Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1154035 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Requerimento nº 08700.006611/2021-19 Embargante: Total Pass Participações Ltda. (TotalPass) Advogados: Juana Melo Pimentel dos Santos, Francisco Ribeiro Todorov e outros. Interessado: GPBR Participações Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Guilherme El Hadi Franco Morgulis e outros. Relator: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo. VOTO - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO pública Voto i. dos embargos e de sua admissibilidade Trata-se de Embargos de Declaração (SEI 1127787) opostos em 03.10.2022 pela representada Total Pass Participações LTDA (“Total Pass” ou “Embargante”), com vistas a sanar alegados vícios constantes da decisão proferida pelo Tribunal do CADE em 21 de setembro de 2022, quando homologou a proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) da GPBR Participações Ltda (“Gympass”). Em apertada síntese, referida proposta de TCC foi apresentada pela Gympass no âmbito do Requerimento nº 08700.006611/2021-19 e se relaciona ao Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65, que apura infração à ordem econômica no mercado de plataformas agregadoras de academias de ginástica no Brasil consubstanciada, essencialmente, na imposição de cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN que estariam provocando um fechamento de mercado e aumento de barreiras à entrada, condutas enquadráveis no artigo 36, I, e 36, §3, III, IV, V e IX da Lei nº 12.529/2011.

Os Embargos de Declaração opostos pela Total Pass foram protocolados em 03.10.2022, dentro, portanto, do prazo recursal de cinco dias contados da publicação, em 28 de setembro de 2022, da ata da 202ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1125218), a qual deu publicidade à decisão embargada. No tocante à legitimidade recursal, me utilizo de precedente deste Tribunal que analisou os embargos interpostos pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo (SETCESP) no Requerimento de TCC nº 08700.003188/2018-08, celebrado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) com o CADE. Na ocasião, a ex-Conselheira Polyanna Vilanova admitiu a legitimidade do SETCESP por constatar sua participação como Representante no Processo Administrativo relacionado ao TCC, situação semelhante à presente, na qual verifica-se que a Total Pass figura como Representante do Inquérito Administrativo objeto do acordo. Com fulcro no art. 219 do Regimento Interno do CADE (RICADE) e no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), de aplicação subsidiária aos procedimentos que tramitam no CADE, os Embargos de Declaração se dirigem a aclarar obscuridade, eliminar contradições, suprir omissões ou corrigir erros materiais da decisão do Tribunal. Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal. ii. DAS SUPOSTAS OMISSÕES A Embargante alega as seguintes omissões na decisão do Tribunal que homologou o Termo de Compromisso de Cessação de Prática da Gympass:

Esclarecimento sobre se a proposta aprovada pela decisão embargada é a mesma proposta vinculante incluída em pauta em fevereiro de 2022; Esclarecimento em relação à incidência do percentual de 20% sobre academias que praticam o multi-homing; Esclarecimento sobre o alcance do percentual de 20% nas diversas modalidades de academias; Esclarecimento sobre o impacto da exclusividade de fato já existente sobre o percentual de 20%; Esclarecimento sobre o uso dos dados do IHRSA; Esclarecimento sobre o período de carência do TCC. Passarei a analisar cada um dos pontos levantados pela Embargante. II.A) Esclarecimento sobre se a proposta aprovada pela decisão embargada é a mesma proposta vinculante incluída em pauta em fevereiro de 2022 A primeira omissão apresentada em sede de embargos questiona o fato de o Requerimento de TCC da Gympass ter sido inicialmente incluído em pauta na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 09 de fevereiro de 2022, e que o fato de o mesmo Requerimento ter sido novamente pautado na 202ª Sessão Ordinária de Julgamento sugere ter ocorrido nova negociação com a Compromissária, ferindo a chamada política de “one-shot”, respaldada pelo art. 85, § 4º da Lei nº 12.529/2011 e art. 183, § 1º do RICADE. Nesse sentido, questiona se a proposta incluída em pauta em fevereiro é a mesma aprovada na 202ª Sessão.

