do exercício profissional em todo o território nacional;

[...] Com relação aos Conselhos Regionais, a Lei nº 6.317/1975 também estabelece a competência de atuação no sentido de coordenar e fiscalizar os serviços prestados por fisioterapeutas[17]. Contudo, tal delimitação não se faz mais necessária para fins deste voto, considerando o TCC firmado entre o CREFITO-15 e o Cade. IV.2.2 – Da obrigatoriedade do tabelamento de preços elaborado pelo Coffito Consta dos autos a Resolução COFFITO nº 367/2009, elaborada pelo COFFITO, a qual adota o “Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional do Fisioterapeuta”. Já nos considerandos do referido normativo, afirma-se que “o fisioterapeuta deve utilizar-se de um referencial de honorários próprio de sua classe que represente critérios objetivos de comportamento deontológico”. Além de determinar a adoção de um referencial de honorários fisioterapêuticos, este mesmo normativo determinou que os Conselhos Regionais realizassem medidas fiscalizatórias de cunho punitivo com o objetivo de fazer cumprir o estabelecido na Resolução (artigo 2º), senão veja-se: Imagem 01 Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO e SEI nº 0925733 (grifado). Em 2013, por meio da Resolução nº 424/2013, foi estabelecido um novo Código de Ética para a categoria dos fisioterapeutas, o qual previu expressamente o dever de os fisioterapeutas cumprirem o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (RNPF): Imagem 02 Fonte:

Sítio eletrônico do COFFITO e SEI nº 0925733 (grifado). A leitura do dispositivo supra é clara ao estabelecer um comando impositivo aos fisioterapeutas quanto à observância dos valores do RNPF. O RNPF indicado é um coeficiente utilizado pelo COFFITO como referência da estipulação dos honorários dos serviços prestados por fisioterapeutas, bem como o Coeficiente de Valoração (“CV”). A Resolução COFFITO nº 482/2017 apontava, em seu art. 12, que o RNPF, em 2017, equivalia a R$ 0,52 (cinquenta e dois centavos de real) e ainda apresenta anexo com uma relação de valores mínimos a ser observada pelos seus associados em diferentes procedimentos: Imagem 03 Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO e SEI nº 0925733 (grifado). A tabela acima possui capítulos separados por categorias que vão desde atendimentos fisioterapêuticos mais gerais até atendimentos mais específicos voltados para disfunções no sistema nervoso, locomotor, respiratório, cardiovascular, dentre outros, todos com o tabelamento de referenciais de valores mínimos a serem aplicados por fisioterapeutas. E não é só. Com base nos normativos e coeficientes indicados, o COFFITO passou a atualizar anualmente e divulgar tabelas com indicação de valores a serem aplicados por fisioterapeutas. A SG/Cade juntou aos autos tabelas referentes aos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2021.

Da análise das tabelas, é possível verificar a atualização do coeficiente CHF, o que alterou o valor do RNPF para cada ano, conforme exemplo mais recente juntado aos autos e reproduzido a seguir: Imagem 04 Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO e SEI nº 0925733 (grifado). Diante disso, restam comprovadas a autoria e a materialidade da conduta, eis que o COFFITO, ao assim proceder, possuía claro intuito de uniformizar os preços dos serviços prestados pelos profissionais de fisioterapia e terapia ocupacional. Ademais, a obrigatoriedade da observância e aplicação dos referenciais estabelecidos nas tabelas pelos fisioterapeutas também é clara considerando os comandos impositivos estabelecidos nas resoluções, bem como a previsão de aplicação de medidas fiscalizatórias aos profissionais que não seguissem os valores por ele tabelados. Por fim, cumpre pontuar que o art. 1º da Resolução COFFITO nº 367/2009 foi modificado, por meio da Resolução COFFITO nº 552/2022, para substituir o verbo “adotar” por “recomendar”. Ademais, também foi adicionado o parágrafo único, que estabelece a observação do referencial não é obrigatória e que não deve ser atribuída responsabilidade ético-disciplinar ao fisioterapeuta em caso de sua não-observância. O art. 2º, por sua vez, foi revogado, senão veja-se: Art. 1º Alterar o art. 1º da Resolução nº 367, de 20 de maio de 2009, que passa a viger com a seguinte redação: “Art.

