Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1078063 - Nota Técnica Nota Técnica nº 86/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.003473/2021-16 Representante: CADE “ex officio” Representado: Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO Ementa: SUPOSTA INFLUÊNCIA DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME NO MERCADO DE SERVIÇOS DE FISIOTERAPIA NO BRASIL. TABELA DE PREÇOS. INDÍCIOS DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA EM DESFAVOR DO CONSELHO FEDERAL CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL – COFFITO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NOS TERMOS DOS ARTS. 13, INCISO V, 69 E SEGUINTES DA LEI Nº 12.529/2011, c/c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I c/c § 3º, II da Lei nº 12.529/2011. I. Relatório A Superintendência-Geral do CADE – SG, nos termos do art. 13, inciso II da Lei 12.529/11, realizou de ofício, nos dias 07 de abril e 18 de maio de 2021, por meio de pesquisa no sítios eletrônicos do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO e dos Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - CREFITTOs, com o intuito de verificar se as autarquias responsáveis pela regulamentação para o exercício profissional da atividade de fisioterapeuta estariam adotando condutas que poderiam violar a legislação concorrencial brasileira.

Nessa pesquisa, foi identificada a existência de instrumentos normativos estabelecidos pela autarquia federal, os quais teriam potencial de configurar práticas que, supostamente, caracterizariam a influência de adoção de conduta uniforme entre concorrentes, bem como outras condutas concertadas, tipificadas no art. 36, inciso I, e §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Dentre os instrumentos normativos imputados como potencialmente anticoncorrenciais, foram encontrados os seguintes: RESOLUÇÃO COFFITO nº. 367/2009 de 20 de maio de 2009, que adota o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de Fisioterapeuta[1]; RESOLUÇÃO COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013, que estabelece o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia[2]; RESOLUÇÃO COFFITO nº 482, DE 1º DE ABRIL DE 2017- Fixa e estabelece o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos e dá outras providências; ACÓRDÃO Nº 357, DE 27 DE SETEMBRO DE 2019 no qual os conselheiros do COFFITO acordam em Alterar a nomenclatura de CHF, Coeficiente [sic] de Honorários Fisioterapêuticos, para CV, Coeciente [sic] de Valoração, conforme previsão contida na Resolução COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017[3];

Tabela CFH 2016[4] Tabela CV 2016[5] RNPF – Alteração Final 3-10-17[6] Tabela RNPF 2017 – 08-06-17[7] Tabela CFH 2019 – Atualizada[8] RNPF 2018[9] Tabela CV 2021[10] Além de tais atos normativos, foi localizada uma cartilha denominada Referencial de Procedimentos Fisioterapêuticos – RNPF, referente à Resolução COFFITO nº 482/2017, e dois links para fazer o download das versões em português e inglês.[11] Em 10 de agosto de 2021, foi enviado o Ofício 5956 (SEI 0943904) ao COFFITO, a fim de notificá-lo sobre a abertura do Inquérito Administrativo, e consultá-lo sobre o interesse de se manifestar nos autos no prazo de 10 (dez) dias. Em sua resposta (SEI 0951292), o referido Conselho manifestou interesse em se manifestar nos autos e solicitou abertura do prazo para manifestação. O Despacho Decisório 41/2021 (SEI 0986462) deferiu o prazo de 10 (dez) dias para resposta ao Ofício n° 5956/2021 (SEI 0943904). Em sua resposta (SEI 0991827), o COFFITO alegou, preliminarmente, tratar-se de situação com prescrição reconhecida e, assim, solicitou a revisão do ato que determinou a abertura do novo Inquérito Administrativo. Em seus contra-argumentos, defendem que as previsões contidas no Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia não obrigam o profissional a aplicar o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, mas apenas “considerá-lo” em sua prática profissional.

Assim, ponderam que não se trata de tabelamento de preços, mas de referencial para apoiar a precificação, que não obriga o profissional. Ademais, informaram que não existe um único procedimento administrativo em face de profissional motivado pelo Referencial de Honorários, previsto em 2009. Os Conselhos Regionais também foram notificados, a fim de verificar a adoção da tabela referencial em sua circunscrição e a sua consequente fiscalização.

