Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-17

SEI/CADE - 1190284 - Voto Requerimento de TCC Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-17 (relativo ao Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47) Proponente: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”) Advogados(as): Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Ana Carolina Folgosi Bittar, Lucas Marini Pittioni e outros VOTO VOGAL - VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO pública voto Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) oferecida pela iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood” ou “Requerente”) (SEI 1096339), no âmbito do Inquérito Administrativo (“IA”) n° 08700.004588/2020-47, que apura supostas infrações à ordem econômica no mercado nacional de marketplaces de delivery online de comida. As condutas investigadas no IA consistem na celebração de contratos de exclusividade por plataforma de delivery com estabelecimentos parceiros. Essas práticas seriam passíveis de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. Em 29.07.2022, o iFood protocolou junto ao CADE requerimento de abertura de processo de negociação de TCC. Em 07.02.2023, acolhendo a Nota Técnica 3/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE, a Superintendência-Geral do CADE (SG) recomendou a homologação pelo Tribunal do CADE de proposta apresentada pela Requerente.

Inicio cumprimentando a SG pela propositura do acordo e destaco que essa negociação é importante para viabilizar uma intervenção antitruste imediata em um setor marcado por fortes externalidades de rede, em que os riscos de tombamento são significativos. Na Seção 1 deste voto, irei discutir alguns aspectos teóricos subjacentes à análise antitruste de contratações exclusivas em plataformas. Na Seção 2, examinarei a conveniência e oportunidade de celebração do TCC proposto à luz dos elementos informativos colhidos na instrução do IA. 1. Considerações teóricas sobre relações de exclusividade em plataformas A análise antitruste de restrições verticais em plataformas pode diferir significativamente daquela feita para modelos de negócios tradicionais, principalmente porque, quando as externalidades de rede são significativas, maiores níveis de competição não necessariamente geram maior excedente do consumidor para todos os lados da plataforma[1]. Assim, examinar os efeitos anticompetitivos de determinada prática de uma plataforma apenas sobre os níveis de preço, sem considerar as mudanças na estrutura de preços em si, pode gerar conclusões equivocadas para a política de concorrência[2]. Os efeitos de contratos de exclusividade na competição entre plataformas foram intensamente discutidos na literatura econômica nas últimas três décadas.

Alguns dos pareceres econômicos juntados aos autos pelo iFood (SEI 0913074 e SEI 0876440), pelo Rappi (0858797) e pela Abresel (SEI 1153430), apresentaram conclusões antagônicas a respeito dos estudos sobre o tema e destacaram publicações acadêmcias que desenvolvem modelos de competição ancorados em premissas muito distintas. Além disso, parte dos trabalhos citados apresentam evidências empíricas para indústrias que são pouco comparáveis ao setor de delivery on-line de refeições prontas. Ainda que não seja possível neste voto exaurir a revisão da literatura sobre o tema, entendo importante assentar o seu estado da arte e, principalmente, suas possíveis aplicações normativas para a política de concorrêmcia. De um modo geral, a maioria das publicações sobre exclusividade em plataformas bilaterais assumem o modelo de concorrência desenvolvido em Armstrong (2006)[3] em que duas plataformas competem em duopólio na cobrança preços de assinatura pela intermediação de um lado de vendedores não diferenciados potencialmente multi-homming e um lado de compradores single-homming. Partindo desse modelo, o estudo pioneiro de Armstrong e Wright (2007)[4] examina a lucratividade e os efeitos sobre o bem-estar da introdução de contratos de exclusividade como forma de evitar o multi-homming do lado dos vendedores.