1º – Recomendar a adoção do Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos (RNHF) como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional do fisioterapeuta perante os serviços fisioterapêuticos prestados por intermédio do Sistema de Saúde vigente no país. Parágrafo único. O Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos não obriga ao profissional e nem mesmo deverá atribuir responsabilidade ético-disciplinar em caso de sua inobservância.” [...] Art. 4º Revogar: I – o artigo 2º da Resolução nº 367, de 20 de maio de 2009; Porém, tal resolução foi publicada em momento posterior à instauração do Processo Administrativo e este Conselho possui o dever de apurar condutas anticompetitivas no período em que ocorreram. Isto é, ainda que as condutas devem ser analisadas considerando o período em que eram praticadas. Além do mais, tal alteração da redação apenas reforça que as Tabelas de Honorários dos Serviços de Fisioterapia e Terapia Ocupacional eram de cunho obrigatório, razão pela qual foi necessária uma mudança e passaram a ser de cunho facultativo. De toda forma, em breve consulta ao sítio eletrônico do COFFITO, verificou-se que a Resolução COFITTO nº 367/2009 ainda consta no site sem qualquer alteração[18]. IV.2.3 – Dos procedimentos disciplinares instaurados Como visto, o art.

2º da Resolução COFFITO nº 367/2009 estabelece o dever de os Conselhos Regionais aplicarem medidas punitivas e/ou preventivas contra os profissionais que não respeitassem os valores mínimos do RNPF indicados nas tabelas anuais publicadas pelo COFFITO. Conforme narrado no Relatório (SEI nº 1530925), a SG/Cade oficiou os Conselhos Regionais de Fisioterapia, dentre eles o CREFITO-15 (Ofício nº 1158/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE), indagando especificamente se foram instaurados processos disciplinares em razão da não observância aos valores estabelecidos nas tabelas do COFFITO. Em resposta, o CREFITO-15 (SEI nº 1030854) afirmou que instaurou procedimentos administrativos contra profissionais fisioterapeutas que não respeitavam os valores mínimos determinados pelo COFFITO, com fundamento no art. 39 das Resoluções COFFITO nº 424/2013 e 425/2013, senão vejamos: Por sua vez, transcrevo o teor dos referidos dispositivos indicados: Código de Ética Resolução Coffito nº 425, de 08 de Julho de 2013 – (D.O.U. nº 147, Seção 1 de 01/08/2013) Estabelece o Código de Ética e Deontologia da Terapia Ocupacional [...] Artigo 39 – É proibido ao terapeuta ocupacional prestar assistência profissional gratuita ou a preço ínfimo, ressalvado o disposto no Art. 38, entendendo como preço ínfimo o valor inferior ao Referencial Nacional de Procedimentos Terapêuticos Ocupacionais da Terapia Ocupacional. Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia Resolução nº 424, de 08 de Julho de 2013 – (D.O.U.

nº 147, Seção 1 de 01/08/2013) Estabelece o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia. [...] Artigo 39 – É proibido ao fisioterapeuta prestar assistência profissional gratuita ou a preço ínfimo, ressalvado o disposto no artigo 38, entendendo-se por preço ínfimo, valor inferior ao Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos. Assim, o documento aponta que foram efetivamente instaurados processos disciplinares com fundamentos nos dispositivos supra, contra profissionais que realizaram procedimentos com valores inferiores aos estipulados no Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, corroborando, ainda, os comandos impositivos do COFFITO quanto à obrigatoriedade de aplicação do referencial. A Defesa Administrativa apresentada pelo CREFITO-15, por sua vez, apenas confirma a existência dos procedimentos administrativos indicados pelo Representado em resposta ao Ofício nº 1158/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE, pois afirma que todos os procedimentos foram posteriormente anulados. Tais procedimentos visavam punir profissionais que não cumpriam os valores estipulados pelo COFFITO. Desta forma, os documentos indicados corroboram a obrigatoriedade de aplicação dos preços tabelados considerando a instauração de procedimentos administrativos em desfavor dos profissionais que estipularam honorários em desacordo com os preços tabelados. Uma vez abordado o racional da conduta e análise dos documentos probatórios dos autos, passo a individualização da conduta do COFFITO.

