Serviços Especializados para Construção Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1149922 - Nota Técnica Nota Técnica nº 127/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001101/2021-55 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.001102/2021-08) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Construtora Brasília Guaíba Ltda., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Consbem Construções e Comércio Ltda., Constran S.A. - Construções e Comércio, C R Almeida S.A. - Engenharia de Obras, Estacon Engenharia S.A., Construtora Ferreira Guedes S.A., Galvão Engenharia S.A., Heleno & Fonseca Construtécnica S.A., Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A., Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., Construtora OAS Ltda., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda., Alberto Mayer Douek, Antonio José Pinheiro D’Almeida, Anuar Benedito Caram, Carlos Henrique Barbosa Lemos, Celso da Fonseca Rodrigues, Dario Rodrigues Leite Neto, David de Jesus Silva, Erasto Messias da Silva Júnior, Hércules Previdi Vieira de Barros, Marcos Antonio Ribeiro, Marcus Vinicius Innocencio Picanço, Mário Bianchini Junior, Mário Pereira, Maurício Valadares Gontijo, Michel Michaluá Filho, Rodrigo Cará Monteiro, Severino Junqueira Reis de Andrade e Telmo Giolito Porto. Advogados:

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Fabrício Frizzo Pagnossin, Felipe de Castro Borba, Bolívar Moura Rocha, Ana Paula Martinez, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo, Augusto Neves Dal Pozzo, Marcelo Procópio Calliari, Patricia Bandouk Carvalho, Tércio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Carlos Cyrillo Netto, Alan Bousso, Paolo Zupo Mazzucato, Rafael Alfredi de Matos, Marlus Santos Alves, Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Victor Santos Rufino, João Ricardo Oliveira Munhoz, Manuela Lian Liebentritt Braga, Luciano Barbosa Theodoro, Maria Carolina Viana Machado Pinheiro, José Roberto Leal de Carvalho, Rafael Vieira Kazeoka, Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Denise Junqueira, Maíra Isabel Saldanha Rodrigues, Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, José Roberto Figueiredo Santoro, Raquel Botelho Santoro, Flávio Luiz Yarshell, Gustavo Pacífico, Victor Cavalcanti Couto, Maria Carolina Bernardo de Souza EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUPOSTA PRÁTICA DE CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS ENVOLVENDO OBRAS CIVIS RELACIONADAS A LINHAS DE TRENS METROPOLITANOS (ESTAÇÕES, PÁTIOS E VIAS PERMANENTES) NA REGIÃO METROPOLITANA DA GRANDE SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO, PROMOVIDAS PELA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM.

SUPOSTOS ACORDOS ENTRE CONCORRENTES PARA FIXAÇÃO DE PREÇOS, CONDIÇÕES E VANTAGENS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS E DIVISÃO DE MERCADO. DECRETAÇÃO DE REVELIA. Análise das preliminares e dos pedidos de produção de provas e OUTRAS PROVIDÊNCIAS. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 02 de março de 2022, por meio da Nota Técnica Confidencial 16 (SEI nº 1028747), acolhida pelo Despacho SG nº 5/2022 (SEI nº 1028814), publicado no DOU em 04 de março de 2022 (SEI nº 1029838), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, consubstanciadas em supostas condutas destinadas a frustrar a livre concorrência em obras civis relacionadas a linhas de trens metropolitanos (estações, pátios e vias permanentes) na Região Metropolitana da Grande São Paulo, Estado de São Paulo, promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM.

O presente caso iniciou-se a partir da celebração, em 27 de abril de 2021, do Acordo de Leniência nº 02/2021 (SEI nº 0954227), por meio do qual a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG/CADE") tomou conhecimento da possível prática de condutas anticompetitivas envolvendo licitações de obras civis relacionadas a linhas de trens metropolitanos (estações, pátios e vias permanentes) na Região Metropolitana da Grande São Paulo (“RMSP”), Estado de São Paulo (“SP”), promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (“CPTM”), condutas estas passíveis de tipificação no artigo 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Em 03 de setembro de 2021, por meio do Despacho SG nº 18/2021 (SEI nº 0954003), foi instaurado o competente Inquérito Administrativo sigiloso com a finalidade de apuração das infrações noticiadas no referido Acordo de Leniência nº 02/2021 (SEI nº 0954227), tudo com fundamento no art. 66 e seguintes, da Lei 12.529/2011. Em 02 de março de 2022, por meio do Despacho SG nº 5/2022 (SEI nº 1028814), que acolheu a NOTA TÉCNICA Nº 16/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1028746), foi determinada a instauração do presente Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art.

145 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Em cumprimento ao Despacho SG nº 5/2022 (SEI nº 1028814), com base nos endereços constantes nos Autos, foram expedidas Notificações aos Representados para que apresentassem suas Defesas. Em sua maioria, as Notificações foram bem sucedidas e deram ciência da existência do presente processo aos Representados. No entanto, as Notificações destinadas aos Representados Estacon Engenharia S.A (“Estacon”), Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A (“IESA”), Antônio José Pinheiro D'Almeida, Mário Bianchini Junior, Mário Pereira e Marco Antônio Ribeiro não foram cumpridas, uma vez que os Avisos de Recebimento - AR's retornaram com as indicações de "mudou-se" (SEI nº 1038862, 1045142, 1051380, 1053741, 1071553 e 1053742), "ausente" (SEI nº 1051379), "não existe o número indicado" (SEI nº 1045140), "desconhecido" (SEI nº 1045151), ou não retornaram dos Correios (SEI nº 1030726, 1030732, 1030792 e 1030802). Dessa forma, em relação aos referidos Representados, após constatação de estarem em local ignorado, incerto ou inacessível (SEI nº 1095554), procedeu-se com a Notificação por Edital, nos termos do art. 70, §2º da Lei nº 12.529/2011 e os artigos 56, VI, §§ 2º e 3º, e 58, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, do RI-Cade. Assim, por meio da Nota Técnica nº 81/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1095556), acolhida pelo Despacho SG nº 1072/2022 (SEI nº 1095560), foi expedido o Edital nº 417/2022 (SEI nº 1095566), o qual foi publicado no D.O.U.

em 23 de agosto de 2022 (SEI nº 1108652), com prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados a partir da publicação em jornal de grande circulação nos Estados do Pará, Paraná, Rio de Janeiro e São Paulo. Em 25 de agosto de 2022, foi publicado o referido Edital nº 417/2022 em jornal de grande circulação nos Estados do Pará, Paraná, Rio de Janeiro e São Paulo, conforme comprovantes de publicação (SEI 1110353, 1110355, 1110358 e 1110360). Considerando-se o prazo de validade do Edital - 20 (vinte) dias, tal prazo encerrou-se em 14 de setembro de 2022. Dessa forma, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 15 de setembro de 2022, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 417/2022 (SEI nº 1095566), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI nº 1118172). Sendo assim, considerando, ainda, a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 53/2022 (SEI nº 1113100), o prazo de Defesa encerrou-se em 26 de outubro de 2021. A tabela abaixo demonstra o cumprimento das Notificações dos Representados, bem como a indicação das Defesas por eles apresentadas. Vejamos: Tabela 1:

Notificações e Defesas Representado Notificações expedidas/Edital (SEI) Juntada de AR cumprido/publicação em jornais Estaduais (SEI) Juntada de AR cumprido/publicação em jornais Estaduais (Data) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação Defesas Apresentadas (SEI) ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A Notificação 55/2022 SEI 1030371 n/a n/a 0900859 CUMPRIDA 1119280 C R ALMEIDA S.A. - ENGENHARIA DE OBRAS Notificações 65/2022 SEI 1030600, 134/2022 SEI 1041046 e 135/2022 SEI 1041047 n/a n/a 1049253 CUMPRIDA 1139347 CARIOCA CHRISTIANI NIELSEN ENGENHARIA S.A. Notificação 62/2022 SEI 1030593 n/a n/a 1030955 CUMPRIDA 1138436 CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Notificação 68/2022 SEI 1030605 n/a n/a 1031943 CUMPRIDA 1138625 CONSBEM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA. Notificação 63/2022 SEI 1030595 1070319 16/03/2022 1033744 CUMPRIDA 1139637 CONSTRAN S.A. - CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO Notificações 64/2022 SEI 1030597, 132/2022 SEI 1041039 e 133/2022 SEI 1041040 1073811 26/05/2022 1122366 CUMPRIDA 1138435 CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A. Notificação 61/2022 SEI 1030581 n/a n/a 1039518 CUMPRIDA 1139015 CONSTRUTORA BRASÍLIA GUAÍBA LTDA. Notificação 58/2022 SEI 1030571 1070315 18/03/2022 1039200 CUMPRIDA 1138123 CONSTRUTORA FERREIRA GUEDES S.A. Notificação 66/2022 SEI 1030602 n/a n/a 1040403 CUMPRIDA 1139834 CONSTRUTORA COESA S.A (ANTIGA CONSTRUTORA OAS LTDA.) Notificação 67/2022 SEI 1030603 n/a n/a 1037524 CUMPRIDA 1138161 CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A.

Notificação 69/2022 1030606 n/a n/a 1039197 CUMPRIDA 1139876 EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA. Notificações 70/2022 SEI 1030607, 201/2022 SEI 1045358 e 202/2022 SEI 1042109 1071550 e 1071552 26/05/20222 1079871 CUMPRIDA 1139853 ESTACON ENGENHARIA S.A. Notificações 71/2022 SEI 1030637, 72/2022 SEI 1030648, 73/2022 SEI 1030649, 74/2022 SEI 1030654 e Edital 417 (SEI nº 1095566) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - SP (SEI nº 1110353) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - RJ (SEI nº 1110355) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PR (SEI nº 1110358) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PA (SEI nº 1110360) Comprovante Publicação Eletrônica - Site do Cade (SEI nº 1110412) 29/08/2022 n/a CUMPRIDA n/a GALVÃO ENGENHARIA S.A. Notificação 75/2022 SEI 1030661 n/a n/a 1049017 CUMPRIDA 1139062 HELENO & FONSECA CONSTRUTÉCNICA S.A. Notificações 76/2022 SEI 1030665 e 77/2022 SEI 1030673 n/a n/a 1036255 CUMPRIDA 1048021 IESA PROJETOS, EQUIPAMENTOS E MONTAGENS S.A. Notificações 79/2022 SEI 1030726, 188/2022 SEI 1042105, 189/2022 SEI 1042109 e Edital 417 (SEI nº 1095566) Aviso de Recebimento (AR) ref. à Notificação n.º 79/2022.

(SEI nº 1106163) em 27/05/2022 Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - SP (SEI nº 1110353) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - RJ (SEI nº 1110355) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PR (SEI nº 1110358) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PA (SEI nº 1110360) Comprovante Publicação Eletrônica - Site do Cade (SEI nº 1110412) 29/08/2022 1127429 CUMPRIDA 1139737 MENDES JÚNIOR TRADING E ENGENHARIA S.A.

Notificações 80/2022 SEI 1030727 e 190/2022 SEI 1042110 1073815 27/05/2022 1070207 CUMPRIDA 1138427 ANUAR BENEDITO CARAM Notificação 56/2022 SEI 1030567 n/a n/a 0900858 CUMPRIDA 1119280 ALBERTO MAYER DOUEK Notificação 83/2022 SEI 1030733 1073796 16/03/2022 1033702 CUMPRIDA 1139637 ANTÔNIO JOSÉ PINHEIRO D'ALMEIDA Notificações 81/2022 SEI 1030731, 82/2022 SEI 1030732 e Edital 417 (SEI nº 1095566) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - SP (SEI nº 1110353) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - RJ (SEI nº 1110355) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PR (SEI nº 1110358) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PA (SEI nº 1110360) Comprovante Publicação Eletrônica - Site do Cade (SEI nº 1110412) 29/08/2022 1139919 CUMPRIDA 1139919 CARLOS HENRIQUE BARBOSA LEMOS Notificações 84/2022 SEI 1030734 e 85/2022 SEI 1030735 1080046 1073797 16/03/2022 1048393 CUMPRIDA 1139918 CELSO DA FONSECA RODRIGUES Notificação 86/2022 SEI 1030736 1080047 16/03/2022 1138888 CUMPRIDA 1138888 DARIO RODRIGUES LEITE NETO Notificações 88/2022 SEI 1030738 e 89/2022 SEI 1030740 1071548 26/05/2022 n/a CUMPRIDA n/a DAVID DE JESUS SILVA Notificação 87/2022 SEI 1030737 1080048 17/03/2022 1138698 CUMPRIDA 1138435 ERASTO MESSIAS DA SILVA JUNIOR Notificações 90/2022 SEI 1030743 e 91/2022 SEI 1030760 1070320 1070322 16/03/2022 1040427 CUMPRIDA 1139831 HERCULES PREVIDI VIEIRA DE BARROS Notificação 78/2022 SEI 1030725 n/a n/a 0900860 CUMPRIDA 1119280 MARCOS ANTONIO RIBEIRO Notificação 203/2022 SEI 1045368 e Edital 417 (SEI nº 1095566) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - SP (SEI nº 1110353) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - RJ (SEI nº 1110355) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PR (SEI nº 1110358) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PA (SEI nº 1110360) Comprovante Publicação Eletrônica - Site do Cade (SEI nº 1110412) 29/08/2022 n/a CUMPRIDA n/a MARCUS VINICIUS INNOCENCIO PICANCO Notificações 96/2022 SEI 1030786 e 97/2022 SEI 1030789 1083984 26/05/2022 n/a CUMPRIDA n/a MARIO BIANCHINI JUNIOR Notificações 98/2022 SEI 1030792, 99/2022 SEI 0307979 e Edital 417 (SEI nº 1095566) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - SP (SEI nº 1110353) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - RJ (SEI nº 1110355) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PR (SEI nº 1110358) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PA (SEI nº 1110360) Comprovante Publicação Eletrônica - Site do Cade (SEI nº 1110412) n/a 1110001 CUMPRIDA 1139868 MARIO PEREIRA Notificação 100/2022 SEI 1030802 e Edital 417 (SEI nº 1095566) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - SP (SEI nº 1110353) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - RJ (SEI nº 1110355) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PR (SEI nº 1110358) Comprovante de publicação Edital nº 417/2022 - PA (SEI nº 1110360) Comprovante Publicação Eletrônica - Site do Cade (SEI nº 1110412) 29/08/2022 1139737 CUMPRIDA 1139737 MAURICIO VALADARES GONTIJO Notificação 101/2022 SEI 1030817 Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref.

à Notificação n.º 101/2022 (SEI nº 1136393) 20/10/2022 - 26/05/2022 1078042 CUMPRIDA 1138452 MICHEL MICHALUA FILHO Notificação 102/2022 SEI 1030821 1080049 27/05/2022 1139832 CUMPRIDA 1139832 RODRIGO CARÁ MONTEIRO Notificações 107/2022 SEI 1030842 e 108/2022 SEI 1030847 1073805 26/05/2022 1089166 CUMPRIDA 1139015 SEVERINO JUNQUEIRA REIS DE ANDRADE Notificações 109/2022 SEI 1030850 e 110/2022 SEI 1030853 1073807 26/05/2022 1138430 CUMPRIDA 1138430 TELMO GIOLITO PORTO Notificação 112/2022 SEI 1030860 1073809 26/05/2022 1139861 CUMPRIDA 1139861 Ressalta-se que a Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A., [ACESSO RESTRITO] firmou Acordo de Leniência (SEI nº 0954227) no âmbito deste Processo. Não obstante, em 15 de setembro de 2022 (SEI nº 1119280), ratificou os termos desse Acordo. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o sucinto relatório. II. DA REGULARIZAÇÃO DO PROCESSO Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar a eventual revelia dos Representados que não apresentaram defesa e determinar outras providências de regularização do processo; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1.

Da tempestividade das Defesas Administrativas dos Representados e da Revelia Nos termos do DESPACHO DECISÓRIO Nº 53/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1113100), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI nº 1117649), o referido prazo teve início em 15 de setembro de 2022. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 26 de outubro de 2022 foram consideradas tempestivas, conforme determinado pelo art. 152 do RICADE, caput e §§ 1º e 2º. Os Representados Carlos Henrique Barbosa Lemos e Antônio José Pinheiro D'Almeida apresentaram suas defesas (respectivamente, 1139918 e 1139919) em 27 de outubro de 2022, um dia após o encerramento do referido prazo, o que caracteriza suas revelias, nos termos do artigo 153 do RICADE. Entretanto, o parágrafo único do artigo 153 do RICADE permite que os referidos Representados intervenham no presente processo sem prejuízo, inclusive porque não houve qualquer ato processual praticado nesse intervalo. Em nome dos princípios da ampla defesa, do contraditório e da razoabilidade, suas defesas foram apreciadas normalmente tanto nas questões preliminares com nas probatórias.

Por sua vez, os Representados Estacon Engenharia S.A., Marcos Antônio Ribeiro, Marcus Vinicius Innocencio Picanço e Dario Rodrigues Neto não apresentaram defesa até este momento, devendo ser considerada sua revelia, razão pela qual são aplicáveis as consequências previstas no artigo 153 do RICADE e no seu parágrafo único. Assim, declara-se a revelia dos Representados Estacon Engenharia S.A., Marcos Antônio Ribeiro, Marcus Vinicius Innocencio Picanço, Dario Rodrigues Neto, Carlos Henrique Barbosa Lemos e Antônio José Pinheiro D'Almeida. II.2. Das defesas apresentadas apenas em versão restrita Verificou-se que os Representados Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. (SEI nº 1048021), Construtora Brasília Guaíba LTDA. (SEI nº 1138123), Construtora Coesa S.A., atual denominação da Construtora OAS Ltda. (SEI nº 1138161), Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. (SEI nº 1138427), Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (SEI nº 1138436), Constran S/A - Construções e Comércio (SEI nº 1138435), Severino Junqueira Reis de Andrade (SEI nº 1138430), David de Jesus Silva (SEI nº 1138435) e Maurício Valadares Gontijo (SEI nº 1138452) ingressaram nos autos e protocolaram suas razões de defesa sem, contudo, apresentar as respectivas versões públicas das suas razões de defesa. Recomenda-se a intimação de todos esses Representados para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem a versão pública de suas razões de defesas no presente processo, conforme disposto no art.

54, §3º do RICADE, ou justificativa acerca da necessidade de que a integralidade das peças de defesa seja de acesso restrito, já que, salvo melhor juízo, suas íntegras não se enquadram nas situações listadas nos arts. 52 a 55, que integram a "Subseção III Do Pedido de Acesso Restrito" do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), sob pena de juntada das referidas defesas aos autos públicos do presente processo. II.3. Das informações requeridas na notificação de instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Dentre as pessoas jurídicas representadas, apenas a Agis Construção S.A., atual razão social da Construtora Ferreira Guedes S.A., apresentou as informações conforme solicitado. A Representada Tejofran de Saneamento Serviços Ltda. apresentou adequadamente os itens "b", "c" e "d", mas deixou de apresentar as informações solicitadas no item "a", enquanto a Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. apresentou adequadamente os itens "a" e "b", mas deixou de apresentar em sua completude as informações solicitadas nos itens "c" e "d", e a Representada Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) apresentou adequadamente os itens "c" e "d", mas deixou de apresentar as informações solicitadas nos itens "a" e "b". Ambas devem complementar as informações solicitadas. As demais pessoas jurídicas Representadas sequer apresentaram informações em suas razões de defesa. Assim, recomenda-se a intimação das Representadas Tejofran de Saneamento Serviços Ltda. e Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. para complementar as informações apresentadas, bem como a intimação das Representadas Heleno & Fonseca Construtécnica S.A.; Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Construtora Coesa S.A., atual denominação da Construtora OAS Ltda.; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Constran S/A - Construções e Comércio, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Galvão Engenharia S.A., C R Almeida S.A.

Engenharia de Obras, Consbem Construções e Comércio Ltda., Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Estacon Engenharia S.A., para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas PRELIMINARES REPRESENTADOS III.1 Nulidade do Acordo de Leniência III.1.1 Ausência dos termos de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.

e Severino Junqueira Reis de Andrade III.1.2 Ausência da apresentação de novos fatos pelos Signatários no Acordo de Leniência Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.); Mário Bianchini Junior; Celso da Fonseca Rodrigues III.1.3 Ausência de efetiva colaboração na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda. e Telmo Giolito Porto III.2 Acusação genérica /ausência de indícios robustos e ausência de individualização da conduta III.2.1 Ausência de provas e insuficiência de indícios robustos Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Construtora Coesa S.A; Mendes Junior Trading e Engenharia S.A; Severino Junqueira Reis de Andrade; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Maurício Valadares Gontijo; Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A; Rodrigo Cará Monteiro; Galvão Engenharia S.A.;CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Alberto Mayer Douek; Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A.; Mário Pereira; Erasto Messias da Silva Junior; Michel Michaluá Filho; Agis Construção S.A. (nova denominação da Construtora Ferreira Guedes S.A.); Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços; Telmo Giolito Porto; Mário Bianchini Junior; Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.); Carlos Henrique Barbosa Lemos;

Antônio José Pinheiro D’Almeida III.2.2 Acusação genérica e ausência de individualização da conduta Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Construtora Coesa S.A.; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A; Severino Junqueira Reis de Andrade; Constran S.A. - Construções; Comércio e David de Jesus Silva; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Maurício Valadares Gontijo; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Celso da Fonseca Rodrigues; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Rodrigo Cará Monteiro; Galvão Engenharia S.A.; CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Alberto Mayer Douek; Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A.; Mário Pereira; Erasto Messias da Silva Junior; Michel Michaluá Filho; Agis Construção S.A. (antiga Construtora Ferreira Guedes S.A.); Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; Telmo Giolito Porto; Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.); Mário Bianchini Junior III.3 Falta de Motivação Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços S.A.; Telmo Giolito Porto III.4 Ilegitimidade Passiva Celso da Fonseca Rodrigues; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Rodrigo Cará Monteiro; Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A.; Mário Pereira; Antônio José Pinheiro D'Almeida; Galvão Engenharia S.A.