O CREFITO 1- 1ª Região foi notificado por meio do Ofício 1144/2022 (SEI 1024363), o CREFITO 2 - 2ª Região foi notificado por meio do Ofício 1145/2022 (SEI 1024364), o CREFITO 3- 3ª Região foi notificado por meio do Ofício 1146/2022 (SEI 1024365), o CREFITO 4- 4ª Região foi notificado por meio do Ofício 1147/2022 (SEI 1024366), o CREFITO 5- 5ª Região foi notificado por meio do Ofício 1148/2022 (SEI 1024368), o CREFITO 6- 6ª Região foi notificado por meio do Ofício 1149/2022 (SEI 1024369), o CREFITO 7- 7ª Região foi notificado por meio do Ofício 1150/2022 (SEI 1024370), o CREFITO 8- 8ª Região foi notificado por meio do Ofício 1151/2022 (SEI 1024372), o CREFITO 9- 9ª Região foi notificado por meio do Ofício 1152/2022 (SEI 1024375), o CREFITO 9- 9ª Região foi notificado por meio do Ofício 1152/2022 (SEI 1024375), o CREFITO 10- 10ª Região foi notificado por meio do Ofício 1153/2022 (SEI 1024377), o CREFITO 11- 11ª Região foi notificado por meio do Ofício 1154/2022 (SEI 1024378), o CREFITO 12- 12ª Região foi notificado por meio do Ofício 1155/2022 (SEI 1024379), o CREFITO 13- 13ª Região foi notificado por meio do Ofício 1156/2022 (SEI 1024382), o CREFITO 14- 14ª Região foi notificado por meio do Ofício 1157/2022 (SEI 1024383), o CREFITO 15- 15ª Região foi notificado por meio do Ofício 1158/2022 (SEI 1024384), o CREFITO 16- 16ª Região foi notificado por meio do Ofício 1159/2022 (SEI 1024384), o CREFITO 17- 17ª Região foi notificado por meio do Ofício 1161/2022 (SEI 1024390), o CREFITO 18- 18ª Região foi notificado por meio do Ofício 1162/2022 (SEI 1024392).

Todos datados do dia 21 de fevereiro. Os ofícios solicitaram informações sobre: As tabelas de honorários, referenciais ou não, que foram homologadas pelo Conselho ou que lhe foram submetidas, cujo objeto seja a estipulação de honorários, mínimos, fixos ou máximos, válidos para quaisquer serviços fisioterapêuticos prestados pela categoria profissional de fisioterapeuta, identificando seus respectivos autores, com informações do nome da instituição ou pessoa física e endereços correspondentes. Requisitou-se, também, que fossem encaminhadas cópias das tabelas informadas. O posicionamento do Conselho Regional quanto à obrigatoriedade do cumprimento dos valores estabelecidos na(s) mencionada(s) tabela de Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos. Se houve, ou há, processos disciplinares instaurados, na circunscrição do Conselho Regional, contra fisioterapeuta, pessoa física ou jurídica, por descumprimento das normas, em razão de fixação de valores de procedimentos fisioterapêuticos em desrespeito aos parâmetros estabelecidos em tabela de preços, referenciais ou não, homologada por esse Conselho Regional. E, caso a resposta fosse afirmativa, que informassem quantos processos tramitaram nos últimos 5 (cinco) anos ou ainda tramitam. Em sua resposta o CREFITO 1 - 1ª Região (SEI 1032109) informou que é uma autarquia pública federal com a incumbência de fiscalizar o exercício profissional em sua área de jurisdição.

Assim, em 2015 procedeu com fiscalizações para verificação do cumprimento do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (RNPF) com base nas Resoluções 367/2009, 428/2013 e 482/2017 do COFFITO. No entanto, em razão de ação de n° 0804690-58.2015.4.05.84005, que tramitou na 1ª Vara da Justiça Federal do Estado do Rio Grande do Norte, as fiscalizações cujo objeto era o RNPF foram suspensas e, nunca mais retomadas. Entendem que o RNPF é um “parâmetro de precificação de procedimentos fisioterapêuticos apresentado aos profissionais fisioterapeutas brasileiros, elaborado com base em pesquisa científica realizada pela Fundação Getúlio Vargas - FGV” e não configura preços de procedimentos fisioterapêuticos. Não há na circunscrição processos disciplinares instaurados contra fisioterapeutas por descumprimento ao RNPF. O CREFITO 2 - 2ª Região (SEI 1026834) e o CREFITO 3 - 3ª Região (SEI 1041179) informaram que não possuem tabela de honorários referenciais que tenha sido homologada e ressaltaram que o COFFITO editou normas/decisões dispondo sobre o RNPF, a saber: Resolução COFFITO nº 482/2017 e Acórdão 357/2019, sendo que esse último estabelece o Coeficiente de Valoração (CV), o qual é atualizado anualmente. Também esclareceram que entendem a tabela como uma recomendação/sugestão, a qual não possui caráter obrigatório, e que não há, nem houve, processos ético-disciplinares instaurados em razão do descumprimento do RNPF nos últimos cinco anos.