IV.2.4 – Individualização da Conduta Como visto, o COFFITO teve atuação na elaboração, homologação e divulgação de resoluções e tabelas com o objetivo de promover conduta comercial uniforme por meio de tabelamento de preços a serem cobrados por profissionais da categoria, conduta anticompetitiva enquadrada no art. 36, incisos I e IV, e § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Da análise dos documentos probatórios juntados aos autos (SEI nº 0925733) e abordados no tópico anterior, é impossível chegar a uma conclusão diversa. Retomo o teor anticompetitivo dos principais documentos a seguir: (i) Resolução COFFITO nº 367/2009, a qual estabelece o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de fisioterapeuta; (ii) Resoluções COFFITO nº 424/2013 e nº 482/2017 as quais contêm previsão expressa acerca do respeito ao RNPF na cobrança de honorários pelos profissionais da categoria; (iii) Acórdão nº 357 que altera a nomenclatura dos coeficientes de referência, e tabelas com valores de referência – na prática, valores impositivos -, a serem seguidos pelos seus profissionais fisioterapeutas de terapia ocupacional. Tais documentos demonstram a materialidade da conduta do COFFITO, uma vez que o Representado estruturou um sistema para estipular valores mínimos a serem cobrados pelos profissionais da categoria. Para tanto, editou resoluções para a adoção do RNPF.

Ademais, instituiu Código de Ética que prevê expressamente a possibilidade de punir os profissionais que não seguirem os preços tabelas. Posteriormente, as tabelas foram atualizadas anualmente, conforme demonstrado no tópico anterior. Em sua defesa, o COFFITO alega que as resoluções e tabelas eram de cunho referencial e que “as previsões contidas no Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia não obrigam o profissional a aplicar o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, mas apenas considerá-los”. Contudo, conforme amplamente demonstrado, os argumentos do Representado são desprovidos de qualquer razão. Rememore-se, pois imprescindível, o teor do art. 37, do Código de Ética e Deontologia, plenamente vigente no período da conduta: Artigo 37 – O fisioterapeuta, na fixação de seus honorários, deve considerar como parâmetro básico o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (grifado). O comando do referido dispositivo é impositivo. E não é só. A Resolução COFFITO nº 367/2009 previa expressamente, em seu art. 2º, o dever de os Conselhos Regionais adotarem medidas fiscalizatórias a fim de cumprir o previsto na resolução que trata expressamente da adoção do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos como padrão-mínimo de remuneração dos profissionais da categoria.

Resta demonstrada, portanto, a materialidade e a autoria da conduta do COFFITO, lastreada em um amplo acervo probatório, consistente na influência de adoção de conduta comercial uniforme, prevista no art. 36, incisos I e IV c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Por fim, para fins de conclusão, entendo que os itens “V” e “VI” da regra preliminar de análise estabelecida pelo Conselheiro Diogo Thomson no Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, foram abordados nos tópicos IV.2.1, IV.2.2, IV.2.3 e IV.2.4. V - DOSIMETRIA No que se refere a entidades representativas, o art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que, não sendo possível a utilização dos critérios de faturamento bruto, “a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).” Assim sendo, no sentido de estabelecer uma multa que se adequasse ao intervalo dos valores de referência legal, incialmente, verifiquei se no sítio eletrônico dos Representados seria possível obter dados referente à receita bruta auferida pelos Representados em 2021, ano imediatamente anterior à instauração do Processo Administrativo, para fins de utilização de proxy para a definição da base de cálculo. Após busca no sítio eletrônico dos Representados, foi possível obter alguns dados de balanço financeiro para o COFFITO.