III.5 Ausência de Poder de Mercado III.5.1 Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Mendes Junior Trading e Engenharia S.A; Severino Junqueira Reis de Andrade; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Alberto Mayer Douek; III.6 Prescrição III.6.1 Prescrição da pretensão punitiva Heleno & Fonseca Construtécnica S.A.; Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Construtora Coesa S.A.; Mendes Junior Trading e Engenharia S.A.; Severino Junqueira Reis de Andrade; Constran S/A - Construções e Comércio; David de Jesus Silva; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Maurício Valadares Gontijo; Construtora Norberto Odebrecht S.A.;Celso da Fonseca Rodrigues; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Rodrigo Cará Monteiro; Galvão Engenharia S.A.; CR Almeida S.A. – Engenharia de Obras; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Alberto Mayer Douek; Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A.; Mário Pereira; Erasto Messias da Silva Junior; Michel Michaluá Filho; Agis Construção S.A. (nova denominação da Construtora Ferreira Guedes S.A.); Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.; Telmo Giolito Porto; Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.); Mário Bianchini Junior III.6.2 Prescrição intercorrente Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.

e Telmo Giolito Porto III.7 Incompetência do Cade III.7.1 Fatos enquadráveis na Lei nº 8.666/1993 e não na Lei nº 12.529/2011 - Conflito entre normas CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Alberto Mayer Douek III.7.2 Incompetência do Cade quanto ao objeto Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. e Severino Junqueira Reis de Andrade III.7.3 Ausência de indícios de infração à ordem econômica com efeitos no Brasil Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Rodrigo Cará Monteiro III.8 Culpa e Dolo Celso da Fonseca Rodrigues e Telmo Giolito Porto III.9 Configuração do bis in idem Construtora Coesa S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Rodrigo Cará Monteiro III.10 Não inclusão de indivíduos no polo passivo/Tratamento não isonômico dos Representados CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras; Mário Bianchini Junior; Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) III.11 Irregularidades na Instauração do Processo Administrativo III.11.1 Unilateralidade dos documentos Construtora Coesa S.A.; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Maurício Valadares Gontijo, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Celso da Fonseca Rodrigues, Galvão Engenharia S.A.; CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras; Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek; Erasto Messias da Silva Junior, Michel Michaluá Filho e Agis Construção S.A. (antiga Construtora Ferreira Guedes S.A.);

Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; Telmo Giolito Porto; Carlos Henrique Barbosa Lemos; Antônio José Pinheiro D’Almeida; Construtora Norberto Odebrecht S.A. III.11.2 Grave cerceamento de defesa pela demora excessiva na condução do processo Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda. e Telmo Giolito Porto III.12 Inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência III.12.1 Nulidade ou ilicitude das provas Constran S.A. - Construções e Comércio; David de Jesus Silva; Celso da Fonseca Rodrigues; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Rodrigo Cará Monteiro; Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; Telmo Giolito Porto; Mário Bianchini Junior; Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. III.1 Nulidade do Acordo de Leniência III.1.1 Ausência dos termos de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência Os Representados Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. (SEI 1138427) e Severino Junqueira Reis de Andrade (SEI 1138430) alegaram, em suas respectivas defesas, que em desacordo ao que dispõem o art. 460, caput e § 1º do Código de Processo Civil (CPC), e os arts.

215 e 216 do Código de Processo Penal (CPP), não constam do presente processo os respectivos termos de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência nº 02/2021. Entendem que apesar do esforço desta Superintendência-Geral do Cade resumir o que fora relatado em documento próprio, não poderia a autoridade antitruste deixar de trazer a íntegra de cada um dos depoimentos prestados mediante a juntada dos respectivos termos, sob pena de violação aos os dispositivos constitucionais que garantem o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, requereram a juntada da íntegra dos termos de depoimentos referentes ao Acordo de Leniência nº 02/2021 e a abertura de prazo para que possa sobre eles se manifestar. Tal argumento, todavia, não merece prosperar. Em relação aos termos de depoimento dos Signatários do Acordo de Leniência, destaca-se que foi disponibilizado aos Representados o acesso ao Histórico da Conduta (SEI 0900865, 0900867, 0900869 e 0900874), bem como aos documentos apresentados pelos Signatários e utilizados na Nota Técnica de Instauração (126 anexos até o momento da instauração), tudo em consonância com o que é indicado no Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade:

"O Histórico da Conduta é um documento elaborado pela Superintendência-Geral do Cade que contém a descrição detalhada da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo proponente do acordo de leniência (vide perguntas 46 e 47). Trata-se de documento elaborado e assinado pela SG/Cade, o qual não é assinado pelo proponente do acordo de leniência ou por seus advogados." [1] Tais documentos foram regularmente elaborados em conformidade com as informações e documentos apresentados pelos Signatários, que ratificaram as informações trazidas no Histórico da Conduta em suas manifestações (SEI 1119280). Ressalte-se que o Histórico da Conduta não possui caráter decisório justamente por conter somente a descrição dos fatos, como relatado pelos Lenientes. A percepção da autoridade investigadora acerca destes é explicitado somente quando da elaboração da Nota Técnica de instauração, não havendo que se falar, portanto, em pré-julgamento apresentado no Histórico da Conduta. Ressalta-se, finalmente, que não há qualquer exigência legal ou regimental quanto à confecção ou juntada de Termos de Depoimento dos Signatários como requisito para a validade do Acordo de Leniência.

Nesse sentido, destaca-se que a negociação do Acordo de Leniência, conforme bem delineado no Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade, é realizada prioritariamente de forma oral, em função das demandas de confidencialidade relacionadas a esse acordo.[2] Destarte, considerando-se que foi oportunizado aos Representados o acesso a todos os documentos e informações que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo, não há que se falar em violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e, sequer, da existência de nulidade do Acordo de Leniência nº 2/2021, razão pela qual as referidas alegações não merecem acolhimento. Assim, sugere-se a rejeição da preliminar ora analisada. III.1.2 Ausência da apresentação de novos fatos pelos Signatários no Acordo de Leniência Em suas defesas, os Representados Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), Mário Bianchini Junior e Celso da Fonseca Rodrigues, em defesas individuais mas de conteúdo semelhante, alegaram violação ao artigo 86, §1º, da Lei 12.529/2012 e ao art. 198 do RICade, considerando que as evidências trazidas pelos Signatários não eram novas, visto que foram produzidas no âmbito de processo judicial, que contou com a participação do Ministério Público Federal (“MPF”), estando, portanto, acessíveis ao Cade e ao Parquet, podendo este, por meio de seu representante específico na autarquia, obter as evidências acostadas aos autos.

Em suma, (i) os Signatários não trouxeram ao conhecimento do Cade elementos novos e (ii) o Acordo de Leniência era absolutamente desnecessário para o Cade, já que a autarquia e em especial o MPF, poderiam ter tido conhecimento da ação judicial, bem como outros meios de obter as evidências acostadas aos autos. Não procedem as alegações dos Representados. Inicialmente, destaca-se que de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RICADE. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. Como se isso não bastasse, ad argumentandum tantum, ainda que pudesse ser configurado suposto descumprimento de qualquer das cláusulas de um acordo de leniência, tal não teria o condão de impedir que a Administração instaurasse qualquer procedimento, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O descumprimento de um acordo dessa natureza produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus Signatários, sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da leniência.

Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava anulação de Acordo de Leniência firmado pela então Secretária de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: [...] Ora, como bem salientou a União, ‘o acordo de leniência não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl. 262). Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo. Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor. Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos investigados-signatários.

De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho. Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS) É sabido que o Regimento Interno do Cade, em seu artigo 198 determina que podem propor o acordo de leniência, pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica e que preencham, cumulativamente, dentre outros requisitos, que seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação, bem como no momento da propositura do acordo, a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação do proponente.

No presente caso em concreto, diante das alegações dos representados, importante ressaltar que, conforme Acordo de Leniência nº 02/2021 (SEI 0954227), a SG/Cade e o Ministério Público Federal não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários e/ou de outros participantes da infração relatada e, antes das informações prestadas pelos Signatários, sequer tinham conhecimento prévio da infração. Esclarece-se que (i) o processo judicial mencionado pelos Representados não cuidava das condutas investigadas no presente processo, sequer tratava de questão que atraísse a competência do Cade[3] e (ii) as evidências ora mencionadas consistiam em registros de portaria da sede da empresa Signatária obtidos por meio de hardware mencionado em busca e apreensão realizada no referido processo judicial, a partir do que os Signatários elaboraram documentos apresentados ao Cade quando da celebração do Acordo de Leniência que demonstram as datas e os horários em que pessoas físicas ingressaram em sua sede. Ademais, os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas.

Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos necessários para celebração do acordo de leniência, recomendando-se a rejeição das alegações dos Representados. III.1.3 Ausência de efetiva colaboração na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação Os Representados Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda. e Telmo Giolito Porto, em defesas individuais de teor assemelhado, alegaram violação do art. 86, II da Lei nº 12.529/11, considerando que não é possível extrair dos fatos trazidos pelos Signatários a efetiva colaboração ou elementos que permitam a instauração do presente processo administrativo. Para tal, afirmaram que foi firmado em 2019 um acordo de leniência entre a empresa Signatária e o Ministério Público Federal de São Paulo abrangendo os alegados crimes cometidos em obras de metrô no Estado de São Paulo envolvendo a CPTM e outras empresas, entre os anos de 2004 e 2014.

Assim, a Signatária deveria ter reportado todos os crimes de que tinha conhecimento e/ou participação nesse período, mas, até onde teria informações, não foram apresentados nesse acordo os fatos ora investigados. Como não haveria procedimento criminal envolvendo leniências da Andrade Gutierrez em curso em face dos Representados, conjecturam a ocorrência de falseamento da verdade junto a este Conselho ou ao Ministério Público Federal de São Paulo. Verifica-se que não procede a alegação de que houve descumprimento dos requisitos para celebração do Acordo de Leniência constantes do artigo 86, II da Lei nº 12.529/2011. Inicialmente, destaca-se que de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários do acordo de leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. Ressalta-se que o Acordo de Leniência nº 2/2022 contou com o Ministério Público Federal, por intermédio de sua Procuradoria da República no Estado de São Paulo, como parte interveniente que manifestou seu consentimento.

Além disso, o presente processo sequer trata de obras de metrô, já que tem como objeto suposta conduta envolvendo licitações de obras civis relacionadas a linhas de trens metropolitanos (estações, pátios e vias permanentes) na Região Metropolitana da Grande São Paulo (“RMSP”), Estado de São Paulo (“SP”), promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (“CPTM”), entre, pelo menos, junho de 2008 e novembro de 2010. Esclarece-se que há outro processo em trâmite nessa SG/Cade que investiga obras de metrô[4], com características bastante distintas das do presente processo, como objeto, abrangência geográfica e de produto, duração das supostas condutas, empresas representadas, dentre outros. A distinção entre esses processos será analisada com mais profundidade no subcapítulo "III.10 Configuração do bis in idem". Assim, percebe-se superado o argumento de omissão de informações ou de falseamento da verdade junto ao Cade ou ao MPF/SP. Conforme visto no item anterior e confirmado pelo Judiciário, a configuração do suposto descumprimento de qualquer das cláusulas de um acordo de leniência, não implicaria no impedimento por parte da Administração em instaurar qualquer procedimento, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica.

Visto que o descumprimento de um acordo dessa natureza produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus Signatários, sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da leniência. De qualquer forma, importante ressaltar que, conforme o Acordo de Leniência nº 02/2021 (SEI nº 0954227), a SG/Cade e o Ministério Público Federal/SP não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários e/ou de outros participantes da infração relatada e, antes das informações prestadas pelos Signatários, sequer tinham conhecimento prévio da infração. Ademais, os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011.

Por todo o exposto, verifica-se a observância dos requisitos necessários para celebração do acordo de leniência e recomenda-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.2 Acusação genérica /ausência de indícios robustos e ausência de individualização da conduta III.2.1 Ausência de provas e insuficiência de indícios robustos Diversos Representados alegaram preliminarmente haver ausência de provas e/ou indícios robustos de ocorrência das supostas infrações concorrenciais investigadas no presente processo. É o que se passa a analisar. Em sua defesa administrativa, a Representada Construtora Brasília Guaíba Ltda. (SEI 1138123) alegou que não foi apresentada qualquer evidência de cometimento de atos ilícitos por parte da Representada, isto porque a empresa sequer foi vencedora de qualquer um dos certames investigados, e que tampouco foi apresentado elemento fático que leve à conclusão de que a pequena empresa Brasília Guaíba tenha buscado dividir o mercado com os grandes players da construção pesada do Brasil. A Construtora Coesa S.A (SEI 1138161) alegou que os documentos informados pelos Signatários tratam de uma lista de nomes sem a identificação do objeto tratado na reunião, que não cita diretamente a COESA (OAS), mas apenas um de seus funcionários, e não demonstra a ocorrência de ato ilícito ou sequer o acordo de vontade entre os agentes, assim não existindo provas que justificariam a inclusão da Representada no polo passivo do presente processo.

Os Representados Mendes Junior Trading e Engenharia S.A (SEI 1138427) e Severino Junqueira Reis de Andrade (SEI 1138430), em defesas individuais mas de mesmo teor, afirmaram que a linguagem vaga e genérica concretizaria a ausência de indícios suficientes de materialidade e autoria. Acrescentam que a acusação deixou de enunciar as condutas dos Representados, violando o contraditório e a ampla defesa. Por esses motivos, entendem provada a ilegalidade na instauração do presente processo administrativo. Por sua vez, Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (SEI 1138436) e Maurício Valadares Gontijo (SEI 1138452) inferiram, em suas defesas individuais, mas de conteúdo semelhante, que a acusação era vazia e desprovida de provas que corroborassem com as imputações feitas. Dessa forma, as evidências trazidas pelos beneficiários do Acordo de Leniência não demonstram nexo com os fatos investigados e sequer sugerem a prática de condutas anticompetitivas pelos Representados. Portanto, sendo o processo administrativo sancionador, uma vez não apresentada materialidade em face dos representados, os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo devem prevalecem.

Em defesa conjunta, os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A e Rodrigo Cará Monteiro (SEI 1139015) arguiram que não foram apresentados documentos capazes de comprovar os relatos dos Signatários, considerando que os documentos que tratariam da participação dos Representados não demonstraram que os encontros tiveram caráter anticompetitivo, que trataram do objeto deste Processo Administrativo, que tivessem compartilhado quaisquer informações durante as reuniões, que tenha sido discutido um potencial acordo de divisão de mercado na ocasião. Ressaltaram que na reunião realizada em 24/07/2008 o Representado Rodrigo Cará Monteiro comunicou a decisão da empresa de não participar dos certames. Assim, concluem que não poderia haver imputação que indicasse seus envolvimentos em condutas anticompetitivas. A Galvão Engenharia S.A.

(SEI 1139062) alegou que os documentos acostados aos autos pelos Signatários não representam indícios de prova de ocorrência dos supostos fatos relatados, visto que os próprios Signatários não a mencionaram nos relatos sobre as empresas que decidiram participar do suposto conluio, bem como salientou que nos dias de realização das supostas reuniões para acordo, não houve registros de portaria da entrada de Marcus Vinícius Innocêncio Picanço (Diretor de Projetos Estruturados da Galvão Engenharia) ou nos momentos em que este compareceu à empresa, não houve coincidência de entrada com a dos Representados Erasto Messias da Silva Júnior e Michel Michaluá Filho, vinculados à Agis Construção S.A. (atual razão social da Construtora Ferreira Guedes S.A.). Além disso, as visitas da Representada à empresa Signatária eram justificadas pelo fato de estavam regularmente consorciadas para a execução das obras relativas ao Lote 1 do Trecho Sul do Rodoanel. Em sua defesa, a CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras (SEI 1139347) alegou não haver provas em seu desfavor nos autos, sendo as evidências apresentadas limitadas a agendamento de compromisso interno da empresa Signatária, a registro de entrada e saída da portaria da sede da Leniente e uma reunião sobre a qual não há nenhuma prova do teor do suposto encontro.

Assim, não há qualquer relação entre as supostas condutas afirmadas pelos Signatários e as licitações investigadas, especialmente por não ter participado das licitações investigadas no presente processo, razão pela qual não poderia ter participado do suposto acordo. Além disso, a Representada defendeu a vedação à presunção de culpabilidade e à prova negativa, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova da SG/Cade para a Representada. Em defesa conjunta, os Representados Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek (SEI 1139637) defendem que não há qualquer documento que represente indícios sobre a participação dos Representados em acordos de formação de cartel. Em defesa administrativa conjunta, Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira (SEI 1139737) alegaram tanto a acusação genérica quanto a inexistência de provas contra si, especialmente considerando o não comparecimento de Mário Pereira ou de qualquer representante da empresa nas alegadas reuniões centrais à criação e desenvolvimento do cartel relatadas pelos Signatários, o que é corroborado pela ausência de registro na portaria da empresa Signatária. Em defesas individuais mas com teor semelhante, os Representados Erasto Messias da Silva Junior, Michel Michaluá Filho e Agis Construção S.A.

(nova denominação da Construtora Ferreira Guedes S.A.) (SEI 1139831, 1139832, 1139834, respectivamente) alegaram que os supostos indícios que fundamentam a instauração do presente processo, consistentes em apenas quatro documentos unilaterais: dois agendamentos de outlook e dois registros de portaria, afrontam o “Guia – Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade” e seriam exemplos do subcapítulo “4.6 Provas consideradas insuficientes quando apresentadas isoladamente”, especialmente porque as reuniões foram relatadas de forma bastante genérica e sem qualquer indicação do que foi efetivamente discutido em cada uma delas. Assim, tais supostos indícios não suportam a imputação de cometimento de infrações contra a ordem econômica pelos Representados. A Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços (SEI 1139853) e Telmo Giolito Porto (SEI 1139861) alegaram, em suas defesas individuais, mas cujo conteúdo é similar, a ausência de indícios de materialidade, em violação ao due process e à presunção de inocência, bem como a ausência de menção dos Representados pelos Signatários no termo de marker para o acordo de leniência. Além disso, como o denunciante possui interesse específico no desfecho da investigação, nenhum processo poderia ser instaurado com fundamento exclusivo nas suas colaborações, conforme dispõe o art. 4º, §16, da Lei n.º 12.850/2013. Nesse mesmo sentido, Mário Bianchini Junior (SEI 1139868) e Álya Construtora S.A.

(atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) (SEI 1139876) , em defesas individuais mas de teor semelhante, argumentaram acerca da inexistência de indícios suficientes da ocorrência de um ilícito concorrencial que corrobore com o relatado pelos Signatários do Acordo de Leniência, especialmente porque o Documento 87, que vincularia os Representados ao objeto da investigação, não comprova a suposta natureza ilícita atribuída às reuniões e nem mesmo o contexto em que teriam ocorrido. Por fim, Carlos Henrique Barbosa Lemos (SEI 1139918) e Antônio José Pinheiro D’Almeida (SEI 1139919) afirmaram em suas defesas individuais, mas de conteúdo semelhante, que os Signatários não apontaram qualquer ato concreto praticado pelos representados que caracterizasse ilícito concorrencial, e que a mera declaração dos Signatários de suposta participação em reuniões que teriam ocorrido na sede da empresa é insuficiente para embasar recebimento de denúncia (Lei nº 12.850/2013, artigo 4º, § 16, inciso II). Além disso, afirmaram que nunca participaram de qualquer reunião que envolvesse o objeto da presente investigação. Em síntese, os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo.

Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados, que esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste de um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. As provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado, quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Há ainda dois argumentos que exigem análise. O primeiro argumento afirma que os indícios apontados como justificativa para a instauração do presente processo são insuficientes para tal, sendo inclusive exemplos do subcapítulo “4.6 Provas consideradas insuficientes quando apresentadas isoladamente” do "Guia – Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade”.

Entretanto, tanto o referido subcapítulo como o todo o capítulo "4. Revisão da Jurisprudência do Tribunal do Cade" trata do conjunto probatório para condenação[5], e não para a instauração de investigação. O segundo argumento trata da ausência de menção dos Representados pelos Signatários no termo de marker para o acordo de leniência. Reafirma-se que a SG/Cade, para instaurar qualquer procedimento, deve apresentar adequadamente todos os indícios que justificaram sua decisão de incluir os Representados no polo passivo da investigação, sendo irrelevante constar ou não do marker de acordo de leniência. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. III.2.2 Acusação genérica e ausência de individualização da conduta Houve a alegação, por diversos Representados, de a acusação ser genérica e não ter havido individualização das condutas dos Representados, o que violaria o contraditório e a ampla defesa e dificultaria prejudicaria as defesas apresentadas. Passa-se à análise. Em sua defesa administrativa, a Representada Construtora Brasília Guaíba Ltda. alegou que a acusação da SG/Cade em seu desfavor não apresentou qualquer evidência de cometimento de atos ilícitos nem qualquer indicativo de que tenha negociado acordo com concorrentes no mercado alvo do presente objeto de investigação. A Construtora Coesa S.A.

alegou que a Nota Técnica de Instauração foi genérica e imprecisa sobre a existência de um suposto conluio, não apresentou elementos que justificassem sua inclusão no presente processo e sequer narrou de forma detalhada a suposta conduta delituosa, tal qual o papel de cada agente nas reuniões e sua finalidade anticompetitiva. Além disso, afirma que os Documentos 91 e 113 apresentados pelos Signatários não mencionam diretamente a Representada, mas tão somente um de seus funcionários. Desta forma, a falta de individualização das condutas praticadas pela Representada viola o devido processo legal e por conseguinte, o seu direito ao contraditório e ampla defesa. Por sua vez, Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A e Severino Junqueira Reis de Andrade, em defesas individuais mas de mesmo teor, inferiram que a Nota Técnica de Instauração produziu denúncia genérica e sem individualização das condutas dos acusados, tendo em vista a insuficiência na descrição das imputações e fatos a serem investigados, o que impediria a plenitude da defesa e cercearia os direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, ensejando nulidade absoluta. Por fim, entenderam pela ausência de delimitação precisa do objeto da apuração (quais certames teriam sido prejudicados pelo suposto cartel e a duração da conduta). Em defesa conjunta, a Constran S.A.

- Construções e Comércio e David de Jesus Silva afirmaram que a Nota Técnica de instauração não individualizou adequadamente as condutas imputadas aos Representados, bem como não realizou fundamentação específica em face dos Representados, se limitando a indicar de forma genérica as supostas participações anticoncorrenciais, o que implicam na nulidade do ato administrativo que instaurou o presente processo. A Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. e Maurício Valadares Gontijo declararam em suas defesas individuais mas de conteúdo similar, que em virtude de a Nota Técnica ter feito acusações vazias e imprecisas, além não ter individualizado as condutas supostamente praticadas, desatendeu ao art. 69, caput, da Lei n° 12.529/2011 e ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, cerceando o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelos Representados. Acrescentaram que a imputação de infrações anticompetitivas se baseou única e exclusivamente em declarações dos Signatários do Acordo de Leniência. A Construtora Norberto Odebrecht S.A. alegou inépcia da Nota Técnica de Instauração ao alegar que as imputações que lhe foram feitas foram genéricas, sem contextualização nem a devida individualização da conduta anticompetitiva, impossibilitando o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, motivo suficiente para a anulação e arquivamento deste processo.

O Representado Celso da Fonseca Rodrigues afirma que a ausência dos requisitos mínimos de individualização e as imputações genéricas feitas na Nota Técnica de instauração, causados pela ausência de enunciação da conduta ilícita imputada aos representados, com a indicação dos fatos a serem apurados, afrontam a determinação do inciso II do artigo 147 do RICade, cerceando o direito do contraditório e da ampla defesa. Em defesa conjunta, Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Rodrigo Cará Monteiro alegaram ter havido o cerceamento do exercício do contraditório e da ampla defesa, visto que a SG/Cade falhou na tarefa de examinar individualmente a conduta de cada representado e atribuir cuidadosamente cada ato aos supostos responsáveis pela execução de tais ações, garantindo a respectiva punição a ser aplicada na medida da participação individual de cada Representado na violação. A Representada Galvão Engenharia S.A. alegou violação ao inciso LV do art. 5° da Constituição Federal e ao parágrafo 1° do art. 53 da Lei n° 12.529/2011, salientando que o Processo Administrativo deve ser instruído com as informações e documentos indispensáveis, sob pena de arquivamento por cerceamento da defesa, o que não teria ocorrido. Confirmou a entrada de seus representantes na sede da empresa Signatária e afirmou não haver qualquer irregularidade nas visitas, já que as duas empresas estavam consorciadas para a execução das obras relativas ao Lote 1 do Trecho Sul do Rodoanel.