Os autores chegam à conclusão de que uma plataforma pode desestabilizar o equilíbrio e monopolizar os vendedores, de modo que a introdução das relações de exclusividade tende a gerar cobranças que extraem todo o excedente do lado dos consumidores[5]. Mais recentemente, as constatações de Armstrong e Wright (2007) foram expandidas por Belleflamme e Peitz (2019)[6] em um estudo que discute os efeitos da introdução do multi-homing é introduzido em um dos lados de plataformas, onde inicialmente ambos os lados estariam restritos ao single-homing. Esses autores observam que a racionalidade de uma plataforma em estabelecer contratos de exclusividade com vendedores depende diretamente do seu valor intrínseco para a plataforma, isto é, da diferença entre o stand-alone benefit que é concedido ao vendedor exclusivo e o custo marginal de acomodar o vendedor. Belleflamme e Peitz (2019) mostram que são bastante ambíguas as implicações da introdução de exclusividades sobre o excedente do consumidor de cada um dos lados. Dentre outras constatações, sugere-se que, sempre que uma plataforma considerar lucrativo impor um contrato de exclusividade para um vendedor que anteriormente operava mutli-homming, isso pode beneficiar ou prejudicar o lado dos vendedores, mas necessariamente prejudicará o lado dos compradores single-homming.

Como resultado, os autores sustentam que “em ambiente com potencial multi-homing do lado dos vendedores, uma agência [antitruste] deve proibir a utilização da exclusividade do lado vendedor se o seu objetivo for maximizar o excedente do comprador” (tradução livre)[7]. Apesar da importância desses trabalhos, a transposição das suas conclusões para algumas plataformas digitais como as de delivery de comida, marketplaces ou aplicativos de transporte é complexa, uma vez que, nessas plataformas, os usuários compradores são geralmente livres para participar em várias plataformas rivais, ou seja, adotam comportamento multi-homming, o que poderia em tese afastar a configuração de gargalo competitivo. Além disso, plataformas como o iFood, Amazon ou o Uber geralmente não adotam estratégias de precificação por assinaturas como no modelo de Armstrong (2006). Para além de trabalhos que focam em plataformas de mídia baseadas em anúncios, há relativamente poucos estudos que examinam os efeitos de relações de exclusividade sobre a competição entre plataformas bilterais quando os dois lados podem adotar comportamento multi-homing. Bakos e Halaburda (2020)[8] testam a hipótese de concorrência em que o multi-homing é permitido aos usuários de ambos os lados, mas, na prática, apenas parte dos usuários opera em mais de uma plataforma.

Eles observaram que interdependência entre os dois lados de uma plataforma pode ser de menor importância – ou mesmo não existir – em comparação a cenários em que o single-homing é imposto a pelo menos um dos lados. Desse modo, quando se permite o multi-homing a ambos, o benefício de se subsidiar um lado é diminuído, ou mesmo pode ser inexistente, o que minaria a lógica de subsídio de um dos lados pelo outro. As conclusões de Bakos e Halaburda (2020), porém, não parecem ser transponíveis para plataformas que cobram taxas de intermediação. O trabalho que mais parece alinhado aos setores de intermediação é apresentado por Liu et. al (2022)[9]. Nesse artigo, examina-se um cenário em que compradores e vendedores podem competir em mutli-homming e as plataformas fixam taxas de intermediação para cada um dos lados, de forma semelhante àquela observada em Rochet e Tirole (2003)[10]. Liu et. al (2022) assumem ainda que as plataformas são diferenciadas na perspectiva dos compradores, mas pouco diferenciadas sob o ponto de vista dos vendedores e que esses pagam as mesmas taxas, independentemente de a quantas plataformas aderem. Liu et. al (2022) mostram que, em última instância, o aumento da concorrência entre plataformas gera uma diminuição das taxas totais (soma das taxas cobradas de cada um dos lados). Os efeitos para cada um dos lados, porém, são menos previsíveis.

Quando a maioria dos usuários adota o comportamento multi-homming, o aumento da concorrência entre plataformas induz uma competição maior pelos vendedores, de modo que esses obtêm melhores taxas de venda. Por outro lado, quando a maior parte dos compradores atua single-homming, novas entradas geram uma maior competição pelos compradores, de modo que as plataformas exercem poder de monopólio sobre o lado dos vendedores e competem mais agressivamente pelos compradores, o que resulta em taxas de compra mais baixas. Todos os artigos mencionados acima partem de modelos de competição em equilíbrio, em duopólio ou em oligopólio. Por outro lado, há estudos como os de Doganoglu e Wright (2010)[11] que demonstram a capacidade de uma plataforma incumbente oferecer contratos de exclusividade a um subconjunto de consumidores que lhe assegura uma massa crítica, conferindo ao incumbente uma vantagem competitiva que lhe permite fechar a entrada a rivais mais eficientes. Um resultado importante desse estudo é que ele demonstra que o uso de contratos de exclusividade pelo incumbente é anticompetitivo mesmo que não gere um fechamento total de mercado. Além desses modelos teóricos, há trabalhos empíricos que buscaram avaliar empiricamente os efeitos de contratos de exclusividade em plataformas.