O CREFITO 4 - 4ª Região (SEI 1026681) e o CREFITO 5 - 5ª Região (SEI 1031774) informaram que o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos é uma referência para que a categoria consiga exercer sua profissão de forma ética e de maneira digna com critérios objetivos de comportamento deontológico, mantendo boas condições de trabalho, e que o profissional se mantenha atualizado, aperfeiçoando seus conhecimentos técnicos, científicos e culturais em benefício da sociedade e do desenvolvimento da sua profissão. Esclarecem que não entendem o RNPF como impositivo ou obrigatório, mas apenas como referência para que os atendimentos ocorram em consonância com a qualidade assistencial. Indicam, ainda, que não há processos ético-disciplinares instaurados em razão do descumprimento do RNPF nos últimos cinco anos. O CREFITO 5 complementou essas informações com a ressalva de que o artigo 39, da Resolução COFFITO n° 424/13, o qual se refere a proibição do fisioterapeuta prestar assistência profissional gratuita ou a preço ínfimo, ressalvado o disposto no artigo 38. Entende-se por preço ínfimo valor inferior ao Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, suspenso por força do artigo 61 da Resolução COFFITO n° 516/20. O CREFITO 6 - 6ª Região (SEI 1029802) esclareceu que não editou normas ou instrumentos a respeito de honorários, no entanto ressalvou que o COFFITO lavrou a Resolução COFFITO nº 482/2017, e o Acórdão nº 357/2019.

Entendem o RNPF como recomendação, e que não há nenhuma imposição legal ou normativa quanto a sua utilização. E, por fim, esclarecem que não foi aberto nenhum procedimento em desfavor de profissionais ou estabelecimentos devido a descumprimento da tabela de procedimentos. Informam, ainda, que a última questão não se aplica, pois não há parâmetros em tabela de preços nesse Conselho Regional. O CREFITO 7 - 7ª Região, o CREFITO 8 - 8ª Região (SEI 1036823) e o CREFITO 9 - 9ª Região (SEI 1030659) informaram que não possuem tabela de honorários homologadas ou não. Indicam que o COFFITO, no exercício das suas atribuições editou normas e proferiu decisões sobre o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, corroborado pelo Acórdão 357/2019, que estabelece o Coeficiente de Valoração (CV), com fins de orientar e recomendar as precificações dos procedimentos, baseadas no valor dos atos fisioterapêuticos, sob o ponto de vista ético-deontológico. Entendem que o RNPF não é uma tabela de honorários, mas uma sugestão de parâmetro, um instrumento básico para a caracterização do trabalho do fisioterapeuta no Sistema de Saúde Brasileiro, classificando e hierarquizando os procedimentos fisioterapêuticos, baseados na saúde funcional e em índices remuneratórios adequados ao exercício ético-deontológico da Fisioterapia brasileira, ou seja, de orientação e recomendação, sem caráter obrigatório.

Por fim, esclarece que não há nenhum processo disciplinar instaurado por descumprimento do RNPF. O CREFITO 10 - 10ª Região (SEI 1032314), CREFITO 12 - 12ª Região (SEI 1031076) e CREFITO 13 - 13ª Região (SEI 1031764), CREFITO 14 - 14ª Região (SEI 1036637) responderam às perguntas no mesmo sentido. Afirmaram que o RNPF é uma referência para que a categoria consiga exercer sua profissão de forma ética e de maneira digna com critérios objetivos de comportamento deontológico, mantendo boas condições de trabalho e para que o profissional se mantenha atualizado. Informou que não possuem processos éticos instaurados em razão do descumprimento do RNPF nos últimos 5 anos. E, por fim, entendem que o RNPF não é impositivo, mas apenas uma referência para os atendimentos. O CREFITO 11- 11ª Região (SEI 1029966) esclarece que não homologou quaisquer tabelas de honorários e que a atual gestão nunca foi incluída em debates do COFFITO, que divulga anualmente, de forma ostensiva, uma tabela de referencial, aprovada, exclusivamente. pelos Conselheiros Federais. Indicam que cabe ao Conselho Federal fiscalizar a profissão, mas que estabelecer uma Tabela de Honorários pode não fazer parte de suas competências legais. O CREFITO 15 - 15ª Região (SEI 1030854) informou que não possui resolução/acordão de honorários e segue a RNPF COFFITO nº 482/2017 e Acórdão n. 357/2019, com as alterações da Resolução n. 516/2020.

