Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1323801 - Nota Técnica Nota Técnica nº 182/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003473/2021-16 Representante: CADE ex officio Representados: Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO e Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região - CREFITO 15. Advogados: Roberto Mattar Cepeda e Marcelo Mendes de Souza EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de serviços de fisioterapia no Brasil. Conduta passível de enquadramento no artigo 36, inciso I e IV, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do CADE. Recomendação de condenação dos Representados. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1. Do Encerramento da Instrução Processual e das Novas Alegações II. ANÁLISE II.1. Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial II.1.1 Aplicabilidade da Lei Antitruste para os conselhos de profissão regulados II.1.2. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme entre Concorrentes pela jurisprudência do Cade II.1.3. Do Método de Análise do Ilícito II.2. Do Mercado Afetado pela Conduta e da atuação do Representado II.3. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme entre Concorrentes II.3.1. Das resoluções, acórdãos e tabelas com teores anticompetitivos do COFFITO II.3.2.

Dos procedimentos disciplinares realizados pelo CREFITO-15 em sede das determinações feitas pelo COFFITO II.4. Da Individualização da Conduta dos Representados II.4.1. Do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO) II.4.2. Do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª região (CREFITO 15) III. RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA IV. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica nº 176/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1318042). I.1. Do Encerramento da Instrução Processual e das Novas Alegações Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 04.12.2023, por intermédio do Despacho SG nº 17/2022 (SEI nº 1318111), publicado no Diário Oficial da União nº 231, seção 1, de 06 de dezembro de 2023, fls. 82 (SEI nº 1319165), ficando o Representado notificado para apresentação de suas novas alegações. O Representado não apresentou novas alegações, permanecendo translúcidos os efeitos da revelia previamente declarados, conforme Despacho SG nº 897/2021 (SEI nº 0921949). É o relatório. II. ANÁLISE II.1.

Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial Primeiramente, cumpre destacar que prévio a análise dos fatos e das defesas de mérito que se relacionam ao presente caso, faz-se necessário a exposição da possibilidade de aplicação da Lei concorrencial perante os Conselhos de classe, como os dos Representados. II.1.1 Aplicabilidade da Lei Antitruste para os conselhos de profissão regulados O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos à risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e atuação por parte da autoridade competente, de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011 (antigo art.15 da Lei 8.884/1994), in verbis: “Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. No mesmo sentido, a doutrina já tocou no mesmo tema, como por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho para quem: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: “No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica.

O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo”. (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532). Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público[1] também são passíveis de controle pela Lei Antitruste. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de Classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 12.529/2011 Nesse sentido, o CADE tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado.

Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria aplicável a condutas de associações e conselhos profissionais: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa.

A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência, e legais, dentre os quais se insere a legislação de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores. Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante. Assim, em análise ao caso concreto, embora as entidades representativas dos arquitetos e urbanistas estejam previstas em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal.

Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandariam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. Além disso, é importante ressaltar que mesmo quando há uma lei que regulamenta uma profissão, isso não impede a possibilidade de intervenção antitruste, que busca corrigir distorções e abusos de direitos que prejudiquem a competição, mesmo que não tenham um impacto efetivo. É por isso que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 não faz qualquer exceção à aplicação dessa lei. Além disso, não há nenhum outro dispositivo constitucional ou legal que isente explicitamente as associações profissionais de arquitetos e urbanistas dos princípios de livre concorrência e das regras que a protegem. Assim sendo, considera-se que não há óbice jurídico algum para que o Representado integre o polo passivo do presente processo administrativo. II.1.2. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme entre Concorrentes pela jurisprudência do Cade O art. 36, incisos I e IV, e §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, em uma imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2015, o Tribunal confirmou, por unanimidade, sua posição histórica, vejamos: Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. 6. A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM como critério de remuneração. 7.

A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional “zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão” e, ainda, que para o exercício da medicina “com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa”, o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como “padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos” a CBHPM. Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais. 8. Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 9.

Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado no PA 08012.000643/2010-14 que tratou de tabela de honorários estipulando preços mínimos em serviços de contabilidade, cujo Parecer nº 13/2015/LJP/MPF/CADE (0050580), ratificado pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade, assim foi ementado: DIREITO ECONÔMICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE CLASSE. IMPOSIÇÃO DE TABELA DE PREÇOS MÍNIMOS NO MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. COORDENAÇÃO PARA NÃO PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. PRÁTICA COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO CADE. - Do ponto de vista concorrencial, a adoção da tabela de preços de serviços deve ser examinada como indício da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes.

