Comércio Varejista Especializado de Equipamentos e Suprimentos de Informática

SEI/CADE - 1222616 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08012.007043/2010-79 Representante: Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Norte Representados(as): A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda.; Chipcia Informática Ltda.; Conesul Plus Comercial e Logística Ltda.; E-Fornecedor Consultoria em Informática; Escritorial Informática Ltda.; Filmgraph Comercial Ltda. - EPP; JPG Hardware House Ltda.; Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Perfomance); Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda. (Projettus); Massa Falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática (Teevo S.A Comércio e Serviços de Informática); MP&Q Indústria de Mobiliário e tecnologia Eireli-ME; Sennart Sistemas de Informática Ltda.; Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda. - EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda.; WSO Multimídia e Informática; Adaury Amaral de Souza; Adriana Nunes da Silva; Adriano Barrocas Tavares; Anderson Assunção Silva; Andrea Prado de Castro Lima Tavares; Andréa Regina Nogueira; Antônio Arthur Cavalcante Rocha; Christopher Alvim da Silveira; Edson dos Santos Machado Júnior; Emerson de Moura Chaves; Fabienne Valença da Rocha; Gilberto Clemente Júnior; Juarez de Andros Jr.; Karine Coelho Marques; Karlla Shelly Cardoso Teixeira; Laurindo dos Santos Campi;

Mauro Henrique Porpino de Oliveira; Rafael Gaspar Barroso; Rosana Aparecida Granges; Roseane Galdino da Silva; Soraya Chovghi Iazdi; Tais Sant’Ana Aires; Vanderlúcio Fernandes Freitas; Vivian Cristina Gonçalves Manso; Williman Souza de Oliveira Advogados(as): Afonso Barbosa Ribeiro Neto; Alessandra Rocha Machado; Ana Paula Mendes Gomes; Anderson Rosanezi; Angelica Sales Rocha Coutinho; Ariosto Mila Peixoto; Camille Vaz Hurtado Pavani; Clarice Dantas Revorêdo; Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.; Eduardo Caminati Anders; Eduardo Dangremon Salóes do Nascimento; Evaldo Rodrigues Pereira; Felipe Lobato Carvalho Mitre; Henrique Machado Rodrigues de Azevedo; Hugo Leonardo de Rodrigues e Souza; Ilson José de Oliveira; Jacques Coelho de Araujo Neto; Jason Vidal; Jonas Roberto Wentz; Luciana Dantas da Costa Oliveira; Luciana Kloechner; Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Magno Angelo Pinheiro de Freitas; Marcele Bertoni Adames; Marcello de Souza Taques; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Marcos Bernhard Alvarenga; Marília Cardoso Fontes Pereira; Maurício Brandelli Peruzzo; Nilton Carlos Alves Andrade; Paulo Sérgio de Moura Franco; Petterson Laker Siniscalchi Costa; Rafael Pinto de Moura Cajueiro; Rafael Vieira de Oliveira; Renato de Oliveira Ramos; Robson da Silva Dantas; Rosiane Carina Pratti; Saulo Stefanone Ale; Tátia Margareth de Oliveira Leal; Thalita Naiara Antunes Vidal; Vicente Maia Barreto de Oliveira;

Victor Alexandre Sande Santos; Washington Luiz Silva de Oliveira; Willian Zukeran Alexandre Moraes; outros Relator: Luiz Augusto A. Hoffmann VOTO-VISTA - CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. INTRODUÇÃO Pedi vista deste processo na última Sessão Ordinária de Julgamento para analisar alguns pontos trazidos no voto-relator do Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann e no voto-vista da Conselheira Lenisa Prado. As seções a seguir discutem tais questões. Faço antes uma brevíssima descrição do caso. Conforme se extrai da Nota Técnica SG 56/2020 (SEI 0794289), trata-se de processo administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) para apurar a existência de “cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de lousas interativas digitais em todo o país, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011)”. Segundo a mesma Nota Técnica, em “08/03/2012, foi instaurado o presente Processo Administrativo em desfavor da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda. e da WSO Multimídia e Informática Ltda. para apurar possível prática de infração à ordem econômica”. Após a instauração inicial, a SG retificou o polo passivo por meio de duas “reinstaurações” do processo. O primeiro despacho de “reinstauração” (SEI 0002843, fl.