Ocorre que, nos termos do caput do artigo 60 do Regimento Interno do CADE, “a pauta das sessões de julgamento será definida pelo Presidente, que determinará sua publicação, com pelo menos 120 (cento e vinte) horas de antecedência”. Assim, diante da expectativa de que a proposta final seria apresentada até a data da 190ª SOJ e de modo a se respeitar o prazo regimental de antecedência para publicação dos processos em pauta, decidiu-se por incluir o Requerimento de TCC para julgamento. No entanto, diante da ausência de proposta final a ser apresentada, optou-se por excluir o Requerimento de TCC em questão da pauta no início daquela Sessão de Julgamento. Trata-se de praxe absolutamente normal nos julgamentos do CADE, tendo ocorrido situação semelhante, inclusive, em casos anteriores[1]. A Minuta de TCC (1119768), bem como a Nota Técnica da SG sugerindo sua homologação pelo Tribunal (1119572), foram devidamente juntadas e assinadas somente em setembro deste ano, dias antes da 202ª SOJ, ocasião na qual o Plenário efetivamente analisou e homologou a referida proposta. Nesse ponto, faço menção ao § 4º do art. 181 do RICADE, mencionado pela ora embargante, que assim dispõe: § 4º A proposta final de termo de compromisso será encaminhada pelo Superintendente-Geral, acompanhada de parecer opinando pela homologação ou rejeição da proposta, ao Presidente do Tribunal, que determinará, em caráter de urgência, a inclusão do feito em pauta para julgamento.

Veja-se que, a despeito das expectativas por parte da Presidência, não houve efetivo encaminhamento da proposta final acompanhada de parecer da SG na ocasião da 190ª SOJ, de modo que não se pode afirmar que uma proposta vinculante foi apresentada à época. Por tal razão, não há que se falar em descumprimento da regra de “one-shot” nem em qualquer tipo de modulação da proposta vinculante apresentada pela Gympass, cuja apresentação, conforme os autos do Requerimento de TCC em questão, somente seu deu em 16 de setembro de 2022. Assim, esclarecido este primeiro ponto, nego provimento e passo a examinar os seguintes. II.B) Esclarecimento sobre se a proposta aprovada pela decisão embargada é a mesma proposta vinculante incluída em pauta em fevereiro de 2022 A Embargante alega ter havido omissão do CADE em relação ao alcance da Cláusula 3.1.4 do TCC, pleiteiando a previsão de que os contratos de exclusividade que venham a ser celebrados pela Compromissária com suas parceiras, dentro do teto de 20%, não possam envolver academias que atualmente já façam parte de outras plataformas agregadoras. Justifica tal pedido esclarecendo que seriam gerados prejuízos caso o teto de 20% de exclusividade pudesse ser construído exclusivamente sobre as academias que já estão em multi-homing atualmente. Não há que se falar em omissão nesse ponto.

Em verdade, trata-se de argumentação que busca discutir e interferir no mérito do Termo de Compromisso celebrado em juízo de conveniência e oportunidade entre o CADE e a Compromissária. O threshold de 20% foi construído com base no patamar de presunção de posição dominante estabelecido pela Lei nº 12.529/2011, sendo certo que 80% das academias dos municípios ou zonas de municípios[2] ficarão descobertas da exclusividade com a Compromissária. O cálculo por município ou zona de município reforça a impossibilidade de fechamento de mercado em uma ou outra localidade. Nesse sentido, o TCC inegavelmente facilita a abertura e a possibilidade de contestação do mercado para plataformas agregadoras rivais. Isso significa dizer que há uma expectativa de que cada vez mais academias passem a atuar no multi-homing, uma vez que, segundo as Embargantes argumentaram diversas vezes ao longo do processo, muitas das academias, antes das medidas tomadas pelo CADE, eram tidas como “reféns” da Gympass essencialmente por conta das cláusulas de exclusividade existentes. Mesmo em um cenário que se aventasse que a Compromissária, antes da intervenção do CADE, estaria exigindo exclusividade de todos os seus parceiros[3], a redução ao patamar de 20% representa expressiva mudança, um escudo contra as preocupações concorrenciais ocasionadas pela posição dominante da Gympass.

A Compromissária, como first-mover e instituidora deste mercado no Brasil, se utiliza dos contratos de exclusividade como ferramenta de atração de investimentos e proteção do efeito free-rider, de modo que a intervenção do CADE impõe um teto considerado adequado para impedir que tal artifício seja utilizado como forma de minar a concorrência. Ressalto ainda que o TCC prevê requisitos adicionais para permitir a renovação de contratos ou celebração de novos contratos com exclusividade, determinando que a obrigação de exclusividade estará necessariamente condicionada a (i) concessão dos investimentos previstos na Cláusula 3.1.3.1 e (ii) duração máxima de dois anos, prevista na cláusula 3.1.3.5. Nota-se, portanto, que as cláusulas do TCC foram robustas no sentido de restringirem a prática de exclusividade pela Gympass. Desta feita, entendo que inexistem omissões referentes a este ponto, estando o TCC bem amparado no sentido de não permitir que a Gympass inviabilize o desenvolvimento do portfólio de plataformas concorrentes. Nego o provimento restando claro se tratar de mero inconformismo da Embargante no que diz respeito aos termos estabelecidos em sede de acordo com o CADE.

II.C) Esclarecimento sobre o alcance do percentual de 20% nas diversas modalidades de academias No que tange às alegações de omissão quanto ao alcance do threshold de 20% em múltiplas modalidades de atividades físicas, a Embargante sustenta que as plataformas concorrentes da Gympass precisam ter mix de modalidades em seus portfólios para exercer pressão competitiva, independentemente de poder ainda ter acesso a 80% dos estabelecimentos. Dessa forma, a Total Pass entende ser necessário esclarecimento para que o percentual de 20% se aplique a cada uma das seguintes categorias: (i) beach tennis, (ii) crossfit, (iii) natação, (iv) yoga e (v) tênis. Como definido no presente TCC, foi considerada como academia parceira todo e qualquer estabelecimento comercial que mantém relação contratual com o compromissário voltado à prática de atividades cardiovasculares, musculação, atividades funcionais, de crossfit, pilates, bem-estar, dança, natação e outras atividades físicas desportivas e recreacionais (Cláusula 1.2). Dessa forma, as modalidades trazidas pelos Embargos já estão incluídas no número total de estabelecimentos (unidades), que foi utilizado para a contabilização e divisão do limite de contratos de exclusividade por municípios e zonas (Anexo I), assim especificadas nas cláusulas 3.1.4 e 3.1.4.1 do TCC, não se tratando de atividades isoladas para as plataformas.

Destaca-se que a definição sobre a base de academias, nos termos estabelecidos pelo TCC, segue a jurisprudência de definição de mercado relevante do CADE, que, sob a dimensão produto, considera o mercado de “academias de ginástica” como um todo, não realizando segmentações adicionais por modalidade[4]. Dessa maneira, nego provimento pois não vislumbro omissão quanto a este ponto. II.D) Esclarecimento sobre o impacto da exclusividade de fato já existente sobre o percentual de 20% Outra questão trazida pela embargante diz respeito ao impacto da exclusividade de fato já existente sobre o percentual de 20%. Neste ponto, a Embargante alega que a Gympass possui, em decorrência de sua posição dominante, meios extracontratuais de garantir e manter sua posição dominante, não necessitando de uma exclusividade formal (contratual). Aduz a Embargante que a Gympass utiliza-se, in verbis: (i) da falta de informação perante as academias, que foi intensificada por anúncios ambíguos enviadas pela própria Gympass no cumprimento da medida preventiva, e, principalmente (ii) da sua relevância nos faturamentos das academias de sua rede, e na utilização de ameaças ou efetivas alteração de modelo de precificação, quando a academia pretende partir para o multi-homing. A esse respeito, considero importante tecer alguns comentários visando distinguir as chamadas “exclusividades de fato” e “exclusividades de direito”.

Enquanto a exclusividade de direito é estabelecida de forma clara (normalmente via cláusula contratual), a exclusividade de fato não é prevista em cláusula contratual, o que leva a preocupações adicionais, por parte da Embargante, sobre em que medida as limitações previstas no TCC de fato restringirão possíveis abusos por parte da plataforma dominante na imposição de relações de exclusividade com as academias parceiras. Analisando a jurisprudência do CADE, verifica-se que a Autarquia não se furta de analisar e considerar as peculiaridades da exclusividade de fato a fim de compreender toda a dimensão da possível conduta unilateral restritiva. Nesse sentido, tem-se o PA 08012.003805/2004-10 (Ambev - “Tô Contigo”), no qual verificou-se que os contratos da Ambev que estabeleciam o atingimento de determinado giro mínimo mensal fixado em um número próximo à capacidade de venda de um determinado ponto de venda (bar, restaurante, etc), a SDE considerou que o efeito prático seria a formação de uma exclusividade de fato. Nessa linha, entendo pertinente ressaltar que, no presente caso, as limitações em relação a cláusulas de exclusividade devem compreender, igualmente, casos em que se verifica uma imposição de exclusividade de fato. Para isso, entendo que a Cláusula 3.2 do TCC, que prevê a necessidade de envio dos termos do TCC a todos os parceiros da Compromissária, endereça a preocupação da Embargante a respeito da falta de informação perante as academias parceiras da Gympass.

Desta maneira, as academias parceiras da Gympass estarão explicitamente cientes dos termos do acordo, sendo dotadas do exercício do livre arbítrio para firmarem contratos com as plataformas agregadoras que desejarem, o que derruba por terra a possibilidade de manipulação das informações feita pela Gympass, conforme alegado pela Embargante. A grande preocupação é que a Gympass ao fazer investimentos em academias parceiras possa gerar uma exclusividade de fato dificultando que tais academias possam contratar outras plataformas. Importante destacar que, a despeito dos investimentos recebidos, as academias parceiras estão completamente livres para contratar com quaisquer outras plataformas que quiserem, devendo a Compromissária fazer as devidas comunicações nesse sentido. O CADE estará atento na fiscalização e no monitoramento das obrigações assumidas neste Acordo, especialmente no que diz respeito aos investimentos não acompanhados de contrato formal de exclusividade, justamente para que se evite a chama exclusividade de fato. Ainda nesse sentido vale tecer alguns comentários a respeito da interpretação conjunta da clausula 3.1.3 e 3.1.4.

A clausula 3.1.3 fala que o Compromissário se compromete a apenas renovar e celebrar novos Contratos com Academias que impeçam parceiros de contratarem com outras empresas que atuam como plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil (“Obrigação de Exclusividade Academias”) se referida obrigação (i) for concedida como contrapartida à concessão dos investimentos previstos na Cláusula 3.1.3.1 abaixo (“Investimentos”) e (ii) tiver a duração prevista na cláusula 3.1.3.5. A clausula 3.1.4 fala que observadas as restrições previstas na Cláusula 3.1.3 acima, o Compromissário se compromete a limitar os Contratos com Academias, incluindo contratos já vigentes na data de assinatura deste Termo de Compromisso e futuros novos contratos que venham a ser celebrados após a celebração deste Termo de Compromisso, que contenham Obrigação de Exclusividade Academias, a até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras, em termos de números de estabelecimentos (unidades), por município. A leitura conjunta das duas clausulas deixa claro que a permissão dada à Compromissária para celebração de exclusividade somente ocorrerá se cumprida a meta de crescimento disposta no Acordo e, mesmo assim, a exclusividade está limitada ao cap de 20% conforme a cláusula 3.1.4. Isso quer dizer que, o TCC veda qualquer possibilidade de exclusividade de fato ou de direito acima do cap de 20% existindo ou não o cumprimento da meta de crescimento estipulada.

No mais, o TCC ainda determina a nomeação de trustee de monitoramento para que os objetivos do TCC sejam efetivamente cumpridos, de modo que utilização de ameaças ou efetivas alterações nos modelos de precificações quando academias parceiras partirem para o multihoming devem ser sinalizados ao CADE quando representarem indícios de uma imposição de exclusividade de fato. Ademais, o TCC indica que o CADE poderá solicitar dados e informações a qualquer tempo da Compromissária para fins de monitorar o cumprimento dos compromissos previstos no TCC. Nesse sentido, ressalto o fato de que esta Autoridade se mantém vigilante em relação ao acompanhamento de acordos firmados e estará atenta a eventuais comportamentos por parte da Compromissária que possam vir a configurar indicativos no sentido de se perquirir uma exclusividade de fato, sobretudo no que se refere a investimentos nas academias, mesmo que não haja uma cláusula contratual expressa nesse sentido (exclusividade de direito). Desta maneira, nego provimento entendendo que restam, neste ponto, esclarecidas as preocupações suscitadas pela Embargante. II.E) Esclarecimento sobre o uso dos dados do IHRSA A Embargante também alega omissão em relação à fonte dos dados utilizada para o cálculo da média de crescimento do mercado.