- Ainda que se admita como válida a previsão trazida pela Resolução CFC nº 803/96, com base legal no Decreto-Lei nº 1.040/69, de que "é vedado ao profissional da contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal", o referido decreto-lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.884/94 e, deve ser interpretada em harmonia com os princípios consagrados na nova ordem constitucional, entre os quais o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, IV e V da CF/88). - O Ministério Público Federal manifesta-se pela condenação do representado por infração à ordem econômica. (grifo no original) Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais conduzido por Antonio Capobianco: Em muitos casos, associações comerciais e industriais fornecem o contexto ideal para as empresas trocarem informações. O fato de não haver contato direto entre os concorrentes, mas as comunicações serem gerenciadas por uma associação comercial, não altera a avaliação da prática sob as regras de concorrência.

Como o papel institucional (e legítimo) das associações comerciais é coletar e disseminar informações sobre o setor industrial relevante entre os membros, é particularmente importante distinguir os casos em que a disseminação fundamenta uma conspiração entre os membros, dos casos em que a atividade da associação comercial torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto os concorrentes quanto os consumidores.[2] Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas, que causem ou possam causar efeitos anticompetitivos ao mercado. Assim, o que se pretende apurar no presente caso são os indícios de que o Representado incorre nessa infração ao aprovar e divulgar tabela de honorários, supostamente referencial, conjugado a um código de ética que atribui a recomendação e/ou dever do corretor de segui-la, estando esse profissional sujeito a agravantes em eventuais sanções administrativas. Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de conselhos, associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas.

De fato, tais tabelas servirão de base para as negociações de preços, os quais tendem a crer que seus concorrentes adotarão um preço próximo ao recomendado. Ocorrendo tal processo, constata-se que o Representado que divulga sugestões de preços passa a funcionar como price maker, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio diferente do equilíbrio proposto pelo órgão de associação de classe. II.1.3. Do Método de Análise do Ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto. As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência. No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência.

Nesses casos não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência. Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência. O atual Presidente do Cade, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias.

Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise. [3] Deste modo, em relação às tabelas de preços de honorários produzidas, divulgadas e adotadas por conselhos profissionais, associações e sindicatos como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o Cade tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência. Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel, em diversos casos, como no já citado Voto do então Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo: 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127.

A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. (grifo nosso) Conclui-se, portanto, que (i) o Tribunal do Cade já teve oportunidade de se manifestar diversas vezes sobre a utilização de tabelas de preços por conselhos, associações e sindicatos, configurar a prática de influência à adoção de comportamento comercial uniforme, e (ii) que o tabelamento de preços é reconhecidamente lesivo à concorrência. Nesse entendimento, eventuais tabelas de honorários reduziriam a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos aos consumidores finais. Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade estabeleceu critérios de análise para casos de tabelas de preços:

(i) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto;[4] (ii) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; (iii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; (iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; (v) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; (vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo).

[5] (grifo nosso) Diante de tais considerações, conclui-se pela aplicação da regra de análise per se ao presente caso, tendo em vista a extensa jurisprudência do Tribunal do Cade no julgamento de condutas. II.2. Do Mercado Afetado pela Conduta e da atuação do Representado Como mercado afetado pela conduta aqui investigada, tem-se o mercado de serviços em geral de fisioterapia e terapia ocupacional em âmbito nacional, relacionado à conduta imputada ao COFFITO, e, em relação ao CREFITO – 15, tem-se a delimitação geográfica do Estado do Espírito Santo, tendo em vista a amplitude de atuação do referido conselho regional. Tais delimitações de mercado surgem ao se observar as atribuições legais e regulatórias atribuídas para cada um dos Representados, principalmente pela Lei 6.316 de 17 de dezembro de 1975, a qual cria o sistema COFFITO-CREFITO e atribui para o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO), em seu artigo 5º, a seguinte competência: Art. 5º Compete ao Conselho Federal: (...) III - supervisionar a fiscalização do exercício profissional em todo o território nacional; (...) Ademais, consta nos inícios e caput do art. 7º da referida Lei a competência para a atuação dos Conselhos Regionais, como o CREFITO 15, que dão ampla liberdade para fiscalizar e coordenar diversos aspectos da atividade produtiva do fisioterapeuta. Vejamos: Art. 7º Aos Conselhos Regionais compete:

I - eleger, dentre os seus membros, por maioria absoluta, o seu Presidente e o Vice-Presidente; II - expedir a carteira de identidade profissional e o cartão de identificação aos profissionais registrados; III - fiscalizar o exercício profissional na área de sua jurisdição, representando, inclusive, às autoridades competentes, sobre os fatos que apurar e cuja solução ou repressão não seja de sua alçada; IV - cumprir e fazer cumprir as disposições desta Lei, das resoluções e demais normas baixadas pelo Conselho Federal; V - funcionar como Tribunal Regional de Ética, conhecendo, processando e decidindo os casos que lhe forem submetidos; VI - elaborar a proposta de seu Regimento, bem como as alterações, submetendo-a a aprovação do Conselho Federal; (...). Nota-se que, conforme se subtrai do sítio eletrônico[6] do CREFITO 15, este tem atribuição para fiscalização do exercício das atividades de Fisioterapia e de Terapia Ocupacional no âmbito do Estado do Espírito Santo. Portanto, os Representados são entidades competentes para fiscalizar e punir os membros da classe profissional abordada, tanto em âmbito nacional, como estadual, assim como configuram entidade legal e técnica específica no que concerne à prática de fisioterapia e terapia ocupacional.