Nesse sentido, buscando destacar o argumento pró-competitivo das relações exclusivas, o Parecer Econômico elaborado pela Compass Lexon (SEI 0913074) e apresentado pelo iFood fez menção ao estudo de Lee (2013). Este trabalho examina a indústria de vídeo games de sexta geração nos EUA entre 2000 e 2005 e demonstra que, nesse recorte temporal, a proibição de contratos de exclusividade teria beneficiado apenas o incumbente e prejudicado os pequenos entrantes na indústria. Os achados da teoria econômica discutidos acima têm sido transladados para formulações normativas de política de concorrência. Recentemente, diversos relatórios e estudos sobre plataformas digitais têm sustentado que a imposição de cláusulas de exclusividade por agentes dominantes tende a impedir a obtenção de uma massa crítica de usuários por parte dos rivais, o que implica diminuição da contestabilidade e maior risco de tombamento dos mercados sujeitos a fortes efeitos de redes[12]. Há publicações que chegam a recomendar o abandono de qualquer safe-harbour de legalidade para essas práticas[13]. Nas principais publicações em defesa da concorrência que abordam o tema, parece haver uma opinião majoritária de que contratações exclusivas por parte de plataformas digitais geram efeitos ambíguos sobre o bem-estar dos usuários.

Do ponto de vista de teoria do dano, autores como Katz (2018)[14] e outros[15] sustentam que as contratações exclusivas tendem a deslocar a competição entre plataformas por unidades marginais de vendas para a captura do volume total disponível ao mercado. Assim, essas cláusulas podem servir para uma estratégia de fechamento de mercado por parte de uma plataforma dominante. Por outro lado, no tocante às possíveis justificativas da prática, autores como Erik Hovenkamp (2022)[16] e Evans (2013)[17] que sustentam possíveis eficiências decorrentes das contratações exclusivas, sobretudo quando elas são utilizadas por pequenas plataformas ou entrantes para coordenar a sua operação ou quando são utilizadas como mecanismo de diferenciação na competição entre plataformas. De um modo geral, alguns insights úteis para atuação do CADE podem ser extraídos dessa revisão de literatura. Primeiro, nem sempre são óbvias e triviais se a diminuição da concorrência resultante de contratos de exclusividade geram efeitos positivos ou negativos para o excedente do consumidor em cada um dos lados da plataforma. Por isso, deve-se examinar como as relações de exclusividade consideram o valor adicional dos usuários exclusivos e as possíveis repercussões da exclusividade para o lado oposto da plataforma.

Segundo, contratações exclusivas podem ser utilizadas por plataformas dominantes como uma importante estratégia de impedir novas entradas e o crescimento de pequenos rivais, mesmo quando ainda há escala mínima viável remanescente. Isso significa que a simples análise do percentual dos usuários que estão submetidos a uma relação de exclusividade ou mesmo considerações mais robustas sobre massa crítica podem ser pouco informativas para apreciação de efeitos anticompetitivos. Terceiro, as justificativas dos contratos de exclusividade tendem a ser mais fortes quando a estrutura de mercado é desconcentrada ou quando a exclusividade, de alguma forma, viabiliza um mecanismo de diferenciação da plataforma. Essa percepção tende a gerar presunções fracas de eficiências quando o mercado já é dominado por uma grande plataforma ou quando as relações de exclusividade não subsidiam a introdução de novas ofertas. Considerando essas premissas teóricas assentadas, examina-se a seguir a conveniência e oportunidade de celebração do TCC. 2. Análise de conveniência e oportunidade de celebração do TCC A proposta de TCC submetida à homologação do Plenário define “compromissos de exclusividade” como “qualquer acordo realizado entre o Compromissário e uma Marca ou um Restaurante contendo disposição que vede o cadastramento da Marca ou do Restaurante em outras plataformas de Marketplace de Delivery Online de Comida”.

Em linhas gerais, o espírito do TCC é fazer com que quaisquer iniciativas dentro do escopo dessa definição sofreram as seguintes restrições: (i) Proibição do estabelecimento de compromissos de exclusividade de fato ou de direito com marcas que possuam 30 (trinta) restaurantes ou mais; (ii) Limitação do valor bruto de pedidos (“GMV”) gerados por restaurantes com compromissos de exclusividade a 25%; (iii) Limitação do número de restaurantes exclusivos a 8% da base de estabelecimentos locais ativos na plataforma em cada município com mais de quinhentos mil habitantes. Além dessas vedações principais, o acordo também proíbe ao iFood (ii) condicionar incentivos ou descontos a metas de desempenho na plataforma; (ii) restringir promoções comerciais e campanhas publicitárias de outras plataformas; ou (iii) adotar cláusulas de paridade de preço em relação a outras plataformas. À parte das restrições principais, foram estabelecidos compromissos complementares. Isto é, cumpridas tais restrições, os contratos de exclusividade somente poderão ser firmados com a implementação de contrapartidas do iFood em relação aos restaurantes. A primeira é o fornecimento de serviços de consultoria para o aprimoramento dos produtos e serviços oferecidos pelo restaurante. Nesse caso, a exclusividade é restrita a um período de 2 (dois) anos, com quarentena de 1 (um) ano.

A segunda é a realização de investimentos financeiros no restaurante, com contrapartida de aumento de vendas acima da média de crescimento do mercado de entrega de comida no ano anterior – apenas 50% (cinquenta por cento) dos compromissos de exclusividade podem ter esse formato. Destaca-se ainda que, além das restrições às contratações exclusivas, também consta da proposta de TCC um compromisso de abertura dos APIs ("Application Programming Interface") do iFood a desenvolvedores externos, permitindo a interoperabilidade de sistemas e softwares utilizados pelos restaurantes, facilitando a organização de pedidos de entrega oriundos de diferentes plataformas. Apreciando de forma holística o TCC proposto, entendo que ele é capaz de endereçar parte significativa das preocupações concorrências levantadas ao longo da instrução do Inquérito Administrativo. Como longamente discutido nos autos deste processo, a plataforma iFood é uma food-tech que iniciou suas atividades no Brasil em 2012 e, desde então, obteve um exponencial crescimento em um mercado que se tornou cada vez mais concentrado. Parte desse crescimento da plataforma ocorreu, inclusive, de forma inorgânica a partir da aquisição de diversas pequenas plataformas potencialmente concorrentes, como foi diagnosticado pelo CADE no julgamento do Ato de Concentração 08700.007232/2017-76. A esse respeito, destaca-se o seguinte trecho da Nota Técnica n° 5/2018/CGAA1/SGAI/SG:

Há importantes ressalvas a serem feitas sobre a atuação da iFood no mercado. A primeira se refere à série de aquisições realizadas pela empresa nos últimos anos. Conforme retratado pelas Requerentes, desde 2013 a iFood adquiriu 10 empresas no país, entre start-ups e companhias pertencentes a grandes grupos internacionais. Tal estratégia deve ser acompanhada de perto pela autoridade antitruste brasileira em casos futuros, pois pode servir como barreira à entrada de novos agentes. Se toda start-up que começa a despontar é adquirida pela iFood, é improvável que alguma se desenvolva plenamente de modo a poder oferecer alguma rivalidade no mercado. Na última década, além da aquisição de diversos competidores menores pelo iFood, o setor de delivery on-line assistiu à saída de diversos players importantes, como a Glovo, que abandonou o mercado em 2019, o Uber Eats, que encerrou suas atividades no Brasil em março de 2022, e o 99 Eats que também descontinuou sua operação no país em janeiro de 2023. Paralelamente à saída desses players, a demanda por serviços de entrega de comida teve um boom no Brasil, sobretudo no período em que estavam vigentes as medidas de isolamento social destinadas ao combate à Covid-19. A despeito desse crescimento, o iFood ampliou sua posição de liderança no mercado durante os anos de pandemia.

Segundo dados da publicados pela Measurable.ai relativos ao período de janeiro de 2020 a junho de 2021, em termos de volume de faturamento transacionado nas plataformas, o iFood deteria market-share de 80-90%. Esse dado sugere uma configuração de mercado próxima a um regime de monopólio. Fonte: Food Delivery Brasil 2021: iFood continua liderando com mais de 80% de Market Share | Insights de dados - IA mensurável (measurable.ai) Diante dessa tendência histórica de concentração de mercado, a prática de contratações exclusivas tem de fato um forte potencial de aumentar os custos dos rivais, impedindo que pequenos players e novos entrantes obtenham uma massa crítica de consumidores que possibilitem o take-off de uma plataforma, sobretudo em escala nacional. Apesar de o iFood ter apresentado dados sugerindo um forte comportamento multi-homming do lado dos usuários no Brasil, a dinâmica do setor parece ter de alguma forma se aproximado à situação de um gargalo competitivo. Conforme extensamente discutido nos autos do IA, as contratações exclusivas firmadas pelo iFood em geral são negociadas por meio de contratos que preveem prazo de duração determinado (duração inferior a 2 anos na maioria dos casos) e multas rescisórias que variam conforme o porte do restaurante parceiro que assume o regime de exclusividade. Essas condições contratuais, aliadas à posição dominante do iFood, dificilmente permitem um poder de barganha significativo aos restaurantes parceiros.

Além disso, raramente outros concorrentes teriam condições de competir por novas relações exclusivas com estabelecimentos, nem mesmo no âmbito das janelas de renegociação. Um importante indício do efeito lesivo dos acordos de exclusividade do iFood verificado ao longo do IA é o seu significativo grau de cobertura. Conforme observado pela SG, ainda que o número absoluto de restaurantes exclusivos do iFood seja pequeno, em março de 2022, o faturamento da plataforma com estabelecimento exclusivos chegou a representar [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD] de toda a base do iFood. Em algumas capitais, a proporção da exclusividade no GMV da plataforma seguiu bastante elevada mesmo após a introdução da medida cautelar ordenada pela SG em 2021: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO IFOOD]. Diante dessa elevada cobertura, as cláusulas 4.1 a 4.10 do TCC negociado com a Requerente trazem uma significativa limitação da cobertura desses contratos, considerando um cap de 25% (vinte e cinco por cento) do GMV total registrado pela Plataforma iFood no Brasil e um cap de de 8% (oito por cento) do total de Restaurantes Ativos na Plataforma iFood em municípios destacados. Além disso, como já ressaltado, a fim de coibir relações de exclusividade de fato, o acordo expressamente proíbe condutas como (i) exigência de que parceiros se abstenham de realizar promoções comerciais em plataformas concorrentes;

(ii) exigência de que parceiros se abstenham de mencionar outros serviços de delivery online de comida em ações de publicidade por eles integralmente custeadas e realizadas fora da plataforma iFood; (iii) celebração de contratos que impeçam os parceiros de contratarem outras plataformas de marketplace de delivery online de comida após o encerramento do compromisso de exclusividade; (iv) vinculação de incentivos e/ou descontos eventualmente concedidos a parceiros cadastrados na plataforma iFood a compromisso, por parte do parceiro, de manter a maior parte do seu volume de negócios de delivery online de comida na plataforma iFood; e (v) estabelecimento de descontos por aumento de volume personalizados para um parceiro específico de forma individualizada. Uma importante novidade do TCC para dinamizar o setor é a chamada quarentena de exclusividade. Nos termos pactuados, após o término de um contrato de exclusividade com o iFood, o estabelecimento permanecerá sem compromisso de exclusividade por no mínimo 1 (um) ano. Essa cláusula visa a estimular a competição entre as plataformas rivais para a obtenção da exclusividade daquele estabelecimento. Sobretudo para pequenas e médias plataforma, essa pode ser uma estratégia importante para coordenação da sua operação e obtenção de escala. Além das limitações materiais e temporais, o TCC veda acordos com marcas que operem mais de 30 (trinta) estabelecimentos no país.

Considero essa a medida mais efetiva para a promoção da concorrência pactuada no acordo. Isso porque, ao longo da instrução do IA, ficou claro que o faturamento dos marketplaces de comida é bastante concentrado em grandes marcas de restaurantes e lanchonetes. Essa situação aproxima a dinâmica competitiva do setor àquilo que na literatura se chama de disputa das plataformas por superstars. Como discutido em Carroni et. al. (2019)[18], quando as plataformas dominantes firmam contratos exclusivos com vendedores que exercem uma grande externalidade, o multi-homming se torna muito menos atraente para os demais vendedores, o que induz um círculo vicioso de participação exclusiva na plataforma. Ao vedar a exclusividade com grandes marcas, o TCC permite que rivais menores ou novos entrantes obtenham um portfólio competitivo de restaurantes e estabelecimentos. Essa medida pode ser capaz de gerar efeitos pró-competitivos de longo prazo, aumentando os benefícios do multi-homming por parte dos compradores e eventualmente acirrando a competição de players menores pela celebração de contratos exclusivos com grandes redes. Ademais, destaca-se que a forma como foi desenhado o acordo também buscou preservar os possíveis efeitos competitivos das relações de exclusividade. Ainda das informações constantes dos autos, os principais benefícios que são atrelados pelo iFood aos contratos exclusivos seriam os seguintes: Redução da comissão paga ao iFood; Melhores condições de repasse financeiro;

Acesso ao iFood Shop, que fornece descontos em produtos e em mercadorias usadas como insumos pelos restaurantes; Designação de um consultor iFood dedicado ao restaurante para auxiliar no plano de negócios; Serviços de consultoria e de fornecimento de inteligência de mercado; Prioridade no oferecimento de serviços financeiros e de meios de pagamentos novos; Prioridade na integração do sistema de gerenciamento do restaurante aos softwares iFood; Inclusão do restaurante na "lista especial" da plataforma, sujeito a condição de que a nota de avaliação fornecida pelos usuários não seja menor que 4,2; Inclusão do restaurante em ações de marketing institucionais e regionais; e Serviços de identidade visual como sessão de fotos e auxílio no tratamento das marcas da loja virtual. A fim de tornar a percepção dos benefícios da exclusividade mais líquidos, o acordo permite relações de exclusividade limitadas a um período inferior a 2 (dois) anos, desde que comprovadas contrapartidas que geram eficiência no mercado e benefícios a restaurantes e consumidores tais como campanhas publicitárias, consultorias personalizadas para restaurantes, maior visibilidade na plataforma e, de forma mais excepcional, investimentos em ativos físicos como dark kitchens.

Para relações de exclusividade superiores a 24 meses, exige-se ainda que o iFood realize investimentos no estabelecimento parceiros que garantam um aumento significativo da sua receita recebida, sob pena de o iFood ter que indenizar o parceiro exclusivo. Esse mecanismo, a propósito, assemelha-se àquele que já foi adotado pelo CADE no TCC firmado com a Gympas no âmbito do Requerimento nº 08700.006611/2021-19 (GPBR Participações Ltda. (Gympass). Em tal acordo, a manutenção de contratos de exclusividade pela plataforma estava condicionada ao repasse de eficiências na forma de garantia de volume mínimo. Por fim, registra-se que, embora investigações semelhantes envolvendo plataformas de delivery de comida ainda sejam relativamente escassas, os critérios refletidos neste TCC (limitações da cobertura de exclusividade e balizamento de benefícios aos restaurantes) parecem condizente com uma importante experiência internacional correlata. Em dezembro de 2021, a Comissão Nacional de Mercados e Concorrência (“CNMC”) publicou decisão arquivamento de uma investigação contra as principais plataformas de entrega de alimentos que operam na Espanha: Just Eat, Deliveroo, Uber Eats e Glovo[19]. Na sua decisão final, a CNMC afirmou não ter encontrado evidências fortes de que os acordos em questão estivessem restringindo a concorrência no mercado relevante, seja considerado individualmente ou em vista de seu efeito paralelo cumulativo.

A autoridade observou que não se tratava de uma infração antitruste por objeto, que as cláusulas das plataformas investigadas tinham uma duração limitada de até 18 meses e que os restaurantes eram livres para abandonar a cláusula sem consequências. Em relação ao índice de cobertura, verificou-se que o volume do mercado total afetado pelas exclusividades era de aproximadamente 10%, o que – segundo a CNMC – não era relevante o suficiente para considerar que a prática analisada provavelmente teria um efeito de encerramento apreciável com base no dinamismo do mercado. Essa decisão, portanto, sugere que as autoridades antitruste têm buscado analisar condutas de exclusividade a partir de uma abordagem econômica focada em efeitos. Assim, a experiência do CADE na negociação deste TCC pode servir de importante referência em sede de cooperação internacional. 3. Dispositivo Por todo o exposto, entendo que há conveniência e oportunidade na celebração da proposta de TCC submetida ao Tribunal e, por isso, voto pela sua homologação. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] WRIGHT, Julian. One-sided Logic in Two-sided Markets. Review of Network Economics, v. 3, n. 1, p. 44–64, 2004. Ver também JULLIEN, Bruno; SAND-ZANTMAN, Wilfried. The Economics of Platforms : A Theory Guide for Competition. Information Economics and Policy, n. xxxx, p. 100880, 2020, p. 9–10. [2] KATZ, Michael L. Platform Economics and Antitrust Enforcement:

A Little Knowledge is a Dangerous Thing. Journal of Economics and Management Strategy, v. 28, n. 1, p. 138–152, 2019, p. 144–146. [3] ARMSTRONG, Mark. Competition in Two-Sided Markets. The RAND Journal of Economics, p. 1–32, 2006. [4] ARMSTRONG, Mark; WRIGHT, Julian. Two-sided markets, competitive bottlenecks. Economic Theory, v. 32, n. 2, p. 353–380, 2007. [5] ARMSTRONG, Mark; WRIGHT, Julian. Two-sided markets, competitive bottlenecks. Economic Theory, v. 32, n. 2, p. 353–380, 2007 ("competition in such exclusive contracts can result in buyers having all their surplus extracted"). [6] BELLEFLAMME, Paul; PEITZ, Martin. Platform Competition: Who Benefits from Multihoming ? International Journal of Industrial Organization, v. 64, p. 1–26, 2019. [7] BELLEFLAMME, Paul; PEITZ, Martin. Platform Competition: Who Benefits from Multihoming ? International Journal of Industrial Organization, v. 64, p. 1–26, 2019, p. 4. [8] BAKOS, Yannis; HALABURDA, Hanna. Platform Competition with Multihoming on Both Sides: Subsidize or Not? Management Science, v. 66, n. 2, p. 5599–5607, 2020. [9] TEH, Tat-how et al. Multihoming and oligopolistic platform competition. American Economic Journal: Microeconomics (Forthcoming), 2022. [10] ROCHET, Jean-Charles; TIROLE, Jean. Platform Competition in Two-Sided Markets. Journal of the European Economic Association, p. 990–1029, 2003.