Entendem que não tem competência para realizar normatizações com base no Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, mas entendem que esse referencial é importante para garantir o mínimo de qualidade e segurança da assistência. Por fim, informaram que possuem 06 (seis) processos éticos com base no artigo 39 das Resoluções COFFITO nº 424/2013 e 425/2013, todos anteriores a Resolução COFFITO nº 516/2020. O CREFITO 16 - 16ª Região (SEI 1028201) informou que não possui tabela de honorários, homologadas ou não. Indicam que o COFFITO, no exercício das suas atribuições, editou normas e proferiu decisões sobre o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos, corroborado pelo Acórdão 357/2019, que estabelece o Coeficiente de Valoração (CV), com fins de orientar e recomendar as precificações dos procedimentos, baseadas no valor dos atos fisioterapêuticos, sob o ponto de vista ético-deontológico. Posicionou-se, ainda, no sentido de que o sistema COFFITO não possui legitimidade para fixar preços e/ou honorários e sequer pisos salariais. E informou que não tramita ou tramitaram processos disciplinares em face de fisioterapeuta, pessoa física ou jurídica, por descumprimento de normas editadas sobre o RNPF.

O CREFITO 17 - 17ª Região (SEI 1028194) informou que não possui tabela de honorários publicada e que o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos é de fato apenas uma referência para que os profissionais atuem de maneira ética realizando procedimentos de avaliação e condutas devidamente validadas mantendo boas condições de trabalho, permitindo a evolução técnico científica em benefício do serviço prestado à população. Admitem a RNPF apenas como uma recomendação e não há ou houve processos éticos instaurados em razão do descumprimento do RNPF. O CREFITO 18 - 18ª Região (SEI 1028185) elucidou que nunca pautou em plenária proposta de criação de honorários. E, ainda, comunicou que a RNPF teve a finalidade de elencar os procedimentos a serem realizados pelos profissionais de fisioterapia, para estabelecer adequada assistência fisioterapêutica com propriedade técnica nos seus termos próprios. Também esclareceram que não obrigam a utilização do RNPF, pois o entendem como uma recomendação/sugestão para orientar a atuação do profissional. Por fim, informam que é um conselho recém-criado (16/12/2018) e que durante esse tempo não houve processos ético-disciplinares instaurados referente a essa matéria nos últimos cinco anos. É o relatório. II.

Análise II.1 Síntese dos fatos A presente investigação tem como ponto central apurar a conduta que supostamente caracterizaria a influência de adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, bem como outras condutas concertadas, tipificadas no art. 36, inciso I, e §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Tais condutas foram identificadas nos dias 07 de abril e 18 de maio de 2021, por meio de pesquisa nos sítios eletrônicos do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO e dos Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - CREFITTOs, com o intuito de verificar se as autarquias responsáveis pela regulamentação para o exercício profissional da atividade de fisioterapeuta estariam adotando condutas que poderiam violar a legislação concorrencial brasileira. Em síntese, os indícios de promoção e influência para adoção de conduta comercial uniforme são os seguintes atos normativos: RESOLUÇÃO COFFITO nº. 367/2009, RESOLUÇÃO COFFITO nº 424/2013, RESOLUÇÃO COFFITO Nº 482/2017, ACÓRDÃO Nº 357/2019, Tabela CFH 2016, Tabela CV 2016, RNPF – Alteração Final 3-10-17, Tabela RNPF 2017 – 08-06-17, Tabela CFH 2019 – Atualizada, RNPF 2018, Tabela CV 2021, cartilha denominada Referencial de Procedimentos Fisioterapêuticos – RNPF. Segundo esses indícios, o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO editou normas que impõem um padrão remuneratório mínimo para o exercício profissional do fisioterapeuta.

Passa-se, pois, a detalhar e contextualizar as condutas investigadas. II.2 Do Representado O Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO é uma Autarquia Federal, com personalidade jurídica de direito público. Foi criada pela Lei nº 6316, de 17 de dezembro de 1975. Inicialmente vinculado ao Ministério do Trabalho, mas com a edição da Lei nº 9098/1995, tornou-se entidade autônoma, constituindo a última instância recursal. O COFFITO, conforme o artigo 1º da Lei nº 6316/1975, tem como objetivo fiscalizar o exercício das profissões de Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional. E seu rol de competências está definido no artigo 5º: I - eleger, dentre os seus membros, por maioria absoluta, o seu Presidente e o Vice-Presidente; II - exercer função normativa, baixar atos necessários à interpretação e execução do disposto nesta Lei e à fiscalização do exercício profissional, adotando providências indispensáveis à realização dos objetivos institucionais; III - supervisionar a fiscalização do exercício profissional em todo o território nacional; IV - organizar, instalar, orientar e inspecionar os Conselhos Regionais e examinar suas prestações de contas, neles intervindo desde que indispensável ao restabelecimento da normalidade administrativa ou financeira ou a garantia da efetividade do princípio da hierarquia institucional; V - elaborar e aprovar seu Regimento, ad referendum do Ministro do Trabalho;