Conclui-se que a suas atuações têm, em um primeiro momento, abrangência nacional e, de forma mais específica, no Estado do Espírito Santo, no tocante à prática de fisioterapia e terapia ocupacional e a sua respectiva cobrança de honorários laborais praticada pelo CREFITO 15. II.3. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme entre Concorrentes A principal conduta objeto do presente Processo Administrativo é a criação e divulgação de resoluções, acórdãos e documentos – tabelas para referência de preço – que poderiam causar danos concorrenciais ao mercado de fisioterapia e terapia ocupacional. Tais documentos seriam direcionados aos associados dos conselhos e para o público em geral, no site dos Representados, desde o ano de 2009, o que demonstra a capacidade de promover a adoção de conduta comercial uniforme por parte de fisioterapeutas e clínicas de fisioterapia. Em síntese, os referidos documentos juntados nos autos (SEI 0925733) impõem obrigatoriedade aos fisioterapeutas da cobrança de honorários dentro de valores mínimos estabelecidos por tabelas criadas pelo Representado COFFITO. Observa -se tal obrigatoriedade da leitura de diversas resoluções divulgadas pelos investigados em sua página virtual, com o intuito de estabelecer um valor mínimo para o laboro da categoria. No total, após as investigações, foram identificadas ao menos três resoluções, um acórdão e quatro tabelas de referências de honorários que poderiam gerar o efeito anticompetitivo narrado no parágrafo anterior:

RESOLUÇÃO COFFITO nº. 367/2009, de 20 de maio de 2009, que adota o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de Fisioterapeuta; RESOLUÇÃO COFFITO nº 424, de 08 de julho de 2013, que estabelece o Código de Ética e Deontologia da Fisioterapia e contém em seu art. 37 normas imperativa quanto a obrigatoriedade de se considerar os valores presente no Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos na fixação de seus honorários; RESOLUÇÃO COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017, que estabelece o valor do Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos para o ano de e dá outras providências; ACÓRDÃO Nº 357, de 27 de setembro de 2019, em que os conselheiros do COFFITO acordam em alterar a nomenclatura de CHF, Coeficiente de Honorários Fisioterapêuticos, para CV, Coeciente [sic] de Valoração, conforme previsão contida na Resolução COFFITO nº 482, de 1º de abril de 2017; Tabelas CFH e CV 2016, que atualiza o coeficiente de honorários fisioterapêuticos e estabelece novos valores para o ano de 2016; Tabela RNPF 2017, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2017; Tabela RNPF 2018, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2018; Tabela RNH 2019, que atualiza o Coeficiente de honorários fisioterapêuticos para o ano de 2019;

Tabelas CV e RNPF de 2021, que atualiza o coeficiente de honorários fisioterapêuticos e estabelece novos valores para o ano de 2021; Logo, analisaremos a ocorrência de materialidade da conduta investigada em cada um dos documentos citados. II.3.1. Das resoluções, acórdãos e tabelas com teores anticompetitivos do COFFITO Primeiramente, cumpre ressaltar que tanto os Representados como o sistema COFFITO-CREFITO foram criados a partir da promulgação da Lei nº 6.316, de 17 de dezembro de 1975, com os art. 5º ao 7º sendo os responsáveis por apontar as atribuições tanto do Conselho Federal como dos Conselhos Regionais, respectivamente, sendo de relevante para o presente caso, apontar que neste instrumento normativo não há qualquer previsão atribuindo a qualquer um dos Representados o dever de fiscalizar ou regular os honorários da classe profissional relacionada. Feito esta consideração, passa-se a sintetizar como funcionava a dinâmica de determinação de valores mínimos de honorários por parte do COFFITO, na criação e divulgação de resoluções normativas, códigos de éticas e tabelas que influenciavam a adoção de valores mínimos de honorários profissionais pelos fisioterapeutas. Cumpre ao COFFITO o exercício de função normativa e de fiscalização da categoria, com intuito de garantir a “exação no exercício da profissão”, nos moldes do art. 5º, incisos II e XII da Lei nº 6316/1975.

Com base neste dispositivo e a fim de manter “boas condições de trabalho”, o COFFITO resolveu emitir a RESOLUÇÃO Nº. 367/2009, que estabeleceu a adoção do “Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos (RNHF) como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional do fisioterapeuta perante os serviços fisioterapêuticos prestados por intermédio do Sistema de Saúde vigente no país”, assim como determinou que os Conselhos Regionais – como o CREFITO 15 – realizassem a fiscalização e adoção de medidas de caráter educativo, preventivo e punitivo, a fim de se fazer cumprir o então definido pela resolução. Vejamos: Imagem 1 – Trecho da Resolução 367/2009 - COFFITO (2009) Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO. Destaque nosso. SEI nº 0925733 De modo a dar continuidade e maior arcabouço normativo para tal determinação, o COFFITO redigiu um novo Código de Ética para a categoria que, em seu art. 37, previa expressamente o dever de cumprir o Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos. Vejamos: Imagem 2 – Trecho da Resolução 424/2013 - COFFITO (2013) Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO. Destaque nosso.

SEI nº 0925733 Com a determinação a respeito de um certo coeficiente – o RNHF e, posteriormente, o Coeficiente de Valoração (“CV”) –, o COFFITO passou então a divulgar resoluções anuais de modo a quantificar o valor do índice em relação ao real brasileiro, assim como passou a divulgar tabelas que continham uma relação entre os serviços que poderiam ser prestados pela categoria e um valor mínimo a ser cobrado pelo profissional, calculado pelo valor do índice do ano corrente. Tal é o caso quando se observa a Resolução COFFITO nº 482/2017 – junta aos autos sob SEI de nº 0925733 – que apontava em seu art. 12 o valor do RNHF para o ano de 2017 como sendo o montante de R$ 0,52 (cinquenta e dois centavos de real). Ainda apresentava como anexo uma relação de valores mínimos a serem observados pelos seus associados. Vejamos: Imagem 3 – Trecho da Resolução 482/2017 - COFFITO (2017) Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO. SEI nº 0925733 Imagem 4 – Trecho da Resolução 482/2017 - COFFITO (2017) Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO. Destaque nosso. SEI nº 0925733 Ademais, para facilitar a compreensão por parte dos profissionais fisioterapeutas, o COFFITO divulgava tabelas dinâmicas que sintetizam os valores que foram determinados para cada ano. Vejamos a seguinte tabela para referência nacional de procedimentos fisioterapêuticos no ano de 2021: Imagem 5 – Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (Capa) - COFFITO (2021) Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO. Destaque nosso.

SEI nº 0925733 Imagem 6 – Referencial Nacional de Procedimentos Fisioterapêuticos (pág. 4) - COFFITO (2021) Fonte: Sítio eletrônico do COFFITO. Destaque nosso. SEI nº 0925733 Com essas exposições, fica elucidada a atuação do COFFITO na estruturação e operacionalização de um sistema que visava o tabelamento de preços mínimos a serem cobrados pelos fisioterapeutas, conduta anticompetitiva adotada pelo Representado sem nenhum amparo legal. II.3.2. Dos procedimentos disciplinares realizados pelo CREFITO-15 em sede das determinações feitas pelo COFFITO O COFFITO imputou às suas entidades, conforme se vislumbra por sua resolução de nº 367/2009, o dever de impor medidas preventivas e punitivas contra àqueles profissionais que não seguissem os valores por ele tabelados. Decorre dessas condutas 1. preventivas e punitivas a responsabilidade do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região (CREFITO-15). Conforme análise das respostas (SEI nº 1030854), enviadas ao OFÍCIO Nº 1158/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1024384), acerca da existência de procedimentos administrativos com o intuito de fiscalizar ou punir profissionais da categoria pelo desrespeito aos valores mínimos determinados pelo COFFECI, o CREFITO 15 respondeu positivamente, informando a existência de 6 (seis) processos éticos abertos e encerrados com base nos art. 39 das Resoluções COFFITO 424/13 e 425/13. Vejamos:

Imagem 7 – Trecho da resposta ao OFÍCIO Nº 1158/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE pelo CREFITO-15 (2022) Fonte: e-mail com documento enviado pelo CREFITO 15 a esta SG/Cade. SEI nº 1030854 O referido documento consiste em mais um elemento que configura a prática de conduta anticompetitiva praticada pelo CREFITO 15, assim como também demonstra os efeitos materiais da conduta do COFFITO na promoção de conduta comercial uniforme no mercado nacional de serviços de fisioterapia e terapia ocupacional. Também na defesa (SEI nº 1114914) apresentada pelo CREFITO 15, confirma-se a existência de procedimentos administrativos que visavam punir membros da categoria pelo descumprimento dos valores homologados pelo COFFITO. Vejamos: Imagem 8 – Trecho da defesa apresentada nos autos pelo CREFITO-15 Fonte: Defesa do CREFITO 15 nos autos deste Processo Administrativo. SEI nº 1114914 Corroborando ao já evidenciado pelos documentos probatórios expostos, há ainda os depoimentos das oitivas das testemunhas apontadas pelos Representados, que serviram para confirmar a ocorrência dos fatos anteriormente narrados no tocante à existência dos documentos juntados sob o SEI nº 0925733, entre outras situações. A realização da oitiva das duas testemunhas, arroladas pela defesa para produção de prova testemunhal, ocorreu no dia 13 de dezembro de 2022 e trouxe para o caso em apreço as declarações, conforme termos de oitivas (SEI 1165269 e 1165269).