Por sua vez, a CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras alegou que a Nota Técnica de Instauração está eivada de nulidade por não desenvolver acusação formal contra a Representada e por não indicar especificamente quais seriam suas condutas passíveis de investigação na esfera concorrencial. Ao apontar genericamente a existência de indícios de infrações à ordem econômica, esta SG/Cade teria deixado de individualizar a sua conduta, cerceando seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Assim, entende que a Nota Técnica de Instauração deve ser declarada nula, bem como o Despacho que a acolheu, arquivando-se o presente feito imediatamente. Em defesa conjunta, Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek afirmaram que a instauração do processo pela SG/Cade deixou de descrever adequadamente a individualização das condutas, de forma pormenorizada e com todos os detalhes sobre a contribuição de cada representado para o fim de impedir a livre concorrência e, sobretudo, realizar acordo com concorrentes, violando a ampla defesa e o devido processo legal. Os Representados Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira afirmaram em defesa conjunta que as imputações da SG/Cade aos Representados foram baseadas em acusações genéricas e sem individualização das supostas condutas. Dessa forma, sem imputações claras e precisas das supostas infrações investigadas, restaria claro a ocorrência de prejuízo ao devido processo legal e à ampla defesa dos Representados.

Em suas defesas individuais mas de teor semelhante, Erasto Messias da Silva Junior, Michel Michaluá Filho e Agis Construção S.A. (antiga Construtora Ferreira Guedes S.A.) alegaram que a instauração do presente processo não explicitou qual seria a participação individual de cada um dos Representados nem descreveu adequadamente as supostas condutas anticompetitivas investigadas, violando a ampla defesa e o contraditório, sendo de rigor o reconhecimento de sua nulidade e, consequentemente, o arquivamento imediato do processo em relação aos Representados ou a suas exclusões do polo passivo. Os Representados Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda. e Telmo Giolito Porto alegaram isoladamente em suas defesas a inépcia da denúncia, visto que ausente da instauração do processo a adequada individualização dos fatos, a descrição de forma clara das supostas condutas anticompetitivas imputadas e justa causa que a fundamentasse, configurando cerceamento do direto de defesa. Por fim, Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Mário Bianchini Junior alegaram que a instauração do presente processo contrariou as determinações do inciso II do artigo 147 do RICade, do artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal e do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, por não observar os requisitos mínimos de individualização e especificidade das acusações.

Assim, as imputações genéricas, sem delimitação com clareza das supostas participações dos Representados na conduta investigada impediu o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, devendo a acusação ser reputada nula. Em síntese, os Representantes alegam que a Nota Técnica nº 16/2022 (1028747), que instaurou o presente processo, fez imputações genéricas e falhou ao não realizar adequadamente a individualização das supostas condutas praticadas pelos Representados, violando o devido processo legal e por conseguinte, o seu direito ao contraditório e ampla defesa. Assim, entendem que a Nota Técnica de Instauração deve ser declarada nula, bem como o Despacho que a acolheu, arquivando-se o presente feito imediatamente. Os argumentos dos Representados são improcedentes. A respeito da referida preliminar, é necessário ressaltar que o artigo 147, incisos I, II e III do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve indicar o representado e enunciar a conduta ilícita imputada a ele, apontando os fatos a serem apurados e o preceito legal referente à suposta infração. A Nota Técnica nº 16/2022 (SEI nº 1028747) atende a todos estes preceitos. Os Representados em questão foram devidamente identificados, assim como foram devidamente descritos os indícios e as supostas práticas de infrações à ordem econômica, bem como seus enquadramentos legais.

Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[6]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade.

Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[7] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[8] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][9] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[10] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos).[11] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos).[12] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[13] Ao contrário do que alegam os Representados, as supostas condutas imputadas a cada um dos Representados, bem como a menção aos fatos e indícios que levaram à sua inclusão no presente Processo Administrativo como Representados, foram detalhadamente apresentadas na instauração do processo. A descrição das supostas condutas imputadas a cada um deles é mais do que suficiente para que exerçam de forma concreta o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, como de fato fizeram em suas razões de defesa. Em suma, no tocante ao presente processo, destaca-se que a Nota Técnica nº 16/2022 (1028747) enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Além dos relatos dos Signatários, são apresentados 126 documentos, os quais revelaram-se suficientes para delinear a suposta prática da conduta colusiva e para justificar a adequada apuração da conduta, com a abertura do Processo Administrativo em relação a cada um dos Representados.

Não há, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Não se verifica, portanto, qualquer prejuízo ao exercício do contraditório e do direito de defesa dos Representados, de modo que recomenda-se a rejeição da preliminar apresentada. III.3 Falta de Motivação Os Representados Construtora Brasília Guaíba Ltda. (SEI 1138123), Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços S.A. (SEI 1139853) e Telmo Giolito Porto (SEI 1139861) alegaram ausência de justa causa para a instauração do presente processo administrativo em face dos Representados pois ausentes os elementos acusatórios de motivação. Assim, pugnaram pela nulidade da Nota Técnica e do Despacho de instauração do presente processo administrativo e, consequentemente, arquivamento imediato do processo ou as suas exclusões do polo passivo. A Construtora Brasília Guaíba Ltda. alegou que a Nota Técnica de Instauração não apresentou qualquer elemento acusatório que motivasse sua inclusão no presente processo, inclusive porque foi inabilitada em todas as licitações de que participou e não teve qualquer vantagem financeira a partir dos certames objeto do presente processo. Em suas defesas administrativas, a Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.

e Telmo Giolito Porto alegaram que não foram verificados elementos de justa causa para a instauração do presente Processo em face dos Representados, já que a acusação deveria ter clareza quanto às imputações que são formuladas contra si, ao invés de ser um amontoado de transcrições ou citações de documentos pinçadas fora de seu contexto. Verifica-se, entretanto, que tal preliminar não merece ser acatada. Alegam os Representados que a instauração do presente Processo Administrativo é nulo, uma vez que careceria de motivação. Ainda, aduzem que não há motivação e interesse público que justifiquem a instauração do processo. Inicialmente, cumpre ressaltar que o despacho que instaurou a Processo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa"[14]. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos.

É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784/1999). Nesse sentido, cabe distinguir, inicialmente, entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura do Despacho nº 5/2022 (SEI 1028814), que determinou a instauração do presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 16/2022 (SEI 1028746), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito.

Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art. 50 da mencionada Lei nº 9.784/1999, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica nº 16/2022 (SEI 1028746) não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório.

Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Isso, por si só, seria suficiente para sanar qualquer eventual nulidade que porventura pudesse existir em relação ao Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no Parágrafo Único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade ou proceder ao arquivamento do processo. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, “(...)a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada.

Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato.”[15] Por fim, considerando que o Despacho nº 5/2022 (SEI 1028814) claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado. Sequer é possível falar em ausência de interesse público baseada na falta de motivo para adoção do ato administrativo, ou seja, de que não há fundamentos de fato e de direito que justifiquem a instauração do processo administrativo. A esse respeito é importante esclarecer que, conforme preceitua a Lei nº 12.529/2011, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei.

Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/2011, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica “Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas”[16] Assim, verifica-se que cabia ao Superintendente-Geral analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de processo administrativo, de inquérito administrativo, ou mesmo o arquivamento do caso. No caso em exame, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica a motivar a instauração de Processo Administrativo.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, o Estado tem a obrigação de proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e à apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado apurar e reprimir infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, §4º) e infraconstitucionais (Lei nº 12.529/2011) que regem a matéria. Portanto, frente a qualquer indício de infração, a autoridade tem o dever de tomar as providências necessárias à sua devida investigação. Ademais, não restam dúvidas de que os indícios indicados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, não havendo que se falar, pois, em ausência de interesse público.

É evidente, portanto, que há interesse público na averiguação dos indícios de infração à ordem econômica verificados, finalidade do processo administrativo, por meio da atividade instrutória com a colheita de dados e informações. No mais, conclusões acerca de se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pelos Representados, sugerindo-se ser a preliminar arguida rejeitada. III.4 Ilegitimidade Passiva Alguns Representados defendem a ocorrência de ilegitimidade passiva, por não possuírem qualquer relação com os fatos que embasam as supostas infrações anticoncorrenciais investigadas, nem haver evidências suficientes da viabilidade das imputações. É o que se passa a analisar. O Representado Celso da Fonseca Rodrigues (SEI 1138888), vinculado à Construtora Norberto Odebrecht S.A. à época dos fatos, afirmou que não atuava no setor referente às obras da CPTM, o que impediria a sua inclusão no polo passivo do presente processo. Em defesa conjunta, Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Rodrigo Cará Monteiro (SEI 1139015) alegaram que esse último não fazia parte do quadro de funcionários da Representada à época dos certames.

Acrescentam que Rodrigo Cará Monteiro foi, durante a suposta conduta, Superintendente de Projetos da Representada e se desligou da empresa em 1º de junho de 2009, de forma que sequer possuía vínculo com a empresa à época dos certames licitatórios objeto de investigação. Além disso, a conduta a ele imputada é a mera declaração de não participação em um ilícito concorrencial. Em defesa administrativa conjunta, Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira (SEI 1139737) informaram que a empresa associou-se à Construtora Triunfo S.A. para constituir a formando a empresa autônoma Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. (“TIISA”). Com essa associação, a Representada participou apenas da primeira licitação, a Concorrência Internacional nº 8119802011, na qual venceu um lote (em consórcio com as também Representadas Consbem e Serveng) e em momento anterior ao envio das propostas e à divulgação do resultado das habilitações, cedeu o seu setor de estruturas ferroviárias para a TIISA e deixou de atuar no setor. As Concorrências de nos 8220090111 e 8334090011 foram vencidas pela TIISA e não pela IESA, que sequer participou desses certames. Quanto ao Representado Mário Pereira, informaram que foi presidente da TIISA e que jamais foi presidente ou exerceu cargo de direção na IESA. Assim, os Representados não poderiam ocupar o polo passivo do presente processo.

O Representado Antônio José Pinheiro D'Almeida (SEI 1139919) afirmou que o Acordo de Leniência nº 02/2021 (SEI nº 0954227) menciona fatos que, caso tenham realmente ocorrido, não poderiam ter contado com a sua participação, já que nessa data ele não atuava em nenhuma empresa do setor, já que deixou a Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. em 17.11.2008 e foi admitido na também Representada Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. em 18.02.2009, onde assumiu o cargo de “gerente de desenvolvimento de mercado”, só sendo promovido para o cargo de diretor em abril de 2013. A Galvão Engenharia S.A. (SEI 1139062) argumentou pela sua ilegitimidade passiva considerando a completa dissociação entre a narrativa que ensejou a instauração deste processo administrativo e os parcos indícios de prova apresentados pelos Signatários na tentativa de comprovar a ocorrência de irregularidades. Em suma, os Representados alegam a ilegitimidade passiva já que os Representados pessoas físicas e, por consequência, as jurídicas, não trabalhavam nas empresas representadas ou no setor específico à época da ocorrência das licitações objeto do presente processo, e não teriam qualquer relação com os fatos apresentados como supostas infrações.

É importante destacar que, havendo motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência, após à fase instrutória, sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta Superintendência-Geral do CADE aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente processo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão de cada um dos Representados no polo passivo da investigação. Com relação ao Representado Celso da Fonseca Rodrigues, que afirmou que não atuava no setor da Construtora Norberto Odebrecht S.A. referente às obras da CPTM, a Nota Técnica descreve várias situações em que sua participação é relevante para as supostas infrações investigadas nesse exato mercado, por exemplo: (i) parágrafos 9 e 12: descrevem tratativas entre Andrade Gutierrez, Odebrecht e a Queiroz Galvão para decidir, em conjunto, ingressar no mercado de concorrências públicas da CPTM; (ii) parágrafo 59:

descreve reunião em que foi discutida a alocação dos lotes da Concorrência Internacional nº STM-001/2008 (CI 8119802011) entre Andrade Gutierrez, Consbem, Mendes Júnior, Odebrecht, Carioca, Queiroz Galvão, Mendes Júnior e Tejofran (corroborada pelos Documentos 98 e 99); e (iii) parágrafo 76: detalha a combinação entre Andrade Gutierrez, Odebrecht e Queiroz Galvão para que a Odebrecht passasse a deter um crédito no valor de sua participação, aproximadamente R$30.000.000,00 (trinta milhões de reais), dividido em igual proporção entre as duas outras empresas, que seria acertado em concorrências públicas futuras da CPTM. Com relação aos Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Rodrigo Cará Monteiro, que alegaram que a pessoa física não integrava o quadro de funcionários da empresa à época dos certames, por ter se desligado em 1º/06/2009, bem como que sua participação foi limitada a uma declaração de não participação em um ilícito concorrencial, a Nota Técnica confirma a participação de representantes da empresa, inclusive o Representado Rodrigo Cará Monteiro, em reunião com concorrentes para tratar de certames da CPTM, por exemplo: (i) parágrafo 39:

informa a participação de Rodrigo Cará Monteiro, representando a Camargo Corrêa, em reunião ocorrida em 24.07.2008, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez, Brasília Guaíba, Carioca Engenharia, Consbem, Constran, CR Almeida, Ferreira Guedes, Galvão Engenharia, Iesa, Heleno & Fonseca, Mendes Júnior, Odebrecht, Queiroz Galvão e Tejofran, além de, inicialmente, a OAS, cujo representante não compareceu à reunião, na qual se discutiu o mercado de concorrências públicas da CPTM (corroborada pelos Documentos 91 e 93); (ii) parágrafos 32 e 35: confirmam a participação de Antônio José D´Almeida Pinheiro, representando a Camargo Corrêa, em reunião realizada em 04.07.2008, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez e Tejofran, na qual se discutiu o mercado de concorrências públicas da CPTM (corroborada pelo Documento 89). Esclarece-se ainda que as condutas ora investigadas duraram, pelo menos, de junho de 2008 a novembro de 2010. A reunião com concorrentes da qual Rodrigo Cará Monteiro participou representando a Camargo Corrêa ocorreu em 24/07/2008. Portanto, fica claro que houve participação do Representado pessoa física enquanto era vinculado à Representada pessoa jurídica. No que toca ao contexto da referida reunião, tratou-se de encontro em que empresas concorrentes e atuantes em concorrências públicas da CPTM discutiram conjuntamente a participação nesse mercado.

O alcance da participação de cada Representado deve ser investigado ao longo da instrução do presente processo. Com relação ao Representado Antônio José Pinheiro D'Almeida, que alegou não ter participado dos supostos fatos descritos pelos Signatários, já que nessa data não atuava em nenhuma empresa do setor, tendo deixado a Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. em 17.11.2008 e sido admitido na também Representada Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. em 18.02.2009, onde assumiu o cargo de “gerente de desenvolvimento de mercado”, só sendo promovido para o cargo de diretor em abril de 2013, a Nota Técnica comprova a sua participação representando a Camargo Corrêa e a Mendes Junior em reuniões e contatos com representantes de empresas concorrentes como Andrade Gutierrez, Consbem, Odebrecht, Carioca, Queiroz Galvão, Galvão Engenharia e Tejofran, para discussão sobre o mercado de concorrências públicas da CPTM, por exemplo: (i) parágrafos 32 e 35: confirmam a participação de Antônio José D´Almeida Pinheiro, representando a Camargo Corrêa, em reunião realizada em 04.07.2008, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez e Tejofran, na qual se discutiu o mercado de concorrências públicas da CPTM (corroborada pelo Documento 89); (ii) parágrafo 59:

confirma a participação de Antônio José D´Almeida Pinheiro, representando desta feita a Mendes Junior, em reunião realizada em 05.05.2009, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez, Consbem, Odebrecht, Carioca, Queiroz Galvão e Tejofran, na qual se discutiu a alocação dos lotes da Concorrência Internacional nº STM-001/2008 (CI 8119802011) (corroborada pelo Documento 89); e (iii) parágrafo 74: confirma a participação de Antônio José D´Almeida Pinheiro, representando novamente a Mendes Junior, em reuniões realizadas em 25.05.2009 e 26.05.2009, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez, Consbem, Galvão Engenharia, Carioca e Tejofran, na qual se discutiu o pagamento de vantagem indevida ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo para que não interferisse em licitação da CPTM, bem como o rateio desse pagamento pelo grupo (corroborada pelo Documento 89). Esclarece-se ainda que as condutas ora investigadas duraram, pelo menos, de junho de 2008 a novembro de 2010. A reunião com concorrentes da qual Antônio José Pinheiro D'Almeida participou representando a Camargo Corrêa ocorreu em 04/07/2008, antes, portanto, de se desligar da empresa. Portanto, fica claro que houve participação do Representado pessoa física enquanto era vinculado à Representada pessoa jurídica. Além disso, também participou de reuniões representando a Mendes Júnior, nas datas de 05/05/2009, 25/05/2009 e 26/05/2009, após sua admissão na empresa.

O cargo que ocupava é irrelevante para fins da presente análise. Com relação à Representada Galvão Engenharia S.A., que argumentou pela insuficiência de indícios de prova apresentados pelos Signatários na tentativa de comprovar a ocorrência de irregularidades, a Nota Técnica comprovou a participação de Marcus Vinicius Innocêncio Picanço, representando a Galvão Engenharia em reuniões e contatos com representantes de empresas concorrentes como Andrade Gutierrez, Consbem e Tejofran, para discussão sobre o mercado de concorrências públicas da CPTM, por exemplo: (i) parágrafo 22: confirma a participação de Marcus Vinicius Innocêncio Picanço, representando a Galvão Engenharia S.A., em reunião realizada em 17/06/2008, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez e Carioca, para discutir eventual certame a ser lançado pela CPTM, o que se concretizou, no dia seguinte – em 18.06.2008 –, com o lançamento do Aviso de Pré-Qualificação da Concorrência Internacional nº STM-001/2008 (CI 8119802011) (corroborada pelo Documento 82); (ii) parágrafos 27 e 30: confirma a participação de Marcus Vinicius Innocêncio Picanço, representando a Galvão Engenharia S.A., em reuniões realizadas em 30/06/2008, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez e Carioca, para discutir a Concorrência Internacional nº STM-001/2008 (CI 8119802011) - CPTM (corroborada pelos Documentos 81 e 84); e (iv) parágrafo 74:

confirma a participação de Marcus Vinicius Innocêncio Picanço, representando a Galvão Engenharia S.A., em reuniões realizadas em 25/05/2009 e 26/05/2009, com representantes das empresas concorrentes Andrade Gutierrez, Carioca, Consbem, Mendes Júnior e Tejofran, na qual se discutiu o pagamento de vantagem indevida ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo para que não interferisse em licitação da CPTM, bem como o rateio desse pagamento pelo grupo (corroborada pelo Documento 108). Os Representados Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira apresentaram argumentação distinta da dos demais suscitantes desta questão preliminar. Como visto, a Representada Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. afirmou que deixou de atuar no setor investigado ao ceder seu setor de estruturas ferroviárias para a empresa autônoma Triunfo Iesa Infraestrutura S.A., a partir de 09/12/2008, quando de sua constituição, em associação com a Construtora Triunfo S.A. (empresa não Representada nesse processo e contra a qual até o momento não há evidências de participação nas condutas ora investigadas). A Iesa informou ainda que, dos 11 certames investigados, teve participação apenas no primeiro deles, a Concorrência Internacional nº 8119802011, na qual venceu um lote (em consórcio com as também Representadas Consbem e Serveng) e que vários eventos desse certame ocorreram depois de deixar de operar no setor.

Esclarece ainda que as Concorrências de nos 8220090111 e 8334090011 foram vencidas pela TIISA e não pela Iesa, que sequer teria participado. Por sua vez, Mário Pereira defende sua ilegitimidade passiva ao afirmar que foi presidente da TIISA e que jamais foi presidente ou exerceu cargo de direção na IESA. Passa-se a analisar a argumentação. O cerne da questão está na atuação ou não dos Representados Iesa e Mário Pereira no mercado sob investigação. Primeiro, a Representada Iesa reconheceu ter participado de um dos certames ora investigados. Essa participação, em conjunto com indícios de prática de infrações concorrenciais, já seria suficiente para embasar a inclusão da empresa no polo passivo do presente processo. Ainda assim, a participação da TIISA em outras licitações apenas reforça a correção da inclusão da Representada Iesa no presente polo passivo, assim como a do Representado Mário Pereira. A defesa dos Representados permite aprofundar o conhecimento acerca do negócio jurídico descrito. A documentação apresentada informa que a Inepar Administração e Participações S.A. - INEPAR, também participou da constituição da TIISA. Os Representados argumentam também que Iesa e TIISA são pessoas jurídicas distintas, e que embora a Iesa tenha constituído a TIISA, jamais foi sequer sua acionista majoritária ou controladora e que deixou de integrar seu quadro de acionistas.

Segundo os Representados, em consequência lógica, o Representado Mário Pereira, que foi Presidente da TIISA, e não da Iesa, também não deveria ser integrante do polo passivo do presente processo. A análise da documentação apresentada pelos próprios Representados em sua defesa conjunta permite esclarecer a questão. A Ata da Assembléia Geral de constituição da sociedade anônima denominada Triunfo Iesa Infra-estrutura S.A. (documento 7) indica que a Iesa e o Grupo INEPAR possuíam 49,99% do quadro societário da TIISA após sua constituição, mesma quantidade detida pela Triunfo. Por sua vez, a parte 1 do Boletim de subscrição das cotas da TIISA e de anexos de avaliação da IESA (documento 8) demonstra que o Grupo INEPAR é controlador da Iesa e detentor de 99,994% do seu capital social - e, dessa forma, a Iesa integra o grupo econômico da INEPAR. Já o documento 9 apresenta estatutos sociais da TIISA datados de 29/04/2016 e 12/07/2017, já sem contar com a participação acionária da Iesa. A explicação dessa ausência foi dada pelo Plano de Recuperação Judicial do Grupo INEPAR, datado de 1º/05/2015 (documento 3), que informa que foi aprovada a alienação de ações da TIISA para a Triunfo. Ou seja, pelo menos até setembro de 2014, quando foi requerida a recuperação judicial do Grupo INEPAR, INEPAR e Iesa ainda integravam o quadro acionário da TIISA[17].

