Ato de Concentração Sumário nº 08700.000344/2014-47

SEI/CADE - 1175646 - Nota Técnica Nota Técnica nº 2/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.001545/2016-23 Interessado: ICL Brasil Ltda. Tipo de Processo: ato de concentração/Acordo de Controle de concentração EMENTA: Ato de Concentração – aquisição de controle. Acordo de Controle de Concentração. Término da vigência do Acordo. Análise de relatórios semestrais apresentados pela Compromissária. Pela declaração de cumprimento das obrigações estabelecidas no ACC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. Em 10 de dezembro de 2014, na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento, por decisão do Tribunal Administrativo do Cade é aprovado Acordo de Controle de Concentração (“ACC”) no âmbito do Ato de Concentração entre ICL Brasil Ltda. e Fosbrasil S.A. (ut AC SEI nº 08700.000344/2014-47). O referido ACC (ut SEI nº 08700.001545/2016-23) foi uma das condicionantes da aprovação da operação de AC e teve por objetivo endereçar as preocupações de ordem concorrencial identificadas pelo Cade durante a instrução do AC ICL/Fosbrasil, visando preservar as condições de concorrência nos mercados relevantes impactados direta ou indiretamente pela operação. 2.

Notadamente, por se tratar aqui de uma operação envolvendo integração vertical, o propósito do ACC pretendeu, mormente, evitar o fechamento do mercado de ácido fosfórico purificado de grau alimentício (PPA de grau alimentício) produzido pela Fosbrasil (mercado a montante) aos concorrentes da ICL Brasil, que produz sais de fosfato de grau alimentício (mercado a jusante), para os quais o PPA grau alimentício é relevante insumo. De se ressaltar, que o ACC, no presente caso, adotou obrigações comportamentais como remédios a eventuais danos à concorrência oriundos da operação [1]. Consoante previsto na cláusula 2.2. do ACC, in verbis: “A ICL Brasil compromete-se a fazer com que a Fosbrasil não se recuse a vender PPA de grau alimentício para qualquer (atual ou futuro) produtor independente de sais de fosfato de grau alimentício localizado no Brasil, respeitando as mesmas condições não-discriminatórias atualmente praticadas, a menos que exista uma justificativa objetiva”. 3. O ACC tem vigência prevista de 08 (oito) anos e se restringe ao território nacional brasileiro. Transcorrido esse prazo, a Compromissária enviou ao Cade, em 09.12.2022, o último relatório semestral (ut doc. SEI nº 1160221), consoante cláusula 3.3 do ACC, declarando que durante todo o período de monitoramento da decisão do Cade, não houve recusa, pela Fosbrasil, no fornecimento de PPA de grau alimentício a produtores de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil.

De sorte que requerem a declaração do cumprimento integral das obrigações contraídas no ACC. 4. Para a fiscalização do cumprimento das obrigações, acordou-se a entrega de relatórios semestrais de monitoramento por parte da Compromissária, nos termos da cláusula 3.3 do ACC. As entregas de relatório realizadas estão dispostas na tabela abaixo: Tabela 01 – Entrega de Relatórios Semestrais de Monitoramento pela Compromissária Relatório Período de Referência Data de Protocolo Número SEI 1º Semestre 11.12.2014 – 08.06.2015 08 jun. 2015 SEI 0069631 2º Semestre 09.06.2015 a 10.12.2015 10 dez. 2015 SEI 0144423 3º Semestre 11.12.2015 a 10.06.2016 10. jun. 2016 SEI 0209491 4º Semestre 11.06.2016 a 08.12.2016 08 dez. 2016 SEI 0278556 5º Semestre 09.12.2016 a 09.06.2017 09 jun. 2017 SEI 0348360 6º Semestre 10.06.2017 a 11.12.2017 11 dez. 2017 SEI 0419368 7º Semestre 12.12.2017 a 08.06.2018 08 jun. 2018 SEI 0486860 8º Semestre 09.06.2018 a 10.12.2018 10 dez. 2018 SEI 0557812 9º Semestre 11.12.2018 a 10.06.2019 10 jun. 2019 SEI 0625042 10º Semestre 11.06.2019 a 05.12.2019 05 dez. 2019 SEI 0693710 11º Semestre 06.12.2019 a 08.06.2020 08 jun. 2020 SEI 0765103 12º Semestre 09.06.2020 a 03.12.2020 03 dez. 2020 SEI 0839482 13º Semestre 04.12.2020 a 09.06.2021 09 jun. 2021 SEI 0915705 14º Semestre 10.06.2021 a 10.12.2021 10 dez. 2021 SEI 0995686 15º Semestre 11.12.2021 a 10.06.2022 10 jun. 2022 SEI 1075496 16º Semestre 11.06.2022 a 09.12.2022 09 dez. 2022 SEI 1160221 5.

Impende ressaltar que o regular cumprimento do ACC foi objeto de análise pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE-CADE) nos pareceres nº 521/2015/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (ut doc. SEI nº 0144762), nº 193/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (ut doc. SEI nº 0263528) e nº 13/2017/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (ut doc. SEI nº 0299069). 6. O Parecer nº 521/2015 da PFE-CADE relata que a Compromissária trouxe aos autos informações sobre o fechamento da operação de AC (ut cláusula 3.2. do ACC), bem como a lista de produtores que adquiriram volume médio anual de PPA de grau alimentício superior a 100 T/P205 entre 2012 e 2014, consoante dispõem as cláusulas 2.1. e 3.3.1. do ACC, e, ainda, o recebimento tempestivo dos três primeiros relatórios semestrais relativos a eventual recusa pela Fosbrasil no fornecimento de PPA de grau alimentício a produtores de sais fosfatos de grau alimentício localizados no Brasil, todos negativos. Com base nas informações trazidas pela Compromissária aos autos, o parecer atesta o cumprimento das obrigações previstas no ACC até a data de 15 de janeiro de 2016. 7. O Parecer nº 193/2016 da PFE-CADE declara que a Compromissária informou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ICL BRASIL] (ut doc.

SEI nº 0263624), que até 10 de junho de 2016 não houve recusa pela Fosbrasil no fornecimento de PPA de grau alimentício a produtores de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil, consoante cláusula 3.3 do ACC, e ainda, que a Circular nº 61 da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), publicada no D.O.U. em 10.10.2016 acolheu a petição da ICL, iniciando procedimento de revisão de direito antidumping aplicado às importações brasileiras de fosfato monocálcico mono-hidratado, grau alimentício (MCP) originárias da Argentina. Como conclusão, o parecer atesta o cumprimento das obrigações até a data de 15 de novembro de 2016. 8. O terceiro parecer da PFE-CADE, Parecer nº 13/2017, atesta que a cláusula 3.3 do ACC vem sendo regularmente cumprida até o momento de sua prolação, em 21 de fevereiro de 2017. Declarou ainda, referido parecer, que a Compromissária solicitou a dispensa da obrigação de apresentar relatórios semestrais quando não houvesse ocorrido recusa pela Fosbrasil no fornecimento de PPA de grau alimentício a produtores de sais de fosfato de grau alimentício localizados no país, mas no parecer a PFE-CADE declarou-se contrária ao deferimento deste pedido, posicionamento mantido pelo Procurador-Chefe. Estes foram os Pareceres prolatados pela PFE-CADE. 9.

Tendo em conta que a PFE-CADE não se manifestou quanto à integralidade das informações prestadas pela Compromissária nos relatórios semestrais de monitoramento entregues após 21 de fevereiro de 2017, bem como eventuais intercorrências ocorridas após esta data, passar-se-á à análise do cumprimento da totalidade das obrigações assumidas pela Compromissária. II. FUNDAMENTAÇÃO 10. As principais preocupações endereçadas pelo ACC são apresentadas na cláusula 1.1, onde pretendeu-se apresentar os princípios que deveriam pautar a conduta da Compromissária, em particular, preservar o ambiente competitivo no que concerne à oferta de PPA de grau alimentício para produtores independentes de sais de fosfato de grau alimentício em território nacional. Nessa equação, determinou-se que a Compromissária deveria: comprometer-se, após a operação, a fazer a Fosbrasil oferecer contratos de fornecimento de ao menos 01 (um) ano de duração e até 08 (oito) anos de duração, consoante o interesse do adquirente para a venda de PPA de grau alimentício a todos os produtores independentes de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil que tenham comprado pelo menos 100 T/P205 de grau alimentício da Fosbrasil, considerando-se o volume médio anual de compra entre os anos de 2012 a 2014, consoante condições previstas nos itens 2.1.1. a 2.1.7. do ACC;