Mesmo assim, por meio do Despacho Decisório nº 9/2024 (SEI nº 1477574), determinei a intimação do Representado para que apresentasse os dados de receita bruta em 2021. Em resposta, o COFFITO apresentou seu balanço financeiro em 2021, ano em que auferiu a receita bruta total de [ACESSO RESTRITO AO COFFITO]. O valor atualizado pela Selic, considerando o ano de instauração do Processo Administrativo até abril de 2025, mês do julgamento, totaliza a quantia de [ACESSO RESTRITO AO COFFITO][19]. Conforme o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel[20], a alíquota de referência a ser considerada no cálculo da dosimetria em casos envolvendo tabelamento varia de 5% (cinco por cento) a 8% (oito por cento). Referido Guia ainda complementa que “essas alíquotas podem ser alteradas para patamares superiores ou inferiores, de acordo com a presença de atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios de razoabilidade, proporcionalidade, isonomia e os critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011[21].” Assim, referida multa deve estar dentro do intervalo de alíquotas indicado, podendo, ainda, ser inferior ou superior, a depender do caso concreto. Portanto, para a determinação do valor da multa que deve estar de acordo com os intervalos referenciados, parto da alíquota base de [ACESSO RESTRITO AO COFFITO], percentual que se coaduna com o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, e verifico os critérios majorantes e atenuantes, previstos no art.

45, da Lei nº 12.529/2011 para aplicá-los ao caso concreto[22]: I. gravidade da infração: a influência de adoção à conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços, praticada pelo Representado, é considerada uma infração de alto potencial lesivo à concorrência, dado a possibilidade de aumento artificial de preços e geração de obstáculos à livre concorrência. Portanto, este critério deve ser considerado como agravante na dosimetria da pena. Majoro em 1%. II. boa-fé do infrator: é possível atribuir boa-fé ao Representado, considerando que, conforme defesas apresentadas e depoimentos das testemunhas, efetivamente acreditavam ser legítimo o tabelamento de preços. Assim, tal critério deve ser aplicado como atenuante. Atenuo em 1%. III. vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: conforme visto, no presente caso, o COFFITO fixou os valores mínimos a serem cobrados por profissionais da categoria. Contudo, não foi possível estimar a vantagem auferida no caso concreto e, portanto, considero este fator inaplicável ao caso. IV. consumação ou não da infração: a infração foi consumada na medida que as Resoluções e Tabelas foram amplamente divulgadas e replicadas. Ademais, foram instaurados processos disciplinares em desfavor de profissionais da categoria que não seguiram os preços tabelados. Tal critério, portanto, deve ser considerado como agravante. Majoro em 1% V.

grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: houve elevado grau de lesão, pois buscou-se induzir fisioterapeutas a atribuírem preços artificiais pelos serviços prestados. Portanto, este critério deve ser considerado como agravante na dosimetria da pena. Majoro em 1% VI. efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: considero que no presente caso não foi possível estimá-los. Razão pela qual tal critério é inaplicável ao caso concreto. VII. situação econômica do infrator: quanto ao referido critério, não há, em informações públicas, qualquer peculiaridade que deva ser considerada para fins de atenuar ou agravar a multa. Inaplicável, portanto, ao caso concreto. VIII. reincidência: o Representado não é reincidente. Tal critério, portanto, não é aplicável ao caso concreto. Com base nas agravantes e atenuantes e ainda, em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, além dos elementos específicos do caso concreto, fixo a alíquota [ACESSO RESTRITO AO COFFITO]. Assim, tendo em vista a base de cálculo e a alíquota definida, fixo a multa do COFFITO no valor de R$ 3.103.583,65 (três milhões e cento e três mil e quinhentos e oitenta e três reais e sessenta e cinco centavos), a qual está dentro dos limites legais estipulados no art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