Como as supostas condutas anticompetitivas ora investigadas teriam ocorrido, pelo menos, de junho de 2008 a novembro de 2010, percebe-se que, durante todo esse período, a Representada Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. prosseguiu tendo atuação no mercado investigado, seja por si própria ou por meio da TIISA, de quem era acionista, que inclusive venceu outros certames ora investigados. Portanto, o Grupo INEPAR, grupo econômico integrado pela Iesa, nunca se desvinculou desse mercado, e se a Iesa deixou de atuar de forma direta, foi apenas por se fazer representar pela TIISA. Não por outro motivo, a TIISA continuou sendo identificada como Iesa pelos seus concorrentes, como os Signatários, que enxergam a Iesa e a TIISA como uma mesma empresa (vide, por exemplo, os documentos 85 e 86 do Acordo de Leniência)[18]. Por sua vez, o início da participação do Representado Mário Pereira ocorreu em 09/12/2008, quando de sua nomeação e posse como Diretor Presidente da TIISA, como esclarece o já mencionado documento 7 da defesa dos Representados. Por fim, como visto, o Grupo INEPAR permaneceu integrando o quadro societário da TIISA até pelo menos 2014/2015 – não é possível precisar a data exata de sua saída -, mas certamente em período posterior ao término da conduta, pelo menos dentro do que se conhece das supostas condutas anticompetitivas investigadas. Portanto, não há justificativa para a exclusão sumária dos Representados Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A.

e Mário Pereira do polo passivo do presente processo e deve ser analisado se há indícios suficientes de suas participações nas supostas infrações investigadas. Assim, com relação aos Representados Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira, a Nota Técnica demonstra a participação de Mário Pereira, representando a Iesa e seu grupo econômico em reuniões e contatos com representantes de empresas concorrentes como Andrade Gutierrez, Consbem e Tejofran, para discussão sobre o mercado de concorrências públicas da CPTM: (i) parágrafo 32: informa a participação de Mário Pereira, representando a Iesa, em reunião ocorrida em 02.07.2008, com representantes da empresa concorrente Andrade Gutierrez, na qual se discutiu o mercado de concorrências públicas da CPTM (corroborada pelos Documentos 85 e 86); e (ii) parágrafo 43: informa a participação de Mário Pereira, representando a Iesa, em contatos com representantes de empresas concorrentes tais quais Consbem e Tejofran e outras entrantes no mercado da CPTM, na qual se discutiu a Concorrência Internacional nº STM-001/2008 (CI 8119802011). Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Nesse sentido, não há dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata das infrações supostamente cometidas, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra os Representados defenderam-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Por ainda não existirem nos autos elementos suficientes que comprovem que os Representados não participaram da conduta investigada e tendo em vista que foram claramente citados como envolvidos na prática infracional, não cabe a exclusão dos mesmos do polo passivo deste processo, ao menos nesta fase, antes da produção de provas pela Defesa e pela SG. Acrescente-se, ainda, que a participação, ou não, dos Representados na conduta envolve análise de mérito e, portanto, não é este o momento processual oportuno para discussão de autoria e materialidade da conduta. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pelos Representados, razão pela qual sugere-se a rejeição da preliminar suscitada.

III.5 Ausência de Poder de Mercado III.5.1 Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Em suas defesas, os Representados Mendes Junior Trading e Engenharia S.A (SEI 1138427) e Severino Junqueira Reis de Andrade (SEI 1138430) afirmaram que a análise de delimitação de mercado relevante fora realizada superficialmente, de modo que se poderia concluir que toda e qualquer licitação constituiria um mercado relevante em si mesmo - o que contraria lições fundamentais de Direito da Concorrência. Acrescentaram que não restou comprovado que o intento das supostas condutas investigadas seria de dominar o mercado, além de não oferecer informação sobre qual seria a participação de mercado dos representados. Por sua vez, Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek, em defesa conjunta, defenderam a ausência de dominação de mercado, por se tratar de mercado competitivo, do qual as empresas do G5 já participavam antes (apesar de afirmarem o contrário) e no qual a Consbem só teve uma parceria com a IESA e só venceu dois certames. Além disso, não se pode falar em cartel entre apenas uma parte das empresas concorrentes. A Consbem é empresa combativa, sempre recorre contra inabilitações e declarações de vencedores que lhe parecem injustas, e certamente não possuía posição dominante no mercado investigado.

Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[19] . Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Portanto, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. III.6 Prescrição III.6.1 Prescrição da pretensão punitiva Os Representados Heleno & Fonseca Construtécnica S.A.; Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Construtora Coesa S.A.; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Severino Junqueira Reis de Andrade; Constran S/A - Construções e Comércio; David de Jesus Silva; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Maurício Valadares Gontijo; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Celso da Fonseca Rodrigues; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A; Rodrigo Cará Monteiro; Galvão Engenharia S.A.; C R Almeida S.A. - Engenharia de Obras; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Alberto Mayer Douek; IESA Projetos, Equipamentos e Montagens S.A.; Mário Pereira; Erasto Messias da Silva Junior; Michel Michaluá Filho; Agis Construção S.A. (nova denominação da Construtora Ferreira Guedes S.A.); Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; Telmo Giolito Porto; Mário Bianchini Junior e Álya Construtora S.A.

(Atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), apresentaram argumentos em defesa da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública no presente processo. Todos os referidos Representados defenderam que houve consumação do prazo quinquenal da prescrição administrativa. Em sua defesa, a Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. argumentou que houve ocorrência da prescrição quinquenal, já que as Concorrências investigadas datam de até agosto de 2009 e o Inquérito Administrativo foi instaurado em setembro de 2021. Alega ainda que a prescrição foi consumada ainda que se considere o prazo penal de 12 anos, previsto no artigo 109, inciso III do Código Penal. Por sua vez, a Construtora Brasília Guaíba Ltda. alegou a ocorrência da prescrição quinquenal, considerando que esse prazo foi ultrapassado entre a data da prática do suposto ilícito, já que as licitações ocorreram nos anos de 2008 e 2009, gerando efeito até 2010, quando da homologação da Concorrência nº 8445090011, e a instauração do Inquérito Administrativo, que ocorreu apenas em 03/09/2021. Além disso, para uso apropriado do prazo de 12 anos previsto na Lei Penal, com a aplicação do §2º do artigo 1º da Lei 9.873/99, o STJ exige que (i) esteja-se diante de um fato que pode configurar crime em tese e (ii) que os fatos investigados na instância administrativa também estejam sendo objeto de uma apuração na esfera penal.

Portanto, entende que como não houve instauração de ação ou inquérito penal, a pretensão punitiva à infração administrativa sujeita-se ao prazo prescricional quinquenal. Em sua defesa administrativa, a Construtora Coesa S.A. alegou que ocorreu a prescrição quinquenal visto que a Nota Técnica do presente Processo, instaurada em 02/03/2022, apresentou como 2008 o ano de início das práticas objeto desta investigação, com cessação no ano de 2010, sendo este o marco inicial do prazo prescricional para pretensão punitiva para esta Superintendência-Geral do Cade. Assim, explica que se passaram cerca de 12 anos entre a prática investigada e a instauração do Processo. Quanto à possível utilização da prescrição de 12 (doze) anos referente à Lei º 8137/90, infere que inexiste tipo penal específico de cartel para pessoas jurídicas, considerando-se que este é um instituto personalíssimo, contando-se da prática do agente individualmente. Por último, esclarece que para a aplicação do prazo de 12 anos é necessário que o Representado esteja sendo investigado criminalmente. A Representada Mendes Junior Trading e Engenharia S.A. alegou que o prazo a ser aplicado é o quinquenal e o prazo penal é inaplicável, por não haver crime para a pessoa jurídica nesse caso. Além disso, o Cade é incompetente para determinar se é crime, havendo necessidade de existência de ação penal, especialmente para sanar a eventual dúvida sobre suposta conduta praticada, se seria cartel ou fraude à licitação.

Acrescenta que considerar o prazo prescricional penal neste processo administrativo implicaria em flagrante transgressão aos artigos 173, § 5º e 129, inciso I da Constituição da República de 1988, visto que (i) inexiste qualquer dispositivo que responsabilize pessoas jurídicas por crimes contra a ordem econômica na Lei n° 8.137/90; (ii) este Conselho não dispõe de competência legal para classificar e tipificar se os fatos por ele investigados podem constituir em crime; e (iii) inexistente ação penal contra a Representada, pelo menos à época da instauração do presente processo administrativo. Portanto, caso se entenda que o prazo a ser aplicado à prescrição é o penal, o delito seria de fraude à licitação, em virtude de consunção e especialidade, cujo prazo prescricional é de 8 anos. A Representada continua seus argumentos afirmando que o cômputo do prazo prescricional é feito de forma individualizada para cada Representado e que o marco inicial da suposta conduta foi em 12/08/2009, quando teria ocorrido a última das alegadas reuniões em que um representante da empresa Junior supostamente teria estado presente. Por sua vez, o termo final seria o dia 31 de maio de 2022, data em que ingressou nos autos.

Em sua defesa administrativa, o Representado Severino Junqueira Reis de Andrade repete os argumentos da Representada Mendes Junior, a quem era vinculado, adaptando à sua situação concreta o termo final, que dataria de 08/06/2022, quando foi juntado aos autos o AR (Aviso de Recebimento) da sua notificação. Acrescenta ainda que, caso a SG/Cade aplique como regra o prazo prescricional de 12 anos, referente ao crime de cartel tipificado na Lei n° 8.137/1990, conforme disposto no art. 115 do Código Penal, uma vez que tem 79 (setenta e nove) anos, o prazo a ser aplicado a ele é reduzido pela metade e deve ser de 6 anos, o que geraria a ocorrência da prescrição. Os Representados Constran S/A - Construções e Comércio e David de Jesus Silva, em defesa conjunta, defendem que o prazo prescricional é o quinquenal (Leis nº 12.529/2011 e nº 9.784/1999) e que o prazo penal de 12 anos é inaplicável por não haver ação criminal. Acrescentaram ainda que não obstante este Conselho considere o prazo prescricional de 12 anos, mesmo assim deveria ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em face dos Representados, considerando que os únicos documentos que fazem menção à suposta participação dos Representados na conduta investigada datam do ano de 2008 (Documento 91 do Acordo de Leniência - SEI nº 0901007 e Documento 95 do Acordo de Leniência – SEI nº 0901013), sendo esta uma única e pontual reunião realizada em 24.07.2008, e que o Inquérito Administrativo foi instaurado em 03/09/2021.

A Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. e Maurício Valadares Gontijo, em defesas separadas, mas em mesmo sentido, argumentaram pela ocorrência da prescrição punitiva quinquenal, considerados os artigos 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999, vigente à época dos fatos e o artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Acordo de Leniência foi assinado em 27/04/2021 e os Representados teriam cessado suas supostas participações nas condutas em agosto de 2009, data da última reunião que alegadamente contou com a participação de ex-funcionário da Carioca Christiani-Nielsen Engenharia. Ademais, alegam a impossibilidade deste Conselho utilizar o prazo prescricional penal de 12 anos, visto que (i) não há nenhuma investigação ou ação penal em curso contra qualquer pessoa física vinculada à Carioca Engenharia referente aos mesmos fatos, (ii) o prazo prescricional do crime de cartel não se aplicaria às pessoas jurídicas e, por fim, inferiu que (iii) a Administração Pública não possui competência legal para capitular os fatos sob sua apuração em Processos Administrativos como crimes em abstrato. A Construtora Norberto Odebrecht S.A. defendeu a impossibilidade de utilização contra pessoas jurídicas do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos previsto no artigo 109, inciso III do Código Penal, aludida pelo artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999, já que essas pessoas não podem incorrer em crime - e nem há ação penal que investigue tais fatos.

Nesse viés, afirma que ao transcender o dispositivo penal para um sujeito que sequer pode ser acusado de infração penal, haveria afronta ao artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal. Contudo, afirma que ainda que se considere que o prazo prescricional a ser aplicado é o de 12 anos, a pretensão punitiva desta autoridade estaria prescrita, visto que o suposto envolvimento da Representada na conduta investigada se deu por meio da sua limitada participação em consórcio, o qual compôs apenas até a fase de pré-qualificação, tendo deixado o consórcio voluntariamente antes da fase de apresentação de proposta de preço. Como o resultado da pré-qualificação da Concorrência nº 8119802011 foi publicado em 07 de janeiro de 2009, esse seria o momento em que teria cessado suposta a participação da Representada na conduta. Como o Acordo de Leniência é datado de 07/04/2021, foram transcorridos mais de 12 anos e a prescrição teria sido consumada. O Celso da Fonseca Rodrigues argumentou que a definição de um fato como um crime é competência exclusiva do Judiciário, não podendo ser delegada à autoridade administrativa. Desta forma, devido à inexistência de denúncia ou ação penal relativa à prática de cartel em curso em face do Representado, assim também seria impossível que esta Superintendência-Geral do Cade aplicasse o prazo de prescrição penal.

Acrescentou que ainda que se considerasse o prazo de doze anos, também haveria a ocorrência da prescrição, uma vez que a última reunião em que o Representado teria supostamente participado ocorreu em 19/05/2009, conforme Documento 98. Argumenta ainda que, baseado no art. 46, §1º da Lei 12.529/2011, o marco interruptivo da prescrição no caso dos Processos Administrativos derivados de acordos de leniência deve ser considerado como a data de instauração do Inquérito Administrativo, por configurar o ato administrativo a partir do qual o Cade dá início às investigações sobre determinada conduta. Para tal, desconsidera como marcos interruptivos tanto a apresentação da proposta de acordo de leniência como o recebimento do termo de marker, por se tratarem de atos que visam dar início a uma negociação, e não à apuração de uma conduta anticompetitiva. Portanto, como a instauração do Inquérito Administrativo ocorreu em 03/09/2021 e a do Processo Administrativo em 04/03/2022, teria sido consumado tanto o prazo prescricional de 5 anos (em 20/05/2014) como o penal de 12 anos, em 20/05/2021. Em defesa conjunta, Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

e Rodrigo Cará Monteiro ressaltam que duas reuniões contaram com a suposta participação da Representada, a primeira em 02/07/2008 e a segunda em 24/07/2008, ocasião em que o Representado Rodrigo Cará Monteiro teria informado que a Representada, por decisão própria, autônoma e independente não participaria dos processos licitatórios para obras da CPTM, o que de fato se confirmou. Assim, a data dessa última reunião determina o momento em que a alegada participação dos Representados teria cessado. O momento da concessão do marker para o acordo de leniência não objetiva a apuração da infração, não podendo configurar marco interruptivo do prazo prescricional. Segundo o "Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste do Cade", o marker é como uma “senha” para garantir o lugar na fila de colaboradores e não um ato investigativo. O marco interruptivo correto seria o da instauração do Processo Administrativo, em 03/03/2022. Mas poderia ser considerado também, conservadoramente, a data de assinatura do Acordo de Leniência, 27/04/2021. Em ambos os casos, haveria mais de 12 anos entre tais marcos. Quanto ao prazo prescricional, defende ser o quinquenal. Segundo os Representados, o ilícito concorrencial supostamente praticado não seria cartel, mas sim, troca de informações concorrencialmente sensíveis e, portanto, não configuraria crime, afastando assim a aplicabilidade do artigo 1º, §2º da Lei nº 9.873/1999.

Além disso, a pessoa jurídica não pode, em tese, incorrer no referido tipo penal, pois, os supostos fatos não constituem crime passível de prática por uma sociedade empresária personificada. Quanto ao Representado Rodrigo Cará Monteiro, seu desligamento da Camargo Corrêa ocorreu em 1º/06/2009, data em que seu envolvimento obrigatoriamente teria cessado. Os Representados alegam ainda que o prazo prescricional penal aplicável seria o da Lei nº 8.666/1993, que desafia o prazo prescricional de 8 anos, por se tratar de fraude à licitação, e não cartel, já que a descrição do fato ilícito é a união de empresas de um mesmo setor para frustrar licitação determinada. A Galvão Engenharia S.A. alegou prescrição da pretensão punitiva por entender que há mais de 12 anos entre o marco inicial, o encerramento da conduta, em 08.01.2010, data da publicação do Resultado de Julgamento da Habilitação e Resultado Final da Licitação da Concorrência n° 8333090011, última das concorrências objeto da investigação) e a instauração do Processo, que se deu em 02.03.2022. A CR Almeida S.A. – Engenharia de Obras alegou que a regra geral estabelecida tanto pela Lei nº 12.529/2011 quanto pela Lei nº 9.873/1999, determina que as infrações administrativas têm prazo prescricional de cinco anos, exceto quando a conduta configurar também um crime, caso em que a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Caso entenda-se pela aplicação do prazo penal, o que só pode ser decidido pelo Poder Judiciário, a Representada defende que o tipo penal aplicável ao caso concreto seria o do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e em observância à regra do art. 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional penal aplicado é de 8 (oito) anos. Acrescenta que, embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é aplicável em observância aos princípios da especialidade, da consunção e à garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa. Assim, considerando como termo inicial para fins de contagem do prazo prescricional a data da prova da última conduta individualizada para a CR Almeida, ou seja, 24/07/2008, entende que houve a prescrição da pretensão punitiva visto que o presente processo foi instaurado em 04/03/2022 e a CR Almeida foi notificada em 23/03/2022. Em defesa conjunta, os Representados Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek consideraram como marco inicial para contagem do prazo prescricional a última licitação homologada no ano de 2010. Assim, entendem que foi consumada prescrição material dos fatos investigados em 2015, visto que não houve fato interruptivo, ou seja, inaplicável o § 1º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011.

Ainda que se entenda pela aplicação do prazo da lei penal, haveria fraude à licitação, referente ao artigo 90 da Lei nº 8.666/93, e não cartel, que desafia um prazo prescricional de 8 anos (artigos 109, IV combinado com 117, I do Código Penal). Os Representados consideram como marco inicial da prescrição a data da última homologação de certames investigados ocorreu em fevereiro de 2010, desprezando para tal a Concorrência nº 8445090011, já que o rol de licitantes era tão díspar se comparado às empresas investigadas neste Cartel que, por si só, deve ser retirada deste procedimento administrativo. Como as notificações/citações dos Representados foram iniciadas em março de 2022, correram os oito anos de prescrição material. Da mesma forma, teria havido prescrição ainda que se considerasse o prazo penal de 12 anos. Em defesa administrativa conjunta, Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira alegaram a ocorrência de prescrição. Primeiro, pela aplicação do prazo quinquenal do artigo. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011 e pela consequente inaplicabilidade do § 4º do mesmo dispositivo, já que atos de pessoas jurídicas não poderiam constituir crime, além da inexistência de apuração em concreto na esfera criminal em face dos Representados e, muito menos, sentença penal transitada em julgado que a condene por supostos ilícitos concorrenciais.

Além disso, a data inicial da contagem seria a da última proposta, 13/02/2010, ou a data da homologação do último certame supostamente viciado (Concorrência nº 8445090011), 09/11/2010, bem como a data da interrupção da prescrição seria a data da instauração do inquérito administrativo, que ocorreu apenas em 03/09/2021 ou mesmo a data do primeiro ato administrativo de apuração das supostas infrações, correspondente à data da assinatura do marker, que ocorreu em 16/03/2021. Por fim, informam que o Representado Mário Pereira possui atualmente 77 anos (04/04/1945), devendo ser aplicado o art. 115, do CP, ensejando a redução do prazo prescricional pela metade. Dessa forma, quaisquer que sejam os marcos temporais adotados, haveria a prescrição da pretensão punitiva. O Representado Erasto Messias da Silva Junior alegou prescrição da pretensão punitiva com base tanto na regra do § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2012, quanto do prazo determinado pelo Código Penal, visto que a duração da conduta apontada pelo processo se estendeu no máximo até novembro de 2010. Entretanto, no tocante ao Representado, a suposta prova mais recente a ele referente dataria de 05/08/2009, sendo o termo inicial de contagem do prazo. Como o marco interruptor da prescrição, a instauração do processo administrativo, ocorreu em 02/03/2022, haveria mais de 12 anos entre eles, confirmando a ocorrência da prescrição.

Em sua defesa, Michel Michaluá Filho, afirmou que a Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 46, determina que o termo inicial de contagem da prescrição da punição administrativa se inicia da data em que tiver cessada a prática do ilícito. O processo apontou que a duração da conduta processo se estendeu no máximo até novembro de 2010. Entretanto, no tocante ao Representado, a suposta prova mais recente a ele referente dataria de 05/08/2009, sendo o termo inicial de contagem do prazo. Como o marco interruptor da prescrição, a instauração do processo administrativo, ocorreu em 02/03/2022, haveria mais de 12 anos entre eles, confirmando a ocorrência da prescrição. A Representada Agis Construção S.A. (nova denominação da Construtora Ferreira Guedes S.A.) defendeu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com base no prazo quinquenal da Lei nº 9.873/1999. afirmou que a Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 46, determina que o termo inicial de contagem da prescrição da punição administrativa se inicia da data em que tiver cessada a prática do ilícito. O processo apontou que a duração da conduta processo se estendeu no máximo até novembro de 2010. Entretanto, como não há qualquer menção à participação da Representada na Concorrência nº 8333090011, o termo inicial de contagem do prazo da prescrição seria 05/08/2009, data da prova mais recente que supostamente vincularia a Representada ao cartel.

Isso porque o rol de empresas participantes da última licitação (Concorrência nº 8445090011) é tão díspar se comparado às empresas ora investigadas que deve ser desconsiderado. Como o marco interruptor da prescrição, a instauração do processo administrativo, ocorreu em 02/03/2022, haveria mais de 12 anos entre eles, confirmando a ocorrência da prescrição. Isso inclusive desconsideraria a inaplicabilidade da prescrição penal às pessoas jurídicas. A Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda. e Telmo Giolito Porto apresentaram defesas individuais mas bastante semelhantes. O prazo prescricional material aplicável é o de 5 (cinco) anos, previsto nos arts. 1º da Lei nº 9.783/1999 e 46 da Lei nº 12.259/2011. É inaplicável à espécie o prazo prescricional da lei penal, considerando a ausência de ajuizamento de ação penal especificamente em face dos Representados, bem como a incompetência deste Conselho para definir o que seria ou não crime, além do fato de a Tejofran ser pessoa jurídica e, portanto, insuscetível de figurar como ré em ação penal. Como os indícios que supostamente versam em desfavor dos Representado datam de 2008 até 29/07/2009, o prazo prescricional teria sido encerrado em julho de 2014, já que o marco interruptivo da prescrição é o momento em que foram formalmente notificados para a ciência da instauração do processo, ocorrida em 26/05/2022 (o processo administrativo foi instaurado em 02/03/2022).

Mesmo que se considere o prazo penal de 12 anos, há consumação da prescrição. Além disso, os Representados alegam que teria havido ainda prescrição intercorrente, já que o processo foi instaurado depois de 14 anos dos fatos, e a SG/CADE permaneceu silente por mais de três anos após o recebimento da notificação de suposta infração, em 2016, pelas Lenientes (trata-se aqui de ocorrido no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81). Os Representados afirmam que, para que seja interrompida a prescrição, os atos de investigação devem ser públicos e realizados sob o manto do contraditório. Para tal, consideram como possível marco interruptivo da prescrição a certidão de fila de espera de 09/12/2016, que não teria sido seguida de ato instrutório durante os 3 anos seguintes, segundo os Representados. Em suas defesas individuais, os Representados Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Mário Bianchini Junior alegaram inexistência de ação penal relativa à prática do crime de cartel em face dos Representados, devendo ser aplicado o prazo quinquenal da prescrição previsto no artigo 46, da Lei nº 12.529/2011, sem a possibilidade de utilização do §4º do referido artigo, já que a capitulação de um fato como crime é competência exclusiva do Poder Judiciário, indelegável à autoridade administrativa, a menos que pré-existente pronunciamento judicial sobre o fato.