garantir que a Fosbrasil não se recuse a vender PPA de grau alimentício, que se constitui em insumo, para qualquer (atual ou futuro) produtor independente de sais de fosfato de grau alimentício localizado no Brasil, respeitando condições não-discriminatórias praticadas anteriormente à operação de AC, salvo se exista uma justificativa objetiva, como previsto na cláusula 2.2. do ACC; fazer com que a Fosbrasil realize investimentos necessários, durante a vigência do ACC, para atender a demandas específicas por PPA de grau alimentício de qualquer produtor independente de sais de fosfato de grau alimentício localizado no Brasil, desde que a realização desses investimentos figure como lucrativo para o negócio de PPA de grau alimentício, pautado em critérios adotados por outros produtores da mesma indústria para avaliar a lucratividade de tais investimentos, consoante cláusulas 2.3. e 2.4. do ACC. 11. Consoante esses princípios, estabeleceu-se diversos compromissos, cujo monitoramento foi empreendido através (i) da apresentação ao Cade de relatórios semestrais pela ICL Brasil pelo prazo de 08 (oito) anos, a contar da assinatura do ACC, sobre ter ou não havido recusa no fornecimento de PPA de grau alimentício a produtores de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil; (ii) pela prestação de informações pontualmente acerca:

(ii.1) da data de fechamento da operação, até 30 (trinta) dias após sua conclusão, possibilitando à autarquia o monitoramento das obrigações acordadas no ACC, (ii.2) da inclusão no primeiro relatório semestral encaminhado ao Cade da lista de produtores independentes de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil que atendam o critério de volume estipulado na cláusula 2.1., permitindo o monitoramento do cumprimento de referida cláusula, (ii.3) de informar ao Cade, durante a vigência desse ACC, sobre se qualquer demanda de investigação ou revisão antidumping relativa a PPA de grau alimentício ou a quaisquer sais de fosfato de grau alimentício, feita pelo Grupo ICL foi deferido pelas autoridades brasileiras competentes no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a abertura do processo formal de investigação ou revisão; (ii.4) de prestar quaisquer outras informações solicitadas pelo Cade à ICL Brasil relativas ao cumprimento das obrigações estipuladas nesse ACC; (iii) de submeter-se a ICL Brasil a processo de arbitragem no caso de alegada recusa pela Fosbrasil no fornecimento de PPA de grau alimentício a um produtor independente de sais de fosfato de grau alimentício localizado no Brasil que tenha demandado de boa-fé à Fosbrasil, e caso esse produtor alegue que a recusa da Fosbrasil não apresenta justificativa objetiva, oportunizando-se à ICL Brasil manifestar-se sobre alegada recusa. II.1.

DO MONITORAMENTO REALIZADO POR MEIO DA APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIOS SEMESTRAIS 12. A Compromissária concordou em apresentar relatórios semestrais que propicie a fiscalização das obrigações previstas nas cláusulas 2.1. e 2.2. do ACC, que tratam dos contratos de fornecimento de PPA de grau alimentício para os produtores independentes de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil. 13. A cláusula 2.1. prevê que a Compromissária deve garantir que a Fosbrasil ofereça contratos de fornecimento de ao menos 01 (um) ano de duração e até 08 (oito) anos de duração, consoante o interesse do adquirente para a venda de PPA de grau alimentício a todos os produtores independentes de sais de fosfato de grau alimentício localizados no Brasil que tenham comprado ao menos 100 T/P205 de PPA de grau alimentício da Fosbrasil, considerando-se o volume médio anual de compra nos anos de 2012, 2013 e 2014, preenchendo, esses contratos de fornecimento, enquanto estiver vigente o ACC, as condições: (i) de preço previstas nos itens 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3. e 2.1.4; (ii) volume, consoante item 2.1.5. do ACC; (iii) prazo, conforme item 2.1.6. O item 2.1.7. prevê que a ICL Brasil deve comprovar a realização da oferta desses contratos de fornecimento consoante as cláusulas 2.1. e seus itens 2.1.1. a 2.1.6. em até 60 (sessenta) dias, a contar da data de conclusão da operação. O não aceite pelo cliente dessa oferta, implicará que o fornecimento de PPA de grau alimentício será submetido à cláusula 2.2.

14. A cláusula 2.2., por sua vez, dispõe que a Compromissária se obriga a fazer com que a Fosbrasil não se recuse a vender PPA de grau alimentício para qualquer produtor independente de sais de fosfato de grau alimentício localizado no Brasil, respeitando as mesmas condições não discriminatórias praticadas quando da assinatura do ACC, exceto se subsistir uma justificativa objetiva para esta recusa. São determinadas como justificativas objetivas previstas na cláusula 2.2. aquelas arroladas no item 2.2.2. 15. Em todos os relatórios apresentados pela Compromissária, listados na Tabela 01, a mesma afirmou que durante todo o período de vigência do ACC [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ICL BRASIL]. Por conseguinte, é lícito sustentar não ter havido por parte dessa Coordenação Geral conhecimento de qualquer fato que possa se caracterizar como descumprimento da cláusula 3.3. acordada no ACC relativamente ao monitoramento realizado semestre a semestre, pelo prazo de 08 (oito) anos a contar da celebração do referido acordo. II.2. DO MONITORAMENTO PONTUAL DE OUTROS COMPROMISSOS ASSUMIDOS 16. No ACC acordado entre a Compromissária e o Cade, consignou-se a prestação de informações pontuais feitas pela primeira a segunda, ut supra dixit, de declarar a data de conclusão da operação no prazo de até 30 (trinta) dias de seu encerramento (cláusula 3.2. do ACC), de apresentar, no primeiro relatório semestral, a lista de produtores que atendessem os critérios especificados na cláusula 2.1.

(cláusula 3.3.1.), de informar sobre deferimento por qualquer autoridade brasileira competente no prazo máximo de 30 (trinta) dias de demanda empreendida pela ICL Brasil acerca de investigação ou revisão antidumping relativa a PPA de grau alimentício ou quaisquer sais de fosfato de grau alimentício (cláusula 2.5.), além da obrigação de fornecer quaisquer outras informações solicitadas pelo Cade e consideradas relevantes para o monitoramento do cumprimento do ACC (cláusula 3.4.). 17. Considerados esses compromissos pontuais, a Compromissária prestou referidas informações. Em 12 (doze) de janeiro de 2015, apresentou a data de conclusão da operação de AC (ut doc. SEI nº 0015066). Em 13 (treze) de fevereiro de 2015 sobre os produtores que adquiram volume médio anual de PPA de grau alimentício superior a 100 T/P205 entre 2012 e 2014 (ut docs. SEI nº 0024911 e 0024833), consoante cláusula 3.3.1. Em resposta ao Ofício nº 4/2016 (ut doc. SEI nº 0151345), a Compromissária foi instada a informar quais produtores aceitaram as condições propostas na cláusula 2.1. do ACC e quais migraram para a sistemática disciplinada na cláusula 2.2. do ACC, tendo prestado essas informações tempestivamente (ut doc. SEI nº 0171678). 18. Ainda quanto aos compromissos pontuais de informar, a título de monitoramento, ressalte-se que em 07 (sete) de novembro de 2016, a Compromissária informou, consoante cláusula 2.5.

do ACC, que a Circular nº 61 da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), com publicação no Diário Oficial da União em 10 (dez) de outubro de 2016, acolheu petição da ICL Brasil para iniciar procedimento de revisão de direito antidumping aplicado às importações brasileiras de fosfato monocálcico mono-hidratado, grau alimentício (MCP), quando oriundas da Argentina, pontuando que referido pedido de revisão de medida antidumping já estava em vigor durante a análise e decisão sobre o ato de concentração pelo Cade (ut doc. SEI nº 0262547). 19. No âmbito dos compromissos pontuais a serem prestados pela Compromissária, esta Coordenação Geral verifica terem sido todos eles prestados nos termos previstos pelo ACC. III. INCIDENTE 20. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ICL BRASIL] IV. CONCLUSÃO 21. Esta Coordenação-Geral identificou a apresentação tempestiva pela Compromissária de todos os relatórios semestrais, bem como das informações solicitadas pontualmente pela autarquia, enquanto perdurou o ACC. A partir da análise das informações prestadas nos relatórios semestrais, bem como das declarações pontuais solicitadas à Compromissária, e ainda, considerando às demais obrigações previstas no ACC, esta Coordenação Geral não teve ou tem conhecimento de nenhum fato que possa se qualificar como descumprimento das cláusula s do acordo, opinando pelo cumprimento integral dos compromissos assumidos pela ICL Brasil no âmbito do ACC, nos termos do § 1º do artigo 2º da Portaria CADE nº 119/2022.

_________________________________________________________ NOTA [1] Consoante disposto no Guia de Remédios Antitruste do Cade, in verbis: “Em geral, boa parte das motivações favoráveis aos remédios comportamentais está associada a integrações verticais, visto que remédios comportamentais podem ser mais apropriados para preservar potenciais eficiências de um AC – e.g., redução de custos de transação e internalização de externalidades -, ao mesmo tempo que diminuem os riscos de fechamento de mercado” (Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf. Acesso em: 05 jan. 2023, p. 39).