Também determino que o Representado COFFITO se abstenha de elaborar e/ou divulgar tabelas de preço impositivas no mercado de serviços de fisioterapia e terapia ocupacional. Além disso, nos termos dos artigos 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011, determino ao COFFITO que remova de seus endereços eletrônicos todas as referências remanescentes às tabelas impositivas apuradas no âmbito deste processo administrativo, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Ainda, determino que o COFFITO publique nota sobre esta decisão na página inicial de seu sítio eletrônico e em suas redes sociais atualmente ativas. A nota deve ser publicada em até 30 dias após a publicação da decisão no Diário Oficial da União e deve o COFFITO comunicar ao Cade sobre sua publicação, com o envio de cópia, a fim de atestar o cumprimento da obrigação. A publicação deverá permanecer em local de destaque no sítio eletrônico e nas redes sociais por 10 (dez) dias consecutivos. O descumprimento desta obrigação implica multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Dispositivo Diante do exposto, voto pela condenação do COFFITO, com fundamento no art. 36, incisos I e IV, e §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011 e pelo estabelecimento de multa de R$ 3.103.583,65 (três milhões e cento e três mil e quinhentos e oitenta e três reais e sessenta e cinco centavos), em relação ao COFFITO, com fundamento no art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

A multa deve ser paga em até 30 dias após a publicação da decisão no Diário Oficial da União. Além disso, determino que o Representado se abstenha de elaborar e/ou divulgar tabelas de preço impositivas no mercado de serviços de fisioterapia e terapia ocupacional. Determino, ainda, nos termos dos artigos 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011, que o COFFITO remova de seus endereços eletrônicos todas as referências remanescentes às tabelas impositivas apuradas no âmbito deste processo administrativo, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Por fim, determino que o COFFITO publique nota sobre esta decisão na página inicial de seu sítio eletrônico e em suas redes sociais atualmente ativas. A nota deve ser publicada em até 30 dias após a publicação da decisão no Diário Oficial da União e deve o COFFITO comunicar ao Cade sobre sua publicação, com o envio de cópia, a fim de atestar o cumprimento da obrigação. A publicação deverá permanecer em local de destaque no sítio eletrônico e nas redes sociais por 10 (dez) dias consecutivos. O descumprimento desta obrigação implica multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Quanto ao CREFITO-15, determino a suspensão do presente Processo Administrativo em razão da homologação do Termo de Compromisso de Cessação celebrado com o Cade, até a comprovação do efetivo cumprimento das obrigações ali previstas. Comprovado o cumprimento integral, arquive-se o processo em relação ao CREFITO-15.

Em caso de eventual descumprimento, deverão ser aplicadas as sanções previstas no TCC (SEI nº 1515472). É o voto. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Art. 1º São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, com a incumbência de fiscalizar o exercício das profissões de Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional definidas no Decreto-lei nº 938, de 13 de outubro de 1969. § 1º Os Conselhos Federal e Regionais a que se refere este artigo constituem, em conjunto, uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Trabalho. § 2º O Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional terá sede e foro no Distrito Federal e jurisdição em todo o País e os Conselhos Regionais em Capitais de Estados ou Territórios. [2] Certidão de Trânsito em Julgado (SEI 0903013). [3] Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. [4] Nesse sentido, Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 (Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro – CAARJ, Representados:

Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS, Voto SEI nº 0143776, j. em 9.12.2015); Processo Administrativo nº 08012.000758/2003-71 (Representantes: Fundação de Seguridade Social – GEAP e outros; Representados: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo – AHCES e outros, Voto SEI nº 0534749, j. em 5.12.2018). [5] Em seu voto, o Conselheiro Diogo Thomson explicou toda a sua metodologia de análise, afirmando que o levantamento de precedentes foi feito com base em casos envolvendo condenações por condutas comerciais uniformes ou concertadas que envolvessem o uso de tabelas, considerando um período específico que resultou em 132 julgados, “excluindo-se aqueles em que a tabela era utilizada apenas como meio de viabilização de uma conduta-fim, como é o caso de cartéis”. Ao final, foram considerados apenas os votos que mencionavam expressamente qual foi a metodologia de análise aplicada para verificar a ilicitude da conduta. [6] Do total dos casos analisados pelo Conselheiro Diogo Thomson e seu gabinete, verificou-se que 51,4% julgados foram analisados como ilícito pelo objeto e 48,6% pela regra da razão. [7] Processo Administrativo nº 08700.004093/2020-18, Relator Conselheiro Victor Fernandes, j. em 11.09.2024, SEI nº 1443252.