Além disso, na condição de pessoa jurídica, a Construtora Queiroz Galvão não pode incorrer em crime, o que inviabiliza a aplicação do prazo prescricional penal. Assim, os Representados afirmaram terem passados 12 (doze) anos de suas supostas participações, em 12/08/2009, conforme o Documento 87, e o primeiro ato administrativo que teve como finalidade apurar as supostas infrações à ordem econômica foi a instauração do Inquérito Administrativo, ocorrida em 03/09/2021. Os Representados argumentam ainda que a apresentação da proposta de acordo de leniência ou o recebimento do termo de marker não devem ser tomados como eventos interruptivos da prescrição. Isso porque trata-se de atos que têm o objetivo de dar início a uma negociação, e não à apuração de uma conduta anticompetitiva (o termo de marker é tão somente uma senha em uma fila). Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011; a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal; e a.3) Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar crime a pessoas jurídicas. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional:

b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. A análise de tais alegações será realizada a partir dessa categorização, e desde já verifica-se que não procedem os argumentos dos Representados. Em apertada síntese, quanto à aplicação do prazo prescricional, os Representados alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. E, ainda que se entendesse pela aplicação de prazo previsto na lei penal, não haveria cartel, mas sim fraude à licitação, referente ao artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, que desafia um prazo prescricional de 8 anos.

O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Nesta investigação, há indícios da permanência da prática pelo menos até o dia 09 de novembro de 2010, quando houve a homologação da Concorrência nº 8445090011 (SEI nº 0900985, documento nº 80). Considerando essa a data inicial da contagem do prazo prescricional, tem-se que a ação punitiva do Cade objetivando apurar esta investigação findaria em novembro de 2022. Todavia, o prazo prescricional foi interrompido em razão do Termo de Marker, que data de 16/03/2020, culminando na assinatura do Acordo de Leniência em 27/04/2021. Assim, não se há de falar em prescrição neste caso. Contudo, faz-se mister ressaltar que o prazo prescricional descrito no artigo 46, caput, diz respeito àquelas infrações administrativas que podem vir a ser cometidas pelo agente econômico.

Isso porque, logo em seguida, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, assim como o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados (formação de cartel) também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[20] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[21] (destaque incluído) No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime.

Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal. No que tange ao aduzido pelos Representantes, da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova[22]: Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema.

Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim. Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só.

Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coaduna com o exposto no voto da Conselheira Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018) Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973.

AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...) capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Além disso, destaca-se também o posicionamento do próprio Parquet federal que reiterou, no PA 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos: Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal). Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente.

A adoção de tese distinta, não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração cometida contra o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deverá ser rechaçada. Outro ponto suscitado pelos Representados diz respeito à impossibilidade de pessoas jurídicas serem responsabilizadas por ilícitos administrativos de carteis. Sobre o assunto, ressalta-se o posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier apresentado no voto prolatado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31, quando este destacou a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na seara antitruste, in verbis: “parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam.

Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma”. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que o prazo prescricional inscrito na legislação criminal não é aplicável ao caso, tendo em vista que os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente.

Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Destaca-se também a preleção de Guilherme Nucci, acerca da responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas nas infrações contra a ordem econômica brasileira, conforme o disposto no Art. 173, parágrafo 5º da Constituição Federal: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Ora, está mais que aberta a porta para a pessoa jurídica ser penalmente responsável por crimes econômicos, financeiros e contra a economia popular.

Afinal, a pessoa jurídica já responde, com as punições compatíveis, pelos delitos ambientais[23]” Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida.

Argumentam também os Representados que o prazo prescricional aplicável ao caso seria o de 8 anos, uma vez que o crime aplicável aos fatos investigados seria o crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, e não o crime contra a ordem econômica, cartel, do art. 4º da Lei nº 8.137/90. Como aquele crime tem a pena prevista menor do que a deste, o prazo prescricional da lei penal a ser considerado deveria ser o de 8 anos e não o de 12 anos considerado pelo CADE. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90:

"(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei nº 8.137/1990 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela ProCade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório.

Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

(grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da ProCade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Ainda, para além da diversidade dos bens jurídicos tutelados, a própria natureza e o modo de execução (plano fático) diferenciam os crimes de cartel e fraude à licitação, já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados, referente à aplicação do art. 90 da Lei 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados.

Isso porque a ProCade sustenta a existência de tese de que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se: "Por este raciocínio, "em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado". Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após a término do contrato administrativo. Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada - e apenada - em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetuando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Erário). Isto se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados." Diante de todos as razões apontadas acima, sugere-se que as argumentações suscitadas em sede de preliminares não prosperem.

III.6.1.1 Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todas as licitações listadas no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Os Representados apresentaram como outros possíveis termos iniciais do prazo prescricional (i) a data da realização da última licitação, em agosto de 2009, (ii) a publicação do resultado da Concorrência nº 8333090011, última objeto do processo, em 08.01.2010, (iii) a última homologação de certames, em fevereiro de 2010[24], e (iv) homologação da última licitação, em 09/11/2010, que é efetivamente o marco a ser considerado. Reitera-se que no presente processo há indícios da permanência da prática pelo menos até o dia 09 de novembro de 2010, quando houve a homologação da Concorrência nº 8445090011 (SEI 0900985, documento nº 80). Considerando essa a data inicial da contagem do prazo prescricional, tem-se que a ação punitiva do Cade objetivando apurar esta investigação só findou/findará em novembro de 2022. Entretanto, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação.

Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, o final do ano de 2010. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise;

se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, sugere-se o não acolhimento dos argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. III.6.1.2 Do termo final do prazo prescricional Para concluir a análise sobre o prazo prescricional, trata-se agora das alegações referentes ao termo final de interrupção do prazo prescricional. Segundo alguns Representados, o prazo prescricional é interrompido apenas com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado (ocorridas a partir de 31/05/2022). Outras teses defensivas argumentam ser os seguintes marcos: (i) instauração do Inquérito Administrativo em 03/09/2021, (ii) instauração do Processo Administrativo em 02/03/2022, (iii) Acordo de Leniência em 27/04/2021, e (iv) marker em 16/03/2020[25], que é efetivamente o marco a ser considerado. Além disso, os Representados Celso Fonseca Rodrigues, Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Rodrigo Cará Monteiro, Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), Mário Bianchini Junior, Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.

e Telmo Giolito Porto defendem que a apresentação da proposta de acordo de leniência ou o recebimento do termo de marker não devem ser tomados como eventos interruptivos da prescrição - o que seria confirmado pelo Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade, que define o marker como uma “senha” na fila de colaboradores -, por tratar-se de atos que têm o objetivo de dar início a uma negociação, e não à apuração de uma conduta anticompetitiva, essa mera comunicação de interesse não constitui ato investigativo, já que, para que interrompam a prescrição, os atos de investigação devem ser públicos, e realizados sob o manto do contraditório. Com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição, o artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. Considera-se, portanto que a concessão do marker é inequivocamente um ato administrativo por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência.

Vale destacar que, nos termos do Guia de Leniência do Cade, já no pedido de marker, a empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência apresenta informações, ainda que parciais, sobre a infração como quem propõe o Acordo, quais os produtos e serviços afetados pela conduta, a duração da infração e a área geográfica afetada, estabelecendo um marco inicial do processo de investigativo. Portanto, à luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker interrompe a prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência. Hely Lopes Meirelles[26] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração). O artigo 199 do RICADE prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação”. Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para o proponente do acordo, o que lhe impõe obrigações para que seja firmado o acordo. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo. No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”.

Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 199 do RICADE: Art. 199 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis. Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do acordo de leniência para a infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[27]. O ato inequívoco seria aquele que comunica ao interessado que sua situação será ou está sendo examinada[28].

Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[29], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração. No entanto, a perda de seus efeitos fulmina inclusive a interrupção da prescrição, pois dos atos apuratórios praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. No presente processo, o marker que consolidou o objeto da negociação do Acordo de Leniência data de 16/03/2020, culminando na assinatura do Acordo de Leniência em 27/04/2021. Definida, portanto, a data do marker de leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes.

A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da argumentação em sede de preliminar. III.6.1.3 Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker da leniência, que indica a infração a ser noticiada pelo Acordo; e (vi) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Nesse momento processual, com a fase instrutória ainda por iniciar, o termo inicial da contagem do prazo prescricional possível de ser apurado é 09/11/2010, data da homologação da Concorrência nº 8445090011, última licitação dentre as que integram o objeto do processo.

Como o marco a ser considerado para fins de interrupção da contagem do prazo prescricional é a concessão do marker, que data de 16/03/2020, não há o transcurso de 12 anos para a ocorrência do prazo prescricional aplicável ao caso concreto. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitadas as alegações sobre a ocorrência de prescrição. III.6.1.4 Da prescrição pela metade em razão da idade Os Representados Severino Junqueira Reis de Andrade e Mário Pereira pleitearam a aplicação da redução de metade do prazo prescricional, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que contam atualmente 79 e 77 anos de idade, respectivamente. Quanto à redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos.

O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142). Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10.

No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça. Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020. Imperioso salientar que a SG/Cade possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada, assim o fez por exemplo na Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739 §§ 14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e factual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada. III.6.2 Prescrição intercorrente Os Representados Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.

e Telmo Giolito Porto pugnaram pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração Pública e, consequente, arquivamento do presente Processo Administrativo. Para tal, alegaram que que a prescrição intercorrente (prevista no artigo 1º, §1º da Lei nº 9.873/1999) ocorreu entre o recebimento pela SG/Cade da notificação de suposta infração, em 09/12/2016, pelas Signatárias, por meio da solicitação de concessão do termo de marker e a sua efetiva conversão em Termo de Marker, datada de 16/03/2020, mais de três anos após o conhecimento do Cade da suposta infração informada. Os Representados afirmam que para que seja interrompida a prescrição, os atos de investigação devem ser públicos e realizados sob o manto do contraditório, ou seja, tratativas não oficiais entre Signatários e a SG/Cade, visto como atos secretos, não podem ser reconhecidos como válidos para fins de interrupção do prazo prescricional e que somente atos efetivamente tendentes a apurar o ato ilícito possuem tal capacidade, como já decidido pelo STJ e pelo próprio CADE, ao reconhecer que apenas os atos que importem “novidade à apuração dos fatos” têm o condão de afetar o transcurso prescricional. Por isso, consideram como marco interruptivo da prescrição a certidão de fila de espera de 09/12/2016, que não teria sido seguida de ato instrutório durante os 3 anos seguintes. No entanto, o argumento dos Representados não procede, conforme restará explicitado.

O artigo 1º, §1º da Lei nº 9.873/1999, assim como o §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-CADE[30], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: atos que demandem providências:

normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); reiteração de ofícios não respondidos; reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Portanto, ao contrário do quanto alegado pelos Representados, a referida certidão de fila de espera para fins de solicitação de concessão de termo de marker, datada de 09/12/2016, não tem o condão de representar ato administrativo inaugural de qualquer procedimento investigatório, por não provocar o início da atuação desta SG/Cade na apuração de condutas anticompetitivas.

Como visto, os artigos 1º, §1º da Lei nº 9.873/1999, e o 46, §3º da Lei nº 12.529/2011, estabelecem que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Entretanto, no caso concreto, sequer havia procedimento instaurado quando da expedição de certidão de fila de espera para fins de solicitação de concessão de termo de marker. Assim, a própria definição de prescrição intercorrente é desafiada pela argumentação dos Representados, já que nem havia processo a ser paralisado, nem poderia ter sido iniciada a contagem de prazo de ocorrência da prescrição intercorrente. Nesse cenário, cumpre a esta SG/Cade analisar se havia sido promovido algum procedimento e/ou ato instrutório que visasse a investigação dos atos que embasaram a instauração do presente processo, com vistas a determinar aqueles que importam impulsionamento do processo, bem como da interrupção do prazo prescricional. Reitera-se o quanto afirmado no subcapítulo “III.6.1.2 Do termo final do prazo prescricional”, ao qual se remete integralmente sobre os efeitos da concessão do Termo de Marker, caracterizando-a como o ato administrativo inequívoco e suficiente por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência.

Reproduz-se novamente os principais argumentos do referido subcapítulo para reforçar os fundamentos que embasam a correção da decisão: a concessão de pedido de marker interrompe a prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência; o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, levando a que sua concessão tenha conteúdo decisório e traduza início da apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração); a concessão do termo de marker é seguida de declaração constante que estabelece obrigações para o proponente, para que seja firmado o acordo, e a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do acordo de leniência para a infração noticiada;

da concessão do marker extrai-se uma manifestação de vontade da administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se, portanto, ato administrativo inequivocamente relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. No presente processo, o marker que consolidou o objeto da negociação do Acordo de Leniência data de 16/03/2020, sendo esse o marco a ser considerado para fins de contagem do prazo prescricional. Os atos processuais que se seguiram à concessão do marker são os seguintes: Acordo de Leniência nº 02/2021 (SEI 0954227): 27/04/2021; Despacho de Instauração do Inquérito Administrativo (SEI 0954003): 03/09/2021; e Despacho de Instauração do Processo Administrativo (SEI 1028814): 02/03/2022. Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre a concessão do marker e os demais atos acima listados, realizados por esta SG/Cade com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. Diante de todas as razões apontadas acima, sugere-se a rejeição da ocorrência da prescrição intercorrente quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo.

III.7 Incompetência do Cade III.7.1 Fatos enquadráveis na Lei nº 8.666/1993 e não na Lei nº 12.529/2011 - Conflito entre normas Em resumo, os Representados alegam a incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por inaplicabilidade da lei antitruste no presente caso. A Representada CR Almeida S.A. - Engenharia de Obras afirmou que a presente investigação trata de um suposto conluio com o fim de fraudar licitações públicas, representando o tipo penal específico de fraude à licitação, tipificado, à época da suposta conduta, na Lei nº 8.666/1993. Defendeu que a interpretação de que o cartel em licitações públicas é tipificado criminalmente pelo art. 4º da Lei nº 8.137/1990 contraria a legalidade impositiva em um Estado de Direito, com o intuito de majorar o prazo prescricional. Ressalta que, ainda que o artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 tenha sido revogado pela Lei nº 14.133/2021, ele há de ser aplicado à conduta do caso concreto, uma vez que estava vigente à época dos fatos e que a norma que o superou é mais gravosa ao réu, porquanto, embora não tenha alterado em essência a descrição do crime, majorou a pena aplicável. Assim, é imperativo que se mantenha a aplicação do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 para os fatos ocorridos antes de 1º de abril de 2021, quando entrou em vigor a nova lei. De forma similar, os Representados Consbem Construções e Comércio Ltda.

e Alberto Mayer Douek alegaram que a Nota Técnica de instauração do presente processo menciona a ocorrência de supostos atos ilícitos que podem configurar, em tese, também delitos de fraude à licitação, nos termos do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993. Verifica-se, porém, que não assiste razão aos Representados. Primeiramente, no tocante à alegação de incompetência do CADE para investigar fatos que constituem ilícitos à luz da Lei nº 8.666/1993, é certo que a SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica de tal diploma legal, e sim fatos que constituem infração à ordem econômica, tipificados na Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, conforme indicado na Nota Técnica de instauração (1028747 e 1028952), resta claro que os fatos suscitados são condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do CADE para a investigação – e eventual punição – de cartéis em licitações públicas, sendo que, se existe uma legislação especial para a análise de cartéis, essa legislação é a Lei nº 12.529/2011. Importa ressaltar que a Lei nº 8.666/1993 e a Leiº 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise.

Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/2011 à situação investigada, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do CADE para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Enquanto a Lei nº 8.666/1993 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema.

Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. No mais, as alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Diante disso, verifica-se que não se sustenta a preliminar suscitada pelos Representados e sugere-se o seu indeferimento. III.7.2 Incompetência do Cade quanto ao objeto Os Representados Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.

e Severino Junqueira Reis de Andrade, em defesas individuais, mas de teor semelhante, alegaram a incompetência deste Conselho para apreciar os fatos objeto do presente processo, considerando (i) não se tratar de questão antitruste, em virtude do envolvimento de agentes públicos na suposta prática ilícita; (ii) o mercado relevante definido na presente investigação; e (iii) não haver interesse para a coletividade nos fatos investigados, o que dispensaria a atuação do Cade, com base no art. 135, §2º do RICADE. No primeiro ponto, inferiram que os fatos trazidos pelo Acordo de Leniência não caracterizariam prática de cartel ou qualquer outra infração prevista na Lei Antitruste, por apontar que a suposta conduta ilícita teria sido realizada com o envolvimento de agentes públicos e não entre concorrentes. Na segunda tese levantada, argumentaram que a SG/Cade teria restringido a dimensão geográfica do mercado relevante ao âmbito da CPTM e que na dimensão produto, em virtude de ampla substitutibilidade, seria mais adequado tratar de um mercado de obras civis ao invés de obras relacionadas a linhas de trens metropolitanos, visto que foram consideradas ainda estações, pátios e vias permanentes.

Ademais, inferiram que inexiste posição dominante, uma vez que o mercado relevante de obras públicas é muito grande e nacional e por mais significativas que possam ser, as supostas onze licitações fraudadas da CPTM são um número pequeno se comparado com a quantidade de obras que estavam acontecendo e acontecem em nível nacional. Concluíram afirmando que não haveria interesse para a coletividade nos termos do artigo 135 §2º do RICADE, o que afastaria a necessidade de atuação do Cade e que, a prevalecer o entendimento da SG/Cade, toda e qualquer licitação constituiria um mercado relevante em si mesmo - o que, concessa venia, contrariaria lições fundamentais de Direito da Concorrência. Os Representados sustentaram que não seria de competência do CADE a análise do resultado dos certames licitatórios promovidos pela CPTM objeto do presente processo e, tampouco o reconhecimento de eventuais desvios em suas ações, em virtude de participação ilícita de agentes públicos, o que desafiaria a apuração de outras infrações, todas alheias à atuação do Cade.

A fim de contextualizar a matéria faz-se necessário repisar que o presente feito tem por finalidade apurar as supostas infrações à ordem econômica identificadas no curso de licitações promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM no período de 2008 a 2010, envolvendo obras civis relacionadas a linhas de trens metropolitanos (estações, pátios e vias permanentes) na Região Metropolitana da Grande São Paulo, Estado de São Paulo. Na instauração, consta que os Representados estariam envolvidos em suposto cartel em licitação, a partir do qual teriam se reunido para dividir o mercado entre si, definindo em conjunto os vencedores dessas licitações. Portanto, o escopo deste Processo Administrativo cinge-se a apurar as supostas condutas concertadas praticadas pelas Representadas no mercado informado, em especial nas 11 licitações que compõem o objeto do presente processo. A plausibilidade da instauração do Processo Administrativo em tela foi demonstrada por meio da Nota Técnica nº 16/2022 (SEI nº 1028747), acolhida pelo Despacho SG nº 5/2022 (SEI nº 1028814), onde em síntese: (i) foram descritos os comportamentos suspeitos identificados nas licitações; (ii) demonstrou-se que tais comportamentos dos Representados, a princípio, seriam típicos de licitantes em conluio, e que seria improvável haver outra explicação racional para tanto;

e, por fim, (iii) foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática envolvendo obras civis relacionadas a linhas de trens metropolitanos (estações, pátios e vias permanentes) na Região Metropolitana da Grande São Paulo, Estado de São Paulo, promovidas pela CPTM. Ao contrário do alegado pelos Representados nesta preliminar, insta esclarecer que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas denunciadas e não analisar possíveis vícios ocorridos. Cumpre esclarecer que mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do Cade. Este é o entendimento sedimentado neste Tribunal Administrativo, conforme se verifica[38]: Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei nº 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las. Ademais, sobre o tema, esclarece o ex-Conselheiro do Cade Mauro Grinberg[39]: 26. O que se quer aqui é salientar que a existência de uma infração contra a lei das licitações - sobretudo pela ausência ou dispensa de licitação - pode eventualmente implicar igualmente na existência de uma infração concomitante contra a ordem econômica.

Ad argumentandum, há que se ressaltar que cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela Lei nº 8.666/1993. Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço. Logo se conclui que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelas Representadas. Os Representados argumentam que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo trouxe definição equivocada de mercado relevante. Afirmam que a correta delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei nº 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei nº 12.529/2011.

Como já observado quando da discussão acerca do poder de mercado, no capítulo "III.5 Ausência de Poder de Mercado", em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[40]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Para concluir a análise da questão sobre mercado relevante, bem como para endereçar o questionamento sobre se toda e qualquer licitação constituiria um mercado relevante em si mesmo, a extinta Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)[41] entendia que, para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação, já que a licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação pública no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão.

Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. Partindo do pressuposto de que os certames objeto do acordo definem o mercado relevante, bastaria analisar o histórico de licitações investigadas – nas quais houve participação dos Representados – para identificar as dimensões de produto e geográfica, exatamente como foi realizado pela SG/Cade. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base no já citado Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12, que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial.

A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo.

No que toca à ausência de interesse para a coletividade quanto aos fatos investigados, há, salvo melhor juízo, interpretação equivocada dos Representados acerca do alcance do §2º do art. 135, do RICADE. Esse artigo disciplina regras gerais sobre a instauração de procedimentos que visem a apuração de infrações à ordem econômica, e o seu §2º pretende evitar que o Cade se manifeste sobre questões de "lide privada, sem interesse para a coletividade". A apuração do Cade sobre possível ocorrência de cartel em licitações certamente não se enquadra na situação de lide privada descrita no dispositivo regimental e, obviamente, possui grande interesse para a coletividade. Dessume-se, portanto, que a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com a legislação concorrencial, razão pela qual a preliminar não merece prosperar, sendo recomendado seu afastamento. III.7.3 Ausência de indícios de infração à ordem econômica com efeitos no Brasil Os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Rodrigo Cará Monteiro (SEI 1139015), em defesa conjunta, pugnaram pelo arquivamento do presente processo administrativo sob o argumento de que, na presente investigação, não se verificam quaisquer efeitos prejudiciais para a concorrência, o que afastaria a competência do Cade para apreciar os fatos, já que os fatos narrados não constituem ilícito concorrencial nem há que se falar em acordo de divisão de mercado.

Para tal, alegaram que ainda que o relato dos Signatários fosse interpretado como ilícito concorrencial, deveria ser caracterizado como troca de informações concorrencialmente sensíveis e não como cartel, devendo ser analisada pela regra da razão, de acordo com a doutrina e a jurisprudência do Cade. Por fim, argumentaram pela ausência de qualquer impactar no mercado envolvido efeito prejudicial à concorrência oriundo do suposto compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. Em síntese, os Representados aduziram que as condutas a eles imputadas não poderiam impactar o mercado envolvido e seus usuários o que afastaria a aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011. Preambularmente, a fim de analisar a plausibilidade da preliminar aventada pelos Representados, cabe verificar o que dispõe o art. 2º da Lei nº 12.529/2011 (de idêntico teor ao correspondente art. 2º da Lei nº 8.884/1994): Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Conforme se depreende da leitura do supracitado dispositivo, não apenas os atos que tenham efeitos reais, mas também aqueles que possam produzir efeitos anticompetitivos no território nacional estão sujeitos à jurisdição da autoridade brasileira.