VI - examinar e aprovar os Regimentos dos Conselhos Regionais, modificando o que se fizer necessário para assegurar unidade de orientação e uniformidade de ação; VII - conhecer e dirimir dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e prestar-lhes assistência técnica permanente; VIII - apreciar e julgar os recursos de penalidade imposta pelos Conselhos Regionais; IX - fixar o valor das anuidades, taxas, emolumentos e multas devidas pelos profissionais e empresas aos Conselhos Regionais a que estejam jurisdicionados; X - aprovar sua proposta orçamentária e autorizar a abertura de créditos adicionais, bem como operações referentes a mutações patrimoniais; XI - dispor, com a participação de todos os Conselhos Regionais, sobre o Código de Ética Profissional, funcionando como Tribunal Superior de Ética Profissional; XII - estimular a exação no exercício da profissão, velando pelo prestígio e bom nome dos que a exercem; XIII - instituir o modelo das carteiras e cartões de identidade profissional; XIV - autorizar o Presidente a adquirir, onerar ou alienar bens imóveis; XV - emitir parecer conclusivo sobre prestação de contas a que esteja obrigado; XVI - publicar, anualmente, seu orçamento e respectivos créditos adicionais, ou balanços a execução orçamentária e o relatório de suas atividades. As informações do site do COFFITO reiteram o seu papel como Tribunal Superior de Ética nas demandas que envolvam profissionais Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais;

e sua função normativa e o controle ético, científico e social do exercício da Fisioterapia e da Terapia Ocupacional em todo território nacional. No que tange ao seu funcionamento, o artigo 2º da Lei nº 6.316/1975 dispõe: Art. 2º O Conselho Federal compor-se-á de 9 (nove) membros efetivos e suplentes, respectivamente, eleitos pela forma estabelecida nesta Lei. § 1º Os membros do Conselho Federal e respectivos suplentes, com mandato de 4 (quatro) anos, serão eleitos por um Colégio Eleitoral integrado de 1 (um) representante de cada Conselho Regional, por este eleito em reunião especialmente convocada. § 2º O Colégio Eleitoral convocado para a composição do Conselho Federal reunir-se-á, preliminarmente, para exame, discussão, aprovação e registro das chapas concorrentes, realizando as eleições 24 (vinte e quatro) horas após a sessão preliminar Com base no poder normativo previsto nos incisos II e XII do artigo 5º da Lei nº 6.316/1975, o COFFITO, por meio da RESOLUÇÃO COFFITO nº. 367/2009, RESOLUÇÃO COFFITO nº 424/2013, RESOLUÇÃO COFFITO Nº 482/2017, ACÓRDÃO Nº 357/2019, Tabela CFH 2016, Tabela CV 2016, RNPF – Alteração Final 3-10-17, Tabela RNPF 2017 – 08-06-17, Tabela CFH 2019 – Atualizada, RNPF 2018, Tabela CV 2021, cartilha denominada Referencial de Procedimentos Fisioterapêuticos – RNPF.

Em relação aos Conselhos Regionais (CREFITOs), entende-se que alguns deles, na medida em que podem dar cumprimento às resoluções e demais normas baixadas pelo Conselho Federal, amparados pelo artigo 7º da Lei nº 6316/1975, poderiam contribuir para a implementação do suposto ilícito anticoncorrencial. II.3 Da aplicabilidade da Lei Antitruste aos Conselhos de Profissões Reguladas Antes de analisar como as práticas acima descritas constituem uma potencial conduta anticompetitiva, faz-se necessário uma breve digressão sobre a aplicabilidade da lei antitruste ao referido Conselho e aos sindicatos. O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pese tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, serem expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e atuação por parte da autoridade competente, de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011, in verbis:

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A análise da doutrina sobre esta temática vai ao encontro do que foi normatizado pela legislação. Fábio Ulhoa Coelho adverte como as práticas empresariais infracionais podem ser viabilizadas por meio de associações ou sindicatos: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica.[12] Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho também corroboram com o texto legal: No art. 15 da lei concorrencial (Lei no 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida.

Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo.[13] Diante do exposto, nota-se que a Lei Antitruste engloba as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Assim, os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público também são passíveis de controle pela Lei Antitruste. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de Classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei no 12.529/11. Nesse sentido, o CADE tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado.

Tal posicionamento foi adotado pelo então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Coelho, quando do julgamento do 08000.005351/97-42: O artigo 15 da Lei no 8.884/94 não faz nenhuma exceção quanto a sujeitos aos quais a lei será aplicada (...). Por fim, é regra isenta de dúvidas que eventuais imunidades somente podem ser concedidas por expressa disposição legal, e nunca através de presunções. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência; e legais, dentre os quais se insere a legislação de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promoção de medidas que prejudiquem competidores e consumidores das vantagens de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e a procura pelo bem-estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte.