[8] O mesmo ocorreu na análise do Processo Administrativo nº 08700.002160/2018-45, de relatoria do Conselheiro Victor Fernandes, o qual também envolveu influência de adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabela de preços. Na oportunidade, o Conselheiro Victor Fernandes reafirmou que o tabelamento de preços é tratado como um ilícito por objeto na jurisprudência do Cade. [9] Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, Relator Conselheiro Diogo Thomson, j. em 11.09.2024, SEI nº 1443323. [10] Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, Relator Conselheiro Diogo Thomson, j. em 11.09.2024, SEI nº 1443323. [11] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: Pressupostos e perspectivas. Ed. Saraiva. São Paulo: 2017. P. 292. [12] Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78 (Representante: SDE ex-officio; Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio Bravo/RJ), SEI nº 0031259, p. 72, j. em 20.02.2013. [13] Vide sítio eletrônico do COFFITO: https://www.coffito.gov.br/nsite/?page_id=19. [14] Art. 5º Compete ao Conselho Federal: [...] Il - exercer função normativa, baixar atos necessários à interpretação e execução do disposto nesta Lei e à fiscalização do exercício profissional, adotando providências indispensáveis à realização dos objetivos institucionais; III - supervisionar a fiscalização do exercício profissional em todo o território nacional;

[...] XII - estimular a exação no exercício da profissão, velando pelo prestígio e bom nome dos que a exercem; [15] Art. 7º Aos Conselhos Regionais, compete: [...] Ill - fiscalizar o exercício profissional na àrea de sua jurisdição, representando, inclusive, às autoridades competentes, sobre os fatos que apurar e cuja solução ou repressão não seja de sua alçada; [...] XII - estimular a exação no exercício da profissão, velando pelo prestígio e bom conceito dos que a exercem; [16] Como no caso as tabelas em discussão não são voltadas ao consumidor final, é inaplicável o item “III” da regra preliminar de análise. [17] Art. 7º Aos Conselhos Regionais, compete: I - eleger, dentre os seus membros, por maioria absoluta, o seu Presidente e o Vice-Presidente; Il - expedir a carteira de identidade profissional e o cartão de identificação aos profissionais registrados; Ill - fiscalizar o exercício profissional na àrea de sua jurisdição, representando, inclusive, às autoridades competentes, sobre os fatos que apurar e cuja solução ou repressão não seja de sua alçada; IV - cumprir e fazer cumprir as disposições desta Lei, das resoluções e demais normas baixadas pelo Conselho Federal; V - funcionar como Tribunal Regional de Ética, conhecendo, processando e decidindo os casos que lhe forem submetidos; VI - elaborar a proposta de seu Regimento, bem como as alterações, submetendo-a à aprovação do Conselho Federal; (...). [18] Disponível em: https://www.coffito.gov.br/nsite/?p=3130#more-3130.

Acesso em 02.12.2024. [19] Conforme jurisprudência do Cade, deve ser utilizada a calculadora da Receita Federal. Disponível em: https://sicalc.receita.economia.gov.br/sicalc/selic/consulta. [20] Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf [21] Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf. P. 22. [22] Em processo administrativo anterior de minha relatoria (PA nº 08700.004558/2019-05), também considerei o somatório de eventuais agravantes e atenuantes no caso concreto, em que pese naquele caso em específico estar tratando sobre pessoas físicas. Além disso, destaco que os percentuais podem alterar a depender do caso concreto, isto é, os valores aqui considerados não são vinculantes, sendo este o primeiro caso de minha relatoria que trata especificamente de influência de adoção à conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços.