Transmissão de Energia Elétrica

SEI/CADE - 1147520 - Nota Técnica Nota Técnica nº 36/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.000735/2020-18 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representante: Petróleo Sabbá S.A. Advogados: Vinícius M. Carvalho, Henrique Machado e outros Representadas: Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. e Roraima Energia S.A. Advogados(as): Ricardo Botelho, Priscila Foureaux, Elvis Paes, André Ribeiro e outros. VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática de discriminação anticompetitiva envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração de energia elétrica e de distribuição de energia elétrica no Sistema Isolado do estado de Roraima. Indeferimento de pedido de medida preventiva por ausência dos requisitos necessários. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 c/c os arts. 139 e seguintes do Regimento Interno do Cade. RELATÓRIO Da Instauração do Procedimento Preparatório Trata-se de Procedimento Preparatório (“PP”) instaurado em 20 de fevereiro de 2020 pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”), com fundamento no art. 13, III e 66 §2º da Lei nº 12.529, de 2011 c/c arts. 134, 135 e 138 do Regimento Interno do Cade[1] , por meio do Despacho SG Instauração de PP nº 13/2019 (SEI nº 0722354), a partir de Representação com pedido de Medida Preventiva apresentada pela Petróleo Sabbá S.A.

(“Sabbá”), integrante do grupo Raízen, em face da Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. (“Atem’s”) e da Roraima Energia S.A. (“RRE”) – antiga Boa Vista Energia S.A. (SEI nº 0722332). O presente PP visa apurar suposta conduta de discriminação anticompetitiva envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis líquidos, de geração e de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados[2] no estado de Roraima (RR). Da Representação A Representação protocolada pela Sabbá em 17 de fevereiro de 2020 (SEI nº 0722332) narra fatos relacionados ao processo licitatório emergencial realizado pela RRE entre dezembro de 2019 e fevereiro de 2020 para aquisição de óleo diesel destinado à geração de energia elétrica para uso nas Usinas Termelétricas (“UTEs”) próprias da RRE. Para a Representante, diversos fatos ocorridos durante o processo de contratação resultaram no favorecimento da distribuidora de combustíveis Atem’s que, em sociedade com a Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda (“Oliveira Energia”) detêm o controle da RRE. Segundo informou a Sabbá, em 05 de dezembro de 2019, a Roraima Energia elaborou documento com as diretrizes básicas para uma nova contratação de combustível na modalidade Consulta de Preços[3] . Em 20 de dezembro de 2019, a RRE publicou no Diário Oficial da União (D.O.U.) o Aviso de Audiência Pública nº 01/2019[4] para apresentar o objeto da contratação, esclarecer possíveis dúvidas e coletar sugestões para a consolidação do texto final do edital.

A audiência foi marcada para o dia 09 de janeiro de 2019 e as contribuições e/ou solicitações de esclarecimentos deveriam ser enviadas à área de compras da RRE até as 17h do dia 2 de janeiro de 2019. A Sabbá informou que, devido à época de feriados de fim-de-ano em que o aviso de audiência pública foi divulgado, não foi possível providenciar a tempo o envio de contribuições até a data pré-estabelecida. A empresa presume que nenhuma outra empresa concorrente participou da etapa de coleta de sugestões e esclarecimento de dúvidas antes da audiência pública. Na data marcada para a audiência, somente a Atem’s compareceu, conforme registro em ata da sessão[5] . Em continuidade ao certame, em 30 de janeiro de 2020 foi publicado no site da RRE o Edital de Chamamento Público nº 1/2020[6] para contratação de 909.390.244 litros de óleo diesel para abastecimento de nove localidades no estado de Roraima, com valor estimado de 3,4 bilhões de reais e duração do contrato de vinte e um meses. A título de referência para demonstrar o porte da contratação, a Representante mencionou que, segundo dados da Agência Nacional de Petróleo e Gás Natural (“ANP”), o volume total de vendas de óleo diesel no estado de Roraima em 2019 foi de 396 milhões de litros, ao lado de 153 milhões de litros de gasolina C e de 128 milhões de litros de etanol hidratado.

Conforme possibilidade prevista no Edital, a Sabbá informou ter protocolado pedido de esclarecimentos em 06 de fevereiro de 2020, dois dias úteis antes da sessão pública de abertura das propostas, marcada para 10 de fevereiro de 2020. Segundo a Sabbá, a RRE teria negado seus pedidos de forma sumária e injustificada. Em 10.02.2020, data fixada para a abertura da sessão pública, foi apresentado no site da RRE um documento com as respostas aos questionamentos da Sabbá (Documento 07). Apesar da irrazoabilidade dos pontos do Edital questionados pela Sabbá, todos os pedidos foram negados pela RRE. [...] (SEI nº 0722332, p. 4, §15, grifos no original). De acordo com a Sabbá, os fatos indicavam que a Atem’s seria declarada vencedora do certame sem ter enfrentado nenhuma concorrência, conforme trecho da representação abaixo. Assim, a Sabbá e, presumivelmente, outras distribuidoras não compareceram porque tiveram suas condições minadas pelos requisitos e cronograma do processo, em especial porque não preenchiam o requisito de tancagem. Como resultado, e mais uma vez sem qualquer surpresa, somente a Atem's compareceu, mesmo com o registro de que a distribuidora de combustíveis concorrente Ipiranga havia retirado cópias físicas do Edital. Como consequência, somente a Atem's restou habilitada para participar da fase seguinte do certame e, muito provavelmente, a Representada será declarada vencedora da licitação sem ter enfrentado nenhuma concorrência.

(SEI nº 0722332, p.5, §17, grifos no original). No entendimento da Sabbá, “o Edital em questão foi altamente tendencioso no sentido de dificultar a participação de concorrentes do agente verticalizado” (grifos no original). A dificuldade estaria tanto na data escolhida para divulgação do processo licitatório e publicação do aviso (20 de dezembro de 2019), dificultando o posicionamento e a participação de concorrentes no processo diante de prazos exíguos para manifestação durante o período de festividades natalinas, quanto na exigência de elementos limitadores da concorrência como a capacidade mínima de tancagem de 30 milhões de litros na região, condição que somente a Atem’s e a Petrobras Distribuidora (“BR”, atual Vibra Energia, “BR/Vibra”) possuiriam. Mais do que isso, a Sabbá alegou que condições como prazo de pagamento do combustível, considerado demasiadamente longo, e possibilidade de fornecimento de diesel TFM-S1800, produto mais barato e mais poluente que somente a Atem’s utilizaria na região, configurariam um favorecimento da Representada. A Sabbá alegou também que a RRE não incluíra no edital de contratação garantias à futura fornecedora de combustíveis. Tais garantias seriam necessárias devido ao alto giro de combustível e aos elevados valores negociados, fatores operacionais sensíveis para fornecedores de combustíveis que abastecem as distribuidoras de energia nos Sistemas Isolados.

Essas garantias visam proteger a remuneração das empresas fornecedoras de combustíveis, que precisam receber de forma certa e tempestiva para que a operação seja sustentável. Para exemplificar a questão, a Sabbá fez uma comparação com a representação por ela protocolada no Inquérito Administrativo nº 08700.004019/2019-68, caso que, segundo a Representante, envolveu situação semelhante, porém no estado do Amazonas. [...] Quando a contratação é feita pela Distribuidora de Energia para Geradora, assim como ocorreu no AM, o edital dispõe de algumas alternativas de garantia para as geradoras. Trata-se de previsão legal (§ 20 do art. 1° da Lei nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009 e do § 50 do art. 80 do Decreto nº 7.246, de 28 de julho de 2010). A preocupação com o fluxo de pagamento é tanta, que a própria lei obriga a distribuidora a ofertar as garantias. […] Na contratação do AM, a oferta de garantias pelas distribuidoras esteve prevista no Edital - v. Cláusula décima da minuta de contrato CCESI (Documento 12). Ocorre que, pelo fato de a presente contratação ser feita diretamente com as distribuidoras de combustíveis, com participação da Atem's, a RRE não se preocupou em ofertar garantias. (SEI nº 0722332, p.15, §35, grifos no original). Além de não oferecer garantias referentes ao fluxo de pagamentos à fornecedora de combustíveis, segundo a Sabbá, a RRE teria estipulado no edital uma obrigação de garantia de fiel comprimento do contrato mais severa do que o usual.

[...] Tal obrigação é comum nos editais dos SIs e recai sobre a adjudicatária. Mas ela costuma ocorrer em percentual reduzido, tal como no leilão do AM, que previa uma quantia de 1% do valor dos ativos de geração (e não do valor global do contrato, v. Cláusula sétima daquele edital, Documento 12). Porém, ao assumir a confecção direta do Edital no RR, o grupo Atem's-RRE exigiu uma garantia de valor de 5% do valor global do contrato (que é de R$ 3,4 bilhões). Ou seja, extinguiu qualquer garantia à fornecedora e aumentou substancialmente a garantia que esta deve conceder ao grupo verticalizado. (SEI nº 0722332, p.p. 15 e 16, §36). Para a Sabbá, ao assumir a confecção direta do edital no estado de Roraima e aumentar substancialmente a garantia que a empresa fornecedora de combustível deve conceder ao agente verticalizado por fiel cumprimento do contrato, em percentual de 5% do valor do contrato de R$ 3,4 bilhões, além de extinguir qualquer garantia à fornecedora de combustível quanto ao fluxo de pagamentos, o grupo RRE-Atem’s estaria praticamente eliminando qualquer concorrência no certame. Ademais, a Representante sugeriu que a Atem’s, por ser à época uma das sócias da Roraima Energia, já detinha informação privilegiada e antecipada sobre a decisão de contratação, pelo menos desde o dia 05 de dezembro de 2019, e já conheceria de antemão os detalhes relevantes do processo licitatório.