Sendo assim, não se pode dizer que a livre iniciativa possa ser um princípio absoluto. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 da Constituição Federal que, em seu §4º, veda, expressamente, o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. Assim, embora a concepção de entidades representativas dos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais estejam salvaguardadas por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços. Tais atos afrontam o princípio da livre concorrência, desafiando, nesse passo, uma contundente intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores.

Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. É por esta razão que o art. 31 da Lei no 12.529/2011 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício dos Conselhos profissionais dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. A jurisprudência do CADE é farta em exemplos de condenações de prática de uniformização de preços praticada por Sindicatos, Associações e Conselhos Profissionais pela adoção de tabelas de preços sugeridos[14] e honorários profissionais[15]. Somente em relação a honorários médicos, o CADE já condenou 73 casos de tabelamento levados a julgamento entre 1996 a 2015[16], inclusive contra o Conselho Federal de Medicina[17] O CADE também condenou o Conselho Federal de Contabilidade por uniformização de conduta comercial de concorrentes, por influenciar a precificação dos serviços contábeis, mediante divulgação de parâmetros para fixação de preços (Processo Administrativo no 08012.000643/2010-14, relatado pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo).

Portanto, considera-se que não há óbice jurídico algum para que o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional integrem o polo passivo do presente processo administrativo. II.4 Da Descrição da Conduta - Influência de Conduta Uniforme: Tabelas de Preços e Condições Comerciais A conduta objeto deste Processo Administrativo é a imposição de valores de honorários a serem cobrados pelos fisioterapeutas de acordo com tabelas aprovadas no âmbito do COFFITO. Em primeiro lugar, a Resolução COFFITO nº 367, de 20/05/2009 criou o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional do fisioterapeuta, cabendo aos Conselhos Regionais adotar medidas fiscalizatórias de caráter educativo, preventivo e punitivo: Art. 1º Adotar o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos (RNHF) como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional do fisioterapeuta perante os serviços fisioterapêuticos prestados por intermédio do Sistema de Saúde vigente no país. Art. 2º Os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional adotarão todas as medidas fiscalizatórias de caráter educativo, preventivo e punitivo, a fim de se fazer cumprir os dispositivos da presente resolução. Parágrafo único.

As medidas que serão adotadas pelos Conselhos Regionais para atingir os objetivos institucionais da presente resolução observarão as circunstâncias impostas pelo exercício profissional de acordo com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, aferidos pela situação econômica dos beneficiários do Sistema de Saúde no Brasil. (grifo nosso) Por conseguinte, a Resolução nº 424, de 08/07/2013, estabeleceu o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia, na qual consta, em seu art. 9º, como dever fundamental do fisioterapeuta, segundo sua área e atribuição específica, cumprir os Parâmetros Assistenciais e o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos normatizados pelo COFFITO. O artigo 37 reitera que o fisioterapeuta, na fixação de seus honorários, deve considerar como parâmetro básico o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos. E no artigo 39, PROIBE “o fisioterapeuta prestar assistência profissional gratuita ou a preço ínfimo, ressalvado o disposto no artigo 38, entendendo-se por preço ínfimo, valor inferior ao Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos”. Por fim, dispõe que serão aplicadas as penas disciplinares previstas no artigo 17, da Lei nº. 6.316, de 17 de dezembro de 1975 ao infrator do Código de Ética. A Resolução nº 482, de 01/04/2017, fixou e estabeleceu o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos e deu outras providências.

Em seu artigo 4º indica que o RNPF deve ser utilizado como parâmetro mínimo econômico e deontológico. No artigo 6º, III, traz expressamente o termo precificação do RNPF, conforme lê-se abaixo: III – A precificação do RNPF está expressa em reais, através da interpretação dos valores do Coeficiente de Honorários Fisioterapêuticos – CHF. Os valores propostos neste tem caráter ético-deontológico, com base econômica de estudos, já citados nesta Resolução, que designaram custos operacionais médios dos procedimentos fisioterapêuticos, sob a ótica da sustentabilidade; O artigo 8º informa que o RNPF estabelece índices mínimo de preços por procedimentos: Art. 8º O presente Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos tem como finalidade viabilizar uma assistência fisioterapêutica adequada ao Sistema de Saúde Brasileiro. Por isso, caracteriza os procedimentos fisioterapêuticos, fundamentados em recomendações científicas e demandas epidemiológicas atuais, e estabelece seus respectivos índices mínimos de preços por procedimentos, baseados em estudo científico-financeiro. A precificação do RNPF tem EXCLUSIVO propósito ético- deontológico, demonstrando valores mínimos de sustentabilidade econômica dos serviços de Fisioterapia, necessários para subsidiar a qualidade e a segurança na assistência.

