Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1228485 - Voto Requerimento de TCC Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 Requerimento de TCC 08700.002060/2023-86 Apartado Restrito 08700.002070/2023-11 Requerente: Biotronik Comercial Médica Ltda. Advogados(as): Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e Matheus Mendes Nasaret Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertiolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA EMENTA: REQUERIMENTO DE TCC. CARTEL. MERCADO BRASILEIRO DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS. RAMO DE ATIVIDADE 63 DA RESOLUÇÃO 3/2012. COM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. A proposta de TCC deve cumprir os requisitos legais estabelecidos pelo art. 85 da lei 12.529/11, bem como manter coerência com os parâmetros dos acordos já firmados no processo administrativo, caso existam. voto I. RELATÓRIO Trata-se de Requerimento de Compromisso de Cessação de Prática (“TCC”) apresentado por Biotronik Comercial Medica em 20/03/2023 (SEI 1207333). A Biotronik figura como Representada no Processo Administrativo 08700.003699/2017-31, no qual se apura um suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, entre os anos de 2004 e 2015, em violação ao art. 20, incisos I e IV e art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei 8.884/1994, correspondentes ao art.

36, incisos I e IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, c/c os arts. 13, 69 e seguintes, da Lei 12.529/2011. Consoante o Despacho SG 21/2021 (SEI 0949991) e a Nota Técnica SG 81/2021 (SEI 0949791), a SG decidiu pelo encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação pela condenação da Biotronik, conforme consta nas considerações finais da referida Nota Técnica, colacionada a seguir: I) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; II) pela condenação dos Representados: (i) Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED), (ii) Biotronik Comercial Médica Ltda., (iii) Boston Scientific do Brasil Ltda., (iv) St. Jude Medical Brasil Ltda., (v) Ana Maria Ragonese, (vi) Carlos Alberto Pereira Goulart, (vii) Cláudio Joaquim Roque, (viii) Daniel Eugênio dos Santos, (ix) Dirceo Stona, (x) Glauco Ulisses de Oliveira, (xi) Gustavo Weidle, (xii) João Sérgio Moreira, (xiii) José Marcelino Battistini, (xiv) Kurt Kaninski, (xv) Maria Laura Galainena Johnson, (xvi) Milena Carvalho Borges Bergamin, (xvii) Pedro Luiz Serafim, (xviii) Ricardo Portilho Pettená, (xix) Ronaldo Pupkin Pitta, (xx) Tadeu Aparecido Faria e (xxi) Zolmo de Oliveira Júnior por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os arts. 20, incisos I e IV e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei no 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art.

36, incisos I e IV c/c seu §3o, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, da Lei no 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; O Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 encontra-se sob a minha relatoria, conforme certidão de distribuição de processo (SEI 0952810). Procurado pela Representada, emiti, em 21/03/2023, o Despacho Decisório 4/2023/GAB2/CADE (SEI 1207632) dando início ao prazo para negociações de 30 (trinta) dias, conforme art. 182 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), e indicando composição da Comissão de Negociação. O Despacho Decisório foi referendado pelo Tribunal do CADE, conforme ata publicada no DOU em 29/03/2023 (SEI 1212311). Em 20/04/2023, dentro do prazo regimental de 30 (trinta) dias, a Biotronik apresentou proposta final de TCC (SEI 1224841), acompanhada de procuração com poderes especiais para transigir e firmar acordos, referente às condutas investigadas no PA 08700.003699/2017-31. Juntou, ainda, declaração de faturamento no ramo de atividade empresarial número 63 da Resolução CADE 3/2012, para o ano de 2016, e demonstrações contábeis referentes aos anos de 2016 e 2017 (SEI 1224844). O presente Requerimento foi incluído em pauta da 212ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 26 de abril de 2023, de acordo com a Certidão de Inclusão de Processo em Pauta (SEI 1224218). II.

DO REQUERIMENTO DE TCC II.1. Preenchimento dos requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC Inicialmente, cabe ressaltar que o Requerimento de TCC cumpre com os requisitos formais para sua análise. O Requerimento foi apresentado dentro do prazo estabelecido para negociação, previsto no art. 182, § 1º, do RICADE. Por outro lado, como já dito, houve juntada aos autos da minuta de TCC, procuração e documentos que comprovam a base de cálculo da contribuição pecuniária a ser recolhida pela Requerente. Deve-se analisar a proposta apresentada para verificar o cumprimento dos requisitos legais para a celebração de TCCs, conforme previsto na Lei 12.529/2011, art. 85, §§ 1º e 2º, transcritos abaixo: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;

III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. Para tanto, apresento a tabela com a análise das cláusulas que tratam de cada um dos requisitos legais do art. 85, a fim de averiguar se os requisitos foram atendidos pela proposta de TCC apresentada. Análise do cumprimento dos requisitos legais para a celebração do TCC Requisito Legal Cláusula Análise Cessação da Prática “3.2. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.2.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00), bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.2.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; e 3.2.3. Não realizar nenhum ato e não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE;

portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade assumidas neste Termo de Compromisso.” Requisito atendido Recolhimento de Contribuição “3.1. Contribuição Pecuniária - A Parte Compromissária obriga-se ao pagamento da contribuição pecuniária conforme indicado abaixo: 3.1.1. A Parte Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 59.188.058,89 (cinquenta e nove milhões, cento e oitenta e oito mil, cinquenta e oito reais e oitenta e nove centavos), paga em 8 (oito) parcelas ao longo de 4 (quatro) anos, sendo a primeira parcela paga em até 90 dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, e as demais 7 (sete) pagas em até 180 dias contados do último dia do prazo do pagamento anterior. O detalhamento da contribuição atribuída à Parte Compromissária encontra-se no Anexo I, de acesso restrito ao CADE e à Compromissária. 3.1.2. Os valores de cada parcela serão atualizados com base na Taxa SELIC, tal como aplicada pela Receita Federal para correção de débitos tributários, durante o período descrito na Cláusula 3.1.3. 3.1.3. O período de atualização de cada parcela terá início na data do prazo de pagamento da primeira parcela e fim na data do pagamento da parcela que está sendo atualizada, de modo que a SELIC incida a partir da segunda parcela em diante. 3.1.4.

A Compromissária deverá entrar em contato com a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE em até 15 (quinze) dias após a homologação do presente Termo de Compromisso para a emissão das guias de recolhimento das contribuições pecuniárias, por meio do seguinte endereço eletrônico: scd.procade@cade.gov.br. 3.1.5. A Compromissária poderá realizar o pagamento antecipado do valor total da contribuição pecuniária a qualquer momento após a homologação desse Termo de Compromisso, a qual, nesta hipótese, será atualizada pela SELIC até a data do pagamento, de acordo com o marco inicial previsto na Cláusula 3.1.3. 3.1.6. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária, a Parte Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após o pagamento. 3.1.7. A obrigação de pagamento prevista nesta Cláusula poderá ser adimplida pela Biotronik, ou por qualquer outra sociedade pertencente ao seu grupo econômico. Requisito atendido Fixação de multa por descumprimento “6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Parte Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula 5, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.002060/2023-86, em que será resguardado à Parte Compromissária ou ao Funcionário o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, que a Parte Compromissária ou qualquer Funcionário está inadimplente, o Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00) voltará a tramitar em face da Parte Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 3.1.2, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Parte Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.4.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 5.4.4, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Parte Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Parte Compromissária no valor de R$ 591.880,59 (quinhentos e noventa e um mil, oitocentos e oitenta reais e cinquenta e nove centavos) e ao Funcionário no valor R$ 50.000 (cinquenta mil reais).” Requisito atendido Reconhecimento de participação na conduta “2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Parte Compromissária, de sua participação na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00). 2.2. A Parte Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e os efeitos deste Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.” Requisito atendido Fonte: Elaboração Gabinete 2 com base na proposta de TCC. Ademais, quanto ao requisito de recolhimento de contribuição ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), ressalto ter havido negociação da Cláusula de Adesão ao Termo de Compromisso para Pessoas Físicas (Cláusula 5). II.2. Conveniência e Oportunidade da Proposta Consoante o art. 85 da Lei 12.529/2011, o CADE, poderá tomar o compromisso de cessação da conduta, mediante decisão fundada em juízo de conveniência e oportunidade. A proposta de compromisso de cessação em julgamento tem o objetivo “preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado brasileiro de órteses, próteses e materiais especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, tal como definido no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Apartado de Acesso Restrito ao CADE e aos Representados nº 08700.003745/2017-00)”.

A proposta implica em reconhecimento de participação do Compromissário na conduta investigada no Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito 08700.003745/2017-00). A proposta implica também no pagamento de contribuição pecuniária, no valor de R$ 59.188.058,89 (cinquenta e nove milhões cento e oitenta e oito mil, cinquenta e oito reais e oitenta e nove centavos). A base de cálculo utilizada no cálculo dessa contribuição foi faturamento da Biotronik no ramo de atividade número 63 da Resolução CADE 3/2012, qual seja, “fabricação de aparelhos médico-hospitalares (eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação)”, em 2016, ano anterior à instauração do processo administrativo (SEI 0352672), conforme determina o art. 37, I, da Lei 12.529/2011. Tal valor foi atualizado segundo os critérios utilizados para pagamento em atraso de tributos federais, conforme determina o art. 11 da Lei 9.021/1995. Sobre este montante, aplicou-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO], compatível com a jurisprudência do CADE para cartéis em licitações. Por fim, em razão do acordo, concedeu-se desconto de 15%, negociado com base no art. 188 do RICADE. Não foi possível estimar a vantagem auferida pela Representada (art. 37, I, da Lei 12.529/2011). Conforme afirmado no julgamento do Termo de Compromisso de Cessação celebrado, nesse mesmo processo, com a Representada St.

Jude Medical (SEI 1054604), os elementos de prova existentes nos autos são insuficientes para permitir cálculo preciso da vantagem auferida. Foi negociado o pagamento da contribuição pecuniária em oito parcelas, durante quatro anos. Saliento que tal prazo cumpre com o limite máximo estabelecido pelo CADE para parcelamento em TCCs referentes a condutas colusivas, conforme o “Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel”. Aos colaboradores do Grupo Biotronik (pessoas físicas), à época dos fatos investigados, foi conferida a possibilidade de aderir ao TCC, respeitadas as condições presentes na Cláusula 5. A contribuição pecuniária prevista para as pessoas físicas administradoras que aderirem ao TCC é de: R$ 591.880,59 (quinhentos e noventa e um mil, oitocentos e oitenta reais e cinquenta e nove centavos), correspondente à aplicação da alíquota de 1% sobre o valor da multa aplicada à empresa, caso a proposta de adesão ocorra em até 6 (seis) meses após a homologação desse TCC; e R$ 887.820,88 (oitocentos e oitenta e sete mil, oitocentos e vinte reais e oitenta e oito centavos), correspondente à aplicação da alíquota de 1,5% sobre o valor da multa aplicada à empresa, caso a proposta de adesão ocorra após esse prazo. Para as pessoas físicas não administradoras, a contribuição foi estabelecida no valor de: R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) caso o pedido de adesão seja proposto em até 6 (seis) meses após a homologação do TCC;

e R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), após esse prazo. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com a cláusula 5.5.1 do TCC, não será possível a adesão ao TCC após o início do julgamento do presente feito. DisposiTIVO Ante o exposto, considero que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade e, no mérito, apresenta-se como oportuna e conveniente. Voto pela sua aprovação. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)