A Representante argumentou também que a Atem’s, por meio de sua participação na RRE, detinha posição dominante na compra de combustível (mercado à jusante) e tentaria transpor tal condição para o mercado de distribuição de combustíveis (à montante) em que a Atem’s atua. Nesse contexto, a Sabbá ressaltou que a situação de verticalização da cadeia produtiva existente no estado de Roraima envolvendo os mercados de (i) distribuição de combustíveis, (ii) geração de energia elétrica, e (iii) distribuição de energia elétrica, é idêntica à estrutura existente no estado do Amazonas e objeto de investigação pelo Cade no Inquérito Administrativo nº 08700.004019/2019-68. A conduta consistiria na mesma estratégia utilizada pela fornecedora de combustível Atem’s no referido IA: “alavancagem de posição dominante downstream para majorar posição no mercado upstream de distribuição de combustíveis”. A Sabbá relembra que em ambos os casos, as concessionárias de distribuição de energia elétrica anteriormente pertencentes à Eletrobrás foram adquiridas pelo consórcio formado pela distribuidora de combustíveis Atem’s e pela geradora de energia elétrica Oliveira Energia. No presente caso, porém, a própria Roraima Energia é quem assume a atividade de geração de energia, havendo, portanto, a atuação de apenas dois agentes verticalmente relacionados, conforme demonstrado na figura abaixo. Figura 1 - Verticalização Atem's-Oliveira Energia e Roraima Energia Fonte:

Representante A Sabbá entende que a Atem’s teria efetiva capacidade de participar e de influenciar de maneira ativa nas nomeações e nas deliberações da RRE, assim como de acessar e trocar informações sensíveis, uma vez que sua participação na RRE é de 36% e que sócios e membros da família Atem fazem parte do primeiro escalão da estrutura organizacional da RRE. Por fim, a Sabbá requereu ao Cade: A concessão de medida preventiva que determinasse à Roraima Energia que reiniciasse o processo de licitação para aquisição de combustível desde a primeira etapa, com a republicação de todos os documentos relevantes contendo normas razoáveis e pró-competitivas; e nova realização dos eventos e diligências necessárias ao processo, de modo a incorporar ao edital todos os pedidos efetuados pela Sabbá, sem prejuízo de novas contribuições de concorrentes surgidas no decorrer do novo processo, além de proporcionar prazo razoável para a realização da audiência pública inicial, a ser fixado pela SG; O encaminhamento de cópia dos autos do presente processo ao Ministério de Minas e Energia, com recomendação de que o órgão revogue imediatamente sua decisão de designar a Roraima Energia S.A. como responsável pelas licitações da compra de combustível para suas atividades de geração de energia elétrica, não tornando a designar a Representada para a mesma função no futuro;

e A instauração de Processo Administrativo em desfavor da Representada e a recomendação de sua condenação por infração à Lei nº 12.529, de 2011, com a determinação, por parte do Cade, das medidas necessárias para a cessação da conduta - o que poderia envolver, mas não se limitar a, uma revisão da decisão do Cade no julgamento do Ato de Concentração de aquisição da Boa Vista Energia pelo Consórcio Atem's-Oliveira Energia (AC nº 08700.005793/2018-13). Da manifestação das Representadas Em 20 de fevereiro de 2020, a SG oficiou a Atem’s e a RRE para que se manifestassem em relação ao teor dos fatos denunciados pela Representante[7] . Roraima Energia Por meio de sua resposta (SEI nº 0730255 e nº 0732180), a RRE primeiramente prestou informações sobre o contexto da contratação de óleo diesel realizada por meio do Certame do Chamamento Público 0001/2020 - Processo 020/2020, objeto da representação da Sabbá. A RRE destacou que o estado de Roraima é o único do país que ainda não é conectado ao Sistema Interligado Nacional (SIN). O abastecimento de energia do estado dependia, até março de 2019, de energia hidrelétrica importada da Venezuela, que atendia a 70% da demanda do estado, e das usinas termelétricas instaladas no em Roraima, que forneciam os 30% restantes.

Porém, a RRE informou que desde 7 de março de 2019 viu-se obrigada a acionar 100% da capacidade das usinas termelétricas para atendimento total da demanda de energia do estado devido ao desligamento não previsto da linha de transmissão que interligava Brasil e Venezuela. Tal fato superveniente, segundo a concessionária, teria gerado um aumento significativo na demanda de energia e, consequentemente, um aumento no consumo de óleo diesel para suprir o parque termelétrico estadual. A RRE informou que já possuía um contrato de fornecimento de óleo diesel firmado com a Atem’s desde junho de 2018 — contrato OC 12438/2018 — antes da privatização da empresa, que aconteceu em agosto de 2018. No entanto, o escopo desse contrato era o atendimento das termelétricas até junho de 2021, gerando apenas 30% da demanda de energia elétrica do estado. Assim, a partir do momento em que a RRE começou a gerar energia termelétrica para suprir 100% da demanda estadual, a empresa estimou que o saldo do contrato com a Atem’s só seria suficiente para funcionamento das termelétricas até 30 de outubro de 2019. Por este motivo, em 18 de outubro de 2019, o contrato foi aditado em 25%, conforme previsão legal. Esse aditamento, porém, só seria suficiente para a operação das usinas até 31 de dezembro de 2019. Nesse contexto, então, foi dado início ao Chamamento Público 0001/2020, objeto da representação da Sabbá.

Segundo a Roraima Energia, antes de dar início ao processo de Chamada Pública, a situação foi analisada pelo Departamento Jurídico da empresa por meio de Parecer que concluiu não haver óbices à realização do certame (SEI nº 0732180, p. 33), inclusive por estar de acordo com as recomendações dos órgãos reguladores, a saber a Portaria nº 468/2018 e a Portaria nº 396/2013, ambas do Ministério de Minas e Energia (MME). Ademais, segundo art. 9º, inciso III do Decreto nº 7.246/2010, a Roraima Energia é o agente responsável pela realização de Chamada Pública. A RRE apresentou a documentação referente ao processo do Chamamento Público 0001/2020 e afirmou não ter havido favorecimento a qualquer empresa. Sua preocupação sempre foi garantir a continuidade do suprimento de energia em Roraima, estado que depende única e exclusivamente de geração termelétrica para atender a uma população de aproximadamente 500 mil habitantes. A Roraima Energia passou, então, a fornecer explicações sobre os prazos envolvendo o Chamamento Público. Segundo a concessionária, não se aplica a ela a lei de licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), que disciplina contratações realizadas com a administração pública. Ainda assim, a empresa ressaltou que, por cautela e transparência, foram aplicados na referida contratação os princípios da Lei nº 8.666, de 1993.

A RRE afirmou, e apresentou documentação comprobatória, que tornou público o Aviso de Audiência Pública no dia 20.12.2019 mediante publicação no Diário Oficial, em sua página na internet e no Jornal Folha de Boa Vista. A Audiência Pública foi marcada para o dia 09.01.2020, ou seja, com antecedência de 11 dias úteis, obedecendo o prazo mínimo de 10 dias úteis estipulado na Lei nº 8.666, de 1993. Segundo informado pela RRE, o edital do Chamamento Público foi publicado em 30.01.2020, nos mesmos veículos citados acima, perfazendo um total de 15 dias úteis entre a realização da audiência e a publicação do edital, em conformidade com o artigo 39 da Lei nº 8.666, de 1993. O edital de Chamamento Público previu a sessão de abertura de propostas para o dia 10.02.2020. Para a Roraima Energia, a Sabbá não compareceu à sessão por livre escolha ou por negligência. Portanto, em que pese todo o esforço da Requerente, não existem razões capazes de justificar o seu pleito de favorecimento à empresa ATEM, vez que deixou de efetuar as devidas contribuições e de participar da Audiência Pública unicamente por desídia da sua parte (SEI nº 0730255, p. 6, grifos no original). Quanto aos pedidos de esclarecimentos, a RRE informou que, segundo o edital, os interessados poderiam questionar as diretrizes da contratação em até dois dias úteis antes da sessão pública. A empresa informou que os pedidos de esclarecimento apresentados pela Sabbá foram devidamente analisados e esclarecidos tempestivamente.

O fato, porém, de os itens questionados pela Representante não terem sido alterados no edital não representa que os pedidos foram negados, e sim que há justificativas para sua exigência. A RRE informou que o Adendo Esclarecedor nº 001 ficou disponível no site institucional às 16h38 do dia 07.02.2020, e foi enviado por e-mail a todos os interessados às 16h41 do mesmo dia, ou seja, três dias antes da abertura da sessão, prevista para o dia 10.02.2020. Sobre a capacidade mínima de tancagem de 30 milhões de litros apontada pela Representante como um dos fatores limitadores do edital, a RRE informou que, por ser a responsável por garantir o fornecimento ininterrupto da energia para a população de Roraima, a exigência de tal volume é necessária, pois garante de 25 a 30 dias de autonomia, período entendido como mínimo para a solução de qualquer problema no fornecimento do combustível. A RRE destacou ainda que a própria Sabbá afirmara que “não só a Atem’s possuía a capacidade mínima [de tancagem] exigida no edital, mas também a Petrobrás”, por meio de sua distribuidora BR/Vibra, empresa que por muitos anos foi a principal fornecedora de combustíveis para as usinas dos sistemas isolados (SEI 0730255, p. 7).

Quanto ao prazo de 75 dias para pagamento do combustível questionado pela Sabbá, a RRE justificou que parte significativa do custo de geração termelétrica é suportado pela Conta de Consumo de Combustíveis – CCC, cujo valor total só é recebido pela concessionária em sua completude após 75 dias, conforme metodologia para reembolso dos Custos Totais de Geração – GTC prevista na Resolução Normativa Aneel nº 801/2017 e nos Procedimentos de Contas Setoriais da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE[8] , sendo este o embasamento legal para o estabelecimento do prazo para pagamento. No tocante ao questionamento da Sabbá sobre o edital permitir a participação das interessadas tanto com o fornecimento do óleo diesel BS500 quanto com o fornecimento do B1800, a RRE informou que a previsão de aceitação de outro tipo de diesel no termo de referência, mediante o atendimento de determinados critérios, é necessária para que o parque termelétrico tenha alternativa de continuidade de geração de energia elétrica caso ocorra algum evento crítico que resulte na descontinuidade do fornecimento do óleo diesel BS500. A concessionária destacou, ainda, que a substituição do óleo diesel BS500 somente poderá ocorrer por motivo de descontinuidade desse produto e está totalmente condicionada à aprovação da contratante. A RRE afirmou que as exigências constantes do edital não foram lá colocadas para favorecer qualquer empresa.