Primeiramente, in verbis o [ACESSO RESTRITO] prestou o seguinte depoimento, conforme termo presente no SEI 1165269: “(...) que foi realizado pesquisa acerca do mercado de serviço de fisioterapia e que em tal ato ficou constatado que estaria sendo cobrado um preço vil para tais serviços e que havia um grande número de reclamações voltadas a sustentabilidade de tal mercado (...) que a motivação central para tais estudos era poder identificar uma forma de proteger e garantir dignidade ao profissional fisioterapeuta por meio da delimitação de um valor mínimo a ser cobrado pelos serviços de fisioterapia, que a resolução de 2022 se trata de uma atualização dos valores definidos na resolução de 2020, (...) que tais profissionais não tiveram nenhum tipo de dano patrimonial ou de forma ética por tais representações (...).” De mesmo modo, tais conclusões ainda são corroboradas pelo depoimento prestado pela [ACESSO RESTRITO] a qual, em seu depoimento do termo presente no SEI 1165272, prestou as seguintes alegações:

“(...) que houve a abertura 6 (seis) processos administrativos e disciplinares devido ao descumprimento do referencial nacional de preços para serviços de fisioterapia, (...) que os processos abertos por tal assessor não gerou nenhum tipo de dano contra as clínicas investigadas, que não teve conhecimento da abertura deste processo em sua origem, que tais processo foram abertos entre os anos de 2018 e 2019, (...) , que o dever de fiscalização imposta por Lei aos conselhos regionais da categoria era feita por parte do CREFITO 15 em uma esfera educativa e pedagógica, que as clínicas que foram investigadas em sede de descumprimento dos valores estabelecidos na resolução do COFFITO continuam em pleno funcionamento até os dias de hoje (...).” Após demonstradas tais considerações, cumpre agora passarmos para a análise individualizada da conduta e de mérito dos Representados. II.4. Da Individualização da Conduta dos Representados Feita a exposição da conduta com a exposição dos documentos probatório presentes nos autos, é inerente neste momento realizar a individualização da conduta dos Representados neste processo administrativo, os quais sejam: o (i) Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (“COFFITO”); e o (ii) Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região (“CREFITO-15”). II.4.1.

Do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO) O Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (“COFFITO”) tem ampla atuação na redação, homologação e divulgação de resoluções e tabelas que tinham o intuito de influenciar ou promover conduta comercial uniforme por meio de tabelamento de preços a serem cobrados pelos profissionais associados a – fisioterapeutas e profissionais de terapia ocupacional –, conduta anticompetitiva prevista, no art. 36, inciso I e IV, e §3º, inciso II da Lei 12.529/2011. Tal conclusão é possível tendo em vista a análise dos documentos presentes no sítio eletrônico do COFFITO juntados aos autos (SEI nº 0925733), os quais se referem, em síntese, a (i) Resolução de nº 367/2009 do COFFITO que adota o Referencial Nacional de Honorários Fisioterapêuticos como padrão mínimo remuneratório-deontológico para o exercício profissional de Fisioterapeuta, a (ii) Resolução de nº 424/2013 e de nº 482/2017 do COFFITO que se refere ao código de ética da categoria a qual contêm previsão expressa acerca do respeito do referencial nacional na cobrança de honorários na categoria, (iii) e Acórdão nº 357 que realiza alteração na nomenclatura dos coeficientes de referência, e (iv) tabelas com valores de referência a serem seguidos pelos seus associados.

Tais documentos foram previamente trabalhados no tópico anteriores, principalmente no tocante a exposição da materialidade da conduta ficando demonstrado, portanto, como o COFFITO realizou a estruturação de um sistema para que fossem cobrados valores mínimos por parte dos associados da categoria tendo sido, em um primeiro momento, estabelecidas normas administrativas – resolução de adoção do RNPF e o Código de Ética – com o intuito de punir os profissionais dissidentes e, em um momento posterior, com as atualizações anuais do índice utilizado por tal sistema para servir como base aos valores cobrados pelos profissionais. Ficaria a cargo dos conselhos regionais a fiscalização do cumprimento desta tabela, ato que foi realizado por meio do CREFITO-15 que terá sua atuação abordada no tópico posterior. Todavia fica apurado pelas provas documentais arroladas e pelos fatos apurados indícios de materialidade anticompetitiva perante o Representado COFFITO, principalmente na influência à adoção de conduta comercial uniforme por meio de tabelamento de preços mínimos perante os seus associados. Tal conclusão ainda é corroborada pelo depoimento prestado pelo [ACESSO RESTRITO] e [ACESSO RESTRITO], os quais foram transcritos no tópico anterior e expõe indícios de materialidade e autoria para a infração aqui investigada.