959) é de 18 de outubro de 2012. O segundo, de 14 de março de 2014 (SEI 0002845, fl. 1041). A “reinstauração” de 2014 decorreu de diligência de busca e apreensão, feita com autorização judicial, nas sedes das empresas Diana Paolucci S.A. Indústria, Capricórnio S.A., Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda. e Mercosul Comercial Industrial Ltda., em investigação relativa a cartel em licitações para compra de uniformes escolares (Processo Criminal 0084710-80.2012.8.26.0050). Segundo a SG, a análise dos computadores da Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda. possibilitou encontrar documentos comprovando a combinação entre os revendedores de projetores e lousas interativas digitais da marca Smart Board, destinados a fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas em geral. Confira-se o seguinte trecho da Nota Técnica SG 56/2020 (SEI 0794289): 10. Na nota técnica de fls. 960/970, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) recomendou: (...) (v) a reinstauração do presente Processo Administrativo, retificando-se seu polo passivo. O Sr. Superintendente-Geral acolheu as referidas recomendações por meio do Despacho de fls. 971, publicado no DOU em 19/10/2012, de forma que o presente feito foi reinstaurado, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/11. (...) 20. A partir disso, em 14/03/2014, o presente Processo Administrativo foi reinstaurado pelo Despacho do Superintendente Geral n.º 288 (fl.

1.041), que acolhe a Nota Técnica n.º 71/SG, para investigar suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de projetores e lousas interativas digitais em todo o país, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011). II. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Com relação às questões preliminares e prejudiciais de mérito, acompanho o voto-relator, cabendo aqui fazer algumas considerações acerca das questões suscitadas no voto-vista da Conselheira Lenisa Prado. Em relação à ausência, nos autos, da íntegra da decisão judicial que autorizou a busca e apreensão no processo criminal 0084710-80.2012.8.26.0050 e de relatório de todos os documentos encontrados e apreendidos na diligência, entendo que a existência de decisão judicial autorizando o compartilhamento das provas demonstra a obediência da colheita de elementos aos limites estabelecidos para a busca e apreensão. Nesse caso, houve encontro fortuito de provas no material compartilhado com o CADE.

Consoante jurisprudência pacífica do CADE – vide, por exemplo, voto por mim proferido no PA 08700.011474/2014-05 (SEI 0765455) – é lícita a utilização das provas encontradas de modo fortuito, sem haver necessidade de coincidência das partes no processo ou mesmo de conexão entre o fato investigado e o fato novo descoberto casualmente. Requer-se, apenas, respeito ao direito ao contraditório. A Conselheira Lenisa Prado afirmou em seu voto que as “descobertas fortuitas devem estar elencadas no relatório de provas obtidas na diligência, sob pena de que ocorra seletividade da autoridade investigadora na utilização dessas provas”. Alega que cabe aplicar ao caso o “enunciado 14 da súmula vinculante do STF”. Em voto proferido no PA 08700.003067/2009-67 (cartel GLP Nordeste, SEI 1102529), apliquei a súmula vinculante 14/STF, para uma situação em que a nota de instauração do processo administrativo transcreveu trechos de áudios decorrentes de interceptações telefônicas sem, entretanto, disponibilizar as mídias à Representada. Naquele feito, julguei que a totalidade das mídias coletadas pela SG no inquérito administrativo deveriam ter sido apresentadas logo no ato de instauração do processo administrativo, para fins de exercício do contraditório. Para sanear aquele caso, abriu-se novamente prazo para apresentação de defesa, após disponibilização de todas as mídias coletadas. Entretanto, a súmula vinculante 14/STF não se aplica ao processo ora em tela.

Como já dito, trata-se de caso de encontro fortuito de provas e, portanto, nem todos os documentos apreendidos possuem relação com condutas das Representadas. Não cabe presumir que a SG tenha atuado de forma seletiva na análise e apresentação das provas no processo, salvo a existência de indício em contrário. Em relação às demais questões suscitadas pela Conselheira Lenisa Prado em sede de preliminares (“problemas com individualização da conduta”), penso confundirem-se com o mérito do processo administrativo. No mérito, consta da Nota Técnica SG 56/2020 (SEI 0794289) que a conduta investigada consiste em um cartel do tipo hub and spoke. No caso, o hub seria a única empresa distribuidora no Brasil de lousas interativas da marca Smart Board, e os spokes seriam os revendedores desse produto. Cabe, aqui, transcrever trecho da Nota Técnica que explica o modo de funcionamento do cartel: 337. O modus operandi dos participantes do suposto acordo colusivo pode ser descrito, resumidamente, da seguinte maneira: a) Fase 1 – Mapeamento e Pedido de Proteção: a Revendedora “A” dos produtos Smart Board identificava um potencial cliente – empresa privada ou órgão público – que iniciara ou pretendia iniciar processo para aquisição de projetores e/ou lousas interativas. A partir desse momento: a.1) a Revendedora “A” enviava mensagem eletrônica para a Conesul, informando sobre o cliente, identificando a razão social e CNPJ do potencial comprador;

a.2) a Revendedora “A” informava o valor que as demais revendas deveriam cotar “acima” para fazer a “cobertura”, discriminando os valores por produtos e/ou serviços; a.3) a Revendedora “A” solicitava “proteção” do cliente; a.4) por fim, a Conesul verificava se o cliente já estava mapeado para alguma revendedora e, em caso negativo, registrava-o para a solicitante do mapeamento. b) Fase 2 - Compartilhamento de informações comerciais sensíveis entre revendedores concorrentes – Proteção: a partir do recebimento da mensagem eletrônica enviada pela Revendedora “A”, a Conesul – distribuidora autorizada dos produtos Smart Board – enviava mensagem eletrônica a todos os seus revendedores, na qual: b.1) informava que o cliente, seja empresa privada ou órgão público a realizar contratação (identificando a razão social e o CNPJ previamente informados pela revendedora), estava mapeado para a Revendedora “A”; b.2) solicitava que as demais revendedoras apresentassem propostas com valor superior ao informado pela Revendedora “A” (a.2), a fim de lhe dar cobertura em licitações públicas ou privadas, seja no oferecimento de propostas ou na fase interna de cotação de preços ou solicitação de orçamento. c) Fase 3 – Acordo colusivo: a partir desse momento, implementava-se o acordo entre as revendedoras de que, caso fossem participar da licitação ou fornecer cotação do produto, o fariam no valor estipulado pela Revendedora “A”, detentora do mapeamento do cliente.

Dessa forma, a Conesul visava supostamente garantir a aparência de disputa efetiva entre suas revendedoras nas licitações realizadas pelas empresas privadas e órgãos públicos e, assim, impedir a redução no preço de seus produtos, mantendo-os artificialmente elevados por intermédio da supressão da concorrência. O CADE possui precedentes em casos nos quais a SG acusou os representados do cometimento de “cartel hub and spoke” – vide, por exemplo, os carteis de postos em Belo Horizonte (PA 08700.010769/2014-64) e em Joinville (PA 08700.009879/2015-64). Nesses precedentes, o CADE descaracterizou o cartel hub and spoke, e considerou que a acusação seria mais bem enquadrada como cartel horizontal, no qual a empresa “hub” cometeria, na verdade, conduta de influência de conduta uniforme entre as empresas à jusante. Saliente-se que o CADE já apreciou situações de cartéis horizontais liderados por empresas à montante, em que não foi necessário caracterizar cartel hub and spoke. Tome-se, como exemplo, o já mencionado PA 08700.003067/2009-67 (cartel GLP Nordeste), em que proferi voto condutor (SEI 1102529). Entretanto, no caso concreto, não se pode afirmar que o hub (Conesul Plus Tecnologia Educacional) teria servido como simples agente repassador de informações sensíveis entre as empresas revendedoras. Ao contrário, as provas demonstram que a Conesul agiu como verdadeiro líder do cartel, coordenando as ações entre as empresas.

As provas mostram que a Conesul (por meio dos seus funcionários, representados no processo) não realizou somente o compartilhamento de informações sensíveis entre as revendedoras, mas solicitou que as revendedoras apresentassem proposta de cobertura em cotações particulares e licitações. A Conesul também fazia o controle das divisões de mercado entre as revendedoras, “dirimindo conflitos em caso de duplicidade de mapeamento” (Nota Técnica SG 56/2020, SEI 0794289, par. 559). Ou seja, no caso em julgamento, não há nenhuma dúvida de que a Conesul foi essencial para a concretização do cartel. Tratava-se, tal empresa, de verdadeira “gestora” do acordo colusivo, e não mera repassadora de informações sensíveis. Por outro lado, com relação aos demais Representados (revendedoras de lousas digitais e seus funcionários), as provas demonstram com clareza a participação no acordo, mediante troca de mensagens eletrônicas em que solicitavam “proteção para clientes” (ou seja, pedido para que as demais revendedoras apresentassem lances de cobertura nas cotações de determinado cliente), ou que recebiam com compartilhamento de informações sensíveis e preços de cobertura. Portanto, as provas mostram claramente a existência de acordo colusivo entre as revendedoras de lousas digitais, o qual era “administrado” e coordenado pela Conesul, empresa distribuidora do produto. III.

DATA DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO Os dois despachos de “reinstauração” do processo foram proferidos na vigência do Regimento Interno do CADE aprovado pela Resolução 1/2012, cujo art. 147, § 2º estabelecia que “o aditamento do despacho do Superintendente-Geral que determinou a instauração do processo administrativo para inclusão de novos representados devolverá o prazo de defesa para os demais”. A possibilidade alteração da peça inicial do processo administrativo, com a inclusão de novas provas e novos representados encontra analogia no art. 384 do Código de Processo Penal, o qual autoriza ao Ministério Público aditar a denúncia ou queixa quando “encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação”. Cabe aqui, para fins de esclarecimento, apresentar doutrina explicando a figura do aditamento em ação penal. Confira-se trecho de estudo de Marcellus Polastri Lima[1]: De acordo com conceituação dada, o aditamento à denúncia "diz respeito ao acrescentamento, à adição· de elemento novo, objetivo ou subjetivo, à peça introdutória da ação penal de pertinência subjetiva pública (Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. IV, Ed. 1977, p. 320).

Temos, portanto, que, no processo penal, aditamento da denúncia, em um primeiro momento, seria a complementação da denúncia, correspondente ao acréscimo, aumento de elementos novos na mesma (...) O processo penal tem como escopo a busca da verdade real. De acordo com sua especial natureza, a inicial pode ser alterada, contrariamente ao que ocorre no cível. Assim, pode, no curso da instrução e no julgamento, o objeto da acusação variar, mesmo que de forma a alargá-lo, apurando-se novos fatos ou circunstâncias ligadas ao fato principal, fatos estes conexos ou concorrentes. De acordo com Eduardo Espínola Filho, citando acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Na ação penal não há, como na civil, a exceptio mutatio libelli oponível ao MP, nem o vício do ultra ou extra petita em frente ao juiz. O objeto da imputação pode variar nos limites traçados pela lei; desde que ao acusado se consinta e assegure, a cada nova acusação, a sua contestação e meios de defesa (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. IV, Ed. Borsoi, RJ, 146, p. 97). Destarte, diferentemente do que ocorre no cível, em que o pedido inicial não pode ser mudado após a citação sem que haja concordância do réu, no processo penal a denúncia a qualquer tempo pode ser aditada, incluindo-se novos fatos ou agentes, agravando-se ou modificando-se a tipificação.

Portanto, a meu ver, o aditamento não representa convalidação, mas substituição da nota de instauração do processo administrativo, em decorrência do acréscimo de novas provas e/ou representados. Assim, em se tratando de aditamento da peça inicial do processo administrativo, não há somente a devolução do prazo de defesa para os representados, mas sim todos os efeitos previstos na Lei 12.529/2011, a exemplo da especificação de provas, definição da base de cálculo para a multa (art. 37, I) e termo final do prazo prescricional (art. 46). Dessa forma, tendo em vista o disposto no art. 147, § 2º, do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução 1/2012, está correto considerar que, para todos os efeitos da Lei 12.529/2011, a data efetiva de instauração do processo é 14/03/2014. IV. DOSIMETRIA A dosimetria do caso é complexa devido a própria configuração do cartel, com um líder atacadista (Conesul) e seus revendedores no varejo, mas também pela disparidade das informações disponibilizadas. As empresas A4 e Chipcia apresentaram o faturamento com venda de lousas digitais em 2013, e a Conesul apresentou faturamento com venda de lousas em 2010. Esse recorte foi aceito pelo Conselheiro-Relator. As demais empresas não apresentaram tais dados. Nenhuma empresa apresentou o faturamento no ramo de atividade definido pela Resolução 3/2012.

Diante disso, o Conselheiro relator oficiou a Receita Federal do Brasil e obteve o faturamento total de todas empresas no ano de 2013, sendo que para algumas delas foi encontrado apenas o faturamento total no ano de 2010. A tabela abaixo resume essas informações, bem como os critérios utilizados para multar pessoas físicas. Representado Base de cálculo Multa pessoa física Multa por sucessão (desconsideração da PJ, responsabilidade solidária) A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda. Faturamento com lousas digitais, 2013 Tais Sant’Ana Aires (PF não administradora) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Chipcia Informática Ltda. (Compushop) Faturamento com lousas digitais, 2013 Karine Coelho Marques (PF não administradora) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) E-Fornecedor Consultoria Faturamento total, 2013 Fabienne Valença da Rocha (sócia.

Administradora) 7% da multa sobre E-Fornecedor (multa de 15% seria desproporcional em comparação com renda declarada) Escritorial Informática Faturamento total, 2013 Anderson Assunção Silva (PF não administradora, vinculado à extinta EDA Informática e Tecnologia Ltda.) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Adriano Barrocas Tavares (sócio da extinta EDA Informática e Tecnologia Ltda.) Mediana das multas impostas às 15 pessoas jurídicas que atuaram como spokes Andrea Prado de Castro Lima Tavares (sócia da extinta EDA Informática e Tecnologia Ltda.) Mediana das multas impostas às 15 pessoas jurídicas que atuaram como spokes Filmgraph Comercial Ltda. Faturamento total, 2013 Rosana Aparecida Granges (administradora) 15% da multa de Filmgraph JPG Hardware Faturamento total, 2013 Roseane Galdino da Silva (PF não administradora) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Luca Comércio de Sistemas Audiovisuais Ltda. (Performance) Faturamento total, 2013 Juarez de Andros Junior (PF não administradora) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda.

(Projettus) Faturamento total, 2013 Vanderlúcio Fernandes Freitas (PF não administradora) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) MI Comércio e Serviço de Informática Ltda. (atual Teevo) Faturamento total, 2013 MP&Q Indústria de Mobiliário e Tecnologia Eireli – ME (Movplan) Faturamento total, 2013 Sennart Sistemas de Informações Ltda. Faturamento total, 2013 Adaury Amaral de Souza (administrador “de fato” na época da conduta – entrou no quadro social em 2014) 15% da multa de Sennart Christopher Alvim da Silveira ARQUIVAMENTO Rafael Gaspar Barroso ARQUIVAMENTO Soraya Chovghi Iazdi (sócia. Administradora) 15% da multa de Sennart Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda. – EPP (revel) Faturamento total, 2010 (sem faturamento em 2013) Adriana Nunes da Silva (PF não administradora) 6.000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Karlla Shelly Cardoso Teixeira (PF não administradora) 6000 UFIRs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Edson dos Santos Machado Junior (Administrador, revel) 15% da multa de Spectro Vision Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.

(TI CORP) Faturamento total, 2010 (sem faturamento em 2013) Antônio Arthur Cavalcante Rocha (PF não administradora) 6.000 ufirs (mínimo legal conforme a lei mais benéfica aplicável a pessoas físicas não administradoras, Lei 8.884/1994) Mauro Henrique Porpino de Oliveira (sócio. Administrador) 15% da multa de TI Corp Conesul Plus Tecnologia Educacional Faturamento com lousas digitais, 2010 Gilberto Clemente Júnior (PF não administradora) 30.000 UFIRs Andrea Regina Nogueira (PF não administradora) 30.000 UFIRs Massa falida da Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda. Faturamento total, 2010 (sem faturamento em 2013) Laurindo dos Santos Campi (PF não administradora) 15.000 UFIRs Vivian Cristina Gonçalves Manso (PF não administradora) 15.000 UFIRs Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda. – EPP Faturamento total, 2013 WSO Multimídia e Informática Faturamento total, 2013 Williman Souza de Oliveira. (administrador “de fato” na época da conduta – entrou no quadro social em 2014) 15% da multa de WSO Sendo assim, o voto-condutor utilizou diferentes critérios para definir a base de cálculo das multas aplicadas. As alíquotas variaram consideravelmente em função da base de cálculo utilizada, sendo a mais baixa 1% (do faturamento total) e a mais alta superior a 15% (do faturamento recortado na dimensão produto). No caso de empresa extinta, inexistindo dados de faturamento, aplicou-se a multa mediana de empresas com papel semelhante na conduta (spoke).

As multas impostas às pessoas físicas, quando elevadas, levaram em conta a capacidade de pagamento, inferida a partir de informações apresentadas nas respectivas declarações de imposto de renda à Receita Federal do Brasil. Tomada pela descrição acima, a dosimetria é de difícil compreensão. Entretanto, após análise mais detida, julgo ter o voto-relator sido capaz de definir multas proporcionais e dissuasórias, mesmo diante da fragmentação das informações apresentadas. Ressalte-se, inicialmente, que a adaptação do ramo de atividade para fins de dosimetria depende de demonstração, mediante decisão fundamentada, de manifesta desproporcionalidade. Por esse motivo, entendo não caber recorte “automático” da base de cálculo, conforme manifestado, por exemplo, em voto no Processo 08012.005324/2012-59 (SEI 0892522): Porém, e como se extrai do próprio art. 37, I, da Lei 12.529/2011, nem sempre será possível calcular a vantagem auferida. O presente caso é um exemplo dessa situação, uma vez se tratar de acusação com base em indícios, sem a existência de dados sobre preços ou quantidades vendidas em decorrência do cartel que possibilitem algum tipo de averiguação da vantagem auferida. De acordo com o voto do Conselheiro-Relator, a multa para SKF foi aplicada com base no faturamento no mercado afetado (i.e., fabricação de embreagens), e não no ramo de atividade estabelecido na Resolução CADE 3, de 29 de maio de 2012 (i.e., fabricação de peças e acessórios para veículos automotores).

Ocorre que o art. 2-A da Resolução CADE 3/2012, introduzido pela Resolução 18, de 23 de novembro de 2016, autoriza o CADE a, “mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. Enfatize-se que o termo “desproporcional” depende de uma base de comparação. Algo só pode ser ou não ser proporcional a alguma outra coisa. Conforme já expresso neste voto, a meu ver, as penas precisam ser proporcionais ao ilícito cometido. Sempre que a vantagem auferida puder ser estimada e o teto legal da multa for respeitado, a multa dissuasória deverá ser um múltiplo dessa vantagem. Na impossibilidade de estimação da vantagem auferida, deve-se buscar outros critérios de proporcionalidade (sempre respeitando o piso e o teto legal). Feitas essas ressalvas, observo que, quando restar claro que a conduta ilícita afetou um mercado específico, a Resolução CADE 3/2012 possibilita o recorte de faturamento auferido no “sub-ramo” de atividade da pessoa jurídica. Esse recorte, entretanto, precisa respeitar os limites mínimo e máximo definidos na Lei além de requerer fundamentação de proporcionalidade. No caso concreto, a líder do cartel era a única distribuidora do produto, Conesul (hub).

Ao recortar a base de cálculo dessa empresa para o faturamento obtido apenas com lousas digitais, porém, em todo o território nacional, o voto-relator definiu uma base certamente superior ao volume de comércio afetado pela conduta durante toda sua duração (nesse caso, inferior a um ano). Com essa fundamentação, considero a adaptação adequada ao caso concreto. Em relação às empresas revendedoras (spokes), utilizou-se a informação de faturamento existente, ajustando-se a alíquota de forma a nenhuma delas receber multa superior à da empresa líder. Também considero esses ajustes justificáveis e apropriados. Como resultado final, a soma das multas aplicadas às pessoas jurídicas supera a metade do valor financeiramente atualizado de todas as lousas digitais da marca Smart Board distribuídas no país em 2010 (ano da conduta). Supera, também, múltiplas vezes, os valores comprovadamente fraudados, de acordo com as provas existentes nos autos. Dessa forma, acompanho a dosimetria do voto-relator por ser proporcional e potencialmente dissuasória, tendo, por um lado, flexibilizado a base de cálculo ou a alíquota em função da participação de cada Representado no ilícito e, por outro, estabelecido um total de multas superior aos prováveis ganhos auferidos com o ilícito. Dispositivo Ante ao exposto, acompanho integralmente o dispositivo do voto-relator. É o voto.

LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2392639/Marcellus_Polastri_Lima.pdf