Segundo ela, “trata-se, apenas, de cautela que a Roraima Energia precisa buscar para evitar um colapso no fornecimento de energia no estado”. Por fim, a RRE reforçou que está sob a fiscalização da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e do Ministério de Minas e Energia (MME), e que o assunto em tela é regulado pela Resolução nº 699/2016 da Aneel, que exige anuência prévia ou a posteriori por parte da agência de todos os contratos e negócios celebrados entre as partes relacionadas, sob pena de ineficácia. Quanto a sua competência para realizar o certame, a RRE ressaltou que o artigo 2º da Portaria nº 396/2013 do MME é claro ao dispor que compete a ela efetuar a contratação de energia por meio de Chamada Pública, observando todo o regramento legal a ela atribuível. Art. 2º Fica indicada a concessionária Boa Vista Energia S.A. como agente responsável pela realização de Chamada Pública, nos termos do art. 9º, inciso III, do Decreto nº 7.246, de 2010, observadas as seguintes diretrizes: I - prazo de contratação até a efetiva interligação do Sistema Isolado de Boa Vista ao Sistema Interligado Nacional, conforme Portaria MME no 258, de 2 de agosto de 2013; e II - 170,8MW de disponibilidade de potência contratada em 2014 e 189,1MW em 2015.

Por fim, a Roraima Energia requereu que o pedido de medida preventiva solicitado pela Sabbá fosse indeferido, uma vez que todos os trâmites e prazos legais previstos e autorizados pela Aneel e pelo Ministério de Minas e Energia para a contratação de combustível para utilização nas usinas operadas pela Roraima Energia foram respeitados, sem que houvesse favorecimento de qualquer empresa. Atem’s Em sua resposta (SEI nº 0735587), a Atem’s informou que o Chamamento Público n° 01/2020 foi um processo competitivo absolutamente transparente em que não houve discriminação, recusa de contratar ou favorecimento. A empresa afirmou que a Sabbá teve amplas condições para participar, inclusive em audiência pública e em rodada de esclarecimentos, realizadas em processo estruturado de forma correlata a uma licitação pública pela RRE. Para a Atem’s, a Representante teria plenas condições de apresentar proposta e de ser habilitada a concorrer pelo objeto do processo competitivo e, ainda assim, não apresentou proposta. A Atem’s discorreu sobre o contexto em que se deu a contratação de combustível em questão, explicando que a operação das centrais geradoras de Roraima pela própria distribuidora de energia se deu em razão de o estado ainda não estar interligado ao SIN e por ainda não terem sido implantadas as centrais geradoras licitadas pela Aneel no Leilão de Geração nº 01/2019[9] , com previsão de início de operação no final de junho de 2021.

Segundo informou a Atem’s, a partir dessa data, a RRE não será mais responsável pela aquisição de combustível para a operação do parque gerador do estado. Segundo a Representada, o fato que gerou a contratação em tela foi a interrupção abrupta, em 7 de março de 2019, da importação de energia da Venezuela, que abastecia 70% da demanda do estado de Roraima. Consequentemente, a RRE precisou acionar geração térmica para atendimento a 100% da demanda de energia do estado, aumentando também o consumo de combustíveis. A Atem’s também informou que possuía um contrato de fornecimento de combustível com a RRE (OC 12.438/2018), firmado antes da privatização da distribuidora, ocorrida em 11 de dezembro de 2018, e que tal contratação representara fato independente da vontade dos atuais acionistas da RRE. O combustível já contratado com a Atem’s pelo contrato OC 12.438/2018 era destinado ao atendimento a 30% das necessidades do estado, porém com o atendimento à totalidade da demanda estadual, a RRE estimou que o volume contratado de combustível se esgotaria em outubro de 2019. Assim, a RRE celebrou aditivo ao contrato de fornecimento de combustíveis com a Atem’s para garantir a continuidade do fornecimento até 31 de dezembro de 2019, aplicando o limite de ampliação de objeto de 25% previsto por lei. Caso não houvesse nova contratação por parte da RRE no início de 2020, haveria risco de desabastecimento de energia em todo o estado.

Esse é o contexto, segundo a Atem’s, em que foi realizado o processo de Chamada Pública nº 01/2020, cuja vigência é limitada ao início da operação da geração de energia em Roraima prevista para junho de 2021, nos termos do Leilão de Geração nº 1/2019 realizado pela Aneel[10] . A Atem’s reforça que não foi favorecida no processo de Chamamento Público e que a Sabbá teria condições para habilitação no certame realizado pela RRE. A empresa refuta a alegação da Sabbá de que a exigência mínima de tancagem de 30 milhões de litros estipulado no edital da RRE era limitadora da concorrência. Segundo dados apresentados pela Atem’s, a Sabbá detém tancagem suficiente no raio de 800 km das usinas para atendimento ao edital. Somadas as capacidades das bases de Santarém e de Itaituba com a de Manaus, a Sabbá superaria o requisito de 30 milhões de litros de tancagem e teria condições de apresentar proposta e de ser habilitada. Para demonstrar essa capacidade, a Atem’s apresentou o quadro abaixo, com base em dados da ANP[11] . Quadro 1 – Capacidade de tancagem Sabbá Fonte: Manifestação da Representada, p. 12 (SEI nº 0735587). A Atem’s ressaltou que, considerando as três bases elencadas no Quadro 1, a Sabbá teria capacidade de tancagem de 34 milhões de litros, volume superior ao exigido pelo edital do Chamamento Público.

Nesse contexto, a Representada entende que não havia limitação à participação da Sabbá no certame e que a Representante não participou do processo competitivo por falta de interesse ou por imperícia. Qualquer empresa diligente realmente interessada em fornecer combustível à RRE, confrontada com essa disposição, teria que buscar compreender sua capacidade de atender à exigência, e realizar esforços no sentido da admissibilidade de sua proposta. Teria, nesses termos, que formular pedidos de esclarecimentos competentes, apresentar proposta e, caso viesse a ser inabilitada, questionar essa decisão em recurso e perante o Poder Judiciário. Nada disso fez a Sabbá, seja por falta de interesse em participar do processo competitivo, seja por imperícia (Manifestação Atem’s, p. 12, SEI nº 0735587). A Atem’s informou que, ao contrário da Sabbá, procurou esclarecer suas dúvidas quanto aos requisitos do edital por meio dos instrumentos legais cabíveis. Assim, solicitou à RRE, nos pedidos de esclarecimento, o aumento do raio a ser considerado para efeito do cumprimento do item do edital. Porém a resposta da RRE ao questionamento da Atem's foi que a distância seria mantida, conforme prevista no edital, pois havia sido definida em virtude de a demanda de combustível ser maior para a capital, Boa Vista.

Segundo entendimento da Atem’s, a resposta da RRE ao seu questionamento deixa clara a impossibilidade de aplicação da leitura de que a base deveria estar no raio de todas as usinas concomitantemente. A RRE deixou claro que não seriam desconsideradas bases que não atendessem à distância de todas as usinas concomitantemente, sendo o raio calculado a partir de qualquer uma das usinas. Para exemplificar seu argumento, a Atem’s incluiu em sua manifestação um mapa ilustrativo referente à possibilidade de atendimento ao requisito do Edital pela Sabbá, aplicando o raio de 800 km exigido a partir das usinas de Novo Paraíso e Baixo Rio Branco, duas das usinas para atendimento. Figura 2 – Mapa ilustrativo Fonte: Manifestação da Representada, p. 14, SEI nº 0735587[12] Quanto à alegação da Sabbá de que “o grupo Atem's-RRE detém posição dominante na compra do produto”, a Atem’s afirmou que a RRE não detém posição dominante na aquisição de combustíveis na Região Norte. A Atem’s defende que, no caso específico de Roraima, em que 100% do combustível utilizado é proveniente de outros estados, não faria sentido estipular a dimensão geográfica do mercado relevante como sendo estatual, e sim regional, considerando a Região Norte.

De forma geral, as distribuidoras atendem ao mercado de Roraima exclusivamente a partir de combustível originado de bases de distribuição localizadas fora daquele Estado - competindo, portanto, de acordo com as condições determinadas por sua posição fora de Roraima (Manifestação Atem’s, p. 32, SEI nº 0735587). Em linha com essa definição, a Atem’s informou que a demanda anual da RRE corresponde a percentual pouco representativo das vendas, seja da cesta de combustíveis líquidos (4,79%), seja especificamente de óleo diesel na Região Norte (7,45%)[13] . A baixa representatividade evidenciaria que a RRE não possui posição dominante no mercado de compra de combustíveis líquidos, ou mesmo de óleo diesel, na Região Norte. Quanto ao prazo de pagamento de 75 dias estipulado no edital, e considerado abusivamente longo pela Sabbá, a Atem’s argumentou que tal prazo também a afeta, independentemente do fato de ser acionista da RRE. E nada poderia ser feito em relação a tal prazo, estipulado devido à mecânica de recebimento pela RRE dos recursos da Conta de Consumo de Combustíveis (“CCC”) que serão empregados para o pagamento das obrigações assumidas no contrato de fornecimento de combustível. Sobre a questão das garantias, a Atem’s informou que a exigência de 5% do valor do contrato não é razão para restrição da concorrência e simplesmente reflete prática de mercado.

Além disso, essa exigência é ainda menos rigorosa do que a anteriormente praticada pela própria RRE que exigiu, na contratação de geradores em atenção à Portaria MME n° 396/2013, prestação de garantia de 10% do valor do contrato. A Atem’s defendeu que a alegação da Sabbá quanto à necessidade de oferecimento de garantia pela distribuidora de energia ao fornecedor de combustível não é cabível. Tal garantia é oferecida pela distribuidora de energia em outros casos, como na contratação de geração de energia, e deve-se à proteção ao investimento realizado pela geradora para implantação da solução de geração e que só é recuperado conforme a energia fornecida é paga pela distribuidora de energia. Tal tipo de garantia não se aplicaria ao pagamento pelo fornecimento de combustível, em que a distribuidora de combustível simplesmente deve entregar combustível às usinas da RRE. Sobre outro ponto questionado na representação da Sabbá, de que haveria discricionariedade por parte da RRE quanto à escolha do combustível a ser fornecido - se o diesel BS500 ou o S1800 - a Atem’s afirmou, conforme trecho abaixo, que o Edital foi claro quanto à possibilidade somente contingencial de fornecimento de diesel S1800, que só seria admitido em caso de crise de fornecimento do diesel BS500 e diante da possibilidade de interrupção de energia para o estado.

O item 2.2.1 do Edital possibilita a substituição do Diesel BS500 pelo S1800 apenas caso venha a ser verificada hipótese de desabastecimento, nos termos do Item 61, 'b’ do Termo de Referência (Manifestação Atem’s, p. 19, SEI nº 0735587, grifo no original). Por fim, a Atem’s informou que, como resultado do Chamamento Público nº 01/2020, foi habilitada e assinou, em 03.03.2020, contrato com a RRE para fornecimento de óleo diesel para uso exclusivo na geração de energia elétrica nas Usinas Termelétricas da Roraima Energia S/A, conforme documentos anexos a sua manifestação (SEI nº 0735588). É o relatório. ANÁLISE Considerações iniciais O Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) é um dos instrumentos investigativos regulados pela Lei nº 12.529, de 2011 para prevenção, apuração e repressão à ordem econômica. A finalidade principal de um Procedimento Preparatório, conforme Art. 139 do Regimento Interno do Cade, é apurar se a conduta sob análise trata de matéria afeta ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. E, em caso afirmativo, se há indícios de infração à ordem econômica por parte do Representado que enseja a instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (IA) – ou mesmo Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica (PA) – correspondente.

Sendo assim, a presente análise observará, inicialmente, se a alegada conduta apontada na Representação da Sabbá é matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos do inciso §2º do Art. 66 da Lei nº 12.529, de 2011. Em seguida, será verificado se as Representadas possuem poder de mercado e, posteriormente, se há justificativas para os fatos denunciados e indícios suficientes de infração à ordem econômica de forma a ensejar a abertura de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo por esta SG. Ao final, será analisado pedido de medida preventiva requerido pela Representante. Da competência do Cade para investigar a suposta conduta e enquadramento legal Quanto à competência desta SG para analisar o presente caso, primeiramente, vale destacar que a Lei nº 12.529, de 2011 não restringe a atuação do Cade a qualquer setor econômico, estabelecendo, inclusive no art. 31 que a “lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado... mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Assim, o entendimento já pacificado nos precedentes do Cade é o de que a defesa da concorrência e a regulação setorial tem funções majoritariamente complementares e não excludentes[14] .

No caso concreto, a denúncia da Sabbá trata de suposta conduta de discriminação anticompetitiva praticada em contratação realizada pela Roraima Energia, cujo objetivo seria favorecer a contratação de combustível da Atem’s, restringindo a participação de outros concorrentes por meio de processo licitatório tendencioso. A apuração de prática discriminatória, tendente a privilegiar um concorrente em detrimento de outro, é matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, caso configurada, a conduta pode ser enquadrada no artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011, § 3º, incisos IV e XI. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] "IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; [...] X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

Sendo assim, considerando que a prática de discriminação anticoncorrencial é matéria de competência do Cade, passa-se à análise dos mercados afetados pela suposta conduta e à apuração da existência de justificativas e de indícios de infração à ordem econômica. Da participação das Representadas nos mercados relevantes envolvidos na suposta conduta A denúncia apresentada pela Sabbá no presente caso envolve, além do mercado de distribuição de energia elétrica, o mercado de geração de energia, atividade que, no estado de Roraima, é incorporada pela distribuidora de energia elétrica Roraima Energia, e o mercado de distribuição de combustíveis, em que opera a Atem’s. Mercado de distribuição de energia elétrica Conforme jurisprudência do Cade, o setor de distribuição de energia elétrica é considerado um monopólio natural, com serviços limitados àqueles determinados à área geográfica coberta pelo contrato de concessão com a Aneel, que regula também condições de preço e qualidade[15] . Em julgados anteriores do Cade, também foi considerada a existência da concorrência "pelo mercado", ou seja, a que se dá entre agentes do mercado no âmbito de leilões de concessão do serviço de distribuição de energia elétrica, em um cenário nacional [16] .

No presente caso, o mercado de distribuição de energia elétrica será limitado ao estado de Roraima, considerando que cada concessionária atua na prestação de serviços de distribuição de energia elétrica em área delimitada e exclusiva, regulada pelo seu respectivo contrato de concessão. Nesse cenário, a Roraima Energia detém o monopólio estadual. Já a Atem’s deteria, por meio de sua participação na RRE, 36% de participação de mercado entre 2019 e 2020. Esse foi o percentual de participação acionária da Roraima Energia que a Atem’s adquiriu em 2019 e deteve até dezembro de 2020, quando vendeu sua participação para a Oliveira Energia[17] . Mercado de geração de energia elétrica O segmento de geração de energia elétrica tem sido analisado por este Conselho[18] , na dimensão produto, tanto (i) sob uma perspectiva mais ampla, considerando o mercado de geração de energia como um todo, quanto (ii) sob uma perspectiva mais conservadora, segmentado de acordo com a matriz energética produtora de energia (hidrelétrica, térmica, eólica ou solar). Referente à dimensão geográfica, pode-se analisar o cenário (i) nacional, contemplando todos os subsistemas regionais que compõem o Sistema Interligado Nacional (SIN); ou (ii) em um cenário mais restritivo e conservador, por subsistemas, segundo a classificação adotada pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS): (a) Subsistema Sudeste/Centro-Oeste; (b) Subsistema Sul; (c) Subsistema Nordeste; e (d) Subsistema Norte.

No presente caso, considerando que a suposta conduta teria se dado em um Sistema Isolado, que não possui interligações relevantes com outros subsistemas, considerar-se-á o âmbito do mercado de geração de energia por Produtor Independente de Energia Elétrica (“PIE”) na área do estado de Roraima, área de concessão da Roraima EnergiaDefinição de mercado condizente com o adotado no AC nº 08700.000108/2019-35 (Requerentes: Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia).[19] Nesse cenário, a Roraima Energia detém 46% da potência outorgada no estado de Roraima, segundo dados do Sistema de Informações de Geração – SIGA, da Aneel[20] , coletados por esta SG. Mercado de distribuição de combustíveis líquidos Conforme jurisprudência do Cade, o mercado distribuição de combustíveis líquidos vem sendo definido, majoritariamente, na dimensão do produto, como composto por uma cesta de combustíveis que inclui a gasolina C, o óleo diesel e o etanol hidratado[21] . Esse entendimento difere do adotado pela Agência Nacional de Petróleo, que defende a segmentação por tipo de combustível[22] . No presente caso, seguindo os precedentes do Cade e considerando que tanto Sabbá quanto Atem’s distribuem os três tipos de combustível, será adotada como definição na dimensão do produto o mercado de distribuição combustíveis líquidos, que engloba a venda dos três produtos: gasolina C, etanol hidratado e diesel B.

Na dimensão geográfica, o Cade tem considerado majoritariamente em casos anteriores o nível estadual como recorte do mercado relevante, devido à percepção de que a logística das distribuidoras seria aproximadamente coincidente com as fronteiras estaduais[23] . No presente caso, a Atem’s argumentou que o estado de Roraima possui condições específicas de distribuição de combustíveis que precisam ser levadas em consideração. Segundo explicou a Atem’s, os fluxos logísticos de distribuição de combustíveis na Região Norte abrangem uma série de transferências interestaduais, em grau muito maior do que nas demais regiões brasileiras. Sendo assim, o atendimento ao estado de Roraima se daria inteiramente a partir de bases de distribuição situadas fora do estado, que recebem produtos importados e da Refinaria Isaac Sabbá em Manaus (“REMAN”). Para exemplificar seu argumento, a Atem’s apresentou figura do relatório Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis de 2016, elaborado pela Coordenadoria de Defesa da Concorrência da Agência Nacional de Petróleo e Gás Natural (“ANP”)[24] , conforme segue: Figura 3 – Fluxos logísticos para a Região Norte – Área operacional de Manaus (fluxos principais) Fonte:

Representada, imagem da SPD/ANP, 2016 A Atem’s afirmou que 100% do combustível utilizado no estado de Roraima é proveniente de outros estados, motivo pelo qual, sob a ótica geográfica, o estado de Roraima não poderia ser analisado de forma dissociada do estado do Amazonas e dos demais estados da Região Norte. Pelo exposto, sob a ótica geográfica, entende-se adequado adotar na presente análise dois cenários para o mercado de distribuição de combustíveis líquidos: o mais conservador, estadual, referente ao estado de Roraima, e o regional, compreendendo a Região Norte[25] . Evolução da estrutura do mercado de distribuição de combustíveis líquidos A evolução da estrutura de mercado apresentada no Gráfico 1 demonstra o desempenho das principais distribuidoras de combustíveis líquidos considerando o cenário geográfico estadual entre 2016 e 2021. Gráfico 1 – Evolução da estrutura do mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado de Roraima no período de 2016 a 2021 Fonte: Elaboração CGAA4 com base em dados da ANP[26] Como se pode observar no Gráfico 1, houve um crescimento de participação da Atem’s no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado de Roraima entre 2016 e 2021. No período analisado, a Atem’s passou de 9% em 2016 para [40-50%] em 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE], tornando-se a líder atual de mercado em Roraima.

Se considerado, portanto, o cenário geográfico estadual, a Atem’s possui posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis líquidos do estado de Roraima, conforme critérios previstos no § 2º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, segundo o qual presume-se que um agente possua posição dominante caso detenha mais de 20% de participação de mercado. É possível também notar que o ganho de participação da Atem’s é diametralmente oposto à perda de participação da BR/Vibra, que registrou queda acentuada no período analisado. Além da variação de participação da Atem’s e da BR/Vibra, a Sabbá também apresentou aumentou de participação de mercado em Roraima, passando de 2% em 2016 para 13% em 2019, seguida de leve retração até 2021 [10-20%][ACESSO RESTRITO AO CADE]. O Gráfico 2 abaixo apresenta a evolução da estrutura de mercado no segundo cenário para a dimensão geográfica regional, demonstrando a participação da Atem’s e dos demais agentes na Região Norte no período entre 2016 e 2021. Gráfico 2 – Evolução da estrutura do mercado de distribuição de combustíveis líquidos na Região Norte no período de 2016 a 2021 Fonte: Elaboração CGAA4, com base nos dados do Painel Dinâmico da ANP.

No cenário regional evidenciado no Gráfico 2 acima, é possível observar que as três empresas líderes do mercado nacional — BR/Vibra, Ipiranga e, no caso do estado de Roraima, a Sabbá, do Grupo Raízen — detiveram conjuntamente 64% do mercado de distribuição de combustíveis líquidos na Região Norte em 2021. Esse percentual, porém, é 9 pontos percentuais menor do que o existente em 2016, ano em que a participação das três maiores distribuidoras era de 70%. A Atem’s, por sua vez, detinha 11% em 2016 e passou a deter 17% em 2020, patamar inferior aos 20% considerados pelo Cade para presunção de posição dominante. Ou seja, se considerado o cenário regional, a Atem’s não detém posição dominante na distribuição de combustíveis líquidos na Região Norte. Em sua representação, a Sabbá alegou que a Roraima Energia deteria posição dominante na compra de combustível. Em relação a esse aspecto, a Atem’s respondeu em sua manifestação que a demanda anual da Roraima Energia seria pouco representativa na Região Norte, seja considerando-se a cesta de combustíveis líquidos, seja somente o óleo diesel. Em consulta aos dados do painel dinâmico disponibilizado pela ANP[27] , verificou-se que o volume de vendas total do mercado de combustível líquido na Região Norte em 2020 foi de 10.800,13 mil m3 (10.800.130.000 litros).

Já o volume de combustível adquirido pela Roraima Energia para suprimento de seu parque gerador em 2020, segundo contrato entre a RRE e a Atem’s (SEI nº 0735588), foi de 445.779.531 litros, quantidade equivalente a 4,12% do volume transacionado no mercado interno da Região Norte em 2020. Sendo assim, entende-se que a Roraima Energia não possui posição dominante na compra de combustíveis líquidos na Região Norte. Cenário concorrencial na Região Norte no mercado de distribuição de combustíveis líquidos Segundo dados de relatório de 2020 intitulado Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos no Brasil (2014 – 2019) (“Diagnóstico ANP”)[28] , da Agência Nacional de Petróleo e Gás Natural (ANP), o mercado de distribuição de óleo diesel, de gasolina C e de etanol hidratado são altamente concentrados na Regiões Norte. Conforme o relatório, entre os três produtos, o mercado de óleo diesel é o mais concentrado. Em 2019, a ANP registrou que o índice de concentração Hirschman-Herfindahl (HHI) atingiu a pontuação de 2.069. Se considerado o cenário estadual, Roraima é o estado mais concentrado da Região Norte, com índice HHI de 7.154[29] . Os altos índices de concentração observados na Região Norte detidos pelas quatro maiores distribuidoras atuantes na região (CR4:

BR/Vibra, Ipiranga, Raízen e Atem’s), em especial no produto óleo diesel, são explicadas pela ANP em parte pelas complexidades logísticas características da Região Norte, que dificultam a atuação competitiva das distribuidoras de menor porte, por não disporem de instalações físicas adequadas ou escala suficiente para diluir os custos logísticos. A Região Norte, devido às maiores complexidades logísticas comparativamente às outras regiões brasileiras, tende a ser caracterizada por custos mais elevados aos distribuidores. Dessa forma, a escala de vendas, a posse de instalações estratégicas e o conhecimento das peculiaridades logísticas da região tornam-se variáveis competitivas decisivas nesse mercado. Tal fato favorece a atividade de poucas companhias distribuidoras (Diagnóstico ANP, 2020, p. 70). Nesse contexto, algumas empresas de menor porte aumentaram sua participação de mercado entre 2014 e 2019 e ganharam destaque no relatório Diagnóstico da ANP, entre elas a Atem’s. [...] algumas empresas conseguiram se destacar a nível regional, como é o caso das companhias Atem´s e Equador na Região Norte (para todos os tipos de combustível) [...] (Diagnóstico ANP, 2020, p. 71). Além das questões logísticas, o relatório ressalta que outro fator relevante para o avanço de distribuidoras regionais de menor porte no período de análise foi a perda de participação da BR/Vibra relacionada ao processo de desinvestimento da Petrobras.

Ademais, observou-se como o avanço significativo na participação de mercado das distribuidoras regionais entre 2014 e 2019 foi um movimento em grande medida relacionado ao processo de desinvestimento da Petrobras na distribuição de combustíveis, que culminou, em 2019, com a privatização do controle da BR distribuidora (Diagnóstico ANP, 2020, p. 71). Não obstante os altos níveis de concentração na Região Norte e, notadamente, no estado de Roraima, a dinâmica da estrutura de mercado exibida no Gráfico 2 demonstra que houve um movimento de desconcentração entre os anos de 2014 e 2019, conforme aponta o relatório Diagnóstico da ANP. De acordo com os dados levantados, portanto, o mercado de distribuição registrou importante processo de desconcentração entre os anos de 2014 e 2019 [...] principalmente para os casos dos mercados de distribuição de etanol hidratado e gasolina comum, estando um pouco mais distante deste objetivo para o mercado de distribuição de óleo diesel automotivo (Diagnóstico ANP, 2020, p. 71). Ou seja, é possível abstrair do que diz o relatório Diagnóstico ANP que (i) o mercado de combustíveis líquidos na Região Norte e, notadamente, no estado de Roraima, é caracterizado por significativas barreiras logísticas que, de modo geral, favorecem as distribuidoras de maior porte, (ii) a Região Norte possui um histórico de concentração de mercado detido pelas grandes distribuidoras de combustível:

BR/Vibra, Ipiranga e Raízen mas, mesmo assim, (iii) em grande parte devido a uma abertura de espaço causada pela retração de participação da BR/Vibra, foi possível uma ascensão de empresas regionais de menor porte, como Atem’s, que atualmente figura entre o grupo das quatro maiores distribuidoras da Região. Resumo das participações das Representadas nos mercados relevantes Em suma, em relação à participação das Representadas nos mercados envolvidos conclui-se que: a Roraima Energia é monopolista natural no mercado de distribuição de energia elétrica no estado de Roraima; a Roraima Energia possui posição dominante no mercado de geração de energia elétrica no estado de Roraima; a Atem’s possuiu posição dominante nos mercados de geração e de distribuição de energia elétrica no estado de Roraima, por meio de sua participação na Roraima Energia entre os anos de 2019 e 2020; a Atem’s possui posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado de Roraima; a Atem’s não possui posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis líquidos na Região Norte; a Roraima Energia não possui posição dominante na compra de combustíveis líquidos na Região Norte. Diante do exposto nesta seção, a presente análise segue para a caracterização da conduta e a verificação das justificativas e de possíveis indícios de existência de ilícito concorrencial. Da análise do mérito Em sua obra Direito Concorrencial:

as condutas, Calixto Salomão Filho[30], assevera que “o efeito da discriminação está na colusão e na eliminação das tensões na linha vertical”. Ele argumenta que a discriminação por si só não representa um ilícito concorrencial. Para a configuração da conduta anticompetitiva, é necessária a configuração de um acordo vertical entre os agentes envolvidos. A discriminação, em si, não é relevante para o direito concorrencial. Esta é, como visto, indício de poder econômico, que deve e pode ser combatido de outras formas. A discriminação só é ilícita quando parte de um acordo de cooperação na linha vertical (SALOMÃO FILHO, 2003, p. 292, grifo nosso). Segundo o autor, para caracterizar a existência de uma colusão vertical, seria necessário demonstrar a existência de uma estratégia empresarial de discriminação de concorrentes, de forma sistemática e desigual, não justificada por situações de mercado, em que fique configurada a intenção dos participantes de dominação do mercado (SALOMÃO FILHO, 2003, p. 293). Conforme entendimentos anteriores do Cade, a discriminação enquanto conduta anticompetitiva possui três elementos como requisitos para sua configuração: (i) a detenção de poder de mercado; (ii) a ausência de justificativas razoáveis; e (iii) a existência de dano ao mercado[31] . Em relação ao primeiro critério, já restou demonstrado na seção II.3 que as Representadas possuem posição dominante em seus principais mercados de atuação.

Passa-se então a analisar a existência de justificativas para a contratação de combustível realizada pela Roraima Energia, para a qual a Sabbá entende ter havido discriminação de outros agentes de mercado e favorecimento da Atem’s. Da existência de justificativas para a contratação de combustível pela Roraima Energia No caso concreto, a Sabbá alegou que a relação vertical existente em Roraima, em que a própria distribuidora de energia é também responsável pelo parque de equipamentos geradores, sem intermediação de terceiras geradoras, facilitou a estratégia de alavancagem empregada pela Atem’s. Assim, ela teria se utilizado de sua posição societária na Roraima Energia para eliminar a possibilidade de contratação de outras fornecedoras de combustível. Para tanto, o grupo econômico da Representada utilizou sua prerrogativa de realização do processo licitatório para impor restrições à participação e dificuldades à vitória de agentes concorrentes, numa conduta de vedações selecionadas que equivalem, na prática, a uma discriminação anticompetitiva ou uma recusa de contratação, ambas ocorrendo com relação à compra do combustível (Representação Sabbá, SEI nº 0722332, p, 9). Contudo, da análise das manifestações e dos documentos constantes nos autos, foi possível verificar a existência de elementos que justificam a necessidade de contratação de combustível pela Roraima Energia.