O anexo dessa resolução traz as tabelas que listam as modalidades de atendimentos fisioterapêuticos, consultas fisioterapêuticas e exames funcionais e a indicação de seus respectivos Coeficiente de Honorários Fisioterapêuticos (CHF). A cada ano é publicado um documento que indica o valor em reais do CV, sendo que o último foi publicado em 2021 e “estabeleceu que o valor atualizado do CV corresponde a, no mínimo, R$ 0,65, com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor da Fundação do Instituto de Pesquisas Econômicas – IPC/FIPE – Setor Saúde, no acumulado entre janeiro a dezembro de 2020”. Em 2019, o Acórdão nº 357/2019 modificou a nomenclatura de CHF para CV- Coeficiente de Valoração. Em 2020 foi publicada a Resolução nº 516, de 20 de março de 2020, devido a pandemia de COVID-19, a qual, dentre outras providências, suspendeu os efeitos do art. 39 da Resolução COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013, o qual proíbe o fisioterapeuta a prestar atendimento gratuito ou por preço ínfimo, sendo que este último é entendido com preço abaixo do RNPF. Aos Conselhos Regionais compete, conforme art. 7º da Lei 6.316/1975: III - fiscalizar o exercício profissional na àrea de sua jurisdição, representando, inclusive, às autoridades competentes, sobre os fatos que apurar e cuja solução ou repressão não seja de sua alçada; IV - cumprir e fazer cumprir as disposições desta Lei, das resoluções e demais normas baixadas pelo Conselho Federal;

V - funcionar como Tribunal Regional de Ética, conhecendo, processando e decidindo os casos que lhe forem submetidos; (...) XIII - julgar as infrações e aplicar as penalidades previstas nesta Lei e em normas complementares do Conselho Federal Apesar disso, os CREFITOS, de acordo com as respostas dos questionários enviados, não realizaram a fiscalização da aplicação do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos na atuação dos fisioterapeutas, com exceção do CREFITO 15 – 15ª Região. Em resumo, portanto, verifica-se a necessidade de avaliar as seguintes condutas: (i) Por parte do COFFITO: influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes, tendo por finalidade a imposição de tabela de honorários. Tal conduta encontra respaldo legal nas Resoluções COFFITO 367/2009, 424/2013, 482/2017, 357/2019, Tabela CV 2021, que, respectivamente, adotou o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos (RNPF) como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional do Fisioterapeuta; estabeleceu o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia, o qual prevê a obrigatoriedade da precificação dos honorários igual ou acima dos valores estipulados RNPF e sanções éticas para descumprimento dessa tabela de honorários; fixou e estabeleceu o RNPF (no anexo consta a tabela que relaciona os procedimentos ao valor do Coeficiente de Honorários Fisioterapêuticos); alterou a nomenclatura do CHF para CV- Coeficiente de Valorização;

atualizou o valor do Coeficiente de Valorização. (ii) Por parte do CREFITO 15 - 15ª Região: influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes, em razão de fiscalização efetiva, inclusive com abertura de processos disciplinares II.5 Da análise da potencial ilicitude das condutas investigadas II.5.1. Das condutas adotadas pelo COFFITO E CREFITO 15 - 15ª Região como influência de conduta comercial uniforme Quanto à conduta praticada pelo COFFITO, ressalta-se que a criação do Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos pela Resolução 367/2009 foi fundamentada no art. 5º, inciso XII, da Lei nº 6.316/1975, onde se lê: Art. 5º Compete ao Conselho Federal: (...) XII - estimular a exação no exercício da profissão, velando pelo prestígio e bom nome dos que a exercem; Percebe-se que em nenhum momento a lei indica a necessidade de estabelecimento de tabela de honorários para velar pelo prestígio e bom nome dos profissionais. Nesse sentido, o COFFITO teria extrapolado sua competência legal, e, assim, assumido conduta anticoncorrencial para a qual não haveria respaldo legal.