Nota-se pelos dois relatos apresentados a conduta do COFFITO na obtenção de um efeito anticompetitivo contra o mercado aqui investigado, consubstanciada também pela fiscalização ética e punitiva, conduzida pelo CREFITO 15, que realizou a abertura de 6 (seis) processos administrativos internos para apurar suposto descumprimento dos valores estabelecidos pelo COFFITO. No âmbito de sua defesa (SEI nº 1114336), o COFFITO afirmou em sede de mérito apenas que as tabelas eram de cunho referencial e que o art. 37 da Resolução 424/2013 não possuía um caráter punitivo, assim como apontou que nenhum processo administrativo foi finalizado e que não era a sua intenção causar efeitos anticompetitivos ao mercado. Todavia, não merece razão os argumentos defensivos, primeiramente porque tanto a tese de que as tabelas eram apenas de referência para o mercado como a de que o art. 37 não aponta um teor de obrigatoriedade não correspondem com os fatos aqui apurados. Primeiro pois com a leitura expressa do texto normativo do art. 37 é possível identificar verbos no imperativo e tanto era obrigatório que o CREFITO 15 realizou a abertura de processos administrativos éticos baseados nestas normas, fazendo cair por terra tais argumentos aludidos pela defesa. Ademais, aponta que a conduta em si não ocasionou efeitos ao mercado, que não era esta a intenção do agente, ou que esta não é mais realizada na atualidade.

No entanto tais alegações não suprimem do Cade o seu dever de reprimir infrações contra à ordem que foram consumadas mesmo que estas não tenha gerados seus efeitos – o que não se visualiza no presente caso –, uma vez que o objeto da conduta aqui referenciada era criar um fator limitador à concorrência do mercado por meio de estabelecimento de preço mínimo, contexto que enquadra a conduta nos moldes do art. 36, caput, da Lei 12.529/2011. Resta demonstrado, portanto, a materialidade e autoria da prática conduta anticoncorrencial, consistente na influência de conduta comercial uniforme, prevista na Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II. Pelos motivos expostos na presente análise, recomenda-se a condenação do Representado do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO). II.4.2. Do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª região (CREFITO 15) O Representado Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª região (“CREFITO 15”), o qual se trata de entidade subalterna ao COFFITO, tem a materialidade da conduta configurada por meio da fiscalização de profissionais ligados à sua pessoa sobre aos valores mínimos estabelecidos, fatos que podem ser observados tanto pelo testemunho ofertado em sede deste processo administrativo, como pela resposta ao ofício enviado por esta SG/Cade a sua pessoa em que confessa ter realizado tais atos fiscalizatórios.

Nota-se que a instauração de processo administrativo para a apurar a conduta somente do CREFITO 15 em relação aos demais conselhos regionais de fisioterapia se dá devido a este ter sido o único em que se encontrou indícios de abertura de processos administrativos éticos para realizar a imposição a respeito dos valores estabelecidos pelo COFFITO, conforme foi exposto nos documentos relacionados ao CREFITO-15 no tópico anterior. Tal circunstância pode ser verificada primeiramente pela resposta ao ofício de Nº 1158/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1024384) exposta anteriormente em sede da imagem 7. Ademais, há ainda o depoimento [ACESSO RESTRITO], já transcrito previamente, em que há uma segunda confissão de que o CREFITO 15 realizou a instauração de 6 (seis) procedimentos administrativos lastreados pela aplicação do art. 37 da Resolução 424/2013 – COFFITO, ou seja, pelo desrespeito aos estabelecimentos de preços mínimos a serem cobrados pelos serviços de fisioterapia e medicina ocupacional. Dando sequência, o CREFITO 15 em sua peça defensiva (SEI nº 1114914) argumentou que a obrigatoriedade do respeito aos valores estabelecidos no referencial nacional de preços não é mais cobrada por sua pessoa, assim como informou que declarou a nulidade dos procedimentos administrativos instaurados e que estes não ocasionaram nenhum tipo de dano aos investigados.

Todavia, apontar que a conduta em si não ocasionou efeitos ao mercado, que não era esta a intenção do agente, ou que esta não é mais realizada na atualidade não remove desta Autoridade o seu dever de reprimir infrações contra à ordem que foram consumadas mesmo que estas não tenha gerados seus efeitos – o que não se visualiza no presente caso –, uma vez que o objeto da conduta aqui referenciada era impor um fator limitador à concorrência do mercado por meio de fiscalização acerca de preços mínimos tabelados por sua autoridade superior, contexto que enquadra a conduta nos moldes do art. 36, caput, da Lei 12.529/2011. Ademais, não há de se falar em devido cumprimento do dever legal por parte do CREFITO 15, uma vez que criada a normatividade e o sistema referencial de preços por parte do COFFITO – sua entidade superior – nota-se que esta não tinha a capacidade de impor o seu cumprimento para os demais conselhos regionais, como se observa pelo simples fato de que o CREFITO 15 foi o único conselho regional que realizou a abertura de processos administrativos perante associados dissidentes ao referencial de preço, não tendo sido observado por parte deste SG/Cade nenhum tipo de represália ou intervenção por parte do COFFITO nos demais subalternos de cunho regional que não realizaram a referida fiscalização/aplicação. Portanto, conclui-se que foi a própria gerência do CREFITO 15 como entidade autônoma que optou pela imposição do referencial de preços perante os seus associados.

