Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-17

SEI/CADE - 1189067 - Voto Requerimento de TCC Requerimento de TCC 08700.005597/2022-17 Apartado de Acesso Restrito 08700.005633/2022-42 Proponente: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. Advogados: Amadeu Carvalhães Ribeiro, Marcio Dias Soares, Ana Carolina Folgosi Bittar, Lucas Marini Pittioni e outros VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: REQUERIMENTO DE TCC. CONDUTA UNILATERAL. EXCLUISIVDADE. MERCADO DE ENTREGA DE COMIDA PRONTA. SEM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. OBRIGAÇÕES COMPORTAMENTAIS. HOMOLOGAÇÃO. voto I. DESCRIÇÃO DO CASO Trata-se de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), referente ao Inquérito Administrativo 08700.004588/2020-47, apresentado à Superintendência-Geral do CADE (“SG”) por iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”). De acordo com a Nota Técnica SG 3/2023 (SEI 1184081), o inquérito administrativo visava apurar possíveis infrações à ordem econômica no mercado nacional de plataformas online de entrega de comida, “materializadas pela celebração de compromissos de exclusividade com restaurantes parceiros, com efeitos alegados de fechamento de mercado e aumento de barreiras à entrada. As condutas seriam enquadráveis no art. 36, caput, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011”. Durante a tramitação do inquérito, a SG impôs medida preventiva à iFood (Despacho SG 342/2021, SEI 0876798), com as seguintes determinações:

(i) Em relação aos restaurantes que já componham o seu marketplace sem cláusula de exclusividade, determina-se que a Representada se abstenha de celebrar novos contratos que contemplem cláusula de exclusividade, até a decisão final sobre a ilicitude ou não da conduta por parte do Cade; (ii) Em relação aos restaurantes que já componham o seu marketplace com cláusula de exclusividade, resguarda-se à Representada a possibilidade de manter os contratos como estão e, ao término de suas vigências, renová-los com cláusula de exclusividade, caso seja do interesse de ambas as partes, mas com renovações limitadas ao escopo temporal de 1 (um) ano de duração, sem limite de renovações por igual período de tempo, até a decisão final sobre a ilicitude ou não da conduta por parte do Cade; (iii) Em relação aos restaurantes que não componham o seu marketplace, a iFood somente poderá celebrar contratos sem cláusula de exclusividade até a decisão final sobre a ilicitude ou não da conduta por parte do Cade; (iv) Em relação aos restaurantes que já componham o seu marketplace com cláusula de exclusividade, mas que haja renovação, durante a vigência dessa medida, em que se pactue novo contrato, sem exclusividade, não poderá ser repactuada a exclusividade em renovações subsequentes. O acordo negociado com a SG e submetido ao Tribunal do CADE (SEI 1184645;

apartado restrito SEI 1186947) estabelece limites para “compromissos de exclusividade”, definido como “qualquer acordo realizado entre o Compromissário e uma Marca ou um Restaurante contendo disposição que vede o cadastramento da Marca ou do Restaurante em outras plataformas de Marketplace de Delivery Online de Comida”. Em linhas gerais, o TCC: Proíbe compromissos de exclusividade, de fato ou de direito, com marcas que possuam trinta restaurantes ou mais. Limita a 25% o valor bruto de pedidos (“GMV”) gerados por restaurantes com compromissos de exclusividade. Limita o número de restaurantes exclusivos a 8% da base de estabelecimentos locais ativos na plataforma, em cada município com mais de quinhentos mil habitantes. Observados esses limites, os contratos de exclusividade somente poderão ser firmados se cumpridas dois tipos de contrapartidas do iFood aos restaurantes: O fornecimento de serviços de consultoria visando aprimoramento dos produtos e serviços oferecidos pelo restaurante. Nesse caso, a prática exclusiva está limitada a dois anos de duração, com quarentena de um ano. A realização de investimentos financeiros no restaurante, com contrapartida de aumento de vendas acima da média de crescimento do mercado de entrega de comida no ano anterior. Apenas 50% dos compromissos de exclusividade podem ter esse formato. O acordo prevê, ainda, outros compromissos visando evitar exclusividades de fato. Dentre eles, destaco os compromissos de:

(i) não condicionar incentivos ou descontos a metas de desempenho na plataforma; (ii) não restringir promoções comerciais e campanhas publicitárias de outras plataformas fora da plataforma iFood; (iii) não adotar cláusulas de paridade de preço em relação a outras plataformas; abrir seus APIs ("Application Programming Interface") a desenvolvedores externos, permitindo a interoperabilidade de sistemas e softwares utilizados pelos restaurantes, facilitando a organização de pedidos de entrega oriundos de diferentes plataformas. O acordo estabelece um período de seis meses para a implementação dessas obrigações, com metas preliminares a serem atingidas em até três meses. Terá duração total de cinquenta e quatro meses, ou seja, quatro anos seguintes ao semestre inicial de transição. II. ANÁLISE DE MÉRITO O CADE tem vasta jurisprudência a respeito de compromissos de exclusividade firmados entre empresas. Reconhece-se o direito de as empresas escolherem livremente o cardápio de produtos e serviços a ofertar a partir dos benefícios oferecidos de lado a lado. Portanto, não é ilícito que restaurantes recebam benefícios ao optarem por utilizar, exclusivamente, um determinado serviço de entrega. Contrapõem-se a essa garantia, os possíveis efeitos deletérios ao livre mercado e ao bem-estar dos consumidores resultantes do uso abusivo de compromisso de exclusividade por empresas com poder de mercado em algum dos elos da cadeia produtiva.

Nesses casos, a limitação da prática e, eventualmente, sua proibição estão previstas na legislação antitruste. A conduta é tratada a partir de seus efeitos econômicos. O risco de fechamento de mercado constitui a principal preocupação concorrencial associada a exclusividades. Tal risco deve ser sopesado quando a prática gerar eficiências repassáveis aos consumidores por meio de aumento de oferta. A esse respeito, argumentou a Conselheira Paula Farani de Azevedo, em voto-vista (SEI 0844686) no Recurso Voluntário 08700.003994/2020-92 (“caso Hemobanco/PR”): Em se tratando de acordos de exclusividade, tanto a doutrina quando a jurisprudência do CADE identificam o fechamento de mercado como sendo o principal efeito negativo da referida prática. Nesse sentido, muito embora a jurisprudência não defina os níveis necessários para que o fechamento se demonstre anticompetitivo, a análise geralmente aplicada pelo CADE consiste em uma ponderação sobre os níveis de fechamento de mercado frente às eficiências associadas à exclusividade sob exame. No mesmo caso, o Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann escreveu, em seu voto-condutor (SEI 0843706): Não obstante, tendo em vista se tratar de uma conduta que pode gerar tanto efeitos pró quanto anticompetitivos, tem-se que a configuração do ilícito concorrencial relativo ao fechamento do mercado em decorrência de acordos de exclusividade se coaduna com a existência de poder de mercado por parte do infrator.

Mais recentemente, o tema da exclusividade tem aparecido associado a mercados digitais, ambiente no qual os efeitos de rede amplificam o potencial de compromissos de exclusividade patrocinarem um fechamento de mercado, inviabilizando a entrada de concorrentes. O “caso Gympass” (PA 08700.007228/2021-88), por exemplo, tratou de cláusulas de exclusividade entre plataforma digital e academias de ginástica, tendo havido imposição de medida preventiva em função da utilização massiva de contratos exclusivos, por uma plataforma dominante, sem contrapartidas específicas capazes de gerar aumento de oferta, restando qualificado pelo CADE como uma restrição pura à concorrência (naked restraint). Confira-se o seguinte trecho do voto-condutor proferido pela Conselheira Paula Farani de Azevedo (SEI 1025312): 56. No que se refere às cláusulas de exclusividade, a SG determinou que elas não constassem apenas dos contratos a serem celebrados pelo Gympass, mas fossem mantidas nos contratos já vigentes, ressalvando-se ainda aqueles que já estivessem em fase final de negociação na data de publicação da medida preventiva. 57. Ora, o que se depreende da situação é que a medida preventiva não resolve os problemas que ensejaram a Representação e a confirmação do fumus bonus iuris e do periculum in mora por parte da SG.

Considerando o grau de fechamento já existente, estimado em [80 - 90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias existentes no Brasil, o que resulta é a perpetuação e a chancela pela autoridade antitruste de fechamento expressivo do mercado, especialmente quando se considera que a maioria absoluta dos contratos celebrados pelo Gympass são de prazo indeterminado. (...) 66. Portanto, a análise do caso leva à conclusão de que a manutenção da cláusula de exclusividade não guarda relação com o propalado objetivo de inibir efeito carona, haja vista que o próprio contrato padrão imposto pelo Gympass não especifica qual seria o investimento específico à transação a ser protegido ou problema de hold-up que seria resolvido. 67. Trata-se, na verdade, de uma restrição pura à concorrência (naked restraint) para impedir o crescimento orgânico de rivais entrantes no mercado. 68. O objetivo anticompetitivo fica patente quando se constata que a cláusula de exclusividade consistia em uma cláusula padrão, sem qualquer possibilidade de negociação com a plataforma que buscasse refletir os pretensos investimentos realizados em dezenas de milhares de academias, que, ressalte-se, não chegaram a ser comprovados em nenhum momento. O “caso Gympass” também foi resolvido por meio de acordo, no qual foram estabelecidos limites e condicionantes aos compromissos de exclusividade. Nessa ocasião, apresentei voto-vogal (SEI 1123727) manifestando: 8.

Consoante a presente proposta de Termo de Compromisso de Cessação (SEI 1119768), a Gympass compromete-se a cumprir, em breve resumo, as seguintes obrigações: (...) c. A Gympass somente renovará e celebrará novos contratos que impeçam parceiros de contratarem com outras plataformas (“obrigação exclusividade academias”) se a obrigação for concedida como contrapartida à concessão de investimentos que correspondem a “garantias de volume mínimo”, ou seja, “pagamento de um determinado valor de repasse mínimo durante a vigência do contrato, baseado em uma meta de aumento do volume de frequentadores associados ao Compromissário nas academias parceiras” (cláusula3.1.3). (...) 11. Em segundo lugar, a exigência de “investimentos diretos em bens de capital ou infraestrutura da academia” depende de classificações contábeis sujeitas a interpretações divergentes. Por essa razão, o TCC definiu as exceções para a cláusula de exclusividade de modo mais detalhado, facilitando sua fiscalização. Permanece, entretanto, o espírito da medida preventiva e da jurisprudência do CADE, quanto à necessidade de justificativa econômica para a adoção de cláusulas de exclusividade, com ganhos de eficiência repassáveis ao consumidor. Com efeito, as possíveis eficiências advindas de contratos de exclusividade já foram identificadas pela literatura antitruste, podendo-se citar, por exemplo, a manifestação da International Competition Network[1], abaixo transcrita: V. JUSTIFICATIONS AND DEFENCES A.

Introduction 97. When exclusive dealing appears to harm competition, parties to the arrangement may raise justifications and defences to show that it also has positive competitive or economic effects, so that the conduct ought not be condemned. 98. A number of potential efficiency benefits can result from exclusive dealing. Some of the more common efficiency arguments raised as defences for exclusive dealing include addressing problems of interbrand free riding and investment hold-up problems by providing a better alignment of incentives and more stable market conditions within which manufacturers and retailers can make longer-term investments. 99. An agency should not necessarily refrain from considering possible efficiencies until after a determination of plausible or likely anticompetitive effects has been made. In many cases it will be advantageous for the agency to consider possible efficiencies from the outset. They may be relevant both for decisions on the prioritisation of cases and also to how the agency formulates and thinks about its theory of harm and the evidence needed to support it. B. Potential efficiencies (...) Encouraging suppliers to help distributors by providing services or information benefiting consumers 103. A related potential efficiency is that exclusive dealing can provide incentives for suppliers to assist distributors.

If assistance provided by the supplier will benefit not only sales of its own product, but sales of competing products, incentives to assist will be minimized, but if the improvements will only benefit the supplier, then the willingness of the suppliers to assist distributors will be greater. 104. This assistance can take many forms depending on the product in question. It can involve financial support by way of equity investments, loans, loan guarantees or similar types of financial support. It can involve transfer of expertise through product or sales training. It can involve the loan of personnel to assist the distributor. It can involve efficient joint promotion, marketing or advertising between the supplier and its various distributors. 105. These types of assistance may represent an efficient way to balance the marketing of the product between the supplier and distributor. For example, the supplier may be able to access capital at lower cost than the distributor. The supplier may have greater technical expertise with respect to the product that it can share with the distributor. It may also have the ability to advertise its goods more efficiently. However, without the alignment of interests created by the exclusive dealing arrangement it may be more difficult to take advantage of these opportunities.

Dessa forma, os contratos de exclusividade que estimulem assistência entre os participantes da relação comercial podem gerar ganhos de eficiência e, assim, reduzir os efeitos anticompetitivos decorrentes da restrição de contratar com terceiros. No caso concreto, julgo ser o TCC meritório por conjugar (i) a limitação à exclusividade – com especial destaque para a proibição de contratos com marcas com mais de trinta restaurantes – e (ii) a estipulação de contrapartidas capazes de promover ganhos de eficiência – tais como, consultorias visando aprimoramento dos produtos e serviços e investimentos visando aumento de vendas. O acordo, portanto, estimula a competitividade e a eficiência e será saudável para o mercado de plataformas de entrega de refeições. Cabe, entretanto, duas considerações possivelmente úteis no acompanhamento deste mercado e na análise de casos futuros. Primeiramente, do ponto de vista ideal, o acordo seria ainda melhor caso o prazo de transição para o fim da exclusividade com as grandes redes fosse menor. Em segundo lugar, preocupa-me a permissão para manutenção, por dois anos, das exclusividades com redes locais (de menor tamanho) eventualmente consideradas indispensáveis aos usuários (“must have”). Reconheço, entretanto, a dificuldade para se identificar os “must have” locais e organizá-los em categoria própria a partir de suas características.

Questão semelhante – relativa à diferenciação de academias por modalidade esportiva – foi discutida no “caso Gympass”. Todavia, encerrada a negociação junto à SG, não cabem aperfeiçoamentos ao acordo nesse momento processual (art. 191, § 2º, do Regimento Interno do CADE). DisposiTIVO Por essas razões, voto pela homologação do Termo de Compromisso de Cessação. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-exclusive-dealing/