Dito de outro modo, a interpretação que se dá às normas internas mencionadas na seção anterior indica que o COFFITO, ao impor, no código de ética da profissão por ele confeccionado, a obrigatoriedade da tabela de honorários mínimos, prevendo punições para a sua violação, extrapola o teor da própria Lei 6.316/1975, pois não há, nesse diploma legal ou em qualquer outro de que esta SG tenha conhecimento, nenhum fundamento para a adoção de tais medidas. Ademais, para exercerem a profissão de fisioterapeuta, os profissionais devem estar afiliados ao Sistema COFFITO/CREFITOs, não podendo sofrer nenhuma contestação legítima de quem quer que seja, o que potencializaria os efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores das condutas por ele praticadas. Isto é, como todos os fisioterapeutas devem ser vinculados ao Sistema COFFITO/CREFITOs, isso implica que todos os profissionais desse mercado agiriam uniformemente, com prejuízos potenciais para o livre funcionamento do mercado e, consequentemente, para os consumidores do serviço. Assim, ao determinar a adoção de um preço mínimo, através de tabela, o COFFITO estabelece uma conduta comercial uniforme em todo o mercado, eliminando em grande medida, senão completamente, a concorrência em preço no setor.

Nesse sentido, à título de exemplo, o CADE, no âmbito do Processo Administrativo no 08012.000643/2010-14, acima mencionado, julgou como ilegal “a fixação de parâmetros obrigatórios de formação de honorários, especialmente quando houver previsão de punição disciplinar ou ética”. Quanto aos Conselhos Regionais, entende-se que devam ser investigadas somente a conduta do CREFITO 15 – 15ª Região, em razão de sua expressa manifestação de cumprimento, efetivo ou potencial, das resoluções do COFFITO que impõem tabela de honorários, conforme relatado acima nos §§ 22, 68 e 69. Por fim, esclarecemos que o CREFITO 1 – 1ª Região procedeu, em 2015, com fiscalizações para verificação do cumprimento do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (RNPF) com base nas Resoluções 367/2009, 428/2013 e 482/2017 do COFFITO. No entanto, em razão de ação de n° 0804690-58.2015.4.05.84005, que tramitou na 1ª Vara da Justiça Federal do Estado do Rio Grande do Norte, as fiscalizações cujo objeto era o RNPF foram suspensas e, nunca mais retomadas. E os demais Conselhos Regionais negaram possuir tabelas de honorários próprias ou homologadas e indicaram a ausência de processos éticos para apurar a desobediência a aplicação do Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos. Isto posto, sugere-se para estes o arquivamento deste Inquérito Administrativo. III. Conclusão Com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica prevista no art.

36, I, e § 3º, II da Lei no 12.529/11 e nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Cade, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica em face do Conselho Federal de Fisioterapia – COFFITO e do Conselho Regional de Fisioterapia da 15ª Região - CREFITO 15. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretende sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE. Caso os Representados tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 151, do Regimento Interno do CADE. ____________________________ ____________________________ [1] https://www.coffito.gov.br/nsite/?p=6870; acesso em 18/5/2021 [2] https://www.coffito.gov.br/nsite/?s=367%2F2009+&cat=14; acesso em 18/5/2021 [3] https://www.coffito.gov.br/nsite/?p=6857; acesso em 07/4/2021. [4] https://www.coffito.gov.br/nsite/?p=15206; acesso em 07/4/2021. [5] https://www.coffito.gov.br/nsite/?p=6857; acesso em 07/4/2021. [6] SEI 0925733- [vii]https://www.coffito.gov.br/nsite/wpcontent/uploads/2017/06/RNPF2017_AlteracaoFinal_3_10_17.pdf.

Acesso em 07/4/2021 [7] SEI 0925733 [8] https://www.coffito.gov.br/nsite/wp-content/uploads/2019/02/CHF_2019-Atualizada.pdf; acesso em 07/4/2021 [9] https://www.coffito.gov.br/nsite/wp-content/uploads/2018/03/Referencial-Nacional-de-Procedimentos-Fisioterapeuticos-RNPF-2018.pdf; acesso em 07/4/2021. Acesso em 07/4/2021 [10] https://www.coffito.gov.br/nsite/wp-content/uploads/2021/01/CV_2021-Atualizada-THAISE-1.xlsx-REF.NACIONAL-FISIO-2021.pdf. Acesso em 07/4/2021 [11] https://www.coffito.gov.br/nsite/?p=6870; acesso em 18/5/2021. [12] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. [13] COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. [14] 08012.006923/2002-18 (ABAV-RJ); 08012.003068/2001-11 (Sindicato Revenda de Gás/GO); 08000.020238/1994-62 (SINDIMAG/SINTAG/SABRAC). [15] 61/1992 (AMB); 08012.007005/1998-69 (Sescon/RJ); 08012.009922/2006-59 (Sindicato CFC ́s/ MT); 08012.000643/2010-14 (Conselho Federal de Contabilidade) [16] Ver Cadernos do CADE. Mercado de Saúde Suplementar: condutas. Departamento de Estudos Econômicos do CADE. 2015 [17] 08012.002866/2011-99