Primeiramente, verificou-se que o incidente da interrupção de energia vinda da Venezuela foi fato amplamente divulgado pela mídia nacional[32] e contextualiza a contratação emergencial realizada pela Roraima Energia em dezembro de 2019. A concessionária demonstrou que, diante do aumento da necessidade de utilização de combustível para gerar uma quantidade de energia não prevista, considerando que a energia vinda da Venezuela representava 70% do total consumido no estado, precisou lançar mão de dispositivo legal (Portaria MME nº 396/2013) que a permitia realizar Chamada Pública para a contratação de serviços para fornecimento de óleo diesel para uso exclusivo na geração de energia em suas usinas termelétricas. A Roraima Energia explicou ainda que o contrato pré-existente com a Atem’s para fornecimento de óleo diesel, anterior à venda da Boa Vista Energia e sua transformação em Roraima Energia, já havia sido aditado no limite máximo de 25%, fazendo-se necessária nova contratação até o início de 2020, momento a partir do qual havia risco de desabastecimento de energia em todo o estado, caso não fosse suprida a demanda de combustível. Nesse contexto, a contratação de fornecimento de combustíveis diretamente pela Roraima Energia se mostrou justificada pela crise com a Venezuela, causando interrupção das importações de eletricidade daquele país, e pela ainda não conclusão da interligação da linha de transmissão entre Boa Vista e Manaus.

Toda a documentação referente à contratação de combustível pela Roraima Energia para atendimento às suas usinas termelétricas foi apresentada nos autos, ratificando o relato da empresa (SEI nº 0732180, pp. 17-402). Além disso, a Roraima Energia estava amparada pelo arcabouço regulatório para realizar a contratação, conforme o disposto no art. 2º da Portaria nº 396/2013, que regulamentou o artigo 9º do Decreto nº 7.246/2010. Pelo exposto, conclui-se que há justificativas econômicas plausíveis para que a Roraima Energia tenha realizado a contratação emergencial de combustível por meio da Chamada Pública nº 01/2020, em dezembro de 2019. Da inexistência de indícios da conduta de discriminação anticompetitiva pelas Representadas Conforme se abstrai das informações constantes dos autos, a Roraima Energia estava legitimada a promover a contratação emergencial de óleo diesel para atendimento ao seu parque gerador, devido à interrupção de energia proveniente da Venezuela. O processo de contratação realizado pela Roraima Energia demonstrou ter sido conduzido sob o amparo da regulação vigente. A Portaria MME n° 396/2013, por exemplo, transfere à distribuidora de energia a competência de contratar disponibilidade de potência elétrica até que haja a conclusão das obras das linhas de transmissão de 500kV entre Manaus e Boa Vista – que ainda não ocorreu. Art. 1º Reconhecer a inviabilidade de realização da licitação prevista no art.

9 , § 1 , do Decreto nº 7.246, de 28 de julho de 2010, em razão da emergencialidade para contratação de geração, conforme deliberação do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico - CMSE. Art. 2º Fica indicada a concessionária Boa Vista Energia S.A. como agente responsável pela realização de Chamada Pública, nos termos do art. 9 , inciso III, do Decreto nº 7.246, de 2010, observadas as seguintes diretrizes: I - prazo de contratação até a efetiva interligação do Sistema Isolado de Boa Vista ao Sistema Interligado Nacional, conforme Portaria MME n 258, de 2 de agosto de 2013; [...] (grifo nosso) Vale destacar que tal delegação conferida pelo MME à distribuidora de energia e sua efetivação, por meio da contratação da Atem’s como fornecedora de combustível para o parque de geração do estado de Roraima, precedem a privatização da Boa Vista Energia. Em relação ao processo de contratação, verificou-se que a Chamada Pública realizada pela Roraima Energia foi precedida de audiência pública, conduzida por comissão de funcionários da RRE, apreciada por meio de pareceres jurídicos e técnicos e publicizada conforme requerimentos cabíveis ao processo competitivo, com publicação na imprensa e no Diário Oficial da União (SEI nº 0732180). Observou-se que, conforme normativos aplicáveis, a Roraima Energia não era obrigada a realizar licitação nos termos da Lei nº 8.666, de 1993. No entanto, no uso da atribuição conferida por meio do Art.

9º, inciso III do Decreto nº 7.246 de 2010, a concessionária realizou a Chamada Pública, que observou critérios semelhantes aos previstos na Lei nº 8.666, de 1993. O Chamamento Público não é uma modalidade de licitação como as estabelecidas na Lei nº 8.666, de 1993 ou na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Trata-se de procedimento semelhante a uma licitação, porém destinado à escolha de uma Organização da Sociedade Civil – OSC para firmar parceria com a Administração Pública, previsto na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, art. 2º, inciso XII. XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; Ainda assim, o Chamamento Público guarda semelhanças com os princípios da Lei nº 8.666, de 1993. Por exemplo, há na Lei nº 13.019, de 2014 expressa vedação às condições restritivas à competição, conforme § 2º do art. 24. § 2º É vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo em decorrência de qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o especifico objeto da parceria, admitidos:

[...] Pela análise dos documentos apresentados pela Roraima Energia nos autos, entende-se legítima a realização do Chamamento Público como instrumento apto a promover a aquisição de combustível necessária ao abastecimento dos geradores das usinas termelétricas da Roraima Energia em caráter emergencial. Passa-se, portanto, à análise dos requisitos do certame questionados pela Sabbá, que poderiam ter o condão de limitar a participação de concorrentes da Atem’s. Em relação ao critério de tancagem, a Sabbá alegou que o Edital do Chamamento Público teria sido tendencioso, exigindo uma capacidade mínima de 30 milhões de litros na região, volume de armazenamento que somente a Atem’s e a BR/Vibra possuiriam. Os documentos nos autos, porém, demonstram que a demanda de atendimento mínimo de tancagem foi estipulada com base em critérios técnicos demonstrados na Nota Técnica DTG 035/2019, Tabela 3, apresentada pela Roraima Energia (SEI nº 0732180, p. 28). A distribuidora de energia justificou que passou a depender única e exclusivamente do estado do Amazonas para o fornecimento de combustível e que precisaria garantir o abastecimento das termelétricas, sob risco de interrupção da geração de energia. Nesse contexto, a tancagem solicitada lhe garantiria aproximadamente 25 dias de autonomia, prazo considerado razoável para a solução de qualquer incidente (SEI nº 0732180, p. 13).

A Sabbá alegou também que seu pedido de esclarecimento que envolveu a questão da tancagem não foi atendido a tempo, só sendo apresentado pela Roraima Energia no próprio dia da abertura da sessão pública. No entanto, o que os documentos apresentados pela Roraima Energia demonstram é o atendimento tempestivo aos questionamentos da Sabbá. Enquanto os questionamentos da Sabbá foram encaminhados no dia 06.02.2020, às 16h58 (SEI nº 0732180 pp.142-148), o Adendo Esclarecedor nº 001 da Roraima Energia foi disponibilizado no site institucional da concessionária às 16h38 do dia seguinte, 07.02.2020, e encaminhado por e-mail aos interessados em seguida, às 16h41, conforme demonstram documentos apresentados pela Roraima Energia (SEI nº 0732180, pp. 149-154). Quanto a outros requisitos questionados pela Sabbá como sendo tendenciosos, verificou-se que as explicações apresentadas pela Roraima Energia se mostram razoáveis e justificáveis. A Sabbá especulou, ainda, que a possibilidade prevista no Edital de substituição do diesel BS500 pelo S1800, poderia favorecer a Atem’s, já que o diesel S1800 é mais barato e mais poluente e, segundo a Sabbá, apenas a Atem’s o utilizaria na região. Quanto a esse quesito, constatou-se que o Edital não restringiu a participação de empresas que fornecessem somente o óleo diesel BS500.

22.I Fornecimento de Óleo Diesel tipo BS500 / TFM-S1800 ou outro PRODUTO, que atenda a especificação definida no Item 6, com entrega nas localidades e quantidades definidas no Anexo I deste TERMO DE REFERÊNCIA, na modalidade CIF (Trecho do Termo de Referência anexo ao Edital, SEI nº 0732180, p. 14). O item 6.1 “b” do Termo de Referência (SEI nº 0732180, p. 14), explicitou que a possibilidade de admissão de outra especificação de diesel era uma medida contingencial, e somente seria aceita em hipótese de desabastecimento, caso houvesse uma crise de fornecimento com risco de interrupção do fornecimento de energia para o estado. b) Havendo descontinuidade do Óleo Diesel BS500 será aceito o fornecimento de outro PRODUTO que atenda a legislação vigente, às especificações do Óleo Diesel BS500 ou que tenha características físico-químicas melhores para motores estacionários, condicionando-se a substituição à aprovação da CONTRATANTE (Trecho do Termo de Referência anexo ao Edital, SEI nº 0732180, p. 14). Quanto à queixa da Sabbá de que o prazo para o pagamento do combustível era demasiadamente longo (75 dias), a Roraima Energia justificou que tal prazo decorre das limitações de reembolso de parte dos custos de geração de suas usinas, suportados pela Conta de Consumo de Combustíveis (“CCC”), recurso que só é completamente recebido após 75 dias, por isso a exigência de tal prazo no Edital (SEI nº 0732180, p. 16).

Ou seja, a dinâmica de pagamento a ser realizado à empresa contratada seria determinada pelos prazos do fluxo financeiro da CCC, pago à RRE pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (“CCEE”). A Atem’s demonstrou também que, após ter sido habilitada no certame, foi instada pela comissão organizadora do processo competitivo a melhorar sua proposta, tendo oferecido desconto de R$ 300 milhões sobre o preço originalmente ofertado à RRE[33] . Tal negociação e concessão de desconto não colaboram com a ideia de que haveria um alinhamento de interesses entre os entes verticalizados, o que seria um requisito necessário para a configuração da conduta. Ainda em relação ao suposto favorecimento da Atem’s na contratação de combustível pela Roraima Energia, vale ressaltar que todos os contratos e negócios celebrados pela concessionária, estão sujeitos à anuência prévia ou a posteriori da Aneel, conforme Resolução nº 699/2016, podendo a agência aplicar restrições e punições caso encontre irregularidades. Diante da presença de justificativas plausíveis para a contratação e não havendo indícios da materialidade da conduta de favorecimento da Atem’s, não se mostra necessário prosseguir para a análise de efeitos. Como visto na análise de participação de mercado, não restou demonstrado nexo de causalidade entre o ganho de participação da Atem´s no período analisado e um possível favorecimento em contratação com a Roraima Energia.

O que se observou foi uma retração de participação da BR/Vibra, abrindo espaço para a ascensão de empresas regionais de menor porte como Atem’s. Vale destacar que não foi observada variação relevante no market share das demais empresas distribuidoras de combustível no período analisado, seja no cenário estadual, seja no regional. Sendo assim, a análise empreendida por esta SG na documentação constante dos autos concluiu que não há indícios suficientes da existência de conduta de discriminação anticompetitiva no presente caso, não tendo sido vislumbrada influência da Atem’s na estipulação das condições do Edital ou favorecimento da empresa durante as etapas do certame conduzido pela Roraima Energia. Do pedido de Medida Preventiva A concessão de medida preventiva por parte do Cade é instituto de natureza precária previsto no Art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, cabível frente a indício ou fundado receio de que a conduta investigada possa causar ao mercado lesão irreparável, ou de difícil reparação, ou tornar ineficaz o resultado final do processo. Como premissas e condições gerais de medidas de urgência no direito, é necessária a comprovação cumulativa da existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Em caso de adoção da medida cautelar, será determinada a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior.

Segundo a Representante, quanto ao fumus boni iuris, a verossimilhança da existência da conduta foi demonstrada pelos fatos e documentos acostados aos autos, referentes ao Chamamento Público nº 1/2020 realizado pela Roraima Energia, bem como pela existência de estrutura de incentivos e capacidades das Representadas para o exercício da infração denunciada, qual seja uma discriminação anticompetitiva por meio da realização processo seletivo tendencioso, contendo exigências e prazos abusivos, capazes de excluir a participação de outras empresas concorrentes e favorecer a contratação da Atem’s, empresa sócia controladora da própria RRE. Quanto ao periculum in mora, a Representante entende que seria necessária a intervenção urgente do Cade no sentido determinar à Roraima Energia que reiniciasse o processo licitatório, diante da iminente assinatura do contrato entre a Roraima Energia e a Atem’s - única empresa habilitada no Chamamento Público nº 1/2020. Para a Sabbá, por não ter enfrentado nenhuma concorrência no processo de contratação, a Atem’s não teria incentivo para ofertar o produto com eficiência e qualidade, prejudicando assim não só os consumidores de energia elétrica como o Erário, uma vez que os custos para a aquisição de combustível nos Sistemas Isolados são rateados por todos os consumidores de energia do país.

No entendimento da Sabbá, “o grupo econômico Atem's-RRE firmará contratação consigo mesmo, meramente repassando os custos da contratação, sem nenhum incentivo para a oferta do produto com eficiência e qualidade” e, uma vez efetivada a contratação, o dano ao mercado se tornará de difícil reparação. No que se refere aos argumentos de fumus boni iuris apresentados pela Sabbá para pleitear a aplicação de medida cautelar no presente caso, verifica-se que, para os fatos apontados em sua representação, foram apresentadas pelas Representadas justificativas e documentação contendo novas informações que exibem um cenário mais amplo do contexto em que se deu o Chamamento Público nº 1/2020. Entende-se que os documentos e argumentos apresentados pelas Representadas indicam que a RRE conduziu o certame de aquisição de óleo diesel de maneira competitiva, oferecendo oportunidade de participação a outras distribuidoras além da Atem’s. O perigo da demora em adotar a decisão solicitada pela Representante também não pareceu existir. Conforme demonstrado, os contratos firmados pela concessionária estão sujeitos à fiscalização e ao escrutínio da Aneel e do Ministério de Minas e Energia, órgãos aos quais cabe aplicar sanções à Roraima Energia caso sejam verificadas irregularidades em suas contratações. No presente caso, a intervenção do Cade poderia ter gerado efeitos adversos.

Isso porque, conceder uma medida preventiva determinando que o processo de contratação fosse reiniciado poderia ter provocado o risco de afetar a continuidade do fornecimento de energia para o estado de Roraima naquele momento. Ademais, o contrato de fornecimento de combustível resultante do Chamamento Público nº 1/2020 foi celebrado em 03.03.2020, segundo informado pelas Representadas, não se mostrando urgente adotar medida drástica como, nesse caso, a interrupção de um contrato vigente e o reinício do processo de licitação, impactando a geração de energia do estado de Roraima. Em relação ao pedido feito pela Sabbá de encaminhamento de cópia dos autos do presente processo ao Ministério de Minas e Energia (MME), com recomendação de que o órgão revogue imediatamente sua decisão de designar a Roraima Energia como responsável pelas licitações da compra de combustível para suas atividades de geração de energia elétrica, não tornando a designar a RRE para a mesma função no futuro, entende-se que o diálogo com o MME é válido e desejável para gerar melhor compreensão das questões regulatórias presentes no caso. No entanto, diante da insubsistência das acusações, não se mostra cabível ao Cade solicitar ao MME a revogação de qualquer de seus normativos.

O que será feito, assim como já ocorre nos processos que envolvem o setor de energia elétrica, é o encaminhamento da presente Nota Técnica ao MME, e também à Aneel, para que os referidos órgãos tenham ciência do conteúdo do caso, da decisão desta SG e, dentro de suas competências, adotem as medidas de acompanhamento que julgarem cabíveis. Além do disposto acima, vale destacar que, em dezembro de 2020, a Atem’s vendeu sua participação na Roraima Energia[34] , adquirida em 2019, fato que contribui para que o pedido da Requerente de que o Cade recomende ao MME a revogação de sua decisão de designar a Roraima Energia como responsável pelas licitações da compra de combustível para suas atividades de geração de energia elétrica se mostre despropositado nesse momento. Pelo exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de adoção da medida cautelar por parte do Cade. CONCLUSÃO A análise empreendida por esta SG quanto à suposta conduta de discriminação anticompetitiva relacionada ao processo licitatório emergencial realizado pela Roraima Energia entre dezembro de 2019 e fevereiro de 2020 para aquisição de óleo diesel destinado à geração de energia elétrica para uso em suas Usinas Termelétricas concluiu que: A Roraima Energia e a Atem’s possuem posição dominante em seus principais mercados de atuação. No entanto, o poder de mercado detido pelas empresas, por si só, não representa ilícito concorrencial.

A Roraima Energia apresentou justificativas técnicas e razoáveis para os critérios de qualificação exigidos no Edital do certame, que se mostraram necessários ao atendimento emergencial da demanda do estado. Em relação ao requisito de tancagem mínima, restou demonstrado que a Sabbá possuía capacidade suficiente para atender às exigências do Edital, não sendo este um impedimento para sua participação no processo licitatório. As justificativas apresentadas pelas Representadas contradizem as alegações da Representante e demonstram que, tanto a Sabbá quanto outras distribuidoras, como a BR/Vibra, poderiam ter participado do certame, caso assim o desejassem. Não foram identificados indícios de que tenha havido favorecimento da Atem’s e discriminação de concorrentes na contratação de combustível para fornecimento à Roraima Energia por meio da Chamada Pública nº 01/2020. A presente instrução não identificou, por meio da análise empreendida, nexo de causalidade entre o resultado da contratação de combustível da Atem’s pela Roraima Energia, realizada por meio da Chamada Pública nº 01/2020, e algum efeito deletério ao ambiente concorrencial. Diante do exposto, conclui-se pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório objeto deste parecer, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §4º da Lei nº 12.529, de 2011, bem como art.

139, § 3º do RICADE, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Conclui-se também pelo indeferimento do pedido de concessão das medidas preventivas solicitadas, por não restar satisfatoriamente demonstrados, a partir dos fatos narrados na Representação e das respostas das Representadas aos ofícios enviados pela SG, os requisitos necessários para deferimento da medida cautelar. Vale ressaltar que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Determina-se, por oportuno, o encaminhamento da presente Nota Técnica ao Ministério de Minas e Energia – MME e à Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, para conhecimento e acompanhamento, de acordo com suas competências regulatórias e fiscalizatórias. Estas as conclusões. _________________________ [1] Na versão do Regimento Interno do Cade atualizada pela Emenda Regimental nº 01, de 02 de abril de 2020 corresponde aos artigos 135, 136 e 139. [2] Sistemas responsáveis pelo suprimento de energia elétrica a localidades não conectadas ao Sistema Integrado Nacional (SIN). Fonte: Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS. Disponível em: <http://www.ons.org.br/paginas/sobre-o-sin/sistemas-isolados >. Acesso em: 14 jun. 2021.

[3] Documento 01 - Consulta de preços, disponível no Anexo à Representação (SEI nº 0722333). [4] Documentos 02 - Aviso de Audiência Pública (DOU) e 03 - Edital de Audiência Pública, disponíveis no Anexo à Representação (SEI nº 0722333) [5] Ata de Audiência Pública publicada no site da Roraima Energia, disponível como Documento 04 - Ata de Audiência Pública no Anexo à Representação (SEI nº 0722333). [6] Documento 05 – Edital, disponível no Anexo à Representação (SEI nº 0722333). [7] Ofício nº 1365/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0722653) e Ofício nº 1366/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0722666). [8] Os Sistemas Isolados possuem uma regulação própria voltada à remuneração de cada componente de custo da geração de energia. Segundo a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), a Conta Consumo de Combustíveis (CCC) é um encargo do setor elétrico brasileiro pago por todas as concessionárias de distribuição e de transmissão de energia elétrica, de forma a subsidiar os custos anuais de geração em áreas ainda não integradas ao Sistema Interligado Nacional - SIN, chamadas de Sistemas Isolados.

O intuito do reembolso da CCC é fazer com que os consumidores atendidos nos Sistemas Isolados paguem a mesma tarifa de energia elétrica daqueles atendidos no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) do SIN, o que é viabilizado por meio de um sistema de subsídio cruzado que recai, em última instância, sobre consumidores do SIN e contribuintes (SEI nº 0683614 e site da CCEE https://www.ccee.org.br). [9] Fonte: https://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/editais_geracao/documentos_editais.cfm?IdProgramaEdital=178 [10] Conforme Aviso de Homologação e Adjudicação do Leilão de Geração nº 1/2019-ANEEL, publicado no Diário Oficial da União de 9 de agosto de 2019, o início do suprimento de energia contratada foi previsto para início em 28 de junho de 2021 (vide manifestação RRE SEI 0732180, p. 3 e p. 84, bem como informe de resultado do referido leilão disponível em: https://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados-abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-344/Resultado%20Leil%C3%A3o%20Roraima.pdf. Acesso em: 8 nov. 2022). [11] A Atem’s informou ter baseado seus cálculos nos dados da ANP disponíveis em Consulta de Bases Autorizadas, disponível em: http://www.anp.gov.br/distribuicao-erevenda/distribuidor/combustiveis-liquidos/relacao-dos-distribuidores-bases-cessoes-de-espaco-contrato-defornecimento-quotas-entregas. [12] A Atem’s informou que as bases da Sabbá estão indicadas pelos marcadores verdes;

em vermelho está destacada a localização das Usinas de Novo Paraíso e Baixo Rio Branco. O círculo rosa representa o raio de 800 km cujo centro são essas usinas. Elaboração feita pela representada Atem’s em https://www.zeemaps.com/, a partir dos dados de autorizações da ANP, coordenadas geográficas disponibilizadas no processo de Chamada Pública e dados cartográficos do Google. [13] A Atem’s informou que os dados de comercialização total utilizados, extraídos de ANP, Painel Dinâmico do Mercado Brasileiro de Derivados e Biocombustíveis, acessado em 22.03.2020, abrangem as vendas a consumidores finais, postos bandeirados e bandeira branca e TRR, não incluindo outras vendas. O cálculo dos percentuais considera dados da plataforma da ANP, que indica comercialização de Diesel B na Região Norte em 2019 de 5.981,48 mil m3(5.981.480.000 litros), e de 9.292,55 mil m3(9.292.550.000 litros) para soma de Diesel B, Gasolina C e Etanol. O volume contratado pela RRE considerado para cálculo do percentual é extraído da minuta de contrato anexa ao Edital, de 445.779.531 litros em 2020. [14] Vide Procedimento Preparatório nº 08700.002054/2019-42, Nota Técnica nº 38/2019 (SEI nº 08700.005887/2014-50, Nota Técnica nº 7/2016 (SEI nº 0178236). [15] Vide AC nº. 08700.003678/2017-15 (Elektro Holding S.A. e Neoenergia S.A.); AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia); AC nº 08700.005793/2018-13 (Oliveira Energia, Atem’s e Boa Vista Energia);

AC nº 08700.008420/2016-24 (ENEL Brasil S/A e CELG Distribuição S/A); e AC nº 08700.002495/2018-63 (Neoenergia e Eletropaulo). [16] Vide AC nº. 08700.003678/2017-15 (Elektro Holding S.A. e Neoenergia S.A.); AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia); AC nº 08700.005793/2018-13 (Oliveira Energia, Atem’s e Boa Vista Energia); AC nº 08700.008420/2016-24 (ENEL Brasil S/A e CELG Distribuição S/A); e AC nº 08700.002495/2018-63 (Neoenergia e Eletropaulo). [17] Vide AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia e Atem’s) e AC nº 08700.004945/2020-77 (Requerentes: Oliveira Energia e Atem’s). [18] Vide Atos de Concentração nº 08700.004268/2020-97; 08700.007182/2018-00; 08700.006337/2018-82 e 08700.005174/2018-11. [19] Definição de mercado condizente com o adotado no AC nº 08700.000108/2019-35 (Requerentes: Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia). [20] Foi considerada para o cálculo a potência outorgada na fonte termelétrica (UTE) no estado de Roraima, de 655.655,78 kW, e a potência outorgada para a Roraima Energia na fonte UTE, de 301.734,98 kW. Dados extraídos do Sistema de Informações de Geração da Aneel – SIGA, disponível em: https://www.aneel.gov.br/siga. Acesso em: 14 jun. 2021. [21] Vide AC nº 08700.003321/2019-07 (SIM e Agricopel); AC nº 08700.007446/2018-17 (Rodoil e Megapetro); AC nº 08700.002587/2017-62 (Total, Atlanta e outras); AC nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga e Alesat); AC nº 08012.001656/2010-01 (Cosan e Shell);

AC nº 08012.000236/2009-65 (Alesat e Repsol); AC nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras e Ipiranga); AC nº 08012.002634/2006-73 (Satélite e Alesat); AC nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras-AGIP). [22] Conforme entendimento manifestado no AC Ipiranga/Alesat (Ofício nº 154/2016/SDR, SEI nº 0295506). Segundo citado no AC nº 08012.001656/2010-01, a ANP defende a segmentação tanto para o tipo de combustível (gasolina, diesel e álcool), como para o tipo de cliente (postos de combustível, TRRs e grandes consumidores). [23] Vide AC nº 08700.003321/2019-07 (SIM e Agricopel); IA nº 08700.002532/2018-33 (Rodopetro); AC nº 08700.007446/2018-17 (Rodoil e Megapetro); AC 08700.002587/2017-62 (Total, Atlanta e outras); AC nº 08700.004358/2018-63 (Glencore e Alesat); AC nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga e Alesat); AC nº 08012.001656/2010-01 (Cosan e Shell); AC nº 08012.000236/2009-65 (Alesat e Repsol); AC nº 08012.009025/2008-15 (Grupo Ultra e Chevron). [24] ANP. Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis, p. 64. Rio de Janeiro, 2016. Disponível em https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/livros-e-revistas/diagnostico-da-concorrencia-na-distribuicao-e-revenda-de-combustiveis-automotivos. Acesso em: 09 jun. 2021.

[25] Vale destacar que a dimensão geográfica utilizada no AC nº 08700.000108/2019-35, que aprovou a aquisição da Amazonas Energia pelo consórcio Oliveira-Atem’s, considerou o mercado relevante de distribuição de combustível como nacional na dimensão geográfica. Nesse cenário, a Atem’s possui participação irrisória (1,97% se considerado o produto Diesel B, e 1% se considerada a cesta de combustíveis, ambos percentuais de 2020, conforme dados do Painel Dinâmico do Mercado de Combustíveis Líquidos da ANP, disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/paineis-dinamicos-da-anp/paineis-dinamicos-do-abastecimento/painel-dinamico-do-mercado-brasileiro-de-combustiveis-liquidos. [26] Dados de 2016 a 2019 obtidos no site da ANP, Painel Dinâmico do Mercado de Combustíveis Líquidos, disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/paineis-dinamicos-da-anp/paineis-dinamicos-do-abastecimento/painel-dinamico-do-mercado-brasileiro-de-combustiveis-liquidos. Acesso em: 3.10.2022. Os dados para os anos de 2020 e 2021 foram solicitados à ANP (SEI nº 0903094 e 1131820) e as respostas encontram-se em apartado de acesso restrito ao Cade (processo SEI nº 08700.004524/2019-11). [27] Fonte: Painel Dinâmico do Mercado Brasileiro de Combustíveis Líquidos da ANP. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/paineis-dinamicos-da-anp/paineis-dinamicos-do-abastecimento/painel-dinamico-do-mercado-brasileiro-de-combustiveis-liquidos. Acesso em: 10 jun.

2021. [28] ANP. Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos no Brasil (2014 – 2019). Rio de Janeiro, 2020, p. 34. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/livros-e-revistas/diagnostico-da-concorrencia-na-distribuicao-e-revenda-de-combustiveis-automotivos-1. Acesso em: 09 jun. 2021. [29] Segundo o índice de Hirschman-Herfindahl (HHI), quanto maior for o valor resultante do cálculo, maior será a concentração do mercado. Um valor de HHI superior a 1.800 é demonstrativo de um mercado altamente concentrado, enquanto mercados caracterizados por HHI entre 1800 e 1000 pontos são considerados moderadamente concentrados. Os parâmetros para avaliação da concentração a partir do índice Herfindahl-Hirschman foram definidos segundo o documento elaborado pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, “Horizontal Merger Guidelines”, disponível em: https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-0. [30] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. [31] Vide Processo Administrativo nº 08700.001743/2014-25; Procedimento Preparatório nº 08700.010730/2015-28; Processo Administrativo nº 08700.001151/2012-41; Processo Administrativo nº 08012.007199/2011-31; Processo Administrativo n° 08012.009696/2008-78; Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41; Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51; Processo Administrativo nº 08012.004551/2005-38;

e Processo Administrativo nº 08012.004552/2005-82. [32] Vida matéria da Folha de São Paulo, de 8 de março de 2019, disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2019/03/com-apagao-na-venezuela-roraima-usa-energia-de-termeletricas.shtml. Acesso em: 10 Jun. 2021; matéria do Globo (G1), de 9 de março de 2019, disponível em: https://g1.globo.com/rr/roraima/noticia/2019/03/09/com-apagao-na-venezuela-abastecimento-de-energia-em-rr-segue-com-termeletricas-locais.ghtml. Acesso em: 10 Jun. 2021; matéria da Exame, de 8 de março de 2019, disponível em: https://exame.com/brasil/com-apagao-na-venezuela-roraima-aciona-termeletrica-para-garantir-energia/. Acesso em: 10 Jun. 2021 [33] Vide Documento SEI nº 0732180. [34] AC nº 08700.004945/2020-77 (Requerentes: Oliveira Energia e Atem’s).