Portanto, conclui-se que a mera potencialidade de produção de efeitos concorrenciais no território brasileiro atrai a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência nacional e a consequente competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Não obstante, a partir do referido artigo 2º da Lei nº 8.884/1994[42], verifica-se que o Direito da Concorrência Brasileiro incorporou em seu dispositivo a teoria conhecida internacionalmente como effects doctrine, ou teoria dos efeitos. Segundo CARVALHO[43]: A doutrina de efeitos surgiu nos Estados Unidos, em 1945. De acordo com essa teoria, as regras de concorrência nacionais são aplicáveis a qualquer empresa, independentemente da sua localização geográfica, quando seu comportamento ou suas operações produzem um efeito interno no território desse país. No caso Estados Unidos vs. Alcoa, a sociedade americana Alcoa, que detinha o monopólio do mercado de alumínio, celebrou - a através de sua subsidiária canadense - um acordo com exportadores globais de alumínio para impedir a exportação deste produto para o mercado americano. O acordo foi, portanto, planejado para reforçar o monopólio da Alcoa no mercado americano. O famoso Juiz Hand da Suprema Corte dos Estados Unidos utilizou, portanto, a teoria dos efeitos para aplicar a legislação americana a um acordo realizado totalmente no exterior, conforme a seguinte fórmula:

“(…) any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends”[44]. Dessa forma, pela teoria dos efeitos insculpida no art. 2º da Lei nº 12.529/2011, o que interessa para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência Brasileira é a existência de efeitos deletérios à concorrência, efetivos ou meramente potenciais. Logo, no que se refere ao presente caso, a existência de indícios de infração à ordem econômica ensejam a apuração dos fatos, a fim de atender ao desiderato da Lei Antitruste. Prosseguindo com a análise, cabe ressaltar que sob este mesmo prisma, preceituava o art. 20 da Lei nº 8.884/1994[45] como fator determinante para a caracterização de uma conduta como infração à ordem econômica, a potencialidade dos atos praticados de produzir efeitos anticompetitivos no Brasil, mesmo que estes não tenham sido alcançados[2]. Ressalte-se que o art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência atualmente em vigor é cópia exata do art. 20 da antiga norma concorrencial[46]. Tal entendimento, aliás, já é fortemente consolidado na jurisprudência do Cade desde a vigência da antiga norma antitruste, a Lei nº 8.884/1994, conforme se verifica:

A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a punição de atos cuja mera existência faz com que sejam considerados condutas anticompetitivas, como a punição de atos cujos efeitos sejam potencialmente anticompetitivos ainda que seus objetos sejam lícitos a priori. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto ilícito ou (ii) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva em virtude de seus efeitos. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.[47]. No caso ora analisado, e conforme adequadamente explicitado na nota de instauração do processo, existem elementos suficientes para, segundo uma cognição sumária exigida na fase processual, justificarem a competência do Cade. Vale asseverar que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”. A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 13, III[48], refere-se igualmente a indícios para motivar investigações administrativas, mas não define seu conceito. Logo, a busca no ordenamento jurídico pela definição de indícios chega necessariamente na referida disposição do Código de Processo Penal. Não há como se negar que a definição do conceito de indícios, didaticamente e de forma genérica positivada em nosso ordenamento jurídico no Código de Processo Penal, também se aplique ao direito da concorrência. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é sabido, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações.

Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta com elevado grau de verossimilhança para a prática de possíveis infrações à ordem econômica com potenciais efeitos no território brasileiro. Seu conhecimento motivou a busca de informações que confirmem, reforcem ou mesmo contestem as informações inicialmente recebidas. Não há, portanto, como se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas. Tal conclusão ocorre somente após a fase instrutória do processo. O que se observa no presente caso é que a instauração deste Processo Administrativo não contempla nada que justifique sua extinção em sede da preliminar suscitada. Com o aprofundamento das investigações por meio do presente feito, as autoridades de defesa da concorrência estão exercendo o poder-dever de investigação que lhes foi incumbido pela legislação antitruste em vigor.

E, conforme adequadamente explicitado na nota de instauração do processo, existem elementos suficientes para, segundo uma cognição sumária exigida na fase processual, justificarem que justificam a correta elucidação dos fatos. Assim, por todos os motivos já apresentados, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, sua rejeição. III.8 Culpa e Dolo O Representado Celso da Fonseca Rodrigues (SEI 1138888) afirmou que, diferentemente da atividade punitiva voltada às pessoas jurídicas, a persecução administrativa de pessoas físicas pela prática de infrações à ordem econômica pelo Cade se pauta pela responsabilidade subjetiva, expressa no art. 37, III, da Lei de Defesa da Concorrência. Neste viés, afirmou que a culpa ou dolo dos investigados devem ser demonstrados como condição para uma decisão condenatória. Por fim, argumenta que a existência de dolo ou culpa, ou a inexistência, só pode ser aferida analisando as circunstâncias em que teriam ocorrido os atos imputados e, como ausentes os elementos que permitam reconstruir estas circunstâncias com um mínimo de precisão, como no caso do presente processo administrativo, no qual não houve a individualização da conduta, torna-se inviável a análise de culpabilidade.

Por sua vez, o Representado Telmo Giolito Porto (SEI 1139861) alegou que a Nota Técnica de instauração não comprovou suficientemente sua participação no alegado conluio, seja por culpa ou dolo, quando ocupando o cargo de Diretor de Negócios da Tejofran à época dos fatos. Em síntese, os Representados alegam que a Nota Técnica nº 16/2022 (SEI 1028747), que instaurou o presente processo, não demonstrou a intenção dos representados na prática dos supostos atos anticompetitivos ora em análise. Em análise a tal alegação, ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de processo administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Os Representados entendem que a legislação exige a individualização das condutas dos dirigentes ou administradores das empresas e, portanto, a responsabilidade da pessoa física é subjetiva. Dessa forma, não é possível reconhecer a participação de pessoa física em condutas supostamente anticompetitivas sem, antes, “perquirir acerca de sua vontade, isto é, dolo ou culpa para a formação do conluio, porque a vontade está intrinsecamente ligada à atuação do agente para a concretização do fato”. No entanto, a preliminar dos Representados não deve ser acolhida. Senão, vejamos.

Ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/CADE fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento, sugerindo-se a sua rejeição.

III.9 Configuração do bis in idem Há duas alegações de existência de duas investigações distintas instauradas para apurar os mesmos fatos, configurando indesejado bis in idem quanto ao presente processo. Passa-se à análise de ambas. Em sua defesa (SEI 1138161), a Representada Construtora Coesa S.A. afirmou que este Conselho, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81 (Apartado Restrito nº 08700.003262/2017-05), já investiga supostas práticas no mercado de transporte de passageiros sobre trilhos em face das mesmas empresas. Portanto, ao instaurar a presente investigação, estaria ferindo o princípio da segurança jurídica e configurando-se bis in idem e gerando ônus da defesa em duplicidade aos Representados, o que exige o arquivamento imediato da investigação. Os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Rodrigo Cará Monteiro alegaram, em defesa conjunta (SEI 1139015), que o escopo deste processo está compreendido no mesmo Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81, acima referido, que coincide em período temporal e tratou de condutas que afetaram projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos em diversos estados, incluindo São Paulo, no qual os Representados são Signatários de Acordo de Leniência.

Diferentemente do que os Signatários argumentaram quando do Acordo de Leniência, os Representados afirmam que tanto as linhas de trens metropolitanos da CPTM, quanto as linhas de metrô e monotrilho são projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos, objeto da investigação conduzida no PA do Metrô e que o mercado afetado não seria diverso entre os dois Processos, mas que as informações apresentadas pelos Signatários potencialmente constituiriam uma expansão do objeto reportado pelos Representados no Acordo de Leniência nº 21/2017. Assim, entendem que a abertura de uma nova investigação, e eventuais sanções impostas no âmbito deste Processo Administrativo, caracterizariam dupla punição pelos mesmos fatos, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro pois contrárias às garantias do devido processo legal encontradas no artigo 5º da Constituição brasileira. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que as condutas investigadas em cada um dos Processos Administrativos são distintas. A Nota Técnica nº 16/2022 (SEI 1028952), que instaurou o presente processo, possui um capítulo exclusivo para tratar das diversas características que os separam ("IV. ESPECIFICIDADES DA CONDUTA RELATADA NO ACORDO DE LENIÊNCIA"). As principais delas são: objetivo; implementação da Conduta; mercado do produto/serviço; mercado geográfico; período; empresas envolvidas (líderes e não-líderes); clientes afetados; e valores dos projetos afetados.

Trataremos de algumas delas, apenas a título exemplificativo, por já constarem do presente processo. Apesar de algumas pessoas jurídicas serem representadas nos dois processos, não há identidade entre todos os envolvidos nos supostos ilícitos - e ainda que houvesse, não significaria se tratar obrigatoriamente dos mesmos fatos. Trata-se aqui de grandes empresas de engenharia com expertise para lidar com diversos setores de infraestrutura (por exemplo, rodovias, portos, estádios etc), o que não impõe que qualquer investigação sobre elas deva ser realizada em um mesmo processo. Além disso, apenas uma parte das pessoas físicas representadas neste Processo Administrativo também integram o polo passivo do processo chamado "PA do Metrô". Além disso, não apenas os clientes são diferentes – no presente caso, apenas a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, enquanto naquele caso há pelo menos 9 Estados e/ou Municípios -, mas também se diferem quanto à especificidade dos objetos contratados. No presente caso, as obras de construção civil são relacionadas a linhas de trens metropolitanos (estações, pátios e vias permanentes) na Região Metropolitana da Grande São Paulo, Estado de São Paulo, promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM.

Já o caso de Metrô envolvia projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas realizadas, pelo menos, nos estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo. O parágrafo acima permite perceber também que a dimensão geográfica afetada pelas condutas é bastante diversa, já que a do presente caso é a Região Metropolitana de São Paulo, enquanto o mercado geográfico do "PA do Metrô" é nacional, tendo em vista que diferentes municípios em diferentes estados brasileiros teriam sido afetados. Outro claro fator de diferenciação entre tais processos é a duração das condutas. As condutas objeto do presente processo ocorreram, pelo menos, entre junho de 2008 e novembro de 2010, enquanto as do "PA do Metrô" compreende fatos ocorridos em período bastante mais amplo, entre, pelo menos, 1998 e 2014. Por fim, os valores que envolvem os projetos em cada processo são bastante díspares, o que é explicado pela complexidade técnica muito superior nos casos de metrô.

Conforme relatado pelos Signatários, "o valor médio dos lotes/concorrências afetadas pela Conduta ora relatada era de, aproximadamente, R$ 120 milhões, sendo que a Andrade Gutierrez, Odebrecht e Queiroz Galvão não tinham a atestação técnica necessária para os projetos, em especial os sistemas de alimentação elétrica (catenárias), portanto, precisavam se consorciar e dividir os valores já reduzidos (expectativa de R$30 a R$40 milhões por projeto para cada empresa). Em contraste, o valor médio dos lotes/concorrências afetadas pelas condutas anticompetitivas narradas no PA Metrô era de, aproximadamente, R$ 500 milhões, sendo que nos lotes de escavação de túneis por shield, cujo valor era ainda mais elevado, as empresas maiores (do chamado G-5) detinham a atestação necessária e podiam executar sozinhas os objetos licitados, sem a necessidade de dividir o valor dos projetos (expectativa de pelo menos R$ 500 milhões por projeto)”." Não bastasse tratarem-se de condutas distintas, é importante ressaltar que os diferentes fatos relacionados a supostos cartéis em licitações na CPTM e no caso do "PA de Metrô", mesmo investigados em processos distintos, serão analisados, instruídos e julgados pelas mesmas autoridades, afastando, portanto, o risco de decisões contraditórias. Por fim, a análise empreendida pela SG/Cade sobre a existência de uma única ou múltiplas infrações envolve diversos parâmetros que devem ser analisados conjuntamente a cada caso.

Essa análise considera elementos como o mercado afetado, a dinâmica, o modus operandi da conduta, o período, as empresas e indivíduos participantes e os clientes afetados. Nesse sentido, nenhum destes parâmetros isoladamente é condição necessária ou suficiente para determinar a existência de um ou vários cartéis. Os casos em análise não são interdependentes entre si, possuem cada um sua dinâmica própria, ocorreram em momentos distintos, envolveram indivíduos diferentes em sua maioria, afetando clientes e serviços muito distintos, o que revela a existência de condutas diferentes a serem investigadas. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pelos Representados, devendo a preliminar arguida ser rejeitada. Ademais, cabe à SG/Cade instruir o processo e opinar pelo arquivamento do processo administrativo ou pela condenação das Representadas, conforme o conjunto probatório produzido no processo. Assim, as Representadas poderão se manifestar e exercerão o contraditório e a ampla defesa ao longo de todo o processo, seja no âmbito desta SG/Cade durante a instrução processual quanto no do Tribunal. Portanto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida, em virtude da inexistência de sobreposição entre as investigações do presente processo com a do "PA do Metrô". III.10 Não inclusão de indivíduos no polo passivo/Tratamento não isonômico dos Representados Em sua defesa administrativa, a Representada CR Almeida S.A.

- Engenharia de Obras afirmou violação ao princípio constitucional da isonomia por parte desta Superintendência-Geral do Cade ao definir o polo passivo do Processo Administrativo, tendo considerado suficientes os relatos para inclusão da Representada no processo e concluído de forma diversa em relação a pessoas sobre as quais recairiam relatos com mesmo valor probatório, quais sejam o Presidente e o Diretor da CPTM à época, bem como o interlocutor político. Segundo a Representada, não haveria qualquer razão jurídica ou isenção legal para se excluir da investigação os referidos agentes públicos que teriam, de acordo com os Signatários, tido participação central na conduta do suposto conluio. Inferem que a Lei nº 12.529/2011 não faz distinção entre entes públicos e privados, possibilitando o enquadramento integral dos agentes no inciso II do §3º do art. 36 da Lei: “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”. Arguindo a violação ao princípio da isonomia na instauração deste Processo Administrativo, pleiteia pelo seu arquivamento sumário por essa Superintendência-Geral do Cade.

Os Representados Mário Bianchini Junior e a Representada Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) também apresentaram alegação nesse sentido, ao afirmar que a Nota Técnica de instauração é nula em razão de vício decorrente da não inclusão da CPTM e de seu Presidente à época dos fatos no polo passivo do presente processo. Em síntese, afirmam que esta SG/Cade agiu arbitrariamente ao não instaurar a investigação em face da CPTM e de agentes públicos envolvidos, de modo que na hipótese dessa não inclusão, a instauração do Processo Administrativo padeceria de vício e ensejaria seu arquivamento em face de todos os representados. Em análise à tese referente à necessidade de inclusão no processo administrativo de agentes públicos e da CPTM que supostamente teriam tido participação na suposta conduta, verifica-se que também não procede a alegação dos Representados. Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos -, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência.

Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei nº 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes públicos serão investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas. Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os agentes públicos cujas práticas se relacionam às infrações à ordem econômica aqui investigadas podem e devem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos.

Ademais, a partir do exposto, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, de formação de cartel, há que se falar em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que os agentes públicos - assim como a CPTM, cliente prejudicada pela atuação do suposto cartel - não são enquadráveis em tal definição legal, de concorrentes. Aliás, relativo a infrações à ordem econômica, e mais especificamente à infração concorrencial, há necessidade de se compreender a aplicação da Lei nº 12.529/2011 à luz da Constituição Federal de 1988. A Constituição de 1988, no seu título VII, refere-se à “Ordem Econômica e Financeira”. O artigo 170, inserido no Capítulo I “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, enuncia os fundamentos, as finalidades e os princípios da ordem econômica constitucional, tratando então da chamada “atividade econômica em sentido amplo”. Dentre os princípios, consta expressamente a livre concorrência, em seu inciso IV. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência;

Esta “atividade econômica em sentido amplo” é subdividida em duas espécies, nos termos de Eros Grau[49]: (i) “serviços públicos” e (ii) “atividade econômica em sentido estrito”. O artigo 175 da CF/88 reflete a prestação de (i) “serviços públicos”, seja diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. Nesta esfera, o Estado atua em área de sua própria titularidade (área de preferência da atuação estatal). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) O artigo 173 da CF/88, por sua vez, trata justamente da (ii) “atividade econômica em sentido estrito”, ao tratar da participação do Estado na exploração direta de atividade econômica, como agente econômico, em área de titularidade do setor privado. Enuncia este artigo que a exploração direta de ‘atividade econômica’ [em sentido amplo] só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Trata-se, assim, de esfera que compete preferencialmente ao setor privado, cabendo apenas nas hipóteses definidas em lei a chamada “intervenção direta/intervenção no domínio econômico”. Neste âmbito, a “atividade econômica em sentido estrito” pode ser prestada em regime de absorção – hipótese de monopólio constitucional, tal qual aqueles previstos no art. 177 da CF/88 ou em – ou em regime de participação, em que há concorrência entre os agentes econômicos.

Nos termos do seu §1º, há definição de que o Estado indicará o regime jurídico a que se sujeitam empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem ‘atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços’. Ou seja, retrata justamente a hipótese de exercício de atividade econômica em sentido estrito. Por sua vez, há previsão no §4º do mesmo artigo 173 de repressão legal no caso de abuso do poder econômico, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Este dispositivo constitucional §4º do art. 173 da CF/88 – que trata de “atividade econômica em sentido estrito” – é que dá a base para a Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica.

Dessa forma, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 encontra-se adstrita àquelas hipóteses em que é exercida atividade econômica em sentido estrito, e não ao conceito amplo de atividade econômica, que abarcaria então as hipóteses de serviço público. Tanto é assim que, ao definir a abrangência subjetiva da Lei nº 12.529/2011, seu artigo 31 explicita que a lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Fica claro, portanto, que a Lei nº 12.529/2011 aplica-se àqueles entes que, sob qualquer forma configurados, exerçam atividade econômica em sentido estrito, seja em regime de monopólio (“absorção", nos termos de GRAU) ou em regime de concorrência (“participação", também nos termos de GRAU”). Diante do exposto, o argumento de que também deveriam ser Representados neste Processo Administrativo os agentes públicos ou políticos que de algum modo supostamente possam tem participado da conduta investigada não prospera, dado que estes não exercem “atividade econômica em sentido estrito”.

Não cabe a eles, portanto, a imputação com base na Lei nº 12.529/2011, de modo que as condutas eventualmente praticadas agentes públicos, no exercício de seu munus público, descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir um processo licitatório dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes. Ora, nesse sentido, não é racionalmente sustentável incluir o cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel. É irracional a pessoa jurídica atuar em prejuízo próprio, formando conluio para prejudicar a si mesmo. Se ela está identificada como cliente afetado, está implícita a ideia de que ato de outrem lhe trouxe danos e prejuízos, de modo que ela não seria, ao mesmo tempo, agente ativo e passivo da infração à ordem econômica. Seus funcionários, por sua vez, enquanto agentes da empresa, pela teoria da empresa, têm seus atos entendidos externamente como manifestações de vontade da empresa. Desse modo, se eventuais condutas anticompetitivas contaram com a anuência de pessoa física que trabalhava para o cliente afetado, que estava supostamente perseguindo interesse privatístico e não atuando em consonância com os seus deveres fiduciários (seja nos termos do Código Civil, por exemplo, arts. 1011 e 1017, ou da Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo. arts.

153 e 156), haveria possivelmente uma violação de dever interno, que lesa a própria empresa empregadora, sendo cabível sua responsabilização pelos diplomas legais específicos. Ainda assim, porém, não há hipótese de inclusão no polo passivo de tal agente político e público – ou mesmo da pessoa jurídica a eles relacionado –, pois não praticaram a conduta de cartel, mas foram afetados pelo conluio entre os licitantes. Novamente, não significa dizer que os funcionários da empresa que cometeram atos ilícitos não serão apenados por suas condutas; significa apenas que tal apenação não pode ocorrer com base no ilícito de cartel previsto na Lei nº 12.529/2011, e por meio do Cade. Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade de longa data, que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os agentes públicos que cometerem ilícitos relacionados ou os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e eventual apenamento desses indivíduos. Não tendo, portanto, até o presente momento, esta SG/Cade encontrado indícios robustos para inclusão de outras pessoas físicas ou jurídicas no polo passivo da presente investigação, não há que se falar em irregularidade na composição do polo passivo do presente Processo Administrativo. Isso posto, recomenda-se o indeferimento da preliminar.

III.11 Irregularidades na Instauração do Processo Administrativo III.11.1 Unilateralidade dos documentos Diversos Representados apontaram a nulidade da presente investigação por ser baseada em relato unilateral dos Signatários do Acordo de Leniência. Em sua defesa administrativa, a Representada Construtora Coesa S.A. alegou como irregularidade da presente investigação a imputação de fatos ilícitos aos representados sem a possibilidade de prova documental bilateral, a partir de documentos apócrifos, considerando tal situação por si só suficiente para o arquivamento do procedimento em face da Representada pela violação do contraditório e da ampla defesa. Além disso, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) alterou a Lei nº 12.850/2013 (“Lei Anticorrupção”) para incluir o §16 ao artigo 4º, em especial seu inciso II: não pode haver recebimento de denúncia com fundamento apenas em declarações de colaborador (aplicável ao processo penal, por analogia também deve ser aplicada ao processo administrativo sancionador), assim como o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente a processos no âmbito do CADE, reputa serem nulas as sentenças proferidas sem o devido contraditório. Por sua vez, os Representados Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Maurício Valadares Gontijo, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Celso da Fonseca Rodrigues, Galvão Engenharia S.A. e CR Almeida S.A.

- Engenharia de Obras, todos individualmente em suas defesas, alegaram que a Superintendência-Geral do Cade incluiu os Representados no polo passivo com base única e exclusiva nos relatos dos Signatários. A Construtora Norberto Odebrecht S.A. argumenta que não foram feitas investigações complementares que permitissem corroborar o que fora alegado pelos lenientes, estando sedimentada na jurisprudência do Cade e do Judiciário a compreensão de que a acusação baseada tão somente em relato unilateral é insuficiente para lastrear juízo condenatório. Para tal, cita o Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade, cujo tópico “Diversidade de provas e/ou indícios” confirma a insuficiência probatória de acusação consistente em meras declarações unilaterais. Por fim, menciona o parágrafo 63 da nota técnica de instauração do processo que contém erro: "63. (...) Posteriormente, ainda, seguiu-se a celebração de nove Termos de Compromisso de Cessação – além de adesões a estes, em que os Compromissários corroboraram fatos inicialmente trazidos pela Leniência." As Representadas Galvão Engenharia e CR Almeida, em defesas individuais, corroboraram seus entendimentos apresentando precedentes do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto. Ademais, a Representada CR Almeida reafirmou seu argumento usando como analogia a Lei nº 12.850/2013, que versa sobre acordos de colaboração premiada e em seu art.

4º, §16, que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador e afirmou que este Conselho já teria solidificado seu entendimento no sentido de reconhecer a necessidade de ser observado um “standard de prova mais rigoroso” nos processos sancionadores e a insuficiência das declarações do beneficiário da leniência, mesmo que confirmada por outros delatores em TCCs, como elemento de prova, devendo estas serem corroboradas por investigação conduzida pela autoridade e com base em evidências concretas e independentes. Acompanhando os demais representados, em defesa conjunta, Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek comparam o Acordo de Leniência com o instituto da delação e inferem que esta não deve servir de prova única para qualquer tipo de condenação, judicial ou administrativa. Em suas defesas, Erasto Messias da Silva Junior, Michel Michaluá Filho e Agis Construção S.A. (antiga Construtora Ferreira Guedes S.A.) alegaram que as evidências em termos de provas apresentadas pela Signatária como confirmatórias da participação dos Representado no suposto conluio confrontam o “Guia – Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade”, publicado pelo Conselho em setembro de 2021, além de decisões do Supremo Tribunal Federal acerca da necessária relativização do conjunto probatório fincado exclusivamente em uso de documentos ou relatos unilaterais.

E acrescentaram que o artigo 4º, §16 da Lei nº 12.850/2013, já mencionado anteriormente, deve ser observado quando parâmetro em termos de analogia. Exemplificaram seu argumento apresentando que no período entre a conversão do Inquérito Administrativo em Processo Administrativo, não houve nenhuma instrução processual adicional por parte da Superintendência-Geral. A Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda. e o Representado Telmo Giolito Porto alegaram em suas defesas que o histórico de conduta, produzido por provas trazidas apenas pelos Signatários, não pode ter valor probatório em relação aos Representados, conforme se extrai do art. 4°, §16, II, da Lei nº 12.850/2013, conforme propugnam inúmeras decisões judiciais, em analogia com o instituto da colaboração premiada. Os Representados Carlos Henrique Barbosa Lemos e Antônio José Pinheiro D’Almeida afirmam que ao presente caso em concreto deve ser aplicada as legislações do Direito Penal e Processual Penal, tornando necessária a contemplação do artigo 4º, § 16, inciso II, da Lei nº 12.850/2013. Desta forma entendem que a instauração do presente processo não pode ser decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações dos lenientes. Em sua defesa, a Construtora Norberto Odebrecht S.A.

(SEI 1138625) alegou a nulidade deste processo administrativo e o seu arquivamento considerando a inaptidão do conjunto probatório utilizado para condenar a empresa pela suposta prática de cartel ora investigada, sobretudo porque a acusação se restringiu ao relato unilateral dos Signatários, sem posterior coleta de informações capazes de corroborar o quanto alegado. Fundamentou seu argumento a partir do Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade, anexo V (i.e., jurisprudência selecionada do Cade sobre suficiência do conjunto probatório), publicado em setembro de 2021, o qual apresenta o tópico relacionado à “Diversidade de provas e/ou indícios” e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”), no que tange a depoimentos oriundos de colaboração premiada. Inicia-se a análise da preliminar com o argumento de haver documentos apócrifos embasando a instauração do processo. Não há documentos nessa situação no presente processo. Há, sim, documentos produzidos e/ou elaborados pela Signatária do Acordo de Leniência, do que são exemplos os registros de entrada de portaria da sua própria sede, o que é bastante distinto de documento apócrifo. Todas as evidências apresentadas e constantes dos autos são identificadas e informam sua origem. Além disso, de fato assiste razão aos Representados que argumentam pela impossibilidade de uma acusação baseada tão somente em relato unilateral ser suficiente para lastrear juízo condenatório.

Entretanto, não é este o atual momento processual. Averigua-se aqui a regularidade do desenvolvimento do processo, especialmente para assegurar que a legalidade e a formalidade estão sendo observadas no presente Processo Administrativo. Assim, são inoportunos por ora os argumentos de que uma eventual condenação não pode ser baseada apenas em relato unilateral. Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários, esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência com um dos envolvidos. Não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência e o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários. Os Signatários devem, nos termos do artigo 86, caput, II, da Lei nº 12.529/2011, apresentar documentos que estejam em seu poder e possam embasar a investigação da suposta infração noticiada, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos.

Assim, também não há que se falar na aplicação do art. 4°, §16, II, da Lei nº 12.850/2013, já que a instauração do presente processo não se baseou apenas em declarações de colaboradores, mas também em evidências constantes dos autos. Por fim, a Construtora Norberto Odebrecht S.A. ao longo dessa alegação, menciona erro existente no parágrafo 63 da nota técnica de instauração do processo: "63. (...) Posteriormente, ainda, seguiu-se a celebração de nove Termos de Compromisso de Cessação – além de adesões a estes, em que os Compromissários corroboraram fatos inicialmente trazidos pela Leniência". De fato, até este momento processual, não houve a celebração de qualquer Termo de Compromisso de Cessação ou de adesão a este, razão pela qual retifica-se o parágrafo 63 da Nota Técnica 16/2022 (1028951) para excluir o trecho "Posteriormente, ainda, seguiu-se a celebração de nove Termos de Compromisso de Cessação – além de adesões a estes, em que os Compromissários corroboraram fatos inicialmente trazidos pela Leniência.". Isso posto, recomenda-se o indeferimento da preliminar. III.11.2 Grave cerceamento de defesa pela demora excessiva na condução do processo Os Representados Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.

e Telmo Giolito Porto alegaram em suas defesas (SEI 1139853 e 1139861) que a instauração do processo violou o devido processo legal e cerceou seu direito de defesa em razão da demora excessiva em apurar os fatos trazidos ao seu conhecimento pela Signatária, pois prejudicou a capacidade de formular suas defesas por meio da pesquisa de documentos e informações do período. Argumentam que a obrigação legal de guarda documental em outras searas é de 5 anos, conforme legislações tributária e cível e que o transcurso do tempo teria sido usado pela Signatária e pela SG/Cade como fatores que incapacitariam a capacidade de defesa das Representadas. Não se questiona a relevante preocupação dos Representados quanto à duração razoável do processo. Ressalta-se que ainda antes da inclusão deste dispositivo na Carta Magna, a tutela do bem jurídico fundamental já era determinada pela obediência ao princípio da eficiência. No caso em tela, muito embora a instauração do processo tenha se dado em 02/03/2022, com a devida vênia, não há justificativa para queixa, pois o processo vem sendo instruído e oficialmente impulsionado pela Administração.

E cumpre, ainda, observar que os princípios são, conforme a clássica definição de Robert Alexy, “mandamentos de otimização (...) que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.”[50] Neste sentido, seja por condicionantes fáticas como a complexidade do procedimento de notificações no caso de empresas estrangeiras, ou o reduzido aparato funcional, mormente se confrontado à dimensão da missão institucional; seja ainda por condicionantes jurídicas, como a definição legal dos prazos a serem obedecidos, em determinadas circunstâncias o processo se prolonga no tempo acarretando dificuldades para os administrados, mas também para a administração. Todavia, esta eventual prorrogação temporal do feito em hipótese alguma pode servir de escusa para que as graves condutas em investigação não sejam esclarecidas, cabendo destacar que o polo passivo deste processo não é composto por administrados em situação alarmante de hipossuficiência em relação à Administração. Igualmente é também inadmissível sugerir que a Administração, ou qualquer um de seus agentes, retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício ao instaurar o procedimento em momento não adequado ao interesse da Representada.

A Autoridade antitruste brasileira procede a suas diligências, no interesse da sociedade, e sempre com amparo da Lei, cabendo, dentro dos prazos legalmente estabelecidos, apenas a ela definir sua estratégia de atuação e determinar o momento adequado para cada ato, sob as penas da Lei. Desta forma, não se vislumbra violação da ampla defesa pela alegada demora da administração. Todos os fatos processuais ocorreram de forma tempestiva e esta SG/Cade deve dar continuidade à instrução deste feito, com o mesmo empenho de celeridade sem desatender às prerrogativas das Representadas e indeferindo, por decorrência lógica, a preliminar arguida. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.12 Inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência III.12.1 Nulidade ou ilicitude das provas Os Representados Constran S.A. - Construções e Comércio, David de Jesus Silva, Celso da Fonseca Rodrigues, Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Rodrigo Cará Monteiro, Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda., Telmo Giolito Porto, Mário Bianchini Junior e Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) defenderam que as provas apresentadas com o Acordo de Leniência teriam vícios que atrairiam sua nulidade absoluta. Passa-se a analisar seus argumentos. Em defesa conjunta, os Representados Constran S.A.

- Construções e Comércio e David de Jesus Silva afirmaram haver ilegitimidade da prova (Documento 95) referente aos registros de acesso ao prédio da Signatária do Acordo de Leniência, por se tratar de prova emprestada referente a registro obtido mediante Pedido de Busca e Apreensão Criminal em processo sob segredo de justiça destinado a investigar fatos alheios à conduta objeto do presente processo administrativo. Por isso, entendem que a transposição do referido documento deveria passar pelo crivo dos requisitos de admissibilidade, como contraditório e ampla defesa, o que apenas seria possível caso os Representados constassem no polo passivo do referido processo criminal originário. Assim, entendem que o documento não pode ser utilizado em face dos representados tendo em vista que não lhes foi possibilitado a efetiva impugnação às provas decorrentes da apreensão judicial, gerando a violação ao contraditório e à ampla defesa, sendo insuficiente a simples discussão em sede administrativa. Em sua defesa, o Representado Celso da Fonseca Rodrigues argumentou que o Documento 98 consiste em evidência elaborada pelos Signatários sem apresentar meios para que a cadeia de custódia e a veracidade das informações ali organizadas possa ser validada, o que torna impossível verificar se o uso dos indícios obtidos é lícito e válido, assim como a lisura do processo de busca e apreensão que os obteve. Em defesa conjunta, os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

e Rodrigo Cará Monteiro alegaram que a única conexão que justifica suas inclusões no presente Processo Administrativo decorre de documento elaborado pelos Signatários e alegadamente retirado de mandado de busca e apreensão lavrado em 2015 para obter informações completamente alheias ao objeto da presente investigação, sem a apresentação no presente processo dos elementos que fundamentaram tal documento. Assim, defendem que a instrução deste Processo Administrativo está viciada pela ilegalidade apresentada. Segundo as defesas dos Representados Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda. e de Telmo Giolito Porto, as provas utilizadas são originárias de processo do qual os Representados não eram parte e, portanto, afrontam o artigo 372 do Código Processual Civil, bem como os artigos 158-A e 158-B do Código Penal, pois ausente o exercício ao contraditório e sem verificação da efetiva integralidade da prova, com a verificação da sua cadeia de custódia, gerando prejuízo ao direito de defesa. Além disso, esta SG/Cade não lhes teria franqueado acesso aos documentos do procedimento criminal e a decisão que deferiu a utilização das mencionadas provas pela Signatária, o que violaria o devido processo legal, razão pela qual defendem o arquivamento do presente processo em face dos Representados.

Os Representados corroboram seu argumento com manifestação de Voto do Presidente do CADE, Alexandre Cordeiro Macedo, que, em processo administrativo no qual se discutia autenticidade de prova, destacou que cumpre a este Conselho comprovar a cadeia de custódia de documento incriminatório, sob pena de se considerar a prova como imprestável à instrução. Acrescentaram que o STJ já decidiu que, no âmbito de processo sancionador, a prova emprestada não pode constituir o único elemento de convicção a justificar a acusação. Dessa forma, devido à ilegalidade da prova em face dos Representados, alegaram a nulidade da persecução e o consequente arquivamento da investigação. Em suas defesas individuais, Mário Bianchini Junior e Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) alegaram que o Documento 87 não apresenta elementos mínimos que permitam a constatação de sua validade ou da veracidade das suas informações, considerando que foi obtido por meio de busca e apreensão, não sendo possível verificar se esse uso é lícito e válido, ou até mesmo a lisura do processo de busca e apreensão que os obteve. Acrescentaram que o referido documento, não foi atestado pelo Relatório de Certificação Eletrônica presente dos autos (SEI 0901059), e, portanto, deve ser desconsiderado enquanto evidência em face dos representados.

Como anteriormente esclarecido, o processo judicial mencionado pelos Representados não cuidava das condutas investigadas no presente processo nem tratava de questão que atraísse a competência do Cade[51]. Além disso, as evidências ora impugnadas consistem em registros de portaria da sede da empresa Signatária, que informou que tais documentos referentes às datas e aos horários em que pessoas físicas ingressaram em sua sede são de elaboração própria. Assim, esclarece-se não se tratar de prova emprestada, já que não foi produzida em um processo e compartilhada para que nesse produzisse efeitos. As provas mencionadas nos argumentos debatidos nessa questão preliminar não são oriundas do referido processo criminal. Reitera-se tratar-se, conforme esclarecimento da Signatária, de documento elaborado pela própria empresa, sem significar prova emprestada ou documento passível de realizar perícia, possuindo elementos de verossimilhança. Portanto, sua contradita deve ser realizada nesse processo, ao longo da sua fase instrutória/probatória. Há ainda a questão trazida pelos Representados Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda. e Telmo Giolito Porto sobre a autenticidade de prova mencionada em manifestação de Voto do Presidente do Cade, Alexandre Cordeiro Macedo, que defendeu que cumpre a este Conselho comprovar a cadeia de custódia de documento incriminatório, sob pena de se considerar a prova como imprestável à instrução.

Esclarece-se que esse voto do Presidente do Cade foi proferido em sede de Embargos de Declaração opostos no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011156/2014-44). Conforme a Certidão de Julgamento Plenário (SEI 0970847), o voto do Presidente do Cade foi o único manifestado em favor desse entendimento, sendo vencedora a tese contida no voto condutor da Relatora Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (SEI 0969998), abaixo transcrita. O voto vencedor informou que o Tribunal do Cade tem acatado, como elementos de prova, mesmo os documentos digitais ou manuscritos que não tenham sido periciados ou certificados, e citou precedente para destacar que a inobservância dos procedimentos técnicos recomendados pelo Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE para a coleta de provas não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. Por fim, confirma não haver requisito legal pela obrigatoriedade do registro da cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Ocorre que os Embargantes parecem ter passado ao largo do entendimento e da jurisprudência do próprio CADE quanto ao ponto.

Em julgado recente, formatado no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“PA de Componentes Eletrônicos”), o Plenário do CADE abordou a questão e reconheceu que, em atenção à sua prática judicante assentada e à sua experiência consolidada no Programa de Leniência, o Conselho tem acatado, como elementos de prova, mesmo os documentos digitais ou manuscritos que não tenham sido periciados ou certificados. Na ocasião, o voto-relator, acompanhado por unanimidade neste ponto, destacou que a inobservância dos procedimentos técnicos recomendados pelo Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE para a coleta de provas não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. No caso, também os pareceres emitidos pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) (SEI 0620916) e pelo Ministério Público Federal (MPF) (SEI 0660595) asseveraram que não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro da cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Abaixo, colaciono a ementa do voto-relator e os trechos pertinentes quanto ao tópico em discussão: “Ementa: Processo Administrativo. Cartel. Acordo de Leniência. Cartel em licitações privadas da Telemar e Telefônica. Mercado de componentes eletrônicos para telecomunicações (Linha de Assinante Digital Assimétrica, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Parecer da Superintendência-Geral pela condenação parcial.

Parecer da Procuradora Federal Especializada pela condenação parcial. Parecer do Ministério Público Federal pela condenação parcial. Celebração de TCC. Condenação parcial. 1. Os Históricos da Conduta de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação configuram-se como relatos reduzidos a termo, com o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam determinada conduta anticompetitiva. Pela sua natureza de relato, o valor probatório do Histórico da Conduta estará sujeito a elementos de prova que confirmem o relato trazido e comprovem a ocorrência da prática. 2. Documentos manuscritos apócrifos e/ou de autoria controversa deverão ser valorados com cautela pela autoridade como meios de prova 3. A ausência de registro da cadeia de custódia dos documentos apresentados ao CADE não invalida a utilização dos documentos como meios de prova, mas pode vir a modular seu valor probatório. (...) 64. Ainda, por fim, é importante notar que os documentos manuscritos devem ser recebidos com maior cautela pela autoridade. Especialmente quando apócrifos, a autoridade deve providenciar meios de perícia e certificação, a fim de confirmar a autoria dos documentos. Esse cuidado é ainda mais relevante nos casos em que os documentos advêm por meio de acordos. Isto é, documentos manuscritos obtidos por meio de busca e apreensão possuem, em tese, valor probatório mais confiável e significativo do que aqueles obtidos por meio de acordo.

Como será demonstrado na sequência, essa questão teve relevância no presente caso e demanda uma nova postura em casos vindouros. (...) 77. Os documentos trazidos pelo Acordo de Leniência como conjunto probatório para a prática anticompetitiva investigada consistem, em geral, em e-mails, planilhas internas da Bargoa/Corning, relatórios de despesa da Bargoa/Corning, anotações em agenda virtual, relatórios internos da Bargoa/Corning e documentos manuscritos. 78. As Signatárias juntaram aos autos comprovantes da certificação eletrônica realizada para extração dos documentos digitais, que compõem a maioria do conjunto probatório indicado (SEI 0163193 e 0163194), bem como a mídia digital referente a esses documentos (SEI 0163195 e 0163202). 79. Esses procedimentos estão em acordo com as recomendações tecidas pelo Guia de Leniência, que observa que o proponente da leniência deve tomar cuidados técnicos durante a coleta das evidências, registrando a cadeia de custódia dos documentos submetidos ao CADE3. Entretanto, não se registrou o mesmo cuidado técnico com os documentos manuscritos juntados, de modo que é preciso tecer algumas considerações quanto ao valor probatório desses documentos no presente caso. 80. Primeiramente, há que se notar que, embora as Signatárias tenham juntado os comprovantes da certificação para os documentos eletrônicos, não houve registro da cadeia de custódia para os documentos físicos, impressos nos quais constam anotações manuscritas.

Isto é, as anotações manuscritas não constam dos documentos eletrônicos certificados, já que foram realizadas em um documento físico impresso, não tendo sido certificadas. 81. Além disso, como argumentado por vários Representados, também não houve procedimento de perícia grafotécnica capaz de comprovar que a grafia constante do documento de fato pertence às pessoas que as Signatárias indicam como autoras das anotações. 82. Questionadas sobre a autoria das anotações, as Signatárias apenas indicaram que “as letras dos comentários escritos à mão constantes dos documentos foram identificadas pelos Beneficiários da Leniência conforme seu conhecimento pela proximidade e convivência com as pessoas em questão, bem como pela comparação com outras escritas da mesma pessoa”4. 83. Essa justificativa, contudo, não é suficiente para atestar a autoria das anotações apócrifas, sobretudo em vista dos relatos conflitantes a respeito da autoria das grafias. A exemplo, no Histórico da Conduta do TCC, o Sr. Edison Agostinho indica acreditar que, no documento 1 (correspondente ao documento 9 da Leniência), “as letras ‘em pé’ seriam de Marcelo Ferreira da Rosa (Supervisor de Custos da Bargoa/Corning), e que a letra inclinada seria de João Antônio César”5. De outro lado, no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, os Signatários indicam que a grafia seria unicamente do Sr. Marcelo Ferreira da Rosa. 84.

Nesse contexto, é preciso ponderar que os documentos manuscritos juntados por meio de acordos tendem a possuir valor probatório inferior do que aqueles manuscritos que são obtidos via procedimentos de busca e apreensão. Em se tratando de busca e apreensão, a discussão e incerteza quanto ao momento e autoria da escrita são atenuadas, sendo bastante difícil que os manuscritos tenham sido previamente forjados. Essa incerteza, por outro lado, recai com maior força em documentos manuscritos que são trazidos em acordos. 85. Em vista disso, era altamente recomendável que as Signatárias tivessem atendido às recomendações do Guia de Leniência de maneira mais atenta, fornecendo o registro da cadeia de custódia também para os documentos físicos no quais constam as anotações manuscritas. 86. Entretanto, em que pese a existência de tal recomendação no Guia, de fato, como apontam a ProCADE e o MPF, não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Assim, eventual inobservância dos procedimentos recomendados pelo Guia não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. É verdade, no entanto, que a ausência de registro da cadeia de custódia pode vir a enfraquecer o valor probatório do documento para formação da convicção pelo Tribunal, visto que não é possível precisar a origem do documento, sua autoria e fidedignidade. 87.

A despeito disso, considerando a prática do Conselho, o registro da cadeia de custódia não é um fator imprescindível para validação das provas, especialmente em casos de Termos de Compromisso de Cessação que trazem contribuições à investigação. 88. De outro lado, considerando o caso concreto, é preciso notar que a quantidade de documentos apócrifos e de relatos contraditórios tomados pela SG é considerável e enseja maior rigor quanto às provas utilizadas na formação da convicção pelo Tribunal”. (CADE, Plenário, Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, julg. 27/11/2019, Voto-Relator (SEI 0821238). Grifou-se) Ademais, o próprio Guia de Leniência expressa ressalvas quanto aos procedimentos de coleta de provas, observando que o grau de exigência dos cuidados técnicos será avaliado em cada caso concreto e que “eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados”. Tais ressalvas não são despropositadas e servem para assegurar a efetividade do Programa de Leniência Antitruste e do combate a cartéis, uma vez que são reconhecidas e notáveis as dificuldades de persecução dessa infração, tendo em vista o baixo grau de detecção e a complexidade de investigação e obtenção de provas.

Por conseguinte, a alegação de inexistência de certificação digital não se eleva como fator apto para invalidar as provas de cartel angariadas e analisadas pelo CADE, ainda que a inobservância dos procedimentos de coleta possa mitigar o valor probatório do documento. (...) Assim, a prova impugnada pelos Embargantes não foi o único documento que permitiu formar convicção quanto à condenação, tendo seu valor probatório avaliado em conjunto com os demais elementos. A força do documento para fundamentar a convicção pela condenação deriva, portanto, da análise holística dos documentos que envolvem a participação dos Representado e corroboram que a comunicação eletrônica questionada ocorreu. Ademais, ressalta-se que os Representados não afirmam que o documento seria falso, forjado ou fraudado, limitando suas alegações a (i) indicar a fragilidade do documento e a facilidade com que poderia ser manipulado e a (ii) questionar a obtenção e a certificação digital da comunicação eletrônica. As peças de defesa e manifestações apresentadas pelos Representados ao longo do processo não refutam, portanto, a autenticidade e autoria da comunicação. (...)". Isto posto, recomenda-se a rejeição dos argumentos dos Representados, bem como a preliminar suscitada. IV.

Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados, bem como indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade.

Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, tem-se que, tendo em vista que a testemunha é intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha residente no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 47 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 3: Análise dos pedidos de produção de provas Representado Defesa (SEI) Tipo de prova Pedido Análise da SG/CADE Justificativa da SG/CADE Andrade Gutierrez Engenharia S.A. 1119280 Não requereu - - Anuar Benedito Caram 1119280 Não requereu - - - Hércules Previdi Vieira de Barros 1119280 Não requereu - - - Construtora Brasília Guaíba Ltda. 1138123 Não requereu - - - Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. 1048021 Não requereu - - - Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. 1139015 Documental Pedido genérico de todos os meios de prova previstos na legislação Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Rodrigo Cará Monteiro 1139015 Documental Pedido genérico de todos os meios de prova previstos na legislação Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.

1138436 Documental Produção de prova documental Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Maurício Valadares Gontijo 1138452 Documental Produção de prova documental Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek 1139637 e 1139671 Documental Pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive a produção de laudo econométrico Deferimento Os Representados podem apresentar estudos e pareceres, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Testemunhal Pedido genérico de acareação dos representados com os colaboradores e entre eles próprios Indeferimento O pedido é genérico e não identificou sequer quais pessoas pretende que sejam ouvidas (não especificou nem mesmo o pedido de depoimento pessoal do próprio Representado Alberto Mayer Douek), em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, além do que não há qualquer contradição a ser avaliada, visto que a fase de produção de prova testemunhal sequer foi iniciada. Ademais, a análise do contraditório e de eventual divergência ou convergência de versões dos fatos é realizada pela SG/Cade a partir do conjunto probatório existente no processo.

Assim, caso haja eventuais contradições entre os depoimentos dos Representados e das testemunhas e o Histórico da Conduta, cumpre à SG/Cade, na análise de mérito, endereçá-las e assim fundamentar sua decisão final. Se para tanto, posteriormente às oitivas e como um último recurso diante de uma dúvida insuperável, a SG/Cade entender necessário fazer a acareação entre testemunhas e Signatários, poderá fazê-lo, mas, no momento, tal medida é impertinente e desnecessária para que o Representado apresente sua versões dos fatos, em sede de ampla defesa. Observa-se que os Representados não indicaram na ocasião devida os objetos das provas requeridas, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção destas provas, verifica-se que as Representadas não souberam aproveitar o momento processual adequado para a produção destas provas. Além disso, ressalta-se que os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado.

Pedido genérico de oitiva pessoal dos representados Indeferimento O pedido é genérico e não identificou sequer quais pessoas pretende que sejam ouvidas (não especificou nem mesmo o pedido de depoimento pessoal do próprio Representado Alberto Mayer Douek), em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Observa-se que as Representadas não indicaram na ocasião devida os objetos das provas requeridas, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção destas provas, verifica-se que os Representados não souberam aproveitar o momento processual adequado para a produção destas provas. Além disso, ressalta-se que os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Entretanto, esclarece-se que a SG/Cade irá, oportunamente, solicitar o depoimento de todos os Representados, caso queiram prestar esclarecimentos. Pedido genérico de prova testemunhal Indeferimento O pedido é genérico e não identificou sequer quais pessoas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Constran S.A.

Construções e Comércio e David de Jesus Silva 1138435 Documental Pedido de juntada de novos documentos e a apresentação de estudos técnicos e econômicos Deferimento Os Representados podem apresentar estudos e pareceres, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Testemunhal Oitiva de duas testemunhas identificadas e qualificadas, porém, sem justificativa para a pertinência de sua oitiva Intimação Os Representados não justificaram em que medida a oitiva seria útil a esclarecer fatos relacionados às suas defesas. Intimação dos Representados para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tal declaração contribuiria para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Pericial Pedido genérico de realização de perícia Indeferimento O pedido é genérico e não identifica qual seria o objeto da prova pericial, bem como não justifica a sua pertinência e necessidade para a sustentação de sua tese de defesa. Observa-se que os Representados não indicaram na ocasião devida os objetos das provas requeridas, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção destas provas, verifica-se que os Representados não souberam aproveitar o momento processual adequado para a produção destas provas.

Além disso, ressalta-se que os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Sem prejuízo, os Representados podem apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. C R Almeida S.A. Engenharia de Obras 1139347 Documental Todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de oitiva de testemunhas, sem apresentação sequer do rol de testemunhas, reservando-se o direito de especificar as provas tão logo seja concluída a juntada de provas aos autos e apresentada a devida individualização das acusações por esta SG/CADE Indeferimento Os Representados fizeram pedido genérico e não identificaram sequer quais testemunhas pretendiam que fossem ouvidas, em observância ao art.

70 da Lei nº 12.529/2011 Pericial Pedido genérico de realização de perícia, reservando-se o direito de especificar as provas tão logo seja concluída a juntada de provas aos autos e apresentada a devida individualização das acusações por esta d. SG/CADE Indeferimento O pedido é genérico e não identifica qual seria o objeto da prova pericial, bem como não justifica a sua pertinência e necessidade para a sustentação de sua tese de defesa. Sem prejuízo, os Representados podem apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Erasto Messias da Silva Júnior 1139831 Documental Pedido genérico de produção de todos os tipos de prova admitidos em direito, em especial provas documentais, pareceres econômicos e quaisquer outras que se fizerem eventualmente necessárias Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Michel Michaluá Filho 1139832 Documental Pedido genérico de produção de todos os tipos de prova admitidos em direito, em especial provas documentais, pareceres econômicos e quaisquer outras que se fizerem eventualmente necessárias Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Agis Construção S.A., atual razão social da Construtora Ferreira Guedes S.A.

1139834 Documental Pedido genérico de produção de todos os tipos de prova admitidos em direito, em especial provas documentais, pareceres econômicos e quaisquer outras que se fizerem eventualmente necessárias Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido de produção de todos os tipos de prova admitidos em direito, em especial provas testemunhais, com apresentação do rol de três testemunhas qualificadas e justificativa para a pertinência de suas oitivas Deferimento O rol de testemunhas foi apresentado em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e com justificativa para a pertinência de suas oitivas Galvão Engenharia S.A. 1139062 Documental Pedido de produção de todas as provas em direito admitidas, protestando pela posterior juntada de documentos, bem como pela produção de quaisquer outras provas que se façam necessárias Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido de produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a prova testemunhal, conforme rol anexo de três testemunhas qualificadas mas sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação A Representada não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa.

Intimação para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira 1139737 Documental Pedido de produção de prova documental suplementar. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido de produção de prova oral, com apresentação de rol com três testemunhas qualificadas e com justificativa para a pertinência de suas oitivas Deferimento O rol de testemunhas foi apresentado em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e justificativa para a pertinência de suas oitivas Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.

1138427 Documental Pedido genérico de produção de todas as provas em Direito admitidas Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pedido de juntada, pela Superintendência-Geral, dos termos de confissão e de depoimentos tomados dos Signatários do Acordo de Leniência celebrado com a Andrade Gutierrez e que foram utilizados para a elaboração do Histórico de Conduta Indeferimento Inexistência dos documentos requeridos, não há elaboração de tais termos Severino Junqueira Reis de Andrade 1138430 Documental Pedido genérico de produção de todas as provas em Direito admitidas Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pedido de juntada, pela Superintendência-Geral, dos termos de confissão e de depoimentos tomados dos Signatários do Acordo de Leniência celebrado com a Andrade Gutierrez e que foram utilizados para a elaboração do Histórico de Conduta Indeferimento Inexistência dos documentos requeridos, não há elaboração de tais termos Construtora OAS Ltda. (atual Construtora COESA S.A.) 1138161 Não requereu - - - Construtora Norberto Odebrecht S.A.

1138625 Documental Pedido genérico de produção de quaisquer provas admitidas em direito, inclusive, apresentação de novos documentos e de pareceres e estudos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de produção de oitiva de testemunhas, sem apresentação sequer do rol de testemunhas Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou sequer quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Celso da Fonseca Rodrigues 1138888 Documental Pedido genérico de produção de produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) 1139876 Documental Pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a expedição de ofício à CPTM, solicitando a juntada de cópia integral dos processos licitatórios supostamente afetados pela conduta apurada Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Quanto ao pedido de expedição de ofício à CPTM, solicitando a juntada de cópia integral dos processos licitatórios supostamente afetados pela conduta apurada, sugere-se o deferimento.

Desta forma, a Representada, no prazo de 15 (quinze) dias, deverá enviar ao Cade a minuta do ofício com os quesitos a serem requeridos junto à CPTM - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem como o adequado endereçamento dos destinatários do ofício, sendo a veracidade e correção das informações da minuta de inteira responsabilidade da parte requerente, isentando-se, ainda, essa SG/Cade de quaisquer ônus relativos à demora ou ausência de resposta do referido ofício. Ademais, as minutas dos Ofícios deverão ser conforme o modelo padrão adotado pelo Cade. Testemunhal Pedido genérico de produção de prova testemunhal, sem apresentação sequer do rol de testemunhas Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou sequer quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Pericial Realização de prova pericial para ateste da veracidade e validade do Documento 87 do Acordo de Leniência Indeferimento Como dito anteriormente, o Documento 87 apresentado pelo Acordo de Leniência foi trazido aos autos como documento produzido pela Empresa signatária sobre registros de entrada na portaria de sua sede. Trata-se, conforme explicação da Empresa signatária, de documento elaborado pela própria empresa.

Sem prejuízo, a Representados pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Mário Bianchini Junior 1139868 Documental Pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a expedição de ofício à CPTM, solicitando a juntada de cópia integral dos processos licitatórios supostamente afetados pela conduta apurada Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Quanto ao pedido de expedição de ofício à CPTM, solicitando a juntada de cópia integral dos processos licitatórios supostamente afetados pela conduta apurada, sugere-se o deferimento. Desta forma, a Representada, no prazo de 15 (quinze) dias, deverá enviar ao Cade a minuta do ofício com os quesitos a serem requeridos junto à CPTM - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem como o adequado endereçamento dos destinatários do ofício, sendo a veracidade e correção das informações da minuta de inteira responsabilidade da parte requerente, isentando-se, ainda, essa SG/Cade de quaisquer ônus relativos à demora ou ausência de resposta do referido ofício. Ademais, as minutas dos Ofícios deverão ser conforme o modelo padrão adotado pelo Cade.

Testemunhal Pedido de produção de prova oral, com apresentação de rol com duas testemunhas qualificadas mas sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa. Intimação para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Pericial Realização de prova pericial para ateste da veracidade e validade do Documento 87 do Acordo de Leniência Indeferimento Como dito anteriormente, o Documento 87 apresentado pelo Acordo de Leniência foi trazido aos autos como documento produzido pela Empresa signatária sobre registros de entrada na portaria de sua sede. Trata-se, conforme explicação da Empresa signatária, de documento elaborado pela própria empresa. Sem prejuízo, a Representados pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.

1139853 Documental Pedido genérico de produção de todos os meios admitidos em direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de produção de todos os meios admitidos em direito, resguardando o direito de, após o competente saneamento do feito caso, indicar testemunhas específicas à demonstração de suas alegações Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou sequer quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Testemunhal Pedido de depoimento pessoal das pessoas físicas beneficiárias do Acordo de Leniência: [ACESSO RESTRITO] Deferimento Esclarece-se que a SG/Cade irá, oportunamente, solicitar o depoimento de todos os Representados, caso queiram prestar esclarecimentos. Portanto, a prova será produzida também no interesse da SG/Cade.

Telmo Giolito Porto 1139861 Documental O Representado resguarda sua faculdade de se valer de todos os meios admitidos em direito para provar o quanto alegado nesses autos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Carlos Henrique Barbosa Lemos 1139918 Documental Não requereu - - Testemunhal Requer a oitiva de duas testemunhas, qualificadas de forma incompleta e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado deve apresentar a qualificação completa das testemunhas indicadas, inclusive com documentos pessoais, bem como justificar em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa. Intimação para, no prazo de quinze dias, complementar a qualificação das testemunhas e indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Testemunhal Requer o seu depoimento pessoal Deferimento Esclarece-se que a SG/Cade irá, oportunamente, solicitar o depoimento de todos os Representados, caso queiram prestar esclarecimentos. Portanto, a prova será produzida também no interesse da SG/Cade.

Antônio José Pinheiro D`Almeida 1139919 Documental Não requereu - É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Requer a oitiva de duas testemunhas, qualificadas de forma incompleta e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado deve apresentar a qualificação completa das testemunhas indicadas, inclusive com documentos pessoais, bem como justificar em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa. Intimação para, no prazo de quinze dias, complementar a qualificação das testemunhas e indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Testemunhal Requer o seu depoimento pessoal Deferimento Esclarece-se que a SG/Cade irá, oportunamente, solicitar o depoimento de todos os Representados, caso queiram prestar esclarecimentos. Portanto, a prova será produzida também no interesse da SG/Cade. Estacon Engenharia S.A. Revel - - - - Dario Rodrigues Neto Revel - - - - Marco Antônio Ribeiro Revel - - - - Marcus Vinicius Innocencio Picanço Revel - - - - V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

(a) a declaração da revelia dos Representados Estacon Engenharia S.A., Marcos Antônio Ribeiro, Marcus Vinicius Innocencio Picanço, Dario Rodrigues Neto, Carlos Henrique Barbosa Lemos e Antônio José Pinheiro D'Almeida, pela ausência de apresentação de defesa no prazo fixado por lei; (b) a intimação dos Representados Heleno & Fonseca Construtécnica S.A., Construtora Brasília Guaíba Ltda., Construtora Coesa S.A., atual denominação da Construtora OAS LTDA., Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Constran S/A - Construções e Comércio, Severino Junqueira Reis de Andrade, David de Jesus Silva e Maurício Valadares Gontijo para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem a versão pública de suas razões de defesas no presente processo, conforme disposto no art. 54, §3º do RICADE, ou justificativa acerca da necessidade de que a integralidade das peças de defesa seja de acesso restrito, já que, salvo melhor juízo, suas íntegras não se enquadram nas situações listadas nos arts. 52 a 55, que integram a "Subseção III Do Pedido de Acesso Restrito" do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), sob pena de juntada das referidas defesas aos autos públicos do presente processo; (c) a intimação das Representadas Tejofran de Saneamento Serviços Ltda., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

e Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) para complementar a apresentação das informações indicadas no item 4 das notificações expedidas, bem como a intimação das Representadas Heleno & Fonseca Construtécnica S.A.; Construtora Brasília Guaíba Ltda.; Construtora Coesa S.A., atual denominação da Construtora OAS Ltda.; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Constran S/A - Construções e Comércio, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Galvão Engenharia S.A., C R Almeida S.A. Engenharia de Obras, Consbem Construções e Comércio Ltda., Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Estacon Engenharia S.A., para que as apresentem, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho; (d) o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; (e) o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; (f) o deferimento da produção de prova testemunhal para os Representados Agis Construção S.A., atual razão social da Construtora Ferreira Guedes S.A.; Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira; (g) a intimação dos Representados Constran S.A. Construções e Comércio e David de Jesus Silva; Galvão Engenharia S.A.;

e Mário Bianchini Junior para apresentar complementação das informações sobre o rol de testemunhas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação deste despacho, sob pena de indeferimento; (h) a intimação dos Representados Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Mário Bianchini Junior para, no prazo de 15 (quinze) dias, enviar à SG/Cade minuta do ofício com os quesitos a serem requeridos junto à CPTM - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem com o adequado endereçamento dos destinatários do ofício, nos termos desta Nota Técnica; (i) o indeferimento da produção de prova testemunhal (inclusive de acareação) requerida de forma genérica e sem apresentar o rol de testemunhas pelos Representados Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek; C R Almeida S.A. Engenharia de Obras; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.); Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda.; Carlos Henrique Barbosa Lemos; e Antônio José Pinheiro D´Almeida; (j) o indeferimento da prova pericial genérica requerida pelos Representados Constran S.A. Construções e Comércio e David de Jesus Silva; e C R Almeida S.A.

Engenharia de Obras, sem prejuízo de ser tal prova por eles produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento; (k) o indeferimento do pedido de juntada dos termos de depoimentos tomados dos Signatários do Acordo de Leniência pela SG/Cade, requerida pelos Representados Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. e Severino Junqueira Reis de Andrade; (l) o indeferimento do requerimento de realização de prova pericial para ateste da veracidade e validade do Documento 87 do Acordo de Leniência requerida pelos Representados Álya Construtora S.A., (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Mário Bianchini Junior; (m) o deferimento do depoimento pessoal das pessoas físicas beneficiárias do Acordo de Leniência, requerido pela Representada Empresa Tejofran de Saneamento Serviços Ltda., bem como dos próprios depoimentos pessoais requeridos pelos Representados Carlos Henrique Barbosa Lemos e Antônio José Pinheiro D´Almeida; e (n) a retificação do parágrafo 63 da Nota Técnica 16/2022 (1028951) para excluir o trecho "Posteriormente, ainda, seguiu-se a celebração de nove Termos de Compromisso de Cessação – além de adesões a estes, em que os Compromissários corroboraram fatos inicialmente trazidos pela Leniência.". Estas as conclusões.

[assinado eletronicamente] Vladimir Adler Gorayeb Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Ademir Picanço de Figueiredo Coordenador-Geral de Análise Antitruste ____________________________ [1] CADE – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade. Brasília-DF, 2016, p. 41. [2] CADE – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade. Brasília-DF, 2016, p. 39. [3] Conforme consulta ao portal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 23/11/2022, a ação criminal tratava de assuntos alheios à competência do Cade ("1. Corrupção passiva (art. 317), Crimes Praticado por Funcionário Público contra a Administração em Geral, DIREITO PENAL 2. "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção (Lei 9.613/1998, art. 1º, V), Crimes Praticado por Funcionário Público contra a Administração em Geral, DIREITO PENAL") (https://consulta.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtValor=50336303720154047000&selOrigem=PR&chkMostrarBaixados=&todaspartes=S&selForma=NU&todasfases=&txtChave=&numPagina=0).

[4] Trata-se do Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81, que investiga suposta prática de condutas anticompetitivas envolvendo projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas realizadas, pelo menos, nos estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo. Tais condutas podem ter se iniciado, pelo menos, em 1998, e durado até 2014. [5] A partir da experiência acumulada nas negociações de acordos de leniência e das análises normativa e comparada realizadas, empreendeu-se pesquisa jurisprudencial as decisões do Tribunal do Cade em processos administrativos sancionadores de cartel e influência à adoção de conduta comercial uniforme, proferidas de 1993 a 2020. Inicialmente foram listados os exemplos de provas com as quais o Tribunal do Cade se deparou para a demonstração da prática de cartéis. [6] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [7] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [8] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [9] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [10] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [11] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [12] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [13] STJ - HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [14] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [15] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [16] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [17] Pressupõe-se, pelos argumentos da defesa dos Representados IESA e Mário Pereira, somados à documentação apresentada, que nessa ocasião se retiraram em definitivo do quadro societário da TIISA, mas não há essa informação disponível nos autos. [18] Esclarece-se ainda que no registro de entrada na portaria da sede da Signatária, Mário Pereira é listado como vinculado à empresa "IESA SA" ou "IEZA". Como via de regra a entrada em prédios comerciais exige um cadastro prévio da pessoa visitante, algumas informações pessoais e profissionais são solicitadas, como nome completo, número de documento de identidade e empresa a quem é vinculado.

Como o cadastro de Mário Pereira informa seu vinculo à Iesa (e não à TIISA), e provavelmente essa informação por fornecida oralmente por ele próprio ou por meio de apresentação de crachá, há elevado grau de probabilidade de que o Representado Mário Pereira se apresentasse como da Iesa, e não da TIISA. [19] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [20] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [21] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [22] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 26 de junho de 2019, na Sessão Ordinária de Julgamento nº 145. [23] O autor comenta a Lei 9.605/1998 (crimes ambientais) na obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas vol. 2 (Forense). [24] Para determinar esse como o marco inicial da contagem do prazo prescricional, os Representados Galvão Engenharia S.A., Consbem Construções e Comércio Ltda. e Alberto Mayer Douek defendem a desconsideração da Concorrência nº 8445090011, já que o rol de empresas licitantes desse certame é muito díspar se comparado às empresas Representadas.

[25] Esclarece-se que os Representados Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S.A. e Mário Pereira, que mencionam o marker como o marco temporal para a interrupção do prazo prescricional, identificaram equivocadamente a data do documento como 16/03/2021, e não a sua data correta, que é 16/03/2020. [26] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [27] O pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. [28] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/991 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2020. [29] O inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). [30] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.).

[31] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo nº 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [32] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [33] Processo Administrativo n. 08700.003718/2015-67, Parecer n. 32-2019/SCD/MPF/CADE, SEI 0700636, grifou-se. As ações penais citadas no referido Parecer são as seguintes: “[p]or exemplo AP nºs 2003.71.00.007397-5/RS, 024.08.009660-5/ES, 20300005980/RS, 20500115990/RS, 039.01.005899-9/SC, 1899-66.2003.4.01.32004/AM e 2010011145451-9/DF”. [34] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [35] O pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. [36] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/991 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2020. [37] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório.

(TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). [38] Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. [39] GRINBERG, Mauro. O Estado, Suas Empresas e o Direito da Concorrência. Revista do IBRAC, Volume 4, Número 2, Fevereiro 1997, Páginas 47 a 59. Disponível em: . Consulta em: 14/05/2015. [40] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [41] Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [42] A mesma redação do artigo 2º da Lei nº 8.884/94 foi mantida na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 2º. [43] CARVALHO, Vinicius Marques de e SILVEIRA, Paulo Burnier da. A Cooperação Internacional na Defesa da Concorrência. Brasília: Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, 2013 p. 97-103. [44] Tradução livre: “Qualquer Estado pode impor restrições, mesmo em pessoas que estão não estão sujeitas à sua jurisdição, por conduta praticada fora de suas fronteiras e que o Estado repreende, na medida em que esta teria consequências dentro de suas fronteiras”. [45] Lei nº 8.884/1994 - Art. 20.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). [46] Sobre o tema, vale salientar que embora tenha sido revogada a Lei nº 8.884/94, o legislador consignou a mesma previsão no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, atualmente em vigor, conforme se verifica: Lei nº 12.529/2011 - Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. [47] Nota Técnica nº 319/2013/Superintendência-Geral, no Processo Administrativo nº 08012.003873/2009-93, fls. 568. Disponível em SEI nº 0016092. [48] A Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 13, inc. III estabelece que em face de indícios de infração da ordem econômica, compete à Superintendência-Geral do Cade promover o procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. [49] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica da Constituição de 1998 (Interpretação e crítica). 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, fl. 135. [50] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Malheiros Editores. trad. Virgílio Afonso da Silva, p. 90.

[51] Conforme consulta ao portal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 23/11/2022, a ação criminal tratava de assuntos alheios à competência do Cade ("1. Corrupção passiva (art. 317), Crimes Praticado por Funcionário Público contra a Administração em Geral, DIREITO PENAL 2. "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção (Lei 9.613/1998, art. 1º, V), Crimes Praticado por Funcionário Público contra a Administração em Geral, DIREITO PENAL") (https://consulta.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtValor=50336303720154047000&selOrigem=PR&chkMostrarBaixados=&todaspartes=S&selForma=NU&todasfases=&txtChave=&numPagina=0).