Resta demonstrado, portanto, inegável a materialidade e autoria da prática conduta anticoncorrencial, consistente na influência de conduta comercial uniforme, prevista na Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II. Pelos motivos expostos na presente análise, recomenda-se a condenação do Representado Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª região (CREFITO 15). III. RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA Resta demonstrado, portanto, inegável a materialidade e autoria da prática conduta anticoncorrencial, consistente na influência de conduta comercial uniforme, prevista na Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II. Pelos motivos expostos na presente análise, recomenda-se a condenação dos Representados Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO) e do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª região (CREFITO 15). Conforme visto, o presente Processo Administrativo foi instaurado com o objetivo de apurar a suposta conduta anticoncorrencial praticada pelo Representado, por meio da divulgação de tabela de honorários e outros documentos de modo a influenciar a tomada de conduta comercial uniforme por parte dos corretores de imóveis na prestação de seus serviços no estado de Goiás. Consoante o supramencionado, tal conduta é passível de enquadramento no art.

36, I e IV c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011, sujeitando os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011. No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, com vistas a subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à dosimetria da pena, cumpre destacar o que orienta o Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel para o cálculo da multa. Vale ressalvar que para a aplicação das penalidades são observadas por este Conselho a presença de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada. Para os casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), estabelece o Guia, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta, que seja aplicada, como referência inicial, uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo.

Vale ressaltar que essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (mínimo razoável para cartel clássico), ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%, a depender das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Já para os casos de cartel pontual ou difuso (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, etc.), o Cade tem adotado o entendimento de que é adequada, em geral, a aplicação de alíquota de 5% a 12%. Considerando que no caso em tela a prática consistente em influência de conduta comercial uniforme (art. 36, §3°, inciso II da Lei nº 12.529/2011), insta pontuar que condutas deste tipo possuem peculiaridades quanto ao seu objeto e devem ser analisadas caso a caso. Em brevíssima síntese, a prática anticompetitiva pode ocorrer pela adoção/sugestão de tabelas de preços: (a) de produtos[7]; (b) de serviços[8][9][10], sendo que, nesta segunda categoria é possível identificar a existência de casos de tabelas de preços de serviços profissionais, também conhecidas como tabelas de honorários[11].

No que tange aos casos de tabela nos quais são sugeridos preços de produtos, cumpre mencionar que a Jurisprudência do Cade adotou a multa de 7% do valor do fator do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do PA, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006764/2010-61, realizado na 58ª, Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, realizada em 11/02/2015, no qual foram investigadas as condutas de cartel e de influência comercial uniforme no mercado de comercialização de placas automotivas[12]. No caso de tabelas de honorários adotadas ou sugeridas por entidades profissionais (Confederações, Conselhos, Sindicatos ou Associações), segundo aponta a Jurisprudência, o Cade tem aplicado alíquotas variadas da base de cálculo considerada ou, em se tratando de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, a pena prevista no art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Por exemplo, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14, o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) por haver induzido à uniformização do mercado por meio da tipificação da infração ética aviltamento de honorários. Segundo o registrado no voto do Relator (Sei nº 0073441), o valor da multa representava apenas [ACESSO RESTRITO] da última receita anual do Representado.

Consoante o entendimento da Conselheira Paula Azevedo, em se tratando de tabelas de preços em casos envolvendo serviços médicos e em existindo o poder de monopsônio por parte dos hospitais e planos de saúde, a ilicitude da conduta pode ser relativizada. No julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001830/2014-82, o Tribunal do Cade condenou a Federação Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA) ao pagamento da multa no valor de 500.000 (quinhentos mil) UFIR, o que equivale [ACESSO RESTRITO]. Com relação a outros tipos de serviços, apenas como exemplo, o Cade aplicou a multa [ACESSO RESTRITO] sobre a receita bruta do Representado no ano anterior à instauração da investigação, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15, referente à adoção de conduta uniforme nos mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos. Desse modo, dada a análise dos elementos acima e a semelhança de seus efeitos, sugere-se que a pena do Representado tenha como base o inciso II, do art. 37, da Lei nº 12.529/2011, e que a mesma represente uma estimativa do que seria a alíquota de 12 a 15% sobre o faturamento bruto das empresas que compõe o conselho, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo. Portanto, em observância ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias insculpidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir: Art. 45.

Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto. No que se refere à boa-fé do infrator, há como imputar boa-fé à conduta dos Representados como se restou comprovado pelos testemunhos e na peça defensiva no tocante a prática da conduta por parte dos Representados. No que tange à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, verificou-se que, possivelmente, os Representados buscaram auferir vantagem aos filiados, consistente em estabelecer percentuais mínimos de honorários, sugerindo valores distintos dos que seriam obtidos em um ambiente de livre competição, segundo as forças exclusivas do mercado.

No tocante à consumação ou não da infração, em face de todos os documentos acostados aos autos, notadamente o teor das tabelas de honorários adotadas conjuntamente pelos COFFITO e CREFITO 15 e publicadas no sítio eletrônico dessa juntamente com outros documentos que induzem ao cumprimento obrigatório dos valores estabelecidos nas citadas tabelas, entende-se que a infração foi consumada e apresentou efeitos. Quanto ao grau de lesão à livre concorrência, o comportamento dos Representnados potencialmente levou a extração de renda dos consumidores, o que leva a essa SG/Cade defender penas severas. Quanto aos efeitos econômicos negativos, no caso concreto, houve a implementação de resoluções, acordos e publicação de tabelas em sites como tentativa de redução do espaço de negociação no mercado nacional de fisioterapia, colocando patamares mínimos. Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica dos Representados. Quanto à reincidência, não há registros de condenações anteriores dos Representados. São estas as considerações. IV. CONCLUSÃO Conclui-se, portanto, que os Representados Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO) e Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª região (CREFITO 15) incorreram na infração previstas pelo no art.

36, incisos I e IV c/c §3º, incisos II, da Lei nº 12.529/2011, logo recomenda-se sua condenação pela prática de indução de conduta comercial uniforme. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, determina-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com a recomendação de condenação dos Representados à pena de multa e da aplicação das demais sanções previstas em Lei. Por fim, determina-se a remessa do presente relatório circunstanciando, em sua versão pública, ao Ministério Público Federal junto ao Cade, em atenção à Portaria Normativa Cade nº 21, de 18 de outubro de 2022. [1] Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches – Publicado no DJ de 28.03.2003. [2] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Tradução livre de: “In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules.

Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off”. [3] A 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017. [4] Ambos os arts. 20 e 21 da Lei 8.994/1994 foram replicados praticamente em sua integralidade no art, 36 da Lei 12.529/2011. [5] Ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do Cade. [6] Vide página virtual presente no link: https://www.15.org.br/institucional/ [7] Processo Administrativo nº 08700.002632/2015-17. Mercado de confecção e comercialização de placas automotivas. Representante: CADE “Ex-officio”; Representados:

Carlos Edwiges Junqueira Fagundes, Neida Gomes Fagundes, José Magalhães Landin Neto, Ivonete de Oliveira Magalhães, Bartolomeu de Magalhães Angelim, Maitê Dias de Magalhães, Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães, Vera Lúcia Silva Santos, Marciano de Almeida Filho, Gésika Rodrigues de Almeida, Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida, Rosivaldo Pinto Lopes, Ronaldo Faria, Hildete Machado Freitas, Carlos Verre Neto, Marco Antônio Freitas Ribeiro, Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro, A. A. A Nortear – o Marco Na Sinalização. Julgado na 135ª, Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 05 de dezembro de 2018. Condenação Parcial. (SEI nº 05582031323801) [8] PA nº 08700.000211/2015-51. [9] Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17. Mercado de prestação de serviços de rebocagem. Representante: Grupo Executivo para Modernização dos Portos, do Ministério da Marinha; Representados: Sindicato das Agênciàs de Navegação Marítima do Estado de São Paulo - Sindamar, Companhia de Navegação de Lagoas (incorporada e sucedida por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A. - SAAM), Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A., Metainave S/A Comércio e Indústria, Sobrare- Servermar S.A. e Suinorte Serviços Marítimos Ltda.. Julgado na 19ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 03/04/2013, publicada no Diário Oficial da União de 09.04.2013 n.º 67, Seção 1, páginas 25 e 26). Arquivamento. [10] Processo Administrativo nº 08700.006292/2012-51. Mercado de autoescolas. Representante:

Ministério Público de Pernambuco; Representadas: Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco e Luiz de Oliveira Lima Filho. Julgado na 59ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 25 de fevereiro de 2015, Condenação (SEI nº 0029373). [11] Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14. Tabela de honorários profissionais, Serviços de Contabilidade. Representante: SDE "Ex Officio" e dos Representados: Conselho Federal de Contabilidade (CFC). Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. No julgamento o Conselho Federal de Contabilidade foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Segundo o registrado no voto do Conselheiro Relator, tal valor representava apenas 0,26% da última receita anual do Representado. [12] Igualmente relevante para o presente caso, é a jurisprudência do Processo Administrativo de nº 08012.008407/2011-19, referente ao mercado de saúde ligado ao tabelamento de preço por parte da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”) no tocante a definição de alíquota da multa no montante de 9% na condenação presente no voto presente no SEI de nº 0575724.