Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001601/2020-14

SEI/CADE - 1076489 - Voto Apuração de Ato de Concentração Inquérito Administrativo para Apuração de de Ato de Concentração nº 08700.003725/2020-26 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica -Ex officio. Representados(as): Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. Advogados(as): Paula S.J.A. Amaral Salles, Renato Brandão, Vitória Oliveira, Cristiano Diogo de Faria e Michelle Sobreira Ricciardi Relatoria: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Vista: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VISTA - presidente alexandre cordeiro macedo VERSÃO DE ACESSO RESTRITO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. Ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo cade. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3º DA LEI N. º 12.529/2011. celebração de acc. Pedido de vista para o correto enquadramento do presente caso à alíquota de intencionalidade em consonância com precedentes de gun jumping julgados pelo Tribunal. A Resolução 24/2019 prevê a intencionalidade como um dos critérios majorantes da pena do ilícito de gun-jumping, conforme a alínea c do inciso II do art. 21, supracitada anteriormente. Segundo o ordenamento normativo e jurisprudência do Cade, a intencionalidade é atrelada ao conceito de boa-fé.

A análise em relação à majorante de intencionalidade das representadas em um APAC deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para a definição da alíquota que deverá ser aplicada no caso em concreto. Desse modo, o decurso do tempo, a espontaneidade/voluntariedade da notificação (antes ou após o conhecimento da Operação pelo Cade), o conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros atos de concentração, bem como justificativas externas que minimizem a não notificação e a consumação anterior à aprovação do Cade são elementos que devem ser levados em conta no momento de definição por este Tribunal da alíquota de intencionalidade aplicada às representadas. Proposta de um novo parâmetro de comparação (proporção da multa sobre o valor da Operação) para ser utilizado em futuros casos de gun jumping. Negociação de um novo ACC com a nova alíquota de intencionalidade no valor de 0,04% - valor este obtido conforme as circunstâncias específicas do caso em comparação aos demais casos julgados e suas alíquotas de intencionalidade aplicadas. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC), procedimento administrativo disposto no inciso V do art. 48 da Lei 12.529/11, instaurado através do Despacho SG 315/2020 (SEI 0734499), visando apurar, com fulcro no § 3º do art.

88 da LDC, o ato de concentração notificado, porém consumado antes de apreciado pelo Cade, entre a Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. ("Super CDMD") e a Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. ("Sansul Paulista"). Inicialmente, saliento que concordo integralmente com o relatório e grande parte da análise realizada pelo Conselheiro Relator no presente caso, assim como concordo com a celebração do acordo para encerramento do processo de APAC, segundo critério de conveniência e oportunidade da Administração Pública, conforme preceitua o art. 23 da Resolução nº 24/19. Apesar de inúmeras concordâncias com o voto proferido pelo Conselheiro-Relator, informo que realizei o pedido de vista neste caso, pois divergia no que se refere aos termos do primeiro acordo negociado entre as Requerentes e o Conselheiro Relator (SEI 1048189), mais especificamente, sobre a alíquota de intencionalidade a ser aplicada na sanção. A alíquota sugerida, e acatada pelo Relator, a meu ver, não era coerente e nem balizada com as alíquotas aplicadas em casos anteriores a partir de análise da jurisprudência construída até então por este Tribunal, conforme será demonstrado a seguir. Dessa maneira, apresento o presente voto unicamente para divergir da alíquota de intencionalidade prevista nos ACC anterior proposto e aceito pelo Conselheiro Relator, valendo-me, para fins de economia processual, do relatório elaborado pelo Conselheiro Luís Braido (SEI 1045795).

O meu posicionamento para a elevação no valor da alíquota - e da contribuição pecuniária - apresentou como objetivo direto o correto enquadramento, a meu ver, do valor da alíquota do caso concreto em relação aos valores da alíquota dos precedentes anteriores de gun jumping e, como objetivo indireto, a construção e estruturação desse caso como um novo precedente para futuros casos de gun jumping analisados pelo Tribunal, assim como é feito em todos os casos. Ademais, gostaria de enfatizar a diferença da natureza jurídica de ilicitude entre os ilícitos concorrenciais e o gun jumping. Conforme cediço, os ilícitos concorrenciais, ou infrações da ordem econômica, estão previstos no art. 36, incisos I a IV, tendo como rol exemplificativo as condutas descritas nos incisos I a XIX do § 3º, da Lei 12.529/11. Esse artigo dispôs, em âmbito legal, o mandamento estabelecido no § 4º do art. 173 de nossa Constituição Federal, o qual prescreve que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros", tendo sempre como princípio basilar de nossa Ordem Econômica Constitucional a defesa da livre concorrência, consoante inciso IV do art. 170. É a partir dessa compreensão que se entende que as condutas do § 3º do art. 36 são ilícitos concorrenciais passíveis de condenação pelo Cade, visto que afrontam diretamente o princípio da livre da concorrência constitucional.

Em outro âmbito, encontra-se o ilícito comumente denominado pela doutrina internacional de gun jumping, isto é, o ato de "queimar a largada" e consumar um ato de concentração de notificação obrigatória antes da aprovação pelo Cade. Conforme estabelecido no § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11, "os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei”. O Cade, com o intuito de melhor esclarecer as ações que podem ser identificadas como gun jumping, produziu, em maio de 2015, o “Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica”, o qual apresentou como definição para o ilícito de gun jumping o seguinte: “Por sua vez, a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste (prática também conhecida como gun jumping pela literatura e jurisprudência estrangeiras) é vedada pelo artigo 88, §3º da LDC.

Esse dispositivo obriga as partes a absterem-se de concluir o ato de concentração antes de finalizada a análise prévia do Cade, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária em valores que variam entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00 – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas". Após tal definição, vislumbra-se que o ilícito de gun jumping, diferentemente dos ilícitos previstos no art. 36, não é um ilícito propriamente concorrencial, conforme o mandamento constitucional de preservação da livre concorrência e de repressão ao abuso de poder econômico, mas sim um ilícito de cunho administrativo de não cumprimento da correta forma procedimental de notificação e, principalmente, de consumação do ato de concentração antes do clearance feito por esta Autarquia. O Ricade é assertivo ao dispor, no seu § 2º do art. 107, que “as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.

Destarte, caso não cumpra tal mandamento, estar-se-ia cometendo o ilícito ora apurado no caso concreto. Ademais, a expressa vedação ao gun jumping, contida no § 3º do art. 88, é de suma importância para se ter a efetividade e eficácia de análise prévia do controle de ato de concentração previsto na Lei 12.529/11. Isto é, caso não houvesse nenhuma forma de punição para aqueles que consumassem a operação antes da aprovação do Cade, não haveria o enforcement necessário para se ter, de fato, o procedimento de análise prévia, voltando para a forma de análise a posteriori que ocorria em nossa antiga Lei concorrencial - Lei 8.884/94. Desse modo, conclui-se que, caso uma jurisdição queira ter a análise prévia de atos de concentração, há que se ter também formas de punição à infração do gun jumping. Outrossim, é nesse sentido que infrações de gun jumping devem ser multadas ainda que o Ato de Concentração não apresente risco concorrencial algum. Ou seja, independentemente da complexidade e da possibilidade/probabilidade da existência de preocupações concorrenciais e abuso de poder de mercado em um determinado Ato de Concentração, caso este ato, conforme disciplinado pelo art. 90 da LDC e pela Resolução nº 33/22, seja de notificação obrigatória e ele tenha sido consumado antes de aprovado pelo Cade, deve-se ser punido para que haja a garantia do enforcement e a preservação do sistema prévio de análise de ato de concentração.

Trazendo a discussão ao caso concreto, o Ato de Concentração em si, entre as empresas Super CDMD e Sansul, (AC nº 08700.001224/2020-13) não apresentou preocupações concorrenciais. O parágrafo 19 da Nota Técnica da SG apontou que: “a SG entende que o fato do Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13 ter sido aprovado, sob o rito sumário, evidencia o caráter não lesivo da Operação ao ambiente concorrencial”. Contudo, conforme argumentado, a não lesividade ou preocupação concorrencial do Ato de Concentração não isenta as Representadas na condenação de infração de gun jumping, caso elas tenham consumado o ato antes de aprovado pelo Cade. Nesse sentido, a não lesividade será levada em consideração no momento de dosimetria da pena (em específico, na alínea b do inciso II do art. 21 da Resolução nº 24/19, a qual trata sobre a gravidade da conduta), porém, mais uma vez, as empresas, apesar de não ter cometido danos concorrenciais ao mercado, descumpriram regra e procedimento formal administrativo previsto em lei, cometendo ilícito administrativo e devendo ser punida conforme as regras e os cálculos da multa prevista na Resolução supramencionada. Aponta-se também que, em casos de gravidade extrema e altos danos concorrenciais, ao Cade é passível a declaração de nulidade dos atos – decisão com efeitos ex tunc – com o objetivo de proteção do ambiente competitivo e defesa da concorrência. Essa possibilidade, estampada no § 3º do art.

88 da LDC, é mais um alicerce de proteção ao enforcement do órgão antitruste brasileiro e a salvaguarda da análise prévia dos atos de concentração. Com efeito, realizo essas considerações iniciais para corretamente definir e explicitar o correto enquadramento jurídico sobre a natureza da ilicitude da infração do gun jumping, bem como demonstrar a preocupação inicial que motivou o meu pedido de vista e, destarte, a negociação realizada com as Representadas para se chegar, a meu ver, a um correto valor, comparado aos casos anteriores de gun jumping, da alíquota de intencionalidade do caso. Por fim, antes de passar para a discussão concreta sobre a alíquota de intencionalidade, finalizo essa parte inicial do voto com trecho de um julgado do Cade discorrendo sobre a gravidade da infração de gun jumping, mesmo em atos de concentração que não se apresenta preocupações concorrenciais, demonstrando sua importância para a proteção da análise prévia dos Atos de Concentração conforme disposto pela Lei Concorrencial Brasileira: “(...) a infração de gun jumping é sempre de uma gravidade elevada, mesmo nos casos em que as operações consumadas precocemente não levantem preocupações concorrenciais, uma vez que tal prática representa desafio frontal ao próprio regime de controle prévio de estruturas estabelecido pela Lei no 12.529/2011” (Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19; Conselheira Relatora: Ana Frazão). ii.

alíquota de intencionalidade A alíquota de intencionalidade, segundo consta na Resolução 24/2019, é um dos elementos majorantes da pena aplicada aos ilícitos de gun-jumping. É aplicada ao faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, conforme prevê a transcrição do art. 21, II, c, da referida norma, in verbis: c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 Desta maneira, a intencionalidade é um marcador da boa-fé das partes, podendo ser dosado até 0,4% do faturamento médio. Porém, antes da discussão concreta do caso e a alíquota de intencionalidade que entendo como correta, insta-me realizar uma breve discussão sobre o conceito de intencionalidade no âmbito concorrencial. II.1 - Breves apontamentos sobre a intencionalidade A Resolução 24/2019 prevê a intencionalidade como um dos critérios majorantes da pena do ilícito de gun-jumping, conforme a alínea c do inciso II do art. 21, supracitada anteriormente. Segundo o ordenamento normativo e jurisprudência do Cade, a intencionalidade é atrelada ao conceito de boa-fé. No voto da Relatora (SEI 0820681), no APAC da Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (processo n.

08700.005455/2019-54), entendeu-se que a alíquota de intencionalidade “se presta a refletir o grau de intenção, vontade e ciência das partes na consumação prévia de determinada operação. A fim de mensurar a alíquota desse critério, compreendo que a autoridade deve averiguar e analisar o nível de ciência das partes envolvidas no gun jumping quanto à necessidade de notificação obrigatória do ato de concentração e, em adição, examinar qual seria o nível de escolha, ciência e ingerência sobre a decisão de realizar a operação e a consumação. Isto é, cabe avaliar se as partes tiveram, com efeito, a vontade de consumar uma operação e se estavam cientes de que, ao fazê-lo, incorreriam em violação à Lei 12.529/2011.” Nesse mesmo caso, a Nota Técnica (SEI 0763349) havia descrito, sobre a intencionalidade, que, por a notificação ter sido espontânea (as Representadas notificaram ao Cade sem que este tivesse conhecimento da Operação por outras fontes), foi demonstrada boa-fé, o que mitiga o grau de intencionalidade. Já no processo n. 08700.003660/2019-85 (APAC da IBM/Red Hat), a Nota Técnica (SEI 0657172) não encontrou circunstância alguma que pudesse evidenciar boa-fé das Requerentes. No voto da Conselheira Relatora Paula Farani (SEI 0697183), entendeu-se que: “a intencionalidade foi absoluta e está devidamente demonstrada nos autos, em virtude da própria declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial.

Por conta disso, entendo que o montante a ser aplicado para tal majorante deve ser o máximo disposto pela resolução, isto é, de 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos dos Representados no ano de 2018 (ano anterior ao fechamento da operação)”. Demonstra-se, novamente, a íntima relação entre a intencionalidade e a boa-fé. O processo n. 08700.002914/2020-81 (APAC da FD Software) é mais um caso que corrobora a interpretação do Cade sobre a intencionalidade como fator que está diretamente ligado à boa-fé. O voto do Conselheiro Relator Luis Hoffmann diz que: “no tocante à majorante de intencionalidade, reputo que o conjunto probatório nos autos demonstrou que houve um equívoco na contabilização do faturamento, bem como indica que as partes atuaram de boa-fé, inclusive quando tomaram conhecimento da necessidade de notificação da operação, vindo a apresentá-la espontaneamente à autoridade”. Resta claro, portanto, que há uma íntima ligação entre o conceito de intencionalidade e a boa-fé, segundo a jurisprudência do Cade. Dessa forma, a notificação espontânea é um fator que atenua fortemente a intencionalidade, por ser considerada uma demonstração de boa-fé. Percebe-se, portanto, que o conceito de intencionalidade abarca o grau de ciência das Representadas em cometer o gun-jumping, bem como a vontade de cometer a infração, devendo-se analisar primordialmente a boa-fé das Partes que consumaram uma Operação sem antes a notificar para determinar a alíquota de intencionalidade.

II.2. Alíquota de intencionalidade adotada na primeira proposta de acordo No acordo firmado entre o Conselheiro Relator e as Partes, foi estabelecida uma alíquota de 0,01%, o que, aplicado ao faturamento, resultaria, no tocante exclusivo ao do majorante de intencionalidade, em uma multa de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Ocorre que, analisando a jurisprudência da autarquia, no que se refere aos julgamentos de casos de gun-jumping, a alíquota de 0,01% é demasiadamente baixa, analisando-se a conduta da empresa. Inicialmente, discordando dos argumentos apresentados pelas Representadas, saliento que a alegação de desconhecimento da lei não é uma justificativa plausível para se furtar à obediência dela. Cito, nesse sentido, o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o qual determina que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Portanto, o desconhecimento da obrigatoriedade de notificação não é uma justificativa plausível de modo a reduzir significativamente a alíquota de intencionalidade. Ainda que fosse, o Grupo Dahruj, grupo econômico do qual participa a sociedade Super CDMD (Representada), já notificou, previamente ao AC apurado no presente caso, outras duas Operações de Atos de Concentração (vide ACs 08012.005913/2012-37 e 08700.007620/2015-89).

Dessa maneira, ainda que possível de se argumentar o desconhecimento das normas concorrenciais de notificação obrigatória de Atos de Concentração que atingem os thresholds existentes no art. 88 da Lei 12.529/11 para fins de uma possível redução da multa a ser aplicada ao caso concreto, esse argumento, ao menos nesse caso, não deve prosperar, uma vez que o grupo econômico de uma Representada já veio ao Cade realizar processos administrativos para análise de ato de concentração econômico. Assim sendo, caso empresas realizem trocas de comando de seus administradores e, desse modo, efetivem e consumem atos de concentração antes da apreciação e da aprovação pelo Cade, compreendo que não cabe a essa autarquia aceitar tal argumento de problema de gestão e governança da empresa. Uma vez notificado um caso ao Cade, cabe à própria empresa essa supervisão de conferir as regras de notificação de faturamento para saber se tal ato de concentração deve ou não ser analisado por esta autarquia. Não acatando esse primeiro argumento apresentado pelas Representadas, passo a uma breve análise dos casos de APAC julgados após a edição da Resolução nº 24/19. Cito e explico presentemente os julgados anteriores com o intuito de demonstrar que a alíquota de intencionalidade estabelecida no acordo não está congruente com aquelas adotas nesses precedentes do Cade. II.2.1 - APAC Hidracor/Nacional Arco Íris O procedimento administrativo para apuração de Ato de Concentração n.

08700.000422/2020-51 trata de Operação consumada antes de notificada e resultou em condenação pecuniária, bem como realização de acordo. As Representadas celebraram, em 12 de julho de 2019, contrato intitulado “Instrumento Particular de Compra e Venda de Ativos Industriais”, consolidando uma aquisição por parte da empresa Hidracor de parte dos ativos da empresa Arco Íris Tintas. A Operação, contudo, somente foi notificada ao Cade em 16 de janeiro de 2020, apesar de terem sido preenchidos os requisitos de faturamento. A alíquota de intencionalidade aplicada pelo Cade no referido caso foi de 0,001% do faturamento médio dos grupos econômicos das Representadas no ano de 2018. Percebe-se que é uma alíquota baixíssima, considerando que a Resolução 24/2019 do Cade prevê que tal percentual pode atingir até 0,4%. A aplicação da diminuta alíquota ocorreu em razão da comprovação, por parte das Representadas – por meio de apresentação de documentação - de que foram mal assessoradas juridicamente, com advogados que orientaram no sentido de ser desnecessária a notificação da Operação ao Cade. Tal fato, comprovado no processo, aliada à comprovação de boa-fé das Representadas de notificar a Operação de maneira espontânea sugerem a desnecessidade de aplicação de uma alta taxa de intencionalidade, comprovada a boa-fé.

Desta maneira, apresenta-se tal precedente de modo a exemplificar que, mesmo em casos em que resta incontestável a minúscula, senão inexistente, intencionalidade, isto é, a ação e a boa-fé das Representadas, há a aplicação de alíquota de majorante de intencionalidade. Nesse sentido, esse caso aplicou a menor alíquota de intencionalidade até o presente momento. II.2.2 - APAC FD do Brasil Soluções de Pagamentos LTDA e Software Express Informática Ltda. A apuração de ato de concentração n. 08700.002914/2020-81, julgada no final de 2021, trata de Operação consumada antes de notificada e resultou em condenação pecuniária, bem como realização de acordo. A Operação foi consumada em 11 de março de 2019, por meio de celebração de Contrato de Compra e Venda de Quotas, em que a empresa FD do Brasil Soluções de Pagamento Ltda. adquiriu a integralidade do capital social da Software Express. Importante salientar que a Operação era de notificação obrigatória, uma vez que foram preenchidos os requisitos de faturamento dispostos no art. 88 da Lei Concorrencial. A notificação do caso ocorreu cerca de três meses após sua consumação, caracterizando o gun-jumping. A justificativa apresentada pelas partes para a ausência de notificação – cuja veracidade foi posteriormente ratificada pela autarquia – se relaciona a uma adoção de critério contábil distinto do nacional.

Utilizados os parâmetros norte-americanos, o faturamento bruto restaria abaixo de 750 milhões, e, portanto, a notificação seria dispensável. Apesar da empresa não ter agido com a devida diligência esperada e exigida em lei, entendeu a Relatoria que não houve intenção explícita de praticar gun-jumping e se furtar da aplicação da lei. Desta forma, aplicou-se uma alíquota de intencionalidade de 0,01%. Tal percentual foi acatado no acordo celebrado, posteriormente homologado pelo tribunal nos termos do voto do Conselheiro Relator Luis Hoffmann (SEI 0993319). Importante salientar, retornando ao caso concreto ora em análise, que a alíquota de intencionalidade primeiramente proposta no acordo negociado entre as Representadas Super CDMD e Sansul e o Conselheiro Relator teve como principal analogia o presente caso do APAC da FD Software. Contudo, ao menos a meu ver, são evidentes as diferenças do comportamento das empresas do presente APAC, e o das empresas em tal precedente, o qual será explicitado mais adiante. II.2.3 - APAC Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia Neste terceiro precedente (processo de n. 08700.005455/2019-54), foi firmado, também, Acordo em Apuração de Ato de Concentração homologado pelo Tribunal do Cade para ilícito de gun-jumping. A Operação consumada antes de notificada foi a venda da totalidade das ações detidas pela Light Energia na Renova Energia S.A., por meio do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças.

A notificação se deu poucos dias após sua consumação. Houve, neste caso, uma cadeia de fatores relacionados às ações, incluindo a iminência de ajuizamento de pedido de recuperação judicial pela Renova, que levaram às empresas a consumarem o acordo sem o aval do Cade, mesmo sabendo da obrigatoriedade de sua notificação. Foco agora especificamente na intencionalidade das empresas, visto que é este o fator analisado presentemente. Nesse precedente, entendeu o tribunal que o grau de intenção das partes foi reduzido uma vez que as empresas, como cita o voto da Relatoria do APAC, “apesar de ciente da necessidade de notificação obrigatória da operação, esteve submetida a circunstâncias comprovadas que demonstram que sua decisão não foi deliberada, mas contingencial” (SEI 0820681). A alíquota de intencionalidade utilizada para cálculo da sanção pecuniária foi 0,02%, ou seja, maior do que a acatada primeiramente no presente caso. Conforme destacarei adiante, entendo que a intencionalidade do presente caso seja maior do que a intencionalidade do caso da Light Energia, por conseguinte, compreendo que a alíquota da intencionalidade, no presente caso concreto, deverá ser maior do que o valor de 0,02%. II.2.4 – APAC International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc Apresento, por fim, um último precedente em que houve condenação pecuniária pela conduta de gun-jumping, de modo a modular a alíquota de intencionalidade adequada para o presente APAC.

Este último precedente conta com adoção de alíquota de intencionalidade no limite máximo previsto na Resolução 24/2019, ou seja, de 0,4%. A partir da análise da conduta das empresas condenadas nesse APAC, e comparação com a conduta das partes no presente caso, será possível estabelecer com maior precisão alíquota a ser adotada. No APAC da IBM e Red Hat, a Operação (aquisição da Red Hat pela IBM) já havia sido notificada, e inclusive já havia sido distribuída, e estava pendente de julgamento pelo Cade quando a imprensa nacional, internacional, bem como as próprias Requerentes noticiaram a consumação da Operação. Sendo assim, o AC foi efetivamente concluído antes de proferida a decisão do Tribunal, caracterizando o gun-jumping. Como justificativa para o gun-jumping, as Representadas alegaram que, não havendo como prever quando haveria quórum para o Tribunal do Cade emitir decisão sobre o AC (naquele momento, havia a suspensão dos prazos dos ACs por falta de quórum, uma vez que se tinha a vacância de 4 conselheiros do Cade), - o que traria prejuízos às firmas - seria criada uma hold separate no Brasil, mantendo o negócio da Red Hat separado da IBM no Brasil, de modo a não gerar efeitos sobre o mercado brasileiro. Tendo em vista que a Operação já havia sido notificada e estava inclusive perto de ser julgada, não há como mitigar a intencionalidade das Representadas.

Resta evidente a intenção das firmas em se furtar à obediência da Lei Concorrencial, sabendo que elas tinham plena e total ciência da necessidade de aguardar o aval da autoridade antitruste antes de efetivar a Operação. Comparando tal precedente com o atual APAC, percebe-se que a conduta vista no precedente demonstra maior intenção das firmas em infringir a lei. Fica evidente, portanto, que a alíquota a ser adotada no presente caso não deve chegar ao limite máximo previsto em lei, uma vez que não seria congruente com a jurisprudência do Cade. Por fim, apenas para fins de ciência, não se realizará a análise do APAC nº 08700.005713/2020-36 (Veolia/Engie), julgado na última sessão ordinária de julgamento (197ª SOJ), pois, devida as características particulares do caso (elevado tamanho da operação) e o acordo firmado entre o Cade e a Representada Veolia, encerrou-se o caso com o pagamento do valor máximo da multa R$ 60.000.000,00, prejudicando a análise de majorantes e dos cálculos previstos no art. 21 da Resolução nº 24/19 – não sendo importante para a definição e decisão do caso concreto. Passo agora para a discussão e a sugestão de um novo parâmetro de comparação a ser utilizado nos futuros casos de julgamento de APACs. II.3. Análise da alíquota de intencionalidade no caso do concreto Após a análise dos casos anteriores, procedo para o exame do caso concreto e a alíquota de intencionalidade .

Adianto que o meu entendimento é que o caso em questão se encontra em um estágio intermediário em relação ao caso Light Energia e o caso IBM/Red Hat, destarte, a alíquota de intencionalidade deverá se respaldar nos valores percentuais utilizados nos dois casos (0,02% do caso da Light e 0,4% do caso da IBM/Red Hat). Primeiramente, retoma-se o argumento já constatado de não aceitar como possível abrandamento da alíquota de intencionalidade o desconhecimento da legislação concorrencial, visto que, conforme apresentado, o Grupo Dahruj – grupo econômico detentor da empresa Super CDMD – já havia notificado, ao menos, duas operações anteriores a essa e, por conseguinte, deveria apresentar o dever de diligência de saber quais operações que devem ou não ser apresentadas ao Cade, isto é, dever-se-ia realizar a análise dos faturamentos do grupo econômico do comprador e do vendedor para saber se o ato de concentração é de notificação obrigatória ao Cade ou não. Inicialmente também, descola-se o presente caso do APAC da Hidracor e do APAC da IBM/Red Hat. O presente caso não é comparável ao caso do APAC da Hidracor, uma vez que, naquele caso, houve a comprovação do mau assessoramento jurídico sofrido pelas Representadas, demonstrada a total comprovação de boa-fé e a mínima intencionalidade em não submeter a operação ao crivo do Cade em decorrência desse fator externo sofrido pelas representadas.

Em sentido oposto, também se desprende o presente caso do APAC da IBM/Red Hat, dado que, naquele caso, houve a comprovação do total conhecimento sobre a necessidade de submissão da operação ao Cade e, mesmo assim, por vontade das partes, houve a consumação da Operação antes da avaliação pelo Cade. Conforme visto, o argumento das partes no sentido de que a suspensão do prazo para a análise e aprovação do Cade ser um alto fardo que não deveria ser sustentado pelas empresas não foi aceito em sede do APAC, concluindo-se pela intencionalidade total e a máxima falta de boa-fé pelas Representadas. Por esses motivos expostos, entendo, nesse primeiro momento, que o presente caso não se aproxima nem do caso do APAC da Hidracor – boa-fé máxima e mínima intencionalidade – e nem do caso do APAC da IBM/Red Hat – boa-fé mínima e máxima intencionalidade. Em relação ao caso do APAC da FD Software, entendo que as representadas naquele caso também apresentaram e comprovaram um bom argumento quanto à não notificação da Operação – a adoção do critério contábil norte-americano que, quando utilizado, não enquadraria a Operação em questão como sendo de notificação obrigatória, uma vez que o faturamento das empresas seriam abaixo dos thresholds legais do art. 88.

Assim sendo, entendo que esse argumento – ainda que mais fraco que o argumento do APAC da Hidracor – aproxima o caso a este, devendo, por conseguinte, ter uma proximidade também de suas alíquotas (proximidade essa comprovada pelas alíquotas de 0,001% no caso da Hidracor e 0,01% no caso da FD Software). Conforme visto, foi o caso do APAC da FD Software utilizado como parâmetro para estipular, no primeiro acordo, a alíquota de 0,01% de intencionalidade das representadas. Contudo, compreendo que os casos em questão não são comparáveis em razão dos seguintes fatores. Primeiramente, enquanto as representadas da FD Software apresentaram e comprovaram um bom argumento para a não notificação e a consumação antecipada do ato de concentração (as regras contábeis diferenciadas), as representadas atuais não apresentaram nenhum argumento nessa linha de uma espécie mínima de “caso fortuito” para a sua não notificação. Dessa forma, já vejo um primeiro afastamento do caso atual com o caso da FD Software. Ademais, entendo que, ao se analisar a majorante de intencionalidade, deve-se levar em consideração também a espontaneidade e voluntariedade da notificação do AC consumado antes da aprovação pelo Cade. Nesse sentido, apesar da SG não identificar má-fé intrínseca na conduta das Representadas, o Cade já havia tomado conhecimento da Operação, por meio de outro APAC (08700.005458/2019-98), o que indica que a notificação da Operação não pode ser considerada inteiramente espontânea.

Isto é, no presente APAC, as empresas Sansul e Super CDMD notificaram a Operação posteriormente ao Cade tomar ciência da ocorrência da Operação. Em 14/02/2020, cerca de um mês antes do Grupo Dahruj apresentar ao Cade uma lista de operações realizadas nos últimos 5 anos, o Cade já havia tomado conhecimento da Operação, tendo em vista a resposta ao Ofício n. 8422/2019. Dessa maneira, percebe-se que foi somente após tal resposta que as Requerentes notificaram ao Cade, no dia 13 de março de 2020, sobre a Operação. Dessa maneira, a intencionalidade das Partes no presente APAC não é análoga àquela trazida no precedente da FD Software. Portanto, já se encontra respaldo para compreender que a Operação seria também, ao menos nessa análise da intencionalidade das representadas, mais “gravosa” do que o caso da Light – uma vez que, conforme veremos, a Light apresentou o seu Ato de Concentração, ainda que já consumado, espontaneamente ao Cade. Nesse sentido, resta claro, por conseguinte, que não seria adequada a adoção de alíquota de intencionalidade igual ou menor àquela utilizada no APAC FD do Brasil Soluções de Pagamentos LTDA e Software Express Informática Ltda. Por último, depreendo também que o decorrer do prazo também deve ser considerado como um fator importante a ser levado em consideração no âmbito de análise da intencionalidade do agente.

No presente caso, além de ter sido uma notificação após o conhecimento do Cade sobre a consumação da Operação, o prazo entre a consumação e a notificação do Cade foi de quase 2 anos de diferença, enquanto, no caso da Light – o qual comentarei a seguir -, o prazo foi menor do que 2 semanas. Nesse sentido, entendo que se deve levar em conta esse fator de decurso de prazo, pois há uma correlação inversa e direta entre a dificuldade do Cade em realizar o seu enforcement de proteção e salvaguarda do controle prévio de ato de concentração e o decorrer do prazo, isto é, quanto maior o decorrer do prazo, menor a possibilidade e maior a dificuldade do Cade fazer valer o seu poder-dever de defesa da concorrência em sede de controle de estrutura – fator esse visto nas consideração iniciais do presente voto. Além disso, comparando o presente caso com o caso da Light, consoante expresso, entendo que o caso em questão também seria “mais gravoso” do que aquele caso. Primeiramente, há uma diferença entre os decursos temporais dos dois casos (quase 2 anos do atual caso para 2 semanas do caso da Light). Ademais, há o elemento da espontaneidade na notificação do caso da Light antes do conhecimento da Operação pelo Cade, enquanto não se encontra esse elemento no presente caso. E, por último, conforme visto na análise anterior realizada sobre o caso da Light, o Tribunal do Cade entendeu haver uma justificativa, ainda que pequena, pela necessidade de consumação da operação.

Colacionando mais uma vez trecho do voto da Conselheira Relatora, tem-se que o grau de intenção das partes foi reduzido uma vez que as empresas, como cita o voto da Relatoria do APAC, “apesar de ciente da necessidade de notificação obrigatória da operação, esteve submetida a circunstâncias comprovadas que demonstram que sua decisão não foi deliberada, mas contingencial” – justificativa externa que não se encontra no presente caso. É a partir desses elementos que compreendo que o presente caso seja mais “gravoso” do que o caso da Light e, por conseguinte, a sua alíquota de intencionalidade deva estar entre um valor intermediário do caso da Light (0,02%) e o caso da IBM/Red Hat (0,4%), devendo estar mais próximo, em decorrência dos fatores ora analisados, da alíquota do caso da Light. Em suma, realizando um resumo sobre o meu entendimento, compreendo que a análise em relação à majorante de intencionalidade das representadas em um APAC deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para a definição da alíquota que deverá ser aplicada no caso em concreto.

Desse modo, o decurso do tempo, a espontaneidade/voluntariedade da notificação (antes ou após o conhecimento da Operação pelo Cade), o conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros atos de concentração, bem como justificativas externas que minimizem a não notificação e a consumação anterior à aprovação do Cade são elementos que, ao menos em meu entendimento, devem ser levados em conta no momento de definição por este Tribunal da alíquota de intencionalidade aplicada às representadas. Por todos esses motivos expostos, demonstrando esse meu entendimento as partes e ao Tribunal, empenhei-me na negociação de um novo acordo, o qual deveria apresentar uma alíquota de intencionalidade entre os valores de 0,02% e 0,4%, respaldando o meu entendimento sobre o presente caso em comparação aos precedentes anteriores. Após um período de negociação, acordou-se que a nova alíquota de intencionalidade deveria ser de 0,04% por duas principais razões. Primeiramente, a alíquota de 0,04% representa o dobro da alíquota de 0,02% do caso da Light, demonstrando e comprovando o seu ponto do maior grau de intencionalidade do presente caso em relação ao caso da Light. O outro ponto, conforme veremos a seguir, levou em consideração um novo parâmetro de comparação que entendo razoável de ser analisado em casos de APAC e que, conforme será visto, apontará para a maior proporção de multa sobre o valor da Operação. Explico esse parâmetro na próxima seção do voto. III.

Novo Parâmetro de Comparação – Proporção da multa sobre o valor da Operação Proponho, nesse momento, a criação de um novo parâmetro de comparação a ser utilizado pelo Conselho do Cade para a avaliação da dosimetria de multas relativas à prática de gun-jumping. A partir da apreciação de entendimentos prévios do Tribunal, torna-se mais fácil a obtenção de uma alíquota de intencionalidade, a partir da comparação jurisprudencial dos antigos casos julgados. Não se trata, contudo, de um método rígido de estipulação de alíquota de intencionalidade, uma vez que o Tribunal possui total autonomia para decidir caso a caso, de acordo com as circunstâncias concretas, sempre seguindo as disposições da Lei 12.529/11 e da Resolução nº 24/19. De modo a facilitar a visualização e, consequentemente, a padronização da dosimetria da pena em APACs, apresento agora as proporções entre a multa e contribuições pecuniárias aplicadas nos casos supracitados e o valor da Operação desses casos. Com dita proporção, torna-se mais intuitiva a comparação entre os casos, sendo possível julgá-los de acordo com suas respectivas gravidades. No primeiro APAC apresentado (Hidracor /Nacional Arco Íris), a multa estipulada foi de R$ 193.289,97, enquanto o valor da Operação foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, o percentual da multa sobre o valor da Operação foi de % [ACESSO RESTRITO AO CADE].

No segundo APAC explicitado no presente voto (FD do Brasil Soluções de Pagamentos LTDA e Software Express Informática Ltda.), a contribuição pecuniária foi de R$ 6.797.446,48, enquanto o valor da Operação foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, o percentual da multa sobre o valor da Operação foi de % [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já no terceiro APAC (Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia), a multa foi de R$1.222.080,62, enquanto o valor da Operação foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, o percentual da multa sobre o valor da Operação foi de % [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No quarto e último APAC analisado, caso em que a alíquota de intencionalidade foi a mais alta (International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc), a contribuição pecuniária foi de R$57.000.000,00, enquanto o valor da Operação foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, o percentual da multa sobre o valor da Operação foi de % [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No caso concreto, já adiantando o valor da contribuição pecuniária do presente acordo, o qual será de R$ 883.097,47, tem-se que o valor da Operação, devidamente atualizado pela SELIC, foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Dessa forma, o percentual da multa sobre o valor da Operação foi de % [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Vislumbra-se que esse percentual foi o maior percentual dos cinco casos de APACs julgados pelo Tribunal até o momento.

Nesse sentido, reforça-se a exatidão na aplicação da alíquota de intencionalidade no valor de 0,04%, demonstrando que o valor final da contribuição pecuniária, ao ser comparado com o valor da Operação, ocasionará o maior percentual dos casos gun jumping analisados pelo Tribunal do Cade após a edição da Resolução nº 24/19. Percebe-se, portanto, que em todos os demais casos, os valores das multas pela infração foi na ordem de % [ACESSO RESTRITO AO CADE] para baixo, sendo este caso mais do que o dobro do maior valor anteriormente já aplicado. Tais dados sugerem, portanto, que a proporção entre a sanção pecuniária aplicada e o valor da Operação pode servir como um bom parâmetro de comparação para futuras multas aplicadas pelo Tribunal em casos de gun jumping. Desta maneira, é possível, diante da obtenção de um valor pecuniário para fins de penalização das Partes, calcular tal proporção e verificar se o valor está condizente com o grau de intencionalidade da conduta, em comparação aos outros casos já julgados por este Conselho. Ademais, pode-se utilizar tal parâmetro para moldar a alíquota de intencionalidade, realizando a devida razoabilidade e proporcionalidade contida na majorante de intencionalidade e a conduta e boa-fé das Representadas no caso concreto. Finalizada a explicação sobre a proposta da utilização desse novo parâmetro para futuros casos de gun jumping, passa-se, por fim, ao cálculo final da contribuição pecuniária a ser aplicada no caso concreto. IV.

CÁLCULO FINAL DA CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA A SER APLICADA NO CASO CONCRETO Realiza-se, nesse ponto, a descrição do cálculo final da contribuição pecuniária a ser aplicada no caso concreto. Adianto que, conforme descrito, apresento igual metodologia de cálculo produzida pela primeira proposta negociada com o Conselheiro Relator, modificando apenas a alíquota de intencionalidade de 0,01% para 0,04%, bem como ligeira correção sobre a atualização monetária com base nas taxas SELIC mensais, consoante o § 2º do art. 21 da Resolução 24/19. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] O art. 21 da Resolução supracitada é claro ao dispor dos critérios objetivos e da metodologia para a aferição do valor pecuniário final. Inicia-se, primeiramente, o cálculo da contribuição, conforme o inciso I, pela pena base no valor de R$ 60.000,00. Passando ao inciso II, há as majorantes que devem ser aplicadas, consoante as alíneas a, b e c, conforme o caso concreto. Em relação à alínea “a” e o decurso do prazo, aplica-se como majorante “o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver”.

Conforme expresso no § 25 da NT da SG, decorreu-se 591 dias entre a consumação e a notificação da operação (conforme explicitado pela SG, a consumação da operação ocorreu na data do comprovante de pagamento do Contrato de Alienação de Estabelecimento Comerciais de Unidades Operacionais de Comercialização de Veículos (“Contrato”), o dia 31/07/2018, enquanto a Operação foi notificado ao Cade no dia 13/03/2020). O valor da operação foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE ÀS REPRESENTADAS]. Antes do cálculo da majorante, conforme o § 2º do referido artigo, “para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I – do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II – do valor da operação, desde o mês de sua consumação”. Dessa forma, a atualização pela SELIC é obrigatória. Todavia, apesar de sua objetividade, é possível de ter uma diferença de interpretação sobre esse cálculo. Exemplifico essa afirmação com o presente caso, demonstrando que o valor de atualização da SELIC realizado primeiramente pelo Conselheiro Relator não foi igual ao realizado pelo meu gabinete. Em relação ao valor da operação, temos que a atualização monetária deverá ocorrer desde o mês de sua consumação até o mês da instauração do APAC.

O mês de consumação da operação ocorreu em julho de 2018, enquanto o mês de instauração do APAC aconteceu em março de 2020, por conseguinte, entendo que a atualização da SELIC deve ser calculada somando a taxa SELIC entre os meses de julho de 2018 a março de 2020 aplicada a juros simples, apresentando como resultado o valor percentual de atualização de 9,9%[1]. Em contrapartida, o Conselheiro Relator, em seu voto, ainda que argumentando que se deveria atualizar financeiramente entre julho/2018 e março/2020, atualizou o valor da operação pelo percentual de 9,36%. Nesse sentido, confere-se que o Conselheiro somou as taxas SELIC mensais de agosto de 2018 a março de 2020, desconsiderando o valor mensal da taxa de julho de 2018 – por isso a diferença dos valores das taxas de 9,9% (jul/2018 - mar/2020) para 9,36% (ago/18 - mar/2020), uma vez que a taxa SELIC no mês de julho de 2018 foi de 0,54%. Entendo que o modo de atualização realizado pelo Conselheiro Relator não seja o correto, uma vez que o inciso II – assim como o inciso I – do § 2º determina que a atualização monetária ocorra desde o mês de sua consumação, destarte, deve-se contabilizar, para fins de cálculo de atualização monetária, o valor da taxa SELIC do mês de consumação da operação, no presente caso, o mês de março de 2018. Situação equânime aconteceu na atualização do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerado. Conforme disposto no inciso I do § 2º do art.

21, atualiza-se, para fins de cálculo da multa pecuniária, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerado desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir até o mês de instauração do APAC. Visto que se utilizou o faturamento médio dos grupos no ano de 2018, inicia-se a atualização pelo mês de janeiro de 2019 até o mês de março de 2020 (mês de instauração do APAC). Dessa forma, somando as alíquotas mensais de janeiro de 2019 até março de 2020, tem-se como resultado o valor percentual de 6,8%. Outra vez, o Conselheiro Relator se manifestou pela atualização entre janeiro de 2019 e março de 2020, todavia, o seu resultado da atualização foi de 6,26%. Nesse sentido, conclui-se que o Conselheiro retirou o mês de janeiro de 2019 do somatório das taxas SELIC mensais. Novamente, como o texto da Resolução estabelece que a atualização seja feita desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir, no caso concreto, entendo que se deva incluir o valor da taxa SELIC do mês de janeiro de 2019, inferindo a taxa de atualização de 6,8%. Assim sendo, as majorantes de decurso do prazo e intencionalidade, com as referidas atualizações pela SELIC, resultam em R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE ÀS REPRESENTADAS] e R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE ÀS REPRESENTADAS], respectivamente, conforme demonstrado acima. Somando-se a pena base com as majorantes, temos o valor total de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

Após, passa-se à aplicação da redução pelo momento de notificação, previsto ainda no art. 21, III, da referida Resolução, in verbis: III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. São previstos, portanto, três possíveis descontos, aplicados com base em critérios objetivos referentes ao momento de notificação da Operação. No presente caso, entendo que a redução aplicada deve ser a de 30%, prevista na alínea "b" do dispositivo, uma vez que as Representadas notificaram a Operação em 13.03.2020 - antes da instauração do APAC, que ocorreu em 25.03.2020 -, porém após o conhecimento e ciÊncia, pelo Cade, da Operação. O Cade tomou ciência da Operação em 14.02.2020, quando a empresa Slavel apresentou Resposta ao Ofício 8422/2019 (SEI 0720092), informando a ocorrência da Operação entre a Super CDMD e Sansul.

Dessa maneira, resta claro que o desconto adequado no caso em tela é o de 30%, resultando no valor pós desconto de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Foi pleiteado, ademais, um desconto adicional de 10%, baseado em jurisprudência da autarquia. Julgo adequado a concessão da redução adicional, em linha com os demais precedentes explicitados no voto. Desta maneira, o valor final da contribuição pecuniária totaliza R$ 883.097,47 (oitocentos e oitenta e três mil e noventa e sete reais e quarenta e sete centavos). DISPOSITIVO Face ao acima exposto, voto pela homologação da nova proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade e, assim, encerrar o presente procedimento administrativo para apuração de ato de concentração, através do pagamento da contribuição pecuniária no valor de R$ 883.097,47. É o voto. ____________________________ [1] Os valores mensais da taxa SELIC aplicada a juros simples podem ser conferidos no site da Receita Federal. Disponível em: < https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic >. Acesso em: 06 de jun. 2022. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente)