Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1152591 - Voto Ato de Concentração Embargos de Declaração no Requerimento nº 08700.006611/2021-19 Representante: Total Pass Participações Ltda (“Total Pass”) e Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) Advogados: José Del Chiaro, Luis Nagalli, Mariana de Azevedo, José Alexandre Manzano Oliani, Renata Chiaparini e outros. Representados(as): GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRAdO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. PANORAMA DO PROCESSO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por TOTAL PASS PARTICIPAÇÕES LTDA (“TOTAL PASS”) em face do despacho que aprovou a celebração de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) pela GPBR Participações Ltda. (Gympass) visando o encerramento do Inquérito Administrativo n. 08700.004136/2020-65. A ata de instauração do inquérito administrativo, proferido pela Superintendência Geral do CADE foi publicada no Diário Oficial da União em 17/12/2021, o qual deferiu a Medida Preventiva, findando a proibição de celebração de novos contratos de exclusividade e invalidação de cláusulas com teor anticompetitivo, juntamente com o comunicado às academias parceiras. Ao eventual descumprimento do referido acordo foi estipulada a multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) diários (SEI nº 0999616).

O Inquérito Administrativo supracitado, iniciado pela denúncia ofertada pela Representante TotalPass, tratou de apurar infrações à ordem econômica no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil, condutas estas, no relato da Representante, enquadráveis no artigo 36, I, e 36, §3º, III, IV, V e IX, da Lei nº 12.529/2011. Após a interposição de Recurso Voluntário da Representada, que visava a aplicação da Medida Preventiva em face das obrigações de exclusividade já estabelecidas pela Gympass, o CADE deferiu a concessão de Medida Preventiva, que determinou a suspensão imediata da celebração de cláusulas de exclusividade com academias. II. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Para que os embargos sejam conhecidos é indispensável o cumprimento de três requisitos extrínsecos que são (i) tempestividade; (ii) existência de interesse recursal; e (iii) pedido de saneamento um dos vícios elencados no art. 219 do Regimento Interno do CADE - RICADE (omissão, contradição, obscuridade ou erro material). II.1 Tempestividade do Recurso Primeiramente, quanto a tempestividade dos embargos, a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 28/09/2022, sendo o prazo para a interposição de embargos, o dia 03/10/2022, conforme o art. 219 do Regimento Interno do CADE. Tendo em vista que os embargos de declaração foram protocolizados no dia 03/10/2022, conheço sua tempestividade.

II.2 Interesse Recursal A TotalPass é Representante que denunciou a conduta investigada, o que torna incontestável o seu interesse e legitimidade para manejar o recurso nos autos desse processo. II.3 Existência de Vícios a Serem Sanados A Embargante sustenta que a decisão deve ser reformada, eis que o acordo convalidado tem o condão de alterar escopo dos remédios concorrenciais requeridos pela TotalPass e deferidos por este Tribunal. Além disso, sustenta que a decisão padece de omissão e contradição aos Termos do Acordo de Cessação de Conduta celebrado entre a Gympass e o CADE. Tendo em vista que se encontram presentes todos os requisitos de admissibilidade e que a verificação da existência do vício alegado está intrinsecamente relacionada ao mérito do recurso, passo à segunda etapa do exame destes embargos. III.MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TOTALPASS A TotalPass sustenta que a decisão recorrida, que encerrou o Inquérito Administrativo mediante a celebração de TCC firmado entre o CADE e a GymPass, está eivada de nulidades, decorrentes de omissões quanto à impossibilidade de alteração da proposta vinculante apresentada pela Representada e sobre a dinâmica e efetividade de cumprimento das obrigações impostas pelo TCC. III.1. SOBRE O TCC INSERIDO NA PAUTA DE FEVEREIRO DE 2022 E O TCC SOB QUESTIONAMENTO. A Embargante suscita dúvida relevante sobre a regularidade do processo de negociação do TCC, que pode, a depender do caso, levar à sua nulidade absoluta.

Está consignado na petição dos embargos que o requerimento que deu origem ao TCC foi originalmente incluído na pauta da 190ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em fevereiro de 2022. Pelo regimento do CADE, tal inclusão em pauta necessariamente decorreria da apresentação de uma proposta final e da elaboração de um relatório sobre a proposta pela Superintendência Geral. O regimento interno do CADE não poderia ser mais claro sobre isso: Art. 181. Na hipótese de o procedimento preparatório de inquérito administrativo, o inquérito administrativo ou o processo administrativo estar em trâmite na Superintendência-Geral no momento da apresentação do requerimento, o Superintendente-Geral abrirá o período de negociação e indicará 3 (três) ou mais servidores em exercício no Cade para compor comissão-técnica (“Comissão de Negociação”), que o auxiliará durante as negociações. § 1º O período de negociação, o qual poderá ser prorrogado, será definido em despacho do Superintendente-Geral. § 2º O Superintendente-Geral poderá, a seu critério, determinar a suspensão do período de negociações para a realização de diligências. § 3º Após concluído o período de negociação, o Superintendente-Geral concederá prazo de 10 (dez) dias para o proponente apresentar proposta final de termo de compromisso.

§ 4º A proposta final de termo de compromisso será encaminhada pelo Superintendente Geral, acompanhada de parecer opinando pela homologação ou rejeição da proposta, ao Presidente do Tribunal, que determinará, em caráter de urgência, a inclusão do feito em pauta para julgamento. Entretanto, o requerimento foi retirado daquela pauta (sem explicação) e ressurgiu na pauta da 202ª SOJ. Ora, pelo texto expresso do Regimento Interno, isso somente seria possível caso a mesma proposta apresentada antes da 190ª SOJ tivesse sido novamente levada a julgamento. A mesma proposta. Por que, por força do Artigo 183 do Regimento: Art. 183. A proposta final do compromisso obriga o proponente, que não pode dispor o contrário nem a condicionar ou revogar. § 1º O Plenário do Tribunal somente poderá aceitar ou rejeitar a proposta final, não podendo fazer contraproposta. Pois bem. Para que a proposta pudesse ter sido incluída na pauta de julgamento da sessão de 9 de fevereiro de 2022, seria indispensável que a proposta final da compromissária fosse acostada aos autos e remetida à Superintendência-Geral, documento esse que não mais poderia ser alterado. Além disso, seria necessário também a apresentação de relatório da Superintendência-Geral ao Tribunal.

Entretanto, nas suas contrarrazões aos embargos de declaração, a Gympass afirma categoricamente que Em 26.11.2021, a Gympass manifestou perante a Superintendência-Geral do CADE seu interesse em iniciar as negociações para a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática nos autos do então Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020- 65 4, nos termos do art. 85 da Lei 12.529/2011 e nos arts. 179 e seguintes do Regimento Interno do CADE (“RICADE”). Encerradas as negociações, em 15.09.2022, a Gympass apresentou proposta final de TCC, que foi levada à apreciação pelo Tribunal do CADE na 202ª Sessão Ordinária de Julgamento – diferentemente do que alega o TotalPass, não houve apresentação de proposta final até essa data. A dúvida relevante que se apresenta, portanto, é a seguinte: se a Gympass não apresentou proposta final antes de 15 de setembro de 2022, como pode esse requerimento ter sido colocado em pauta na sessão de 9 de fevereiro de 2022? A Embargante questiona então que, se o requerimento estava ainda em negociação naquela época, como apontado pela própria Gympass, por qual motivo teria sido colocado em pauta? O que teria sido apresentado pela Gympass que levou à inclusão do Requerimento ora em análise em pauta?

Não tendo havido apresentação anterior, a explicação alternativa seria a Presidência do CADE ter resolvido selecionar uma negociação em curso e inseri-la na pauta de julgamento do Plenário, sem concordância da parte e na ausência de qualquer proposta a ser aprovada? Essa conclusão não faz sentido. Esses fatos lançam dúvida razoável sobre a correção do processo de negociação deste acordo. Para afastar tais questionamentos, entendo necessário abrir investigação para que as seguintes perguntas sejam respondidas: Por que o requerimento foi incluído na pauta de julgamento da 190ª SOJ, de 9 de fevereiro de 2022, se a Gympass afirma que não havia até então apresentado proposta final? A Gympass havia à época apresentado proposta “não final” ou de alguma forma condicionada? Houve alguma forma de negociação informal que levou à inclusão em pauta? Como teve a Presidência do CADE conhecimento do acordo – e de seu número – e por que incluiu o procedimento na pauta da 190ª SOJ? E depois por que o tirou? Há relação entre a inclusão na pauta e a data de julgamento do recurso voluntário da medida preventiva? Nesse sentido, a produção de esclarecimentos acerca da proposta faz-se necessária, já que a apresentação de duas propostas de TCC está em frontal desacordo com o Art. 85, §4º, da Lei 12.529/2011, que estabelece que as negociações de acordo podem ocorrer uma única vez. Por tal motivo, o art.

181, §4º, do RICADE determina que a apresentação de proposta final seja feita antes da inclusão do processo em pauta. Desta forma, havendo dúvida razoável sobre a legalidade do procedimento, os efeitos do TCC deverem ser suspensos até a devida investigação para apurar se tal ilegalidade vicia por completo o acordo assinado. III.2. OMISSÃO: NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO SOBRE AS OBRIGAÇÕES DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO É cediço que a via estreita dos aclaratórios não permite discutir a inteligência do acordo em si. É possível, entretanto, esclarecer pontos omissos ou contraditórios do TCC (art. 219 do Regimento Interno do CADE). Mais ainda, é possível, com base em fatos novos, alterar trechos do acordo que se mostrem incompatíveis com tais fatos não conhecidos na época da sua celebração (conforme a própria Cláusula 3.6 do TCC). A Embargante defende ser necessário prestar esclarecimentos sobre as obrigações do Termo do Compromisso de Cessação, vez que a decisão recorrida padece de omissões quanto à forma de implementação e sobre a metodologia do cálculo dos 20%, para delimitar a exclusividade por mercado geográfico e por tipo de estabelecimento contratado. Da leitura combinada da decisão recorrida com os termos contidos no TCC evidenciam-se tais omissões, primeiramente a respeito do teto de 20% de academias parceiras com exclusividade por município ou zona de município.

É necessário considerar que há vários nichos de atividade física e que o estabelecimento de um quórum de acordos de exclusividade pode inviabilizar o estabelecimento de concorrentes no segmento. Por conseguinte, acolho o pleito da embargante para que o percentual de 20% seja aplicado às categorias de: (i) beach tennis, (ii) crossfit, (iii) natação, (iv) yoga e (v) tênis. Sobre esse argumento, não me parece diferente do tenant mix que os shopping centers oferecem a seus clientes. O CADE já se manifestou diversas vezes contra a exclusividade de lojas em shopping centers exatamente para preservar a possibilidade de shoppings concorrentes dos dominantes terem um tenant mix atraente aos consumidores[1]. Ademais, há que se considerar o impacto das cláusulas de exclusividade já existentes no percentual de 20% permitido. Por ser uma unavoidable trader, a Gympass notoriamente tem o poder de pressionar academias para celebrarem contratos de exclusividade, dispensando a vinculação formal da exclusividade. O documento comprobatório de descumprimento juntado pela TotalPass aos autos[2] traz a prova cabal do poder de barganha da embargada concernente à vinculação de academias. Imperativo, portanto, que esse Tribunal esclareça que o grau de fechamento deve ser calculado por tipo de estabelecimento, levando em consideração suas especificidades.

Caso contrário, o TCC estará permitindo, tacitamente, que se crie uma avenida para fechamento anticompetitivo do mercado, especialmente em cidades de médio e pequeno porte, em grave prejuízo não apenas às concorrentes, mas especialmente às academias e estabelecimentos similares e ao consumidor final. Portanto, acolho a impugnação da Representante no sentido da produção de maiores esclarecimentos do tratamento da Gympass às empresas já fidelizadas, incluindo a apresentação de todas as comunicações já enviadas às academias, sejam comunicações gerais à rede afiliada ou a academias específicas, referente às decisões proferidas pelo CADE. Em eventual flagrante de descumprimento, aplicar-se-á as medidas cabíveis, nos termos do §3º do art. 211 do RICADE. III. 3. OMISSÃO RELEVANTE SOBRE O USO DOS DADOS DO IHRSA Outra questão trazida nos aclaratórios diz respeito ao índice utilizado no TCC para avaliação do fator de aumento para fins da garantia de volume mínimo. O TCC utiliza como critério de avaliação os dados da IHRSA, certamente entendendo que tal seria uma fonte confiável da evolução do mercado. Entretanto, por não ter consultado qualquer stakeholder do mercado, o CADE não pôde ser alertado sobre a impropriedade desse critério. A Embargante esclarece que a IHRSA não é fonte confiável de avaliação de mercado.

A tabela acostada à petição dos embargos demonstra que a IHRSA sequer utilizou os dados sobre o mercado referente a vários anos (2016-2018), o que comprova a sua imprestabilidade para o objetivo proposto, que é estimar o crescimento do mercado. A petição dos embargos apresenta dados públicos e auditados, decorrentes dos relatórios das empresas abertas que estimam o crescimento do mercado. Não havendo confiança nas informações prestadas no TCC, deve-se avaliar a prudência em identificar outro índice que seja mais transparente e facilmente auditável. Nesse sentido, o uso de dados públicos das empresas abertas, conforme sugerido, pela embargante seria mais recomendável. Quanto à questão acerca da exclusividade de fato ser considerada também para o cálculo, não parece haver qualquer dúvida de que esse deve ser o caso. Inclusive, esse Tribunal já equiparou os efeitos da exclusividade de fato e de direito ao julgar o caso de alarmes automotivos (Processo Administrativo n. 08012.005009/2010-60, Representada: PST Eletrônica S.A.); nas palavras do conselheiro relator Luiz Hoffman: Todavia, conforme mencionado, a exclusividade de distribuição como ilícito anticompetitivo pode decorrer de facto, a teor com o entendimento já manifestado pela jurisprudência deste Conselho. Isto é, o poder de mercado detido pela empresa infratora pode servir de vetor para a imposição de fato de exclusividade, sem que seja necessária a existência de cláusula contratual expressa nesse sentido.

Dessa forma, mesmo na ausência de cláusulas formais de exclusividade deve-se considerar a existência de exclusividade de fato no cálculo do limite máximo de 20%. Quanto ao aferimento das taxas de crescimento, determino a produção destes pela Embargada com base em dados divulgados por empresas de capital aberto do setor de academias, cuja base é auditada e submetida a órgãos reguladores. III. 4. OMISSÃO RELEVANTE SOBRE PERÍODO DE CARÊNCIA DO TCC Quanto ao período de carência do TCC, registro que este foi o tópico contendo maiores e múltiplos esclarecimentos pela Embargada, de forma a assegurar um aumento efetivo de academias que fazem multi-homing e concomitantemente contribuindo para um segmento de mercado pró-competitivo. Portanto, nos termos do art. 219 do RICADE, deve-se abrir vista para manifestações de terceiros interessados, para esclarecimento de pontos omissos e contraditórios do Termo de Cessação de Conduta. III. 5. NECESSIDADE DE CONSULTA A TERCEIROS INTERESSADOS Por fim, conforme alega a Embargada e diante do que consta na própria minuta de TCC[3], não houve consulta prévia aos interessados afetados pela decisão do CADE, de forma a contrariar o previsto expressamente pelo art. 50, caput, e art. 85, §15, da Lei nº 12.529/2011 e art. 195 do Regimento Interno.

Por conseguinte, o procedimento de negociação – rápido e sem a oitiva de partes afetadas, com avanço irrisório na investigação – pode trazer prejuízos não só aos interesses públicos, mas também a todo o segmento de mercado. Tal procedimento contraria o entendimento outrora firmado em sede judiciária, que coíbe a alteração de qualquer elemento de medida preventiva sem ouvir previamente o representante[4]. Como poderia a Superintendência-Geral simplesmente cancelar a medida preventiva por completo, substituindo-a pelo TCC, sem ouvir o mesmo terceiro? É fato que o objetivo da celebração de TCCs é fazer cessar prontamente a conduta anticompetitiva. Não faz sentido, em um caso em que a conduta anticompetitiva já havia sido cessada por força da medida preventiva, implementar o referido acordo. Ora, se o retorno da exclusividade, de alguma forma, é a decisão mais acertada, é inegável que não havia qualquer pressa para isso, vez que a concorrência já estava plenamente protegida pela medida preventiva. Portanto, reconheço a necessidade de maiores esclarecimentos por parte da Superintendência-Geral do CADE acerca do processo de elaboração do TCC, em especial no concernente à parte consultiva de terceiros interessados, sob pena de invalidação da celebração do referido acordo.

Dispositivo Assim, conheço dos embargos e lhes dou integral provimento e, para sanar alguns dos questionamentos consignados nos aclaratórios, determino a conversão do julgamento em diligência para que sejam cumpridas as providências abaixo elencadas e para que os efeitos do TCC sejam suspensos enquanto durarem as diligências. São as diligências demandadas: Determinar que a Gympass demonstre perante esse Conselho a efetiva comunicação da eliminação da proibição de exclusividade, comunicação essa que deve ser disponibilizada em versão pública dos autos, de tal forma que concorrentes possam fazer uso dela para fins de negociação com academias que porventura não tenham sido efetivamente comunicadas no prazo de 30 dias; Determinar que a Superintendência-Geral do CADE esclareça se a proposta da Gympass foi a primeira a ser apresentada em respeito ao art. 183 do Regimento Interno do CADE. Determinar a produção de maiores esclarecimentos pela Gympass acerca da: a) forma de implementação do limite máximo de 20% para exclusividade por mercado geográfico; b) forma de cálculo dos mesmos 20% por tipo de estabelecimento contratado; c) contabilização de academias já fechadas por “exclusividade de fato”, se entram no cálculo dos 20%; sobre a fonte correta de dimensionamento de mercado para fins de cálculo de participação de mercado; e d) sobre período de carência para implementação do TCC e sobre o uso dos dados do IHRSA.

Caso estas providências não sejam cumpridas em até 120 (cento e vinte) dias, entendo pela anulação da celebração do TCC. Voto, ainda, para que esses questionamentos sejam objeto de investigação pela Corregedoria do CADE, de modo a cumprir com sua finalidade, descrita no inciso I do art. 1º da Portaria CADE nº 145/2021. É como voto. Brasília, 23 de Novembro de 2022 LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira (assinado eletronicamente) [1] Vide PA n. 08012.012740/2007-46, Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, SEI 0212797 [2] (SEI 1037358, 1006327) [3] SEI nº 1119768 [4] Decisão do TRF da 1ª Região no Agravo de Instrumento n. 1020068-22.2019.4.01.0000, de 22/8/2019. Relator Min. Desembargador Ney Belo