O estudo seminal de Rochet e Tirole (2003) apresenta um modelo econômico para as plataformas que cobram uma tarifa por cada transação realizada. Nesse cenário, os usuários têm preferências, mas podem decidir transacionar em outras plataformas se suas preferências forem fracas. Isso significa que parte dos usuários – aqueles com preferências fortes – transacionarão em apenas uma plataforma, enquanto outros – aqueles com preferências fracas – provavelmente transacionarão em diferentes plataformas. Se um usuário optar por transacionar em apenas uma plataforma – aquela que estabelece a menor tarifa de transação –, limitará o número de transações potenciais que poderá realizar (dado que parte dos usuários do outro lado se recusarão a negociar nesta plataforma), mas aumentará sua receita média, pois realizará todas as suas transações na plataforma mais barata. Neste modelo, as tarifas cobradas pela plataforma dependem da elasticidade da procura. Isto é, quanto mais usuários “cativos” presentes em determinada plataforma, mais os usuários do outro lado pagarão para utilizá-la. Portanto, a tarifa que a plataforma poderá cobrar dos usuários do lado beneficiado pelo multi-homing estaria correlacionada ao percentual de usuários “cativos” (single-homing). Desta constatação se deriva a ideia de que as tarifas impostas aos multi-homers são definidos proporcionalmente ao valor incremental gerado pela plataforma. [11] DOGANOGLU, Toker; WRIGHT, Julian. Exclusive dealing with network effects.

International Journal of Industrial Organization, v. 28, n. 2, p. 145–154, 2010. [12] Por todos, cf. ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Abuse of Dominance in Digital Markets, Paris: OECD Publishing, 2020, pp. 37–38 ("exclusivity strategies are a particular concern in digital markets [...] Given that they can be used to prevent rivals from obtaining a sufficient user base to generate network effects, exclusivity agreements can have the effect of raising rivals’ costs and reducing market contestability"); AUSTRALIAN COMPETITION & CONSUMER COMMISION. Digital Platform Services Inquiry, p. 1–214, 2022, p. 185–186 ("extensive use of exclusivity agreements by digital platforms with substantial market power could limit the ability of smaller intermediary platforms to build their own networks to compete"). [13] Vide, nesse sentido, STIGLER CENTER. Stigler Committee on Digital Platforms Final Report, Chicago, 2019, p. 98 (recomendando que "there should be no safe harbor based on the short-term of exclusive dealing agreements and other restrictive vertical agreements when they are used by dominant platforms or firms"). [14] KATZ, Michael L. Exclusionary Conduct in Multi-Sided Markets. OCDE Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, p. 101–130, 2018, p. 119–121 ("exclusivity can be used to raise rivals’ costs even if there are users that choose to patronise rival platforms:

those users may be too few or may lack the necessary characteristics to allow rivals fully to realise network effects and production economies of scale"). No mesmo sentido, cf. o tradicional trabalho de SHAPIRO, Carl. Exclusivity in Network Industries. Geo. Mason L. Rev., v. 7, n. 3, p. 673–683, 1999. [15] JULLIEN, Bruno; SAND-ZANTMAN, Wilfried. The Economics of Platforms: A Theory Guide for Competition Policy. Information Economics and Policy, v. 54, p. 100880, 2021, p. 13 ("One reading of the literature on exclusivity is that it can help a platform monopolizing a market or protecting its dominant position"). Cf., ainda, BRICS COMPETITION INNOVATION LAW & POLICY JOINT RESEARCH PLATFORM. Digital Era Competition: Brics View, p. 1295, 2020, pp. 134-135 (destacando que, de um modo geral, a literatura não sustenta presunções definitivas sobre os impactos de cláusulas de exclusividade sobre a competição e o bem-estar, de modo que uma análise caso-a-caso é recomendável). [16] HOVENKAMP, Erik. Restraints on Platform Differentiation. Available at SSRN, v. 1, n. 1, p. 1–42, 2022, p. 18–20 ("In a platform market, exclusive dealing may play a particularly important procompetitive role, at least for entrants or small incumbents [...] Exclusive dealing may also be an essential means by which a new platform can differentiate itself from an incumbent") [17] EVANS, David S. Economics of vertical restraints for multi-sided platforms. Competition Policy International, v. 9, n. 1, p.

66–89, 2013. [18] CARRONI, Elias; MADIO, Leonardo; SHEKHAR, Shiva. Superstars in Two-Sided Markets: Exclusives or Not? SSRN Electronic Journal, n. 670494, p. 1–59, 2019. [19] CNMC. RESOLUCIÓN REDES PARALELAS EXCLUSIVIDADES PLATAFORMAS (S/0026/20). Julgado em 21 dezembro de 2021. Decisão completa disponível em: https://www.cnmc.es/sites/default/files/3862418.pdf.