Alega que a International Health, Racquet & Sportsclub Association (IHRSA) não é uma fonte confiável, devendo o CADE utilizar dados divulgados por empresas de capital aberto do setor de academias, cuja base é auditada e submetida a órgãos reguladores para fins de análise do mercado. Inicialmente, cumpre destacar que inexiste qualquer omissão na questão aventada pela embargante. Percebe-se, mais uma vez, inconformismo insubsistente por parte da Total Pass, que traz, em sede de Embargos de Declaração, questão iminentemente material, requerendo a alteração da base de dados adotada no TCC para acompanhamento da taxa de crescimento do mercado brasileiro de academias de ginástica. Neste ponto, vale destacar que o relatório da IHRSA foi utilizado como referência durante toda a instrução do processo e inclusive pela própria Embargante como fonte de dados do mercado em diferentes manifestações (SEI 0891525 e SEI 0800173). Ora, resta claro que não há que se falar em omissão na decisão do Tribunal neste ponto, uma vez que a inconformidade com a base de dados escolhida não se deu porque a decisão foi omissa nesse aspecto. Desta maneira, nego provimento à alegação de omissão quanto ao uso de dados do IHRSA. II.F) Esclarecimento sobre o período de carência do TCC Por fim, a Embargante alega omissão sobre o período de carência do TCC, o qual a Total Pass entende que deve se estender por 24 meses após sua assinatura. Assim, o TCC só passaria a viger após 2 anos.

A justificação da Embargante é que o multi-homing ainda é um fenômeno extremamente recente e que o TCC de certa forma inibiria o crescimento do número de academias em multi-homing. Esclarece-se que o TCC foi celebrado justamente com a finalidade de impedir que a Gympass abuse de sua posição dominante, dispondo sobre medidas que favorecem a possibilidade de adoção do multi-homing pelas academias que assim desejarem, e não o contrário. Tendo isso em vista, o TCC não obsta que mais academias adotem o multi-homing. Tal adoção permanece de livre escolha para as academias, fazendo-se necessário que as plataformas concorrentes apresentem benefícios que de fato interessem a formação de parcerias com estabelecimentos. O CADE, por meio do referido acordo, buscou impossibilitar o fechamento do mercado e a imposição de barreiras à entrada. Entende-se que, em conjunto com os remédios previstos no TCC, a retomada das atividades no período pós-pandêmico se mostra favorável ao crescimento da concorrência no mercado. Não obstante tais explicações, feitas em caráter de deferência à Embargante, a Cláusula 9.1. do TCC deixa claro que a vigência do Termo se inicia a partir da data de sua assinatura, sendo impossível alegar “omissão” quanto a este ponto. Dessa maneira, verifico que, mais uma vez, não há omissão na decisão embargada. A Embargante busca, novamente, modificar os termos do acordo firmado, o que não é cabível em sede de embargos de declaração.

Nego provimento a este ponto também, portanto. III. Dispositivo Feitas estas considerações, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela Total Pass, mas no mérito nego-lhes provimento. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) [1] Vide Ato de Concentração nº 08700.001312/2021-98 (Smart Fit & Just Fit); Ato de Concentração nº 08700.003103/2019-64 (BPE Fit & Smartfit); Ato de Concentração nº 08700.006572/2018-54 (Smartfit & Smart Rio); Ato de Concentração 08700.008463/2016-18 (Stratus SCP Brasil FIP & Just Fit); e Ato de Concentração nº 08012.005872/2012-89 (BPMB Lambda & A! Bodytech). [2] Vide § 8 da Representação da Total Pass (SEI 0800173) [3] Nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP a Obrigação de Exclusividade Academias será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Compromissário em cada zona desses municípios, conforme definição do Anexo I do Termo de Compromisso. [4] Conforme se depreende da Ata da 145ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 26 de junho de 2019, na qual tem-se que o Requerimento nº 08700.003136/2019-12, relativo a proposta de TCC apresentada pela Petrobras no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.007130/2015-82, foi retirado do pauta e posteriormente incluído na 146ª SOJ, sem ter havido qualquer violação à